Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Menores de Miranda, de 21 de Junio de 2005

Conoce este órgano jurisdiccional del recurso de apelación interpuesto por la abogada I.V., actuando en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadano H.D.F.P., contra la sentencia dictada en fecha 29 de marzo de 2005, por el Tribunal Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, como consecuencia del juicio Principal, por motivo de Divorcio, fundamentados en los ordinales 2° y 3° del Artículo 185, del Código Civil.

La sentencia recurrida en apelación fijó la obligación alimentaria en beneficio de la niña, HENYERLY MARIANNY, en una cantidad equivalente a medio salario mínimo, vigente para el momento de dictar sentencia, además de una bonificación especial en el mes de diciembre equivalente a tres cuartos del salario, decretando embargo preventivo de 36 mensualidades sobre las prestaciones sociales, que pudieran corresponder al demandado, ordenando abrir una cuenta de ahorros a nombre de la niña, para lo cual autorizó a la madre a hacer los retiros de los depósitos que por este concepto realice el empleador.

Se inició el presente procedimiento, mediante solicitud de fijación de Obligación Alimentaria interpuesta por la ciudadana M.V., por ante el Tribunal de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Ocumare del Tuy, en la cual manifestó que con motivo del juicio de Divorcio, incoado en su contra por el ciudadano H.F., éste no solicitó en su oportunidad, la apertura de las incidencias respecto a la obligación alimentaria y guarda de la niña HENYERLY MARIANNI.

Aduce, igualmente, que el demandado ha incumplido reiteradamente con la obligación alimentaria para con su hija, desde el momento de su nacimiento, y expresa que dicho ciudadano labora en el Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, a los efectos de solicitar información de los ingresos que percibe.

Indicó como monto aproximado por concepto de gastos de alimentación, pañales, gastos médicos, y guardería, la cantidad de ciento noventa mil bolívares (Bs. 190.000,oo), fundamentando su demanda en el artículo 523 y 521, literales A y B, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y solicitó fuera decretada medida de embargo sobre la totalidad de las prestaciones sociales y bonificaciones especiales, que obtenga el demandado.

Igualmente, solicitó sea previsto un ajuste automático y proporcional sobre la base de los elementos ya mencionados por la actora y que, se tome en cuenta la tasa de inflación.

Consignó junto con el libelo, copia simple de la certificación de ingresos del demandado, emitida por la División de Recursos Humanos del Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda.

Mediante auto de fecha 08 de noviembre 2004 (folio 05), se ordenó abrir el cuaderno contentivo de la presente incidencia, y mediante auto dictado en la misma fecha, se ordenó la citación del demandado para que compareciera, el tercer día de despacho siguiente a su notificación, a los fines de la celebración del acto conciliatorio.

En fecha 25 de noviembre de 2005, (folio 10), fue consignada comunicación emitida por la División de Recurso Humanos del Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, mediante la cual informa el ingreso mensual del demandado, con expresa indicación del monto total de asignaciones y deducciones.

En fecha 20 de diciembre de 2004 (folio 36), se efectuó el acto de contestación de la demandada, en virtud de la no comparecencia de la demandante al acto conciliatorio, En ese mismo acto, el ciudadano H.P., consignó escrito, mediante el cual manifestó que, conjuntamente con la parte demandante, se había fijado la obligación alimentaria en la suma de cincuenta mil bolívares quincenales, más gastos extras, siempre que estuviera dentro de sus posibilidades económicas, lo cual había cumplido desde el 15 de junio de 2004, hasta el 15 de diciembre del mismo año, a excepción de los meses de octubre y diciembre, cuyo aporte fue por cien mil bolívares, según consta de los recibos que consignó.

Así mismo, hizo una relación de sus gastos mensuales, calculados en un monto de bolívares cuatrocientos noventa y cinco mil ochocientos con cuarenta y siete con 70 céntimos; haciendo mención que en dicha relación no están incluidos los gastos extras que pudiera generarle su hija; manifestando al tribunal que aún, cuando el monto inicial acordado entre ellos, fue de cien mil bolívares, éste estaba dispuesto a aumentar dicho monto a ciento veinte mil bolívares mensuales, ofreciendo un bono especial en el mes de septiembre y otro en el mes de diciembre de cien mil bolívares.

Por auto del 21 de noviembre de 2004, se dejó abierto a pruebas el procedimiento, constando el escrito de fecha 14 de enero de 2005 que fuera presentado por la actora, cuyas pruebas fueron admitidas en cuanto ha lugar en derecho, salvo la apreciación en la definitiva.

En el señalado escrito, la actora rechazó los alegatos del obligado, señalando que es incierto que se hubiera convenido en el monto de la pensión alimentaria, procediendo a desconocer los recibos que consignara, así como también los demás recaudos.

El 17 de enero de 2005, la representación judicial de la parte demandada, ratificó las pruebas que consignara conjuntamente a la contestación de la demanda, consignando además un recibo de diciembre de 2004.

En fecha 29 de marzo de 2005, el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Ocumare del Tuy, dictó sentencia, la cual fue recurrida en apelación en fecha 11 de abril de 2005, por la parte demandada, en relación al quantum fijado y a la medida de embargo preventivo.

Oída la apelación en un solo efecto, en fecha 12 de abril de 2005, se acordó la remisión de las copias certificadas del expediente a este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, recibiéndose los autos en fecha 29 de abril de 2005.

Se le dio entrada al expediente el 02 de mayo de 2005 y se fijó conforme al artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, un lapso de diez días para dictar sentencia.

En fecha 05 de mayo de 2005 (folio 89), la parte apelante, consignó escrito de fundamentación de la apelación y, el 3 de junio del año en curso, se difirió la oportunidad para dictar sentencia, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes.

Siendo la oportunidad para emitir pronunciamiento, el tribunal lo hace, previas las siguientes consideraciones:

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Juzgado Superior, en ejercicio de su potestad sentenciadora, la cual conlleva al estudio tanto de los alegatos expuestos por el recurrente, así como el contenido de la sentencia impugnada, al realizar el pertinente análisis en el sub judice observa:

Mediante escrito presentado ante el A quo, el ciudadano H.D.F.P., fundamentó su recurso de apelación en los términos siguientes:

 Procede a interponer apelación contra la decisión de fecha 29 de marzo de 2005, por no estar de acuerdo, ya que al determinar la capacidad económica, no se tomó en cuenta las deducciones que realiza la Institución para la cual labora, por cuanto de la comunicación emanada de la misma (folio 11) se evidencia que el salario mensual devengado es de 535.164,60 Bs. y que al realizarse las deducciones el neto a cobrar es de 435.221,30 Bs.; razón por la cual al comenzar a descontarse la cantidad fijada por concepto de obligación alimentaria, le quedaría un neto a cobrar de 274.503,70. mensual.; cantidad esta que resulta insuficiente para cubrir sus gastos de estudios, alimentación, transporte, pasajes, entre otros.

 Con respecto al Decreto de medida de Embargo Preventivo sobre las Prestaciones Sociales, alega que están siendo vulnerados sus derechos puesto que al estar embargadas sus prestaciones no puede solicitar un adelanto.

 Así mismo, aduce que en ningún momento, se ha negado a colaborar con los gastos relacionados con su hija.

La sentencia dictada en fecha 29 de marzo de 2005, dictada por el A quo, basó su convencimiento, para fijar el quantum de la obligación alimentaria, en lo siguiente:

… TERCERO: el caso que nos ocupa, es un procedimiento de obligación alimentaria, y al respecto el artículo 369 de la referida Ley Orgánica Para la Protección del Niño y el Adolescente, establece los elementos para su determinación, a saber: capacidad económica del obligado, y necesidades del niño y el adolescente. En cuanto a la CAPACIDAD ECONÓMICA, del obligado H.D.F.P., consta al folio (11), comunicación emanada de la División de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, en (sic) la cual se desprende que él mismo desempeña el cargo de BOMBERO URBANO, devengado un sueldo mensual de BOLÍVARES QUINIENTOS TREINTA Y CINCO MIL CIENTO TREINTA Y CUATRO CON SESENTA CÉNTIMOS.

En relación a las necesidades de la niña, quedó demostrada en el expediente, en virtud de la edad de la misma y la imposibilidad de suministrarse alimentos por sus propios medios, quedando así plenamente establecidos los supuestos procesales para la determinación y procedencia de la obligación alimentaria. ASÍ SE DECIDE…

…

Es necesario señalar, que en la aplicación e interpretación de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el interés superior del niño es de obligatorio cumplimiento. En efecto, el principio rector de esta materia se encuentra reconocido en el mencionado texto legal en los siguientes términos:

Artículo 8.- Interés Superior del Niño.

El Interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías

.

Ahora bien, la Obligación Alimentaria, comprende todo lo concerniente al sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deportes requeridos por los niños y adolescentes, y constituye una obligación de los padres para con los hijos, pero también es un derecho irrenunciable que tienen los niños y adolescentes, de recibir la ayuda económica necesaria e indispensable para poder cubrir sus necesidades básicas y prioritarias, tomando en consideración las condiciones económicas y de trabajo de los obligados.

A fin de asegurar el cumplimiento de esta obligación, en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, artículo 366, se dispone lo siguiente:

La obligación alimentaria es un efecto de la filiación legal o judicialmente establecida, que corresponde al padre y a la madre respecto a sus hijos que no hayan alcanzado la mayoridad. Esta obligación subsiste aun cuando exista privación o extinción de la patria potestad, o no se tenga la guarda del hijo, a cuyo efecto se fijará expresamente por el Juez, el monto que debe pagarse por tal concepto, en la oportunidad que se dicte la sentencia de privación o extinción de la patria potestad, o se dicte alguna de las medidas contempladas en el artículo 360 de esta Ley..

En el mismo sentido, en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se establece:

…El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el derecho de asistirlos cuando aquellos o aquéllas no puedan hacerlo por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria

.

En el mismo sentido, en el artículo 78 ejusdem, se dispone:

Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y un entre rector nacional dirigirá las políticas para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes

.

El monto de la obligación alimentaria viene determinado por dos factores: (i) la capacidad económica del obligado, y (ii) las necesidades del beneficiario.

Para establecer el primero de estos elementos, no es suficiente determinar los ingresos del deudor alimentario, sino también las erogaciones que pesan sobre él, tales como las necesarias a su subsistencia, las de carácter obligatorio: Impuesto sobre la renta, seguro social y paro forzoso, así como las obligaciones alimentarias que posee con otras personas distintas de aquellas que los reclaman.

En ese orden de ideas, quien decide considera relevante el contenido del artículo 369 de la referida Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente:

…El monto de la obligación alimentaria se fijara en salarios mínimos y debe preverse su ajuste en forma automática y proporcional sobre la base de los elementos antes mencionados, teniendo en cuenta la tasa de inflación determinada por los índices del Banco Central de Venezuela”.

Ahora bien, alega el recurrente que la obligación alimentaria fue calculada, sin tener en cuenta las deducciones que se realizan sobre su salario, así como tampoco sus gastos personales.

Precisado lo anterior se observa que, efectivamente, el A quo, al fijar el monto de la obligación alimentaría, no tomó en cuenta las deducciones del salario, ni los gastos propios de la subsistencia del obligado, puesto que al fijar el quantum en 160.617,60 Bolívares, equivalentes a medio salario mínimo vigente para la fecha de la sentencia apelada, calculó dicho monto en base al treinta por ciento (30%) del salario integral, sin tomar en consideración el salario neto , tal como lo establece el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Tampoco tomó en consideración el hecho notorio concerniente a que todo ser humano debe contar con los medios económicos necesarios para su subsistencia.

Los compromisos asumidos por los padres en relación a la obligación alimentaria deben ser de estricto cumplimiento y de interpretación favorable al interés superior del niño, cuyo respeto y vigencia el Estado debe asumir, a través de sus órganos, sin que puedan los padres adquirir tales compromisos, como una manera para obtener fines distintos a los de su obligación como padres y pretender luego escurrirse del deber de alimento contraído, invocando para ello argumentos e interpretaciones que evidencien la intención de evadir su responsabilidad.

El caso bajo examen, se trató de la fijación de una pensión de alimentos acorde con las necesidades de la niña y con las posibilidades económicas del obligado, quien en ningún momento trató de eludir sus responsabilidades y limitó su defensa a que se tuviera en consideración los elementos indispensables para la fijación en referencia, expresando su intención de aumentar la pensión hasta la suma de CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 120.000)

Así pues, concluye esta azada luego de analizado el contenido de la sentencia recurrida, que en virtud al ofrecimiento hecho por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, en el cual señaló expresamente lo siguiente: “…mi representado está en la disposición de reducir sus gastos personales y aumentar a Ciento Veinte Mil (Bs. 120.000,oo) bolívares mensuales la obligación alimentaria…”, considera necesario esta alzada en pro del principio del interés superior del niño, adecuar el monto fijado por el juez A quo y dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 369 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente.

Así las cosas, pasa quien decide, conforme a lo establecido en el artículo precitado, a adecuar el monto de pensión de alimentos, por lo que tomando en cuenta la capacidad económica del obligado, cuyos ingresos netos son de CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA CENTIMOS (Bs. 495.847,70) y su ofrecimiento de pensión de alimentos y asimismo, vista la resolución de fecha 30 de abril de 2004, en la cual se estableció el salario mínimo urbano actual, en la cantidad de trescientos veintiún mil doscientos treinta y cinco con veinte céntimos (Bs. 321.235,20), a dejar establecido que el ciudadano H.D.F.P., deberá cancelar el monto por obligación alimentaria correspondiente a 1/3 del salario mínimo (CIENTO SIETE MIL SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA CENTIMOS- Bs. 107.078,40) más un 1/27 de salario mínimo mensual (ONCE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SESENTA CENTIMOS- Bs. 11.897,60), lo cual equivale a la cantidad de CIENTO DIEZ Y OCHO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES SIN CENTIMOS (Bs. 118.976,oo), que es el monto que más se aproxima a la cantidad que ofreciera, a su hija HENYERLY MARIANNY F.V., quedando establecido que a partir de la publicación de la presente decisión, el monto aquí determinado, deberá incrementarse progresivamente en la medida en que el Ejecutivo Nacional, mediante Decreto fije el salario mínimo urbano nacional. Asimismo, el obligado deberá cancelar una cuota adicional en el mes de diciembre por la cantidad de CIENTO DIEZ Y OCHO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs.118.976, oo) por concepto de gastos navideños. Igualmente, en lo que respecta a los gastos extras, los mismos deberán ser cubiertos en un 50% entre ambos padres. Así se decide.

Así las cosas y con fundamento en el artículo 76 segundo aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 365, 366 y 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, atendiendo al interés superior de la niña HENYERLY MARIANNY F.V. y a las condiciones que le permitan un nivel de vida adecuado, esta alzada adecua, el monto fijado por el A quo en la sentencia recurrida, considerando procedente y ajustado a derecho en el presente juicio, declarar con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada y modificar el dispositivo del fallo recurrido, por lo que respecta al quantum de la pensión establecida por el A quo y así expresamente se decide.

En relación a la medida de embargo preventivo sobre las prestaciones sociales y cualquier otro beneficio que pudiera corresponder al obligado, en caso de retiro o renuncia de su lugar de trabajo, decretada sobre TREINTA Y SEIS (36) mensualidades del monto de la obligación alimentaria, quien decide considera necesario, traer a colación lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente:

“Artículo 381: El juez puede acordar cualquier medida cautelar destinada a asegurar el cumplimiento de la obligación alimentaria, cuando exista riesgo manifiesto de que el obligado deje de pagar las cantidades que, por tal concepto, corresponda a un niño o a un adolescente. Se considera probado el riesgo cuando, habiéndose impuesto judicialmente el cumplimiento de la obligación alimentaria, exista atraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas.

Considera quien decide que la disposición trascrita ut supra, debe ser interpretada extensivamente en resguardo del interés superior del niño. Por consiguiente, aun cuando no exista atraso injustificado en el pago de las cuotas, el juez tiene la potestad de ordenar medidas preventivas, cuando a su juicio, exista la necesidad de asegurar al menor una tutela judicial efectiva y la garantía del pago de las cantidades fijadas por concepto de obligaciones alimentarias, presentes y futuras, debido a la grave crisis económica que se vive en el país, la cual no debe producir consecuencias negativas en los menores, ni reducir su bienestar. De allí que resulta conveniente mantener la medida preventiva, consistente en embargo preventivo de las prestaciones sociales y cualquier otro beneficio que pudiera corresponder al obligado, hasta cubrir treinta y seis (36) cuotas de obligación alimentaria. Y así se decide.

D I S P O S I T I V A

En merito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: