Decisión de Juzgado Primero Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 12 de Julio de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

196° y 147°

PARTE DEMANDANTE: DE LA PEÑA, SOTO Y ASOCIADOS, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 2 de febrero de 1988, bajo el Nº 14, Tomo 19-A-Sgdo.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: O.T. y A.M.A., inscritas ante el Inpreabogado bajo los Nos. 19.796 y 19.795, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: L.A.M. y NUNCIA M.D.S.Y., el primero de nacionalidad argentina, y la segunda venezolana, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos. E-81.625.597 y V-5.947.902 respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: S.W., A.S.G.H., C.O.D., A.M., J.A.R. y A.M.B., inscritos ante el Inpreabogado bajo los Nos. 29.166, 25.576, 29.511, 85.627, 28.459 y 29.504, respectivamente.

I

Alegan las apoderadas judiciales de la parte actora, que consta de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 31 de octubre de 2001, bajo el Nº 22, Tomo 11, Protocolo Primero, que su representada concedió a los ciudadanos L.A.M. y NUNCIA M.D.S.Y., un préstamo por la cantidad de SESENTA Y UN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (U.S $ 61.650,00), que a los efectos de lo previsto en el artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela y al cambio oficial de UN MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.600,00) por dólar, equivalen a la cantidad de NOVENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 98.640.000,00), en dinero en efectivo, el cual se comprometieron a devolver a la acreedora, en el plazo de 5 años a partir del día 20 de febrero del año 2001. Que consta de dicho documento, que el capital adeudado devengaría intereses compensatorios a la tasa del doce por ciento anual, los cuales pagarían los deudores a la acreedora mensualmente sobre el saldo deudor del capital, el día veinte de cada mes a partir del 20 de febrero del año 2001, pudiendo hacerse abonos a capital en cualquier momento, y siendo obligación hacerlo en los meses de septiembre y diciembre de cada año, siendo la suma a pagar en septiembre de cada año la cantidad de CINCO MIL SEISCIENTOS SETENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (U.S $ 5.670,00), que a los efectos del artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela y al cambio oficial equivalen a la suma de NUEVE MILLONES SETENTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 9.072.000,00), y en el mes de diciembre de cada año se obligaron a pagar la suma de SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (U.S. $ 6.660,00), que a los efectos del artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela y al cambio oficial equivalen a la suma de DIEZ MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL BOLIVARES (Bs. 10.656.000,00). Que se estipuló que el capital, los intereses compensatorios y los de mora, si hubiere lugar a ellos, debían ser pagados en la moneda expresamente convenida, o en su defecto, el equivalente en bolívares al tipo de cambio vigente para el momento del pago. Que para garantizar a la acreedora el préstamo otorgado, así como el pago de los intereses y los gastos de cobranza, incluyendo los honorarios de abogados estimados en la cantidad de QUINCE MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (U.S $ 15.000,00), que a los efectos del artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela y al cambio oficial equivalen a la suma de VEINTICUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 24.000.000,00), se constituyó hipoteca especial, convencional y de primer grado. Que en el documento citado se pactó que cualquier controversia que surgiera entre las partes con motivo de dicho préstamo, inclusive los relativos a su validez, interpretación, cumplimiento, terminación o ejecución de la hipoteca allí constituida, sería resuelto de forma definitiva mediante arbitraje, conforme a las reglas siguientes: aplicando supletoriamente la Ley de Arbitraje Comercial, mediante un Tribunal de arbitraje integrado por tres árbitros independientes, abogados, nombrados uno por cada una de las partes, y el tercero, de común acuerdo por los árbitros designados. Si dentro de los treinta días consecutivos siguientes a la notificación dada por la parte que solicitare el arbitraje a la otra, alguna de las partes (o ambas) no hubieren designado a alguno de los árbitros que les correspondiera o no fuere designado el tercer árbitro, el Juez que conozca de la solicitud haría la designación. Que los árbitros tendrían el carácter de árbitros de derecho, debiendo dictar el laudo dentro de los sesenta días hábiles siguientes al nombramiento del último de ellos. Que se pactó que cualquier arbitraje que se realizase conforme al referido contrato se llevaría a cabo en la ciudad de Caracas, en el idioma castellano, siendo inapelable el laudo, procediendo únicamente el recurso de nulidad establecido en la Ley de Arbitraje Comercial. Que dicho Laudo Arbitral sería conocido en todas sus partes por los Tribunales Ordinarios de la República Bolivariana de Venezuela como vinculante e inapelable. Que por cuanto el documento fundamental de la demanda es un préstamo con garantía hipotecaria que no reúne los requisitos establecidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, específicamente el contemplado en el ordinal 2º para que sea expedita la vía procedimental de ejecución de hipoteca, es por lo que optaron por la vía ejecutiva para el ejercicio de la presente acción. Que para la fecha de interposición de la demanda los prestatarios no han pagado ninguna de las cuotas obligatorias de abono a capital correspondientes a los meses de septiembre y diciembre de 2001 y septiembre y diciembre de 2002, respectivamente, por la cantidad de CINCO MIL SEISCIENTOS SETENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (U.S $ 5.670,00), equivalentes a la suma de NUEVE MILLONES SETENTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 9.072.000,00) cada una de ellas, y por la cantidad de SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (U.S. $ 6.660,00), equivalentes a la suma de DIEZ MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL BOLIVARES (Bs. 10.656.000,00) cada una, ni han pagado los intereses compensatorios causados, devengados a partir del 20 de febrero de 2001, a la tasa pactada del 12% anual, así como los intereses de mora sobre las cuotas insolutas del capital, de acuerdo a lo establecido en el artículo 108 del Código de Comercio. Fundamentaron la demanda en los artículos 1.167, 1.264 del Código Civil, y 108, 527 del Código de Comercio. Demandaron por la vía ejecutiva a los ciudadanos L.A.M. y NUNCIA M.D.S.Y., en su carácter de prestatarios y deudores del préstamo concedido, para que apercibidos de ejecución, se les intime al pago en el término de Ley, de la cantidad de CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CUARENTA Y UN DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (U.S $ 43.741,80) cantidad ésta calculada a razón de UN MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.600,00) por cada dólar, equivalente a la cantidad de SESENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs. 69.986.880,00), que es el monto de las cuotas insolutas de capital más sus accesorios, discriminados así: 1) VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS SESENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (U.S $ 24.660,00) equivalentes a TREINTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL BOLÍVARES (Bs. 39.456.000,00), que es el monto de las cuatro cuotas insolutas del capital, vencidas en los meses de septiembre y diciembre de 2001, y septiembre y diciembre de 2002. 2) DIECISÉIS MIL VEINTINUEVE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (U.S $ 16.029,00), equivalentes a la suma de VEINTICINCO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL BOLÍVARES (Bs. 25.646.000,00), que es el monto de los intereses compensatorios calculados sobre el saldo deudor del capital, a la tasa del uno por ciento mensual, a partir del 20 de febrero de 2001, hasta el 20 de mayo de 2003. 3) La cantidad de TRES MIL CINCUENTA Y DOS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON OCHENTA CENTAVOS (U.S $ 3.052,80), equivalente a CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs. 4.884.480,00), que es el monto de los intereses de mora calculados sobre las cuotas insolutas del capital, desde sus respectivos vencimientos hasta el día 20 de mayo de 2003, de acuerdo a lo establecido en el Código de Comercio. 4) De continuar el proceso por los trámites del procedimiento ordinario, demandaron los intereses moratorios que se sigan causando a partir del 21 de mayo de 2003, inclusive, a la tasa de uno por ciento mensual, hasta la total cancelación de la obligación o su ejecución forzosa. 5) Las costas y costos del proceso. Solicitaron que al dictar la sentencia, se establezca la obligación de los demandados de pagar en la moneda convenida o en su defecto, el equivalente en bolívares al tipo de cambio vigente para el momento del pago.

En fecha 17 de enero de 2005 tuvo lugar la contestación de la demanda. En dicha oportunidad la representación judicial de la parte demandada alegó la incompetencia del Tribunal en razón del territorio, bajo el argumento que las apoderadas de la parte demandante manifestaron que el ciudadano L.A.M., se encuentra residenciado en la circunscripción judicial del estado Zulia, por lo que solicitan que la intimación se practique a través de un Juzgado con competencia territorial en la ciudad de Maracaibo, por lo cual la competencia corresponde al Juez de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, no obstante señalarse en el acuerdo contractual como elección del domicilio la ciudad de Caracas. Que esta cláusula es de interpretación restrictiva, y que en el caso específico tendrían efecto jurídico en caso de someterse cualquier controversia derivada del contrato al arbitraje. Alega que si bien es cierto que los ciudadanos L.A.M. y NUNCIA M.D.S.Y. suscribieron el documento autenticado previamente ante la Notaría Pública Duodécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 11 de julio de 2001, bajo el Nº 59, Tomo 45 de los libros de autenticaciones llevados por dicho ente notarial, posteriormente protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 31 de octubre de 2001, bajo el Nº 22, Tomo 11, Protocolo Primero, en el que se establece un préstamo hipotecario a favor de la sociedad mercantil “DE LA PEÑA, SOTO Y ASOCIADOS, C.A.”, en el cual se constituyó hipoteca especial, convencional y de primer grado hasta por la cantidad de SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (U.S.$ 76.650,00), que a los efectos del artículo 96 de la Ley del Banco Central equivalen a la cantidad de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS VEINTIOCHO MIL CIEN BOLÍVARES (Bs. 54.728.100,00), sobre un inmueble propiedad de la comunidad de gananciales derivada del vínculo matrimonial, ubicado en la planta décima del Conjunto Residencial Torre de Europa 3, Nº 10-C, construido sobre una parcela de terreno ubicada en la Avenida 4 con cruce de la calle 61, jurisdicción de la Parroquia O.V.d.M.A.M.d.E.Z., dicho documento no tiene ningún valor, y que para ser apreciado es necesario que no se analice aisladamente sino simultáneamente con otros documentos y conjunto de circunstancias, permitiendo que el Juez de la causa valore la presencia de un contrato de préstamo usurario y simulado, con el propósito de desvirtuar la verdadera naturaleza de la operación comercial efectuada. Que hay que tomar en consideración que la pretendida acción judicial se encuentra precedida de un instrumento fundante que constituye una vulneración del estado de derecho. Alega que las cantidades de dinero reflejadas en el mismo jamás se entregaron a los firmantes del documento hipotecario, ciudadanos L.A.M. y NUNCIA M.D.S.Y., sino que la empresa accionante pretendió adquirir el paquete accionario de un grupo de tiendas propiedad de sus representados, que operaba bajo la denominación “Kitty`s Sorpresas” en la ciudad de Maracaibo, con su punto comercial en Costa Verde “Kitty`s Sorpresas I C.A.,” “Kitty`s Sorpresas II C.A.,” en el Centro Comercial Lago Mall y en el Centro Comercial Galerías Mall “Kitty`s Sorpresas III C.A.,” así como “Regalos Kitty`s Fantasias C.A.,” empresa importadora, e “Inversiones Mondejo C.A.,” propietaria del local comercial del Centro Comercial Costa Verde, todas ubicadas en la ciudad de Maracaibo. Que dichas operaciones fueron revertidas por la empresa hipotecante, y que sus representados se comprometieron a constituir una deuda en dólares por las sumas de dinero indicadas con intereses de cobro al margen y por encima de los permitidos por la legislación civil y mercantil, forzados por el representante legal de la firma mercantil “DE LA PEÑA, SOTO Y ASOCIADOS, C.A.,” ciudadano J.E.d. la Peña Leiros, a constituir una obligación mercantil usuraria por una suma que al diferencial representa la cantidad de CIENTO TREINTA Y DOS MILLONES CINCUENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 132.054.300,00), no existiendo ninguna erogación de parte de sus representados. Negó y rechazó que sus representados sean deudores de las cantidades de dinero indicadas, que es incierta la validez del contrato de préstamo, y en consecuencia, el instrumento fundante de una garantía hipotecaria. Negó y rechazó que sus representados se encuentran obligados a realizar abonos a capital correspondientes a los meses de septiembre y diciembre de 2001 y septiembre y diciembre de 2002, por la cantidad de CINCO MIL SEISCIENTOS SETENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (U.S $ 5.670,00). Que es incierto que adeuden la cantidad de SEIS MIL SEISCIENTOS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (U.S. $ 6.600,00), correspondientes a las cuotas vencidas de los meses de diciembre del año 2001 y 2002, así como negó que adeuden cantidad alguna de dinero por intereses compensatorios causados, y por lo tanto, que estén obligados a cancelar a los demandantes la cantidad de SETECIENTOS CUARENTA Y UN DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON OCHENTA CENTAVOS (U.S $ 741,80) que es el monto de las cuotas insolutas de capital más sus accesorios. Negó en cada una de sus partes el libelo de la demanda, así como que sus representados adeuden la cantidad de SESENTA Y UN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (U.S $ 61.650,00), equivalentes a la cantidad de NOVENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 98.640.000,00). Alegó la improcedencia del procedimiento de la vía ejecutiva cuando la acción se funda en un documento público en que se constituya una hipoteca, bajo el argumento si bien es cierto que el documento base de la acción es un instrumento público, que conforme al artículo 630 del Código de Procedimiento Civil apareja ejecución, no es menos cierto que en el mismo se constituyó una garantía hipotecaria, y por ende tal documento no puede considerarse un título ejecutivo, por consiguiente el procedimiento en el cual se exija al deudor el cumplimiento de una obligación de pago, haciendo efectiva una garantía hipotecaria, es contrario al juicio que rige la vía ejecutiva. Alegó que se subvierte el orden constitucional y el debido proceso si se deja a voluntad del actor la libertad de la forma procesal a seguir en el cobro pretendido. Que la admisión de la demanda a través del procedimiento de la vía ejecutiva, y posterior decreto de la medida de embargo ejecutivo, ocasiona a sus representados un perjuicio y gravamen de imposible reparación por la sentencia definitiva, involucrando el decreto y ejecución de medidas contra los bienes inmuebles propiedad de los demandados en base al procedimiento erróneamente incoado, lesionando su derecho de defensa al impedirle el uso de los mecanismos propios del procedimiento de ejecución de hipoteca, como lo constituye la oposición al pago, lo que supondría la suspensión del juicio, y cuyo procedimiento sólo correspondería como medida la prohibición de enajenar y gravar y no el embargo ejecutivo. Alegó que por cuanto los argumentos expuestos en la contestación no constituyen mecanismos que detengan la eficacia del acto controvertido, solicita la petición cautelar que impida la continuación de la afectación patrimonial de los bienes, y la continuación del daño moral ocasionado a sus representados, que encuentra su legitimidad en el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia expuesto en sentencia de fecha 12 de septiembre de 2002, y pide que en consecuencia se liberen los bienes muebles, inmuebles, acciones embargadas pertenecientes a sus representados, y se ordene la tramitación de la demanda mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca. Alegó la simulación del contrato de hipoteca, aduciendo que el móvil de la sociedad mercantil “DE LA PEÑA, SOTO Y ASOCIADOS, C.A.,” y los ciudadanos L.A.M. y NUNCIA M.D.S.Y., fue la de ocultar un verdadero contrato de préstamo usurario y mediante la hipoteca simulada permitiese garantizarle al comprador una negociación de carácter mercantil al margen de la ley, constituyendo obligaciones con intereses del 8% mensual, es decir, 96% anual, cantidades de dinero que ni siquiera constan exactamente en el contrato de hipoteca. Alegó que los actos de gravamen antes descritos no tienen eficacia jurídica alguna ni se corresponden con la verdad de los hechos. Que la constitución de la garantía es fraudulenta, solo con el propósito de esconder la operación descrita. Que en los actos aparentes se pueden encontrar todas las características que afectan al acto simulado, y que denotan su existencia: 1) La causa simulandi, el motivo simular, el cual era ocultar un préstamo usurario otorgado por la sociedad mercantil “DE LA PEÑA, SOTO Y ASOCIADOS, C.A.,” a los ciudadanos L.A.M. y NUNCIA M.D.S.Y., móvil único de los actos defraudatorios. 2) Necesitas, la falta de necesidad de justificar la hipoteca en cuestión, como no fuera con la intención dañosa de disimular el verdadero contrato de préstamo de usura. 3) Notitia, el conocimiento de la simulación por los contratantes. 4) Pretium exagerado, el alto monto inclusive en dólares de la obligación. 5) Retentio possessionis, persistencia de los hipotecados, en la detentación, posesión y control del inmueble objeto de la viciada negociación, la cual continúa hasta el día de hoy, y no ha cesado nunca desde los actos aparentes que se denuncian, manteniendo igualmente el “señorío de hecho” sobre tal inmueble, tanto en el hábeas como en el animus possidendi. Que la sociedad mercantil “DE LA PEÑA, SOTO Y ASOCIADOS, C.A.,” y los ciudadanos J.E.d. la Peña Leiros y L.S.G., han constituido una red de empresas con el único propósito de realizar préstamos usurarios a los particulares, entre las que se mencionan CORPORACIÓN COLIBRÍ C.A., DISTRIBUIDORA TÉCNICA HISVEN C.A., INMOBILIARIA LAS PETUNIAS, de las cuales son accionistas mayoritarios y ejercen la representación legal, lo que hace reiterativo que los involucrados ejecuten este tipo de préstamos al margen de la ley, mediante escrituras tituladas de compra venta, pactos de venta con retractos, ficticias opciones de compra venta, constitución de préstamos con garantía hipotecaria, a pesar de contener en realidad negocios de usura, conforme a documentación anexa. Alega que en esta clase de conducta, el interés de los compradores “acreedores en realidad” es notablemente exagerado, prevaliéndose de la angustia de los supuestos “vendedores deudores” ante el acoso judicial. Que la realidad fue otra, un préstamo de dinero con intereses usuarios vestidos de acreencia hipotecaria. Que la jurisprudencia ha establecido que es nula una escritura titulada de hipoteca por contener en realidad un préstamo usurario. Que el contrato impugnado encubre una acreencia al margen de la Ley, que la utilización desviada de esta institución es equivalente a su nulidad y la persona asimilada al prestatario vendrá únicamente obligado a devolver la suma recibida eximiéndose del pago de intereses, pero muy particularmente debe rescindirse de lesión. Que el propósito, razón y espíritu de la legislación venezolana desde el decreto ejecutivo Nº 247 del 9 de abril de 1947, determina que cualquiera que intencionalmente se valga de las necesidades apremiantes de otros para obtener para sí o para un tercero una prestación, cesión, garantía o algo análogo que implique una ventaja o beneficio tomando en cuenta las circunstancias concomitantes, resulta notoriamente desproporcionada a la prestación que entrega por su parte, será castigado con prisión hasta los dos años o con multa hasta de diez mil bolívares (Bs. 10.000,00), sin perjuicio de la limitación que establece el Código Civil en su artículo 1.746. Que se considera

constitutivo del delito de usura el préstamo de dinero en el cual se estipule o de alguna manera se obtenga un interés que exceda del uno por ciento mensual, normas desarrolladas en la nueva Ley de Protección al Consumidor y al Usuario. Alega la ocurrencia de un fraude procesal, aduciendo que la demanda intentada por la parte actora se fundamenta en la existencia de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria de un inmueble, que se tramita a través de la figura de cumplimiento de contrato de préstamo a través de la vía ejecutiva, que busca es la desposesión de sus representados de sus bienes muebles e inmuebles, ante la negativa de los mismos de cancelar los intereses usurarios que pretende cobrar el prestamista por el contrato usurario suscrito, lo que constituye violaciones constitucionales y de orden público, que desnaturalizan la esencia del proceso. Que por esa razón el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil faculta al Juez para dictar alguna providencia legal, de oficio, cuando la ley lo amerite, o en resguardo del orden público o las buenas costumbres. Que el artículo 341 del mismo código permite al Juez no admitir la demanda si es contraria al orden público, y a decretar de oficio los actos procesales si éstos quebrantan el orden público. Que el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, ordena al Juez tomar de oficio todas las medidas para evitar el fraude procesal, y los actos contrarios a la majestad de la Justicia. Que ante la situación descrita solicita la nulidad del contrato de préstamo con garantía hipotecaria y se declare la inexistencia del proceso relativo a vía ejecutiva incoado por la actora contra los demandados. Finalmente solicitó: 1) Se declare la incompetencia del Tribunal para el conocimiento de la presente causa.2) Se declare sin lugar la demanda. 3) Se establezca la nulidad del contrato de hipoteca contenido en el documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 31 de octubre de 2001, bajo el Nº 22, Tomo 11, Protocolo Primero. 4) Se declare la extinción del juicio por fraude procesal. 5) En su defecto se reponga la causa al estado de admisión de la demanda por los trámites del procedimiento de ejecución de hipoteca. 5) Se condene en costas a la parte demandante.

Trabada como ha quedado la litis en los términos anteriores, el Tribunal procede a decidir el mérito de la controversia, para lo cual hace las siguientes consideraciones:

PUNTOS PREVIOS:

I

En la contestación al fondo de la demanda, el apoderado judicial de la parte demandada opuso como defensa de previo pronunciamiento, la incompetencia del Tribunal para el conocimiento de la presente causa, en razón del territorio, alegando que las apoderadas de la parte demandante manifestaron que el ciudadano L.A.M. se encuentra residenciado en la circunscripción judicial del estado Zulia, por lo que solicitan que la intimación se practique a través de un Juzgado con competencia territorial en la ciudad de Maracaibo, por lo cual la competencia corresponde al Juez de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, no obstante señalarse en el acuerdo contractual como elección del domicilio la ciudad de Caracas.

Al respecto el Tribunal observa:

La competencia por el territorio es la facultad conferida por el Estado a un Órgano Jurisdiccional, para conocer determinados asuntos dentro de un ámbito espacial. Afirma el maestro colombiano Devis Echandía en su obra Compendio de Derecho Procesal, que la ley ha distribuido el territorio en forma de adscribirle a los diversos jueces una porción de él, teniendo presente su categoría y las funciones que le son propias. Que se habla en tal sentido de la circunscripción territorial de un juez, para designar el territorio dentro del cual ejerce su jurisdicción y tiene competencia en aquellos asuntos que de conformidad con los otros factores corresponden, y que por ello se dice que el territorio es uno de los límites de la competencia, para cada funcionario. En nuestro ordenamiento jurídico procesal, el artículo 47 del Código Adjetivo, estatuye:

“La competencia por el territorio puede derogarse por convenio de las partes, caso en el cual la demanda podrá proponerse ante la autoridad judicial del lugar que se haya elegido como domicilio. La derogación no podrá efectuarse cuando se trate de causas en las que debe intervenir el Ministerio Público, ni en cualquier otro en que la Ley expresamente lo determine."

Por su parte, el artículo 60 del mencionado Código, establece que la incompetencia territorial se declarará aun de oficio, en cualquier grado y estado e instancia del proceso, cuando se trate de causas en las que debe intervenir el Ministerio Público o la Ley expresamente lo determine; en caso contrario, tal presupuesto procesal sólo es controlable a través de la proposición de la cuestión previa, como se indica en el artículo 346 eiusdem.

En el caso que nos ocupa, se observa que en el documento que riela a los folios 8, 9 y 10 del expediente, los ciudadanos L.A.M. y NUNCIA M.D.S.Y. eligieron como domicilio la ciudad de Caracas, y por cuanto la presente causa no es de aquellas en las que debe intervenir el Ministerio Público, ni la ley determina su inderogabilidad, este Tribunal resulta competente para el conocimiento de la presente causa y así se decide.

Por otra parte, tal defensa no fue propuesta como cuestión previa, única forma de impugnar la incompetencia territorial alegada, por lo que resulta forzoso declarar sin lugar la falta de competencia aducida. Así se declara.

II

La representación judicial de los accionados alegó la improcedencia del procedimiento de la vía ejecutiva cuando la acción se funda en un documento público en que se constituya una hipoteca, bajo el argumento de que si bien es cierto que el documento base de la acción es un documento público, que conforme al artículo 630 del Código de Procedimiento Civil apareja ejecución, no es menos cierto que en el mismo se constituyó una garantía hipotecaria, y por lo tanto, tal documento no puede considerarse un título ejecutivo; por ende, en el procedimiento en el cual se exija al deudor el cumplimiento de una obligación de pago, haciendo efectiva una garantía hipotecaria, es contrario al juicio que rige la vía ejecutiva. Alegó que se subvierte el orden constitucional y el debido proceso si se deja a voluntad del actor la libertad de la forma procesal a seguir en el cobro pretendido. Que la admisión de la demanda a través del procedimiento de la vía ejecutiva, y posterior decreto de la medida de embargo ejecutivo ocasiona a sus representados un perjuicio y gravamen de imposible reparación por la sentencia definitiva, involucrando el decreto y ejecución de medidas contra los bienes propiedad de los demandados en base al procedimiento erróneamente incoado, lesionando su derecho de defensa al impedirle el uso de los mecanismos propios del procedimiento de ejecución de hipoteca, como lo constituye la oposición al pago, lo que supondría la suspensión del juicio, y cuyo procedimiento sólo correspondería como medida la prohibición de enajenar y gravar y no el embargo ejecutivo. Alegó que por cuanto los argumentos expuestos en la contestación no constituyen mecanismos que detengan la eficacia del acto controvertido, solicita la petición cautelar que impida la continuación de la afectación patrimonial de los bienes, y la continuación del daño moral ocasionado a sus representados, que encuentra su legitimidad en el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia expuesto en sentencia de fecha 12 de septiembre de 2002. Solicita se liberen los bienes muebles, inmuebles, acciones embargadas pertenecientes a sus representados, y se ordene la tramitación de la demanda mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca.

Sobre lo planteado, precisa quien decide:

La pertinencia del procedimiento de ejecución de hipoteca ha sido objeto de un fuerte debate doctrinal. Por una parte, el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en sus Comentarios al Código de Procedimiento Civil, sostiene que ha de tomarse en cuenta que la norma del artículo 660 del Código de Procedimiento Civil establece que

…la obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante este procedimiento de traba hipotecaria

.

Sin embargo, sostiene dicho comentarista patrio, que

…ello no significa que el acreedor hipotecario tenga este único medio para hacer valer su derecho garantizado, ya que según lo dispuesto en el artículo 635 en concordancia con el artículo 639, puede optar por el procedimiento de la vía ejecutiva y hacer rematar la cosa hipotecada aunque no haya aun cosa juzgada sobre la existencia, cuantía y exigibilidad del crédito. Puede también optar por el procedimiento ordinario según la conclusión analógica de que quien puede lo más puede lo menos; si le es posible, en la vía ejecutiva adelantar el procedimiento de ejecución aunque no haya aún cosa juzgada; y en la traba de hipoteca obtener prontamente, sin proceso de conocimiento (que resulta eventual) el pase a la ejecución, con mayor razón puede utilizar el procedimiento ordinario que resulta más inocuo para el reo, dado el carácter necesario de conocimiento y la imposibilidad de adelantar la ejecución y remate anticipado.

La posición anterior es criticada arduamente por el Dr. A.R.R., quien sustenta que el acreedor hipotecario no puede optar por el procedimiento de la vía ejecutiva, ni por el procedimiento ordinario, pues cada uno de los juicios ejecutivos tiene su propio procedimiento, y sería inadmisible una demanda del acreedor hipotecario fundada en un procedimiento distinto del establecido en el artículo 660 para la ejecución de la hipoteca, como autorizaba el artículo 537 del derogado Código de 1916, pues el nuevo Código se apartó de esa facultad que concedía el Código derogado. Afirma el Dr. Romberg, que tampoco el acreedor hipotecario puede optar por la vía ejecutiva con apoyo en los mencionados artículos, como piensa el profesor H.L.R.p.e.a. 635 que consagra la vía ejecutiva, sólo se refiere al caso de que los bienes embargados en dicha vía estuvieren hipotecados para el pago del crédito demandado, en cuyo caso el acreedor tendrá derecho en dicho procedimiento, a que el remate se lleve a cabo y se haga efectivo con su precio el pago de su acreencia, sin esperar la sentencia definitiva que libre en el juicio, con tal de que dé caución o garantía de las previstas en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, para responder de lo que en definitiva se declare a favor del deudor respecto del crédito de que el acreedor se haya hecho pago; y el Juez será responsable, si la caución dada resultare después insuficiente. Por esto, como es obvio, no significa que el acreedor hipotecario pueda optar por la vía ejecutiva, sino la solución que da esa norma a la eventualidad expresada. Lo mismo ocurre con el artículo 639, porque este artículo de la vía ejecutiva expresa la responsabilidad del acreedor que ha sido pagado antes de la sentencia definitiva, cuando ésta resolviere que no tiene el acreedor el derecho que hizo efectivo, o que se excedió en su reclamación o cobro, caso en el cual, en la misma sentencia establecerá la responsabilidad en que hubiere incurrido, y la ejecución de la definitiva abrazará también esa responsabilidad.

Continúa expresando el insigne tratadista venezolano, que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 93, de fecha cinco (5) de abril del año dos mil (2000), en la causa seguida por Banco Capital contra Distribuidora Barquiburguer, S.R.L., se pronunció sobre la obligatoriedad del procedimiento de ejecución de hipoteca, en los siguientes términos:

“De la revisión de las actas procesales se evidencia que la parte actora, en el propio libelo de demanda, alegó que el crédito reclamado se encontraba garantizado con hipoteca, y sin embargo, solicitó la tramitación del procedimiento de acuerdo a las reglas de la “Vía Ejecutiva”, lo cual así fue acordado por el Juez a quo”

“Tal forma de proceder no se corresponde con el mandato contenido en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, que en forma imperativa ordena que la obligación garantizada con hipoteca se haga efectiva mediante el procedimiento de la “Ejecución de Hipoteca”, pudiendo el acreedor, tan sólo en forma subsidiaria, acudir a la “Vía Ejecutiva”, cuando no se llenen los requisitos exigidos en el artículo 661 del mismo Código, tal como lo señala el artículo 665 eiusdem, lo que en tal caso deberá justificarse por el demandante.”

De esta manera, el vigente Código de Procedimiento Civil se apartó de la facultad que el artículo 537 del Código derogado concedía al demandante, según el cual; el acreedor hipotecario podía optar entre este procedimiento y la vía ejecutiva.

“Por tanto, en el actual sistema, el demandante de un crédito garantizado con hipoteca, debe acudir al procedimiento especial de “Ejecución de Hipoteca” a los fines de su reclamación, sin que pueda escoger entre ese procedimiento y el de la vía ejecutiva, como lo permitía el Código derogado.”

Esta doctrina de la Sala de Casación Civil del M.T. ha sido ratificada en diversas oportunidades (inter allis, en la sentencia Nº 398 de fecha 3 de diciiembre de 2001, caso: SOFITASA C.A., contra los ciudadanos I.C.S., S.C.S., M.E.C.D.C. y M.B.C.D.C.; y la sentencia Nº 422 de fecha 21 se agosto de 2003, caso BANCO PRINCIPAL S.A.C.A., contra VENMETAL C.A., y J.B.J.), en las cuales se ha dejado asentado que “…el procedimiento especial de “Ejecución de Hipoteca” es exclusivo y excluyente, pues el demandante de un crédito garantizado con hipoteca debe acudir a éste procedimiento especial a los fines de su reclamación y, el procedimiento por la “Vía Ejecutiva” es residual porque tan sólo podrá acceder en forma excepcional cuando no llene los requisitos exigidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil.”

En el caso que se analiza, la demanda fue admitida conforme al procedimiento atinente a la vía ejecutiva, tal como consta al folio 15 del expediente, a pesar que se trata de un crédito garantizado con una hipoteca convencional de primer grado, lo cual contraviene el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que los actos procesales se realizarán en la forma prevista en este Código, el artículo 22 ibidem que prevé que los procedimientos especiales se observarán con preferencia a los generales del mismo, y el artículo 660 eiusdem, que ordena que el demandante de un crédito garantizado con hipoteca, debe acudir al especial procedimiento de ejecución de hipoteca a los fines de su reclamación. Por lo tanto, es menester declarar la nulidad del auto de admisión de la demanda, así como de todas las actuaciones posteriores al mismo.

Por los fundamentos anteriormente expuestos, este Tribunal, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: INADMISIBLE LA DEMANDA, intentada por “DE LA PEÑA, SOTO Y ASOCIADOS, C.A.,” contra los ciudadanos L.A.M. y NUNCIA M.D.S.Y., ambas partes identificadas al inicio de este fallo.

En consecuencia, se declara la nulidad del auto de admisión de la demanda, dictado por el Tribunal en fecha 18 de junio de 2003, así como de todas las actuaciones posteriores.

No hay expresa condena costas, dada la naturaleza de la presente decisión.

Por cuanto la presente decisión se dicta fuera de los lapsos previstos para ello, se ordena la notificación de las partes, a tenor de lo pautado en los artículos 233 y 251 del código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los doce (12) días del mes de julio del año 2006. Años 196º de la Independencia y 147º de la federación.

La Juez.

M.R.M.C.

La Secretaria.

Norka Cobis Ramírez.

En la misma fecha de hoy 12-7-2006, previo el anuncio de ley, se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las nueve de la mañana (9:00 a.m.).

La Secretaria.