Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 14 de Noviembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Exp. Nº AP71-R-2013-000901

PARTE ACTORA: N.G.T. Y J.M.B.G., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nros. 2.982.821 y 10.788.696 respectivamente, representados judicialmente por los Abogados A.R. CASTELLUCCI M, Y G.R. BELGRAVE G., de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 53.406 Y 17.091, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: A.M.L., M.M.L., C.C.G., R.B.G., A.S.G.D. RIVERO Y H.J.G.L., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nro. V-6.434.347, V-6.233.015, V-5.526.687, V-5.526.686, V-4.247.601 y V-12.394.386 respectivamente.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos.

MOTIVO: NULIDAD DE ASAMBLEA (Medida Cautelar Preventiva).

-I-

ANTECEDENTES ANTE ESTA ALZADA

Conoce esta superioridad de las presentes actuaciones remitidas por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 01 de Agosto de 2013, por el abogado G.B.G., en su condición de apoderado judicial de la parte actora plenamente identificados en autos, contra la decisión proferida en fecha 30 de julio de 2.013 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual negó la solicitud cautelar formulada por la parte demandante en el libelo de la demanda.

En fecha 26 de septiembre de 2.013, esta alzada le dio entrada al expediente, asignándole el No. AP71-R-2013-000901 de la nomenclatura interna de éste despacho judicial, y se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente a la presente fecha para la presentación de informes de las partes. (F.11)

Cumplida la sustanciación, por auto de fecha 14 de octubre de 2.013 este Tribunal dijo “vistos sin informes” y dejó constancia de haber comenzado el lapso de treinta (30) días continuos para dictar sentencia, de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil. (F 12).

Por auto de fecha 07 de noviembre de 2013 la Juez Titular Dra. R.D.S.G., se aboca al conocimiento de la presente causa y ordena su prosecución en el estado en que se encuentra y advierte a las partes, que tienen un lapso de tres (3) días de despacho para que puedan ejercer su derecho consagrado en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, lapso que transcurrirá conjuntamente con el lapso de ley.

En fecha 13 de noviembre de 2013, se venció el lapso para decidir y por cuanto esa misma fecha se corresponde con el tercer día de despacho fijado en el auto de fecha 07/11/2013, mediante el cual se manifestó el abocamiento a la causa, por lo que no es posible dictar la sentencia, en razón de lo cual difirió el pronunciamiento respectivo para que tenga lugar dentro de los cinco (5) días calendarios siguientes a la presente fecha, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Estando dentro del lapso de diferimiento para dictar la correspondiente decisión, se procede a hacerlo en los siguientes términos:

-II-

DE LA DECISION RECURRIDA:

En fecha 30 de julio de 2013, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, negó la medida cautelar que solicitó la parte actora, con la motivación que sigue:

….En relación a la medida cautelar innominada pretendida por la parte actora, se observa que la misma se contrae a que se intervenga la administración de la sociedad mercantil FABRICA DE HIELO NEVADA, C.A., restituyendo al ciudadano N.G.T. en las funciones y cargo de Presidente de dicha empresa y se constituya esto en la dirección y sede de la misma, a los fines de poner en posesión real y efectivo del cargo de presidente de tal compañía.

En virtud de la naturaleza cautelar que comportan las medidas innominadas, es decir, de prevenir el riesgo manifiesto de que pueda resultar ilusoria la ejecución del fallo y a evitar que una de las partes pueda causar lesiones graves de difícil reparación al derecho de la otra, es por lo que resulta indispensable que para que puedan ser decretadas, se den los presupuestos generales establecido por la ley para las medidas típicas o nominadas; es decir, las consagradas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y 2) la presunción grave que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

Adicionalmente, en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, a los fines del decreto de las medidas cautelares atípicas o innominadas, el ordenamiento procesal exige que adicionalmente se satisfaga un tercer requisito, esto es, la presunción de que una de las partes pueda causar a la otra daños irreparables o de muy difícil reparación (periculum in danni).

Para el autor A.R.R. en su obra “Estudios Jurídicos” las medidas cautelares innominadas están definidas como aquellas no previstas en la ley, que puede dictar el juez según su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

En ese sentido, el Juez investido de ese poder cautelar general que le confiere la ley, deberá decretar dichas medidas atendiendo a su prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que presenta la vida, las cuales no se encuentran expresadas en la ley.

En este orden de ideas cabe destacar por parte de este sentenciador la observación de que en la asamblea celebrada en fecha 05 de junio de 2013, presuntamente constituida por el cien por ciento (100%) del capital societario de la empresa FABRICA DE HIELO NEVADA C.A., de los cuales supuestamente el sesenta por ciento (60%) de los mismos votaron a favor de la designación de los nuevos Directores Gerentes. Por lo antes expuesto, debe concluir este juzgador que la modificación que pretende la parte actora respecto del régimen administrativo de la sociedad mercantil FABRICA DE HIELO NEVADA C.A., por conducto de una medida cautelar innominada, se podría traducir en una extralimitación de funciones por parte del juez que la decrete, toda vez que dichas modificaciones eventualmente podría ser contraria a la voluntad social manifestada en la asamblea en comento.

En virtud de los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, este sentenciador concluye que no están satisfechos los requisitos exigidos por la ley a los efectos de la procedencia cautelar pretendida por la parte actora, en consecuencia, se debe negar tal solicitud, y así se decide.

- IV -

DECISIÓN

En este estado y grado de la causa, el proceso no ha adquirido suficientes elementos de convicción, para acreditar la presunción grave del derecho que se reclama, el peligro de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, ni la presunción de que una de las partes cause daños irreparables o de difícil reparación al derecho de la parte contraria.

Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, sin prejuzgar sobre el mérito de esta causa producto de un primer juicio provisional de los alegatos y pruebas apostadas por la parte actora, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, NIEGA la solicitud cautelar formulada por la parte demandante en el libelo de la demanda, y así se decide.- …

Contra esta decisión la parte actora ejerció recurso de apelación en fecha 01/08/2013, siendo oída en un solo efecto por el Tribunal de la causa, en fecha 7/08/2013 (f.6).

-III-

FUNDAMENTOS DE LA APELACION

Ninguna de las partes presentó informes ante esta alzada.

MOTIVACION

Versa el presente asunto sobre una incidencia surgida en virtud de la negativa – por parte de juez de la causa - de decretar medida cautelar innominada en el juicio de Nulidad de Asamblea interpuesto por los abogados A.R. CASTELLUCCI M Y G.R. BELGRAVE G., inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 53.406 y 17.091 respectivamente, procediendo como apoderados judiciales de la parte actora ciudadanos N.G.T. Y J.M.B.G., contra los ciudadanos A.M.L., M.M.L., C.C.G., R.B.G., A.S.G.D. RIVERO Y H.J.G.L.., por tanto el recurso de apelación bajo estudio se circunscribe a la revisión de la decisión de fecha 30 de julio de 2.013 (folios 1 al 3 ambos inclusive), dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS que NEGÓ la solicitud de medida cautelar Innominada consistente en que se intervenga la administración de la Sociedad Mercantil Fabrica de Hielo Nevada C.A., restituyendo al ciudadano N.G.T. en las funciones y cargo de presidente de dicha empresa y que se constituya esto en la dirección y sede de la misma, a los fines de poner en posesión real y efectivo del cargo de presidente de tal compañía; toda vez que consideró el “aquo” que el proceso no ha adquirido suficientes elementos de convicción, para acreditar la presunción grave del derecho que se reclama, el peligro de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, ni la presunción de que una de las partes cause daños irreparables o de difícil reparación al derecho de la parte contraria.

Para el decreto de una Medida Preventiva, debemos observar el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que dispone:

Las Medidas Preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.-

Y respecto a las medidas innominadas, el artículo 588 ejusdem, dispone:

Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

(…)

Parágrafo Primero.- Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Articulo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…

.

En este mismo orden de ideas, respecto la procedencia de las medidas cautelares innominadas ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente (Ver sentencia No. RC-000551 de fecha 23/11/2010, Exp. 2010-000207, caso INVERSIONES BEAISA):

…La procedencia de las medidas cautelares innominadas, está determinada por los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes: 1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal, según enseña Calamandrei. Que tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, "el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada", el retardo procesal que aleja la culminación del juicio.

2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior. El fumus boni iuris o presunción del buen derecho, supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo. Vale decir, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar fumus boni iuris.

3) Por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, la existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente. Periculum in damni.

La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al demandante lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el "mayor riesgo" que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada.

Además, el solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio -siquiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto.

Adicionalmente, es menester destacar, respecto del último de los requisitos (periculum in damni), que éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada, para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias a los fines de evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

En concordancia con lo anterior, debe acotarse respecto de las exigencias anteriormente mencionadas, que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente, pues no bastarán las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados de la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante. Así se declara.

La interpretación de las normas y jurisprudencia parcialmente transcritas, lleva a concluir, que para que se acuerden las cautelares señaladas en el artículo 588 eiusdem, se hace necesario que el solicitante, mediante los alegatos que esgrima al momento de la petición de la cautelar y los medios probatorios en que sustente sus alegaciones, lleve al convencimiento del juez que evidentemente existe presunción de buen derecho; del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo y el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra; lo que se traduce en ineludible apremio de llevar al ánimo del juez que el derecho reclamado realmente existe y que de no ser acordada la medida peticionada, se esté ante el peligro de que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia, se convierta en inejecutable, en razón de la posibilidad de haberse modificado las condiciones patrimoniales del obligado, o que en el transcurso del juicio se produzcan graves daños por una de las partes a la otra de tal magnitud que no puedan ser reparados con la decisión definitiva.

De la primera de las normas ut supra transcritas, deduce esta Alzada que son tres (3) los requisitos exigidos para que sea procedente decretar las medidas preventivas: 1) EL FUMUS BONIS IURIS o la presunción del derecho que se reclama; 2) EL PERICULUM IN MORA o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia.

Respecto del primer requisito, esto es, el fumus boni iuris o la presunción de buen derecho, su verificación consiste en apreciar de las actas que conforman el expediente que haya una apariencia de buen derecho, debido a que en el momento en que es acordada la tutela cautelar le está vedado al juez prejuzgar sobre el fondo del asunto controvertido. En efecto, se trata de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo requisito, esto es, el periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su constatación no se limita a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la demora en la tramitación del juicio o por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Por último, y con base al parágrafo primero del artículo 588 antes trascrito, a los efectos del decreto de medidas cautelares innominadas como se solicita en este caso, se requiere además de los requisitos antes enunciados la concurrencia del periculum in damni, que se constituye como el fundamento de éste tipo de medidas para que el Tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionarle a la otra, pues dicha actuación del órgano jurisdiccional, presupone el evitar la materialización de un peligro o una lesión o la expectativa de un daño inminente, o de carácter continuo, para que en todo caso tenga sentido la expresión del código “hacer cesar la continuidad de la lesión”.

En el caso bajo análisis; debe esta juzgadora determinar si, de los elementos cursantes en autos, así como de las razones o fundamentos aducidos por la parte actora, se deriva el cumplimiento de los extremos exigidos para el decreto de las medidas cautelares innominadas a saber:

1. ) Presunción de buen derecho –fumus boni iuris-;

2. ) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo –periculum in mora-; y,

3. ) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. –periculum in damni-.

Siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de dichas circunstancias, estableciendo con ello la norma bajo análisis una obligación para el solicitante de la medida, ya que éste tiene la carga de acreditar ante el juez, la señalada presunción, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento jurídico.

Ahora bien; en el caso bajo análisis, la pretensión de la cautelar es que se decrete una medida cautelar innominada solicitada por la parte actora; en consecuencia; por cuanto en el cuaderno de medidas sólo constan sentencia interlocutoria dictada por el a-quo en fecha 30 de julo de 2013, diligencia de fecha 01/08/2013 apelando de la decisión; auto de fecha 07/08/2013 oyendo en un solo efecto la apelación; auto de entrada de la causa a esta alzada en fecha 26/09/2013; y auto de fecha 14/10/2013 de este Juzgado diciendo “vistos sin informes”, los mismos no son suficientes para establecer si los medios de prueba que se califican para establecer la presunción del buen derecho, el periculum in mora y el periculum in dami.

Por ello, no constan en el cuaderno de medidas que la parte peticionante de la medida cautelar hubiera señalado prueba alguna que pudiera contribuir a la acreditación del fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni; en razón de lo cual a criterio de quien aquí juzga la parte demandante peticionante de la medida cautelar no aportó elementos suficientes a los fines de demostrar el fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni, toda vez que se requiere la demostración a través de elementos que objetivamente valorados hagan presumir la existencia de que el derecho reclamado realmente existe y que de no ser acordada la medida peticionada, se esté ante el peligro de que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia, se convierta en inejecutable, por lo que los hechos aducidos por el demandante como fundamento para la demostración de tales requisitos en nada se corresponden con la intención del Legislador Patrio, en virtud de que no ha demostrado –de forma alguna- que existan elementos en autos que lleven a la convicción del juez acerca de la real existencia del derecho que se reclama así como del juicio de verosimilitud de la acción incoada y del peligro real de riesgo que pueda hacer ilusoria la ejecución de la decisión definitiva que le sea favorable y el fundado temor de que unas de las partes en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Así se declara.

En consideración a los citados motivos; después de analizar la situación que se plantea, considera esta juzgadora que no está demostrada la necesidad del decreto de la medida cautelar innominada, toda vez que no se evidencia de autos no produjo probanza alguna que demostrara los extremos exigidos a tenor de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber: el fumus boni iuris, periculum in mora, ni el periculum in damni; y ante la carencia de pruebas para el decreto de la cautelar la decisión del a quo que negó la cautelar innominada en fecha 30/07/2013, debe ser confirmada en los términos expresados en la presente decisión, en razón de lo cual se niega la solicitud de Medida Cautelar Innominada. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado G.B.G., inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 17.091, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte actora ciudadanos N.G.T. Y J.M.B., contra la decisión proferida por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, de fecha 30 de Julio de 2.013 que negó la solicitud de medida cautelar solicitada por la parte actora.

SEGUNDO

SE CONFIRMA en los términos expresados en el presente fallo, la decisión de fecha 30 de julio de 2013 proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que negó la solicitud de medida cautelar solicitada por la parte actora.

TERCERO

No obstante haberse declarado sin lugar el recurso de apelación no se condena en costas del recurso a la parte demandante-apelante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil; en virtud de la fase en la que se pronuncia la decisión.

Por cuanto la presente decisión se publica dentro del lapso respectivo, no es necesaria la notificación de las partes.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 14 días del mes de noviembre de 2.013. Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

LA JUEZ,

DRA. R.D.S.G.

LA SECRETARIA,

ABG. A.M.L..

En esta misma fecha 14 de noviembre de 2013, siendo las 3:15 p.m., se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

ABG. A.M.L.

Exp. AP71-R-2013-000901

RDSG/AML/mtr