Decisión nº PJ0142008000046 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 10 de Marzo de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, diez (10) de marzo de dos mil ocho (2008)

197º y 149°

ASUNTO: VP01-R-2008-000048

PARTE DEMANDANTE: J.E.M.G., mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.790.639.

APODERADOS JUDICIALES

DE LA PARTE DEMANDANTE: R.S.M., M.D.C. y AUDIO J.V., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números. 19.545, 83.225, 83.648, 89.858, 89.419 113.425 y 113.446, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mecantil H.B.I.E. C.A (HB IMPORT EXPORT C.A), la cual se encuentra debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con fecha 02 de septiembre de 1994, bajo el NO. 49, tomo 24-A, con una útlma reforma registrada ante el mismo Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con fecha 08 de diciembre de 1999, bajo el No. 59, tomo 62-A.

APODERADOS JUDICIALES

DE LA PARTE DEMANDADA: M.C.D.M. , R.E.G., P.H.B. y MERCELIA FARIA, abogados en ejercicio, inscritos en inscritos en el Inpreabogado bajo los números.19.135, 19.134, 83.376 y 34.171, respectivamente.

PARTE RECURRENTE EN

APELACIÓN: PARTE DEMANDANTE

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA

Han subido a esta alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 07 de diciembre de 2007, la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la acción interpuesta por el ciudadano J.M.M.G. en contra de la sociedad mercantil HB IMPORT EXPORT C.A y/o H.B.I.E. C.A, por motivo de cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde la parte demandante recurrente expuso sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

En primer, lugar denuncia la errónea aplicación de la carga probatoria al momento de establecerla; ya que es una relación laboral y no una relación mercantil.

Seguidamente dijo que el Juez de la recurrida condenó todos los conceptos en la sentencia, y aún así declara la sentencia parcialmente con lugar; por lo que solicita se sirva a verificar todos y cada uno de los conceptos condenados por el tribunal de primera instancia.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

Alega el ciudadano J.M.G. que comenzó a prestar servicios para la demandada H.B.I.E. C.A, que también gira como HB Import Export C.A, el día 01 de febrero de 1994 desempeñando el cargo de vendedor y cobrador, en un horario de trabajo comprendido de lunes a viernes desde las 07:30 de la mañana a las 6:00 de la tarde y los días sábados desde las 07:30 de la mañana a 01:00 de la tarde, y es en fecha 15 de marzo de 2002 que la demandada decide prescindir de sus servicios sin causa justificada para ello.

Que devengó un salario promedio de Bs. 1.341.046,87, salario que obtuvo de la siguiente manera: Primero: Por concepto de comisiones la cantidad de Bs. 873.500,00; Segundo: Por concepto de días sábados, domingos y feriados para un total general de 116 días la cantidad de Bs. 281.461,14 se le suma al salario diario y Tercero: Por concepto de participación en los beneficios de utilidades la cantidad de Bs. .233.922,28 y multiplicados por la constante de 16,66% o lo que es lo mismo 05 días de salarios por cada mes de servicios ininterrumpidos, para un total de Bs. 372.171,45, cantidad la cual se divide entre 3 meses del referido año, para buscar el salario mensual de Bs. 186.085,73

Que al comienzo de la relación de trabajo la demandada le cancelaba los salarios mensuales a los que legalmente tenía derecho, pero a partir del año 1999 la patronal le manifestó que debía registrar una sociedad mercantil y que a través de esa empresa le cancelarían sus salarios, es decir, la patronal pretendió ilegalmente darle a la relación de trabajo la apariencia de una relación de tipo mercantil; para ello se constituyó una sociedad mercantil denominada INVERSIONES DOS SRL., y a partir del día 16 de enero de 1999, comienza a percibir sus salarios pero como si fuera una empresa prestándole servicios a otra empresa.

Reclama el demandante ciudadano J.E.m. a la sociedad mercantil H.B.I.-Export, C.A (HB Import-Export, C.A), los siguientes conceptos y cantidades: a) Antigüedad (Artículos 108 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Bs. 21.456.748,80; b) A tenor de lo establecido en los artículos 104 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 2.682.093,60; c) Vacaciones, le adeuda los periodos vacacionales 1994-1995, 1995-1996, 1996-1997, 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001 y 2001-2002, para un total de 180 días a razón de Bs.38.498,70 salario que no tiene incluido los beneficios de las utilidades la cantidad de Bs. 6.929.766,00; d) Utilidades correspondientes a los años 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 y la fraccionadas de 2002, un total de 60 días por cada periodo anual la cantidad de Bs. 18.651.741,69; e) Los sábados, domingos y feriados en base a las comisiones devengadas, por cada año de servicio la cantidad de 116 días la cantidad de Bs. 20.020.269,76; f) Bono vacacional (Artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo), de los periodos vacacionales 1994-1995, 1995-1996, 1996-1997, 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001 y 2001-2002, para un total de 77 días la cantidad de Bs. 2.964.399,90 y g) Los intereses de prestaciones sociales.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA DEMANDADA

En la oportunidad procesal correspondiente a la contestación de la demanda la demanda sociedad mercantil H.B.I.-Export C.A (HB Import-Export C.A), en primer lugar niega todos y cada uno de los hechos narrados por el demandante en su libelo original como en los contenidos en la reforma parcial, por lo que niega de forma pormenorizada todos y cada uno de los hechos alegados por el demandante en su escrito libelar, por cuanto los mismo no son ciertos.

Niega que el demandante fuera contratado por la demandada para prestar servicios como vendedor cobrador, niega la existencia de la relación laboral, la jornada laboral, la fecha de inicio y terminación de la relación laboral y niega que el accionante haya registrado una sociedad mercantil con la razón social INVERSIONES DOS, S.R.L, y que a partir del 16 de enero del año 1999 y que haya comenzado a percibir esos supuestos salarios como si fuera una empresa prestándole servicios a otra empresa.

Alega que el ciudadano J.M.G. nunca mantuvo relaciones laborales con la sociedad mercantil H.B.I.-Export C.A (HB Import export C.A), ya que la relación que mantenían era meramente comercial, a través de la sociedad mercantil Inversiones Dos SRL, con la demandada.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Estudiados como han sido tanto el libelo como la contestación de la demanda, se han podido establecer los hechos controvertidos de la presente causa, los cuales han quedado circunscritos en los siguientes puntos:

1. - La naturaleza jurídica de la relación que mantenía la parte actora con la demandada, es decir, si existía una relación mercantil o una relación laboral desde el 01 de febrero de 1994 hasta el 15 de marzo de 2002.

2. - En el caso de verificarse la existencia de una relación laboral, se verificarán los salarios devengados por el actor a lo largo de la prestación del servicio.

3. - Determinar la procedencia o no derecho de los conceptos reclamados por el actor en su libelo de demanda.

   DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA

   Visto lo expuesto anteriormente, mediante el cual se fijó los limites de la controversia, corresponde seguidamente determinar la carga de la prueba de los hechos controvertidos de conformidad con lo establecido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo aplicable a las causas pertenecientes al régimen procesal transitorio del trabajo (el cual equivale al artículo 135 de la nueva Ley Orgánica Procesal del Trabajo), fijándose de acuerdo con la forma que contestó el accionado en el escrito de contestación de demanda:

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia de fecha 11/05/2000 dejó sentado que con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral, tenemos:

1. - El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la que la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil (presunción IURIS TANTUM, establecida en el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2. - El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3. - Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos, contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Así mismo tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirven de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4. - Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos por el actor.

5. - Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

6. - En este sentido es importante resaltar que la forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales tiene como finalidad principal, el de proteger al trabajador de la desigualdad en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación del servicio, y otros conceptos; y que de no ser así, se generará en el trabajador accionante una situación de indefensión, al imposibilitarse demostrar la verdad de sus pedimentos.

   Verificados los alegatos expuestos por las partes, se crea la necesidad de determinar el balance de la carga probatoria:

   A tal fin, se determinará o no la procedencia de las pretensiones alegadas por las partes, con relación a las defensas opuestas por la demandada, cabe señalar que ésta deberá ser probada por la parte que la invoca, es decir, recae en cabeza de la demandada probar la naturaleza de la relación que mantenía con el actor; para así poder determinar la procedencia de todos los conceptos y montos reclamados, asimismo en caso de resultar procedente el alegato del actor corresponde a éste la carga de demostrar la procedencia de las comisiones por ventas retenidas y días sábados, domingos y feriados. Así se establece.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

   Invocó el Merito Favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar. Así se decide.

   Pruebas Testimoniales

   Promovió la testimonial de los ciudadanos J.A.U., J.A.S., Osmary J.B., R.B., D.T., A.R.L., J.R.H., J.L.R., Luis Yanez, Franklin Ferrer, J.A.S., M.T.V., G.d.J.M., M.L., F.B. y F.C.F., las cuales a efecto de su evacuación el extinto Juzgado Segundo de Primera Instancia del Trabajo de la circunscripción Judicial del Estado Zulia en auto de fecha 14 de octubre de 2002 comisionó plenamente al Juzgado de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y al Juzgado de los Municipios Cabimas, S.R. y S.B.d. la Circunscripción Judicial del Estado Zulia a fin de evacuar las testimoniales.

   Observa esta sentenciadora en cuanto a las testimoniales de los ciudadanos J.J.A., R.B., D.T.P., J.R.H., J.L.R., Luís Alberto Yanez, Franklin Ferrer, J.A.S. y M.t. vilardell, que las mismas no fueron evacuadas por tal moitvo no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se Decide.

   A.L.B. (folios 491 y 492)

   Una vez juramentado el testigo, quien manifestó no tener ningún impedimento para declarar manifestó conocer al actor por cuanto laboró en Auto Repuesto Puerto España, del mismo dueño de la demandada, y que los trabajadores llamados M.M., D.N., M.S., S.V. y a él (testigo), los denunciaron ante el CICPC para evitar pagarle las prestaciones sociales, seguidamente al ser repreguntado por la representación judicial de la demandada dijo que la empresa auto repuesto puerto España fue cambiada de firma y se llamó después EHIPECA (Europeo Hidromático Puente España), y a lo que eso sucedió la cambió a auto repuestos HB y ese fue el motivo de su relación laboral, observando esta sentenciadora que el testigo es meramente referencial, y no aporta confiabilidad para quien sentencia, por lo que no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.

   Osmary J.J.B. (Del folio 493 al folio 496)

   Una vez juramentada la testigo manifestó conocer al actor por cuanto era su compañero de trabajo, en la empresa demandada HB Import export C.A por que había zonas de trabajo que compartían, diferentes clientes pero la misma zona, es decir, El Moján, Machiques y La Villas, ambos visitaban clientes de la misma empresa, así mismo manifestó que la referida empresa le ordenaba a sus trabajadores que tienen funciones de vendedores-cobradores a registrar una empresa para cancelarles las comisiones a través de ella, lo cual es un requisito para ingresar a la empresa, por otra parte hace menciones sobre hechos que son propios de su prestación de servicios y no la del actor, seguidamente al ser repreguntado por la parte demandada la testigo dijo que la empresa Corporación J.B. C.A es de ella por que es el requisito que exige la empresa demandada para poder ingresar, que la única relación que tenia Corporación J.B. C.A y la demandada HB Import Export C.A fue la elaboración de facturas para justificar el sueldo o salario y las facturas que le dio para los impuestos, nunca le vendió nada, ningún objeto material, ni repuesto , seguidamente manifestó que no le consta que el Sr. H.B. para evadir el pago de las prestaciones sociales inculpaba a las personas en el CICPC, observando esta sentenciadora que el ciudadano J.M. prestaba servicios personales a la demandada como vendedor-cobrador para la empresa HB Import Export C.A. Así se decide.

   J.A.S. (Del folio 497 al folio 499)

   Una vez juramentado el testigo manifestó que trabajó para la demandada por aproximadamente un (1) año en 1994, que conoce al ciudadano J.M., por cuanto era el depositario de la empresa demandada, y lo veía todos los días de lunes a sábado, que el actor se desempeñaba como vendedor-cobrador, seguidamente al ser repreguntado por la representación judicial de la parte demandada manifestó el testigo que no le consta que el actor era propietario de la empresa Inversiones Dos S.R.L, observando esta sentenciadora de la testimonial antes transcrita que la misma no aporta confiabilidad para quien juzga, por tal motivo no se le otorga valor probatorio. Así se decide.

   Prueba de Informes

   Promovió prueba informativa a las siguientes empresas:

1. ) Sociedad Mercantil Todo Repuestos Americanos y Europeos S.R.L

2. ) Sociedad Mercantil Multiservicios Bau Far C.A

3. ) Sociedad Mercantil Repuestos El Indio S.A

4. ) Auto Repuestos Rijitas

5. ) Repuestos Toto C.A

6. ) Repuestos automotriz Ojeda

7. ) Repuestos Urdaneta C.A

8. ) Repuestos Altamira

   Observa este Tribunal de Alzada que el extinto Juzgado Superior del Transito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 12 de mayo de 2003, declaró inadmisibles la prueba informativa antes descritas, declarando así con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada HB Import Export C.A (del folio 620 al folio 698), por tales motivos mal podría valorar esta sentenciadora las resultas de las prueba informativas en cuestión. Así se decide.

   Prueba de Exhibición

   Solicitó la exhibición de los siguientes documentos, los cuales fueron consignados en copia simple:

   Comunicación emanada de la demandada H.B.I.-EXPORT, C.A., de fecha 18-02-2002, dirigida a los representantes de venta, por motivo de Condiciones de Pago y Descuento (folio 83). Observa esta sentenciadora que en fecha 23 de octubre de 2002, fue realizado el acto para la exhibición de esta documental, en el cual la parte demandada no cumplió con ello, por tal motivo se tiene como exacto el contenido de la misma, sin embargo, estas documental nada aporta para dilucidar la controversia, aunado al hecho que la misma no tiene un determinado destinatario, por tal motivo mal podría inferir quien juzga que va dirigido al actor, en tal sentido no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.

   Comunicación emanada de la demandada H.B.I.-EXPORT, C.A., de fecha 25-09-2001, dirigida a los todos los vendedores, donde informan que el día miércoles 03-10-2001 se llevará a cabo una reunión en las oficinas, la cual tenía carácter obligatorio y en caso de incomparecencia traerá consecuencias graves (folio 84). Observa esta sentenciadora que en fecha 23 de octubre de 2002, se llevó a cabo el acto para la exhibición de esta documental, hecho este que no se materializó, por lo que se tiene como exacto el contenido del mismo. En cuanto a su valor probatorio quien juzga observa que la misma no tiene un determinado destinatario, por tal motivo mal podría inferir quien juzga que va dirigido al actor, en tal sentido no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

   Invocó el Merito Favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar. Así se decide.

   Prueba Informativa

   Solicitó prueba informativa a las siguientes instituciones:

1. ) Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, situado en la Avenida Goajira, Centro Comercial Palaima, de esta ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, de la cual observa esta sentenciadora que consta resulta mediante oficio No. 1490, de fecha 21 de octubre de 2002, el cual corre inserto al folio 503, del cual se evidencia que la empresa Inversiones Dos S.R.L, fue registrada el día 08 de febrero de 1989, bajo el No. 18, Tomo 3-A, expediente No. 4342, por tal motivo se le otorga valor probatorio. Así se decide.

2. ) Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, situado en el Centro Comercial Aventura, entre calles 12 y 13 de esta ciudad de Maracaibo del estado Zulia, de la cual observa esta sentenciadora que consta resulta mediante Oficio No. 6395-899, de fecha 22 de octubre de 2002, la cual corre inserta al folio 106, evidenciándose de la misma que la sociedad mercantil H.B.I.- Export C.A (HB IMPORT C.A), se encuentra registrada bajo el No. 49, tomo 24-A, en fecha 02-09-1994 y posteriormente archivada bajo el expediente No. 49.554, por tales motivos se le otorga valor probatorio. Así se decide.

3. ) Banesco Banco Universal C.A, observa esta sentenciadora que consta resulta mediante oficio S/N, de fecha 06 de febrero de 2003, el cual corre inserto desde el folio 553 al folio 603, mediante el cual informan que la empresa Inversiones Dos S.R.L, porsee cuenta corriente No. 000013148775, sin embargo la misma no coadyuva a dirimir la controversia ante esta Alzada por lo que no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.

4. ) Servicio Nacional Integrado de Administración tributaria (SENIAT), observa esta sentenciadora que consta resulta mediante Oficio No. RZ/DR/RET/2002/199, de fecha 24 de diciembre de 2002, la cual corre inserta desde el folio 507 al folio 535, mediante la cual remiten las relaciones anuales de Impuesto Retenido y Enterado correspondiente a los años 1997, 1999 y 2000, correspondientes a la sociedad mercantil H.B. IMPORT-EXPORT, C.A., donde se evidencia que esta última empresa era agente de retención de la sociedad mercantil INVERSIONES DOS S.R.L., por tales motivos se le otorga valor probatorio. Así se decide.

   Pruebas Documentales

   • Factura control No.0163 de fecha 9 de marzo de 2001, emanada de la sociedad mercantil INVERSIONES DOS S.R.L., librada en contra de H.B. IMPORT-EXPORT, C.A., marcada con las siglas A1 (folio 103), y copia al carbón del soporte del pago del cheque de pago de la factura, marcado con las siglas A2, la cual fue solicitada a exhibir a la parte actora, (folio 104)

   • Factura control No.0188 de fecha 11 de abril de 2001, emanada de la sociedad mercantil INVERSIONES DOS S.R.L., librada en contra de H.B. IMPORT-EXPORT, C.A, marcada con las siglas B1(folio 105), y copia al carbón del soporte del pago del cheque de pago de la factura, marcada con las siglas B2, la cual fue solicitada a exhibir a la parte actora, (folio 106)

   • Factura control No.0271 de fecha 11 de mayo de 2001, emanada de la sociedad mercantil INVERSIONES DOS S.R.L., librada en contra de H.B. IMPORT-EXPORT, C.A, marcada con las siglas C1(folio 107), y copia al carbón del soporte del pago del cheque de pago de la factura, marcada con las siglas C2, la cual fue solicitada a exhibir a la parte actora, (folio 108)

   • Factura control No.0273 de fecha 8 de junio de 2001, emanada de la sociedad mercantil INVERSIONES DOS S.R.L., librada en contra de H.B. IMPORT-EXPORT, C.A, marcada con las siglas D1(folio 109), y copia al carbón del soporte del pago del cheque de pago de la factura, marcada con las siglas D2, la cual fue solicitada a exhibir a la parte actora, (folio 110)

   • Factura control No.0223 de fecha 7 de julio de 2001, emanada de la sociedad mercantil INVERSIONES DOS S.R.L., librada en contra de H.B. IMPORT-EXPORT, C.A. marcada con las siglas E1(folio 111), y copia al carbón del soporte del pago del cheque de pago de la factura, marcada con las siglas E2, la cual fue solicitada a exhibir a la parte actora, (folio 112)

   • Factura control No.0224 de fecha 14 de agosto de 2001, emanada de la sociedad mercantil INVERSIONES DOS S.R.L. marcada con las siglas F1(folio 107), librada en contra de H.B. IMPORT-EXPORT, C.A., y copia al carbón del soporte del pago del cheque de pago de la factura, marcada con las siglas F2, la cual fue solicitada a exhibir a la parte actora, (folio 108)

   • Factura control No.0231 de fecha 31 de agosto de 2001, emanada de la sociedad mercantil INVERSIONES DOS S.R.L., librada en contra de H.B. IMPORT-EXPORT, C.A, marcada con las siglas G1(folio 115)., y copia al carbón del soporte del pago del cheque de pago de la factura, marcada con las siglas G2, la cual fue solicitada a exhibir a la parte actora, (folio 116)

   • Factura control No.0258 de fecha 08 de octubre de 2001, emanada de la sociedad mercantil INVERSIONES DOS S.R.L., librada en contra de H.B. IMPORT-EXPORT, C.A, marcada con las siglas H1(folio 117)., y copia al carbón del soporte del pago del cheque de pago de la factura, marcada con las siglas H2, la cual fue solicitada a exhibir a la parte actora, (folio 118)

   • Factura control No.0230 de fecha 13 de noviembre de 2001, emanada de la sociedad mercantil INVERSIONES DOS S.R.L., librada en contra de H.B. IMPORT-EXPORT, C.A. marcada con las siglas I1(folio 119), y copia al carbón del soporte del pago del cheque de pago de la factura, marcada con las siglas I2, la cual fue solicitada a exhibir a la parte actora, (folio 120)

   • Factura control No.0232 de fecha 14 de diciembre de 2001, emanada de la sociedad mercantil INVERSIONES DOS S.R.L., librada en contra de H.B. IMPORT-EXPORT, C.A, marcada con las siglas J1(folio 121) y copia al carbón del soporte del pago del cheque de pago de la factura, marcada con las siglas J2, la cual fue solicitada a exhibir a la parte actora, (folio 122)

   • Factura control No.0233 de fecha 16 de enero de 2002, emanada de la sociedad mercantil INVERSIONES DOS S.R.L., librada en contra de H.B. IMPORT-EXPORT, C.A, marcada con las siglas K1(folio 123), y copia al carbón del soporte del pago del cheque de pago de la factura, marcada con las siglas K2, la cual fue solicitada a exhibir a la parte actora, (folio 124)

   • Factura control No.0234 de fecha 13 de marzo de 2002, emanada de la sociedad mercantil INVERSIONES DOS S.R.L., librada en contra de H.B. IMPORT-EXPORT, C.A, marcada con las siglas L1(folio 125), y copia al carbón del soporte del pago del cheque de pago de la factura, marcada con las siglas L2, la cual fue solicitada a exhibir a la parte actora, (folio 126).

   Con respecto a estas documentales observa esta sentenciadora que las mismas fueron impugnadas en fecha 16 de octubre de 2002 (folio 152) por no emanar de su representado, asimismo, en el acto de exhibición celebrado en fecha 23 de octubre de 2002 (del folio 163 al folio 165) la representación de la parte actora indicó que la referida sociedad mercantil “es un tercero extraño a la relación laboral” en la causa por lo que mal podría exhibir dichas documentales, por ello y tomando en cuenta que la parte demandada no hizo uso de medio de ataque alguna para hacer valer su autenticad, en consecuencia este Tribunal Superior las desecha y no les otorga valor probatorio alguno. Así se decide.

   • Copia certificada de acta constitutiva de la sociedad mercantil INVERSIONES DOS, S.R.L., inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual corre inserta desde el folio 58 al folio 62. Observa esta Sentenciadora la misma no fue impugnada por la parte contraria, por lo que se tiene como cierto el contenido del mismo, por tal motivo se le otorga valor probatorio quedando de ella evidenciado que la referida sociedad mercantil fue constituida en fecha el día 08 de febrero de 1989, bajo el No.18, Tomo 3-A, por los ciudadanos J.E.M.G. y la ciudadana M.E.S., teniendo la administración y dirección de la empresa el actor. Así se decide.

   • Copia certificada de acta constitutiva de la sociedad mercantil H.B.I.-EXPORT, C.A., constituida por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual corre inserta desde el folio 63 al folio 77. Observa esta Sentenciadora la misma no fue impugnada por la parte contraria, por lo que se tiene como cierto el contenido del mismo, por tal motivo se le otorga valor probatorio quedando de ella evidenciado que la referida sociedad mercantil fue constituida en fecha el día 02 de septiembre de 1994, bajo el No.49, Tomo 24-A, por los ciudadanos H.B.O. y EDENIS M.D.B., teniendo como objeto social la misma la compra, venta, distribución, importación, exportación, representación y comercialización de toda clase de repuestos, accesorios y partes para vehículos, automóviles, camiones y de cualquier clase de repuestos, accesorios y partes para vehículos. Así se decide.

   Prueba de Exhibición

   Solicitó la exhibición de las documentales que fueron marcadas con las letras C1, C2, D1, D2, E1, E2, F1, F2, G1, G2, H1, H2, J1, J2, K1, K2, L1 y L2, ya este Tribunal se pronunció anteriormente sobre dicha exhibición. Así se establece.

   Prueba Testimonial

   Promovió la testimonial de los ciudadanos M.M.V., A.G., A.R.F. y O.G..

   M.M. (Del folio 473 al folio 475)

   Una vez juramentado el testigo manifestó conocer a la empresa demandada por cuanto le vende repuestos automotrices y mantiene una relación comercial con HB Import Export C.A, que la relación que existió entre la demandada e Inversiones Dos S.R.L propiedad del actor era compra y venta de repuestos automotrices, observa esta sentenciadora que su testimonial nada aporta para dilucidar los hechos controvertidos por lo que no se le otorga valor probatorio. Así se decide.

   A.G. (folio 476 y 477)

   Una vez juramentado el testigo dijo conocer a la demandada, por cuanto comercializa con su empresa, ya que le compra mercancía a ellos, la cual la revende por otra parte y llevan las relaciones comerciales de empresa a empresa, seguidamente dijo conocer al ciudadano J.M. por cuanto vendía mercancía, que en algunas oportunidades su empresa revende la mercancía con facturas a nombre de su empresa, es decir la empresa del testigo, y en otras ocasiones vende con las facturas de la empresa HB Import Export C.A y en algunos casos se vende con las facturas de HB Import y el testigo las cobra y la demandada les da una comisión por lo que testigo les cobró, observa esta sentenciadora que de dicha testimonial se desprende que la demandada vendía mercancía y que en ocasiones daba comisiones a quien vendiera o revendiera en nombre de ella, por ello se le otorga valor probatorio. Así se decide.

   A.R.F. (Del folio 478 al folio 481)

   Una vez juramentado el testigo dijo conocer a la demandada, por cuanto verifica la mercancía que entra y sale de la empresa, que la empresa Inversiones Dos S.R.L es propiedad del ciudadano J.M. y que cuando este compraba mercancía a la demandada salía a nombre de la empresa Inversiones Dos S.R.L, al ser repreguntado por la representación judicial de la demandada dijo que no estaba inscrito en el seguro social, que no le consta si el actor cancelaba alguna factura por venta de repuestos, por cuanto no era de su incumbencia por el cargo que desempeñaba, distinto fuera si se desempeñara como Administrador, observando esta sentenciadora que se evidencia contradicción en la testimonial, por lo que no le confiere elementos de convicción a quien juzga por ello no se le otorga valor probatorio. Así se decide.

   O.G. (Del folio 482 al folio 484)

   Una vez juramentado el testigo dijo conocer a la empresa demandada, por cuanto tiene relaciones comerciales con dicha firma ya que posee dos firmas comerciales llamadas Rodamiento Zular C.A e Inversiones Byblos C.A, las cuales venden repuestos automotrices, seguidamente al ser repreguntado el testigo por la representación judicial de la parte demandante dijo que no sabía cuales eran los descuentos que le podrán dar al ciudadano J.M., observa esta sentenciadora que dicha testimonial nada aporta para dilucidar la controversia, por tal motivo no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.

   Analizadas las pruebas aportadas por las partes, así como también los fundamentos de apelación de la parte demandante recurrente, el Tribunal para decidir observa:

   Primeramente, con relación al alegato señalado por la representación judicial del trabajador demandante durante la celebración de la audiencia de apelación realizada por ante esta alzada, relacionado con el hecho de que el sentenciador de la Primera Instancia, a su decir, ha realizado una errónea interpretación de la misma en cuanto a la distribución de la carga de la prueba y por tanto solicitó a esta Superioridad de realizara una delimitación de la carga probatoria ajustada a derecho. En este sentido en relación a la distribución de la carga de la prueba esta Superioridad al verificar los limites en que quedó la presente controversia, es decir, como quedo trabada la litis en el presente caso de marra, la carga de la prueba de los hechos controvertidos de conformidad con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en atención a la sentencia de fecha 11/05/2000 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a la demandada la carga de la prueba en la presente controversia con relación a determinar si la naturaleza de la relación que mantenía con el actor con la sociedad mercantil HB Import Export C.A, era de carácter laboral o de carácter mercantil; por ello quien suscribe el presente fallo declara que fue realizada de manera correcta y ajustada a derecho la distribución de la carga probatoria por parte del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitoro del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en cuanto a la distribución de la carga probatoria relativa a la naturaleza de la relación laboral, en consecuencia resulta improcedente la denuncia formulada por el recurrente en apelación. ASI SE DECIDE.

   Ahora bien, ha quedado establecido la existencia de la relación laboral entre el actor ciudadano J.M. y la demandada.HB Import Export C.A, tal y como lo señaló el Juzgado a quo, lo cual que no fue objeto de apelación por parte de la demandada sociedad mercantil HB Import-Export C.A, sin embargo pasa quien juzga a verificar que efectivamente se cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En este orden de ideas y a mayor abundamiento, la Sala de Casación Social, en sentencia del 13 de agosto de 2002, contempló un sistema propuesto por A.S.B., que consiste en un test de dependencia o examen de indicios, con los cuales se puede desvirtuar una relación laboral, a tal efecto señala:

   Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   a) Forma de determinar el trabajo (...)

   b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

   c) Forma de efectuarse el pago (...)

   d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

   e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

   f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

   . (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

   Ahora bien (…) esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

   1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

   2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

   3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

   4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

   5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

   Así mismo, cabe señalar según el lineamiento doctrinal y jurisprudencial el deber del Juez, en casos como el de marras, analizar la presunción de laboralidad ha sido desvirtuada por la demandada, ya que la misma es una presunción relativa que admite prueba en contrario. Resulta imperante resaltar la importancia del elemento subordinación en la relación de trabajo el cual consiste en la obligación que tiene el trabajador en someterse a las órdenes y directrices que trace el empleador para su desenvolvimiento laboral, ello en virtud que durante la prestación del servicio se vea mermada su capacidad de libre actuación. Resulta evidente que para determinar las características develatorias de un posible encubrimiento de un nexo laboral, por ello es imprescindible aplicar el principio de la primacía de la realidad, es decir, buscar el hecho real de que aparezca en la verdaderas relaciones presentadas, indagar sobre la apariencia, si ciertamente o no existe un contrato ya sea derecho común, civil o mercantil, lo que se denomina el contrato-realidad (Mario de la Cueva).

   En este sentido, esta Superioridad considera que los elementos de la relación laboral la demandada no logró desvirtuarlos, sin embargo el juzgado de la primera instancia declaró la existencia de la relación laboral por cuanto consideró que se encontraban presentes la prestación personal del servicio, el elemento de ajeneidad y seguidamente afirmó que no quedó demostrado de autos ni la subordinación, ni la remuneración, por lo que afirma que se encontraba en presencia de una relación laboral conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por ello y tomando en consideración que la parte demandada no ejerció recurso alguno, se tiene como cierta la existencia de la relación laboral entre el ciudadano J.M. y la sociedad mercantil H.B.I.E. C.A y/o HB Import Export C.A. Así se establece.

   Por lo anteriormente concluido se impone revisar necesariamente lo pedimentos libelados, quien suscribe, procede a pronunciarse con respecto a su procedencia o no de los mismos de la siguiente manera:

   FECHA DE INGRESO: 01 de febrero de 1994

   FECHA DE EGRESO: 15 de marzo de 2002

   DURACION DE LA RELACION LABORAL: 08 años, 01 mes y 14 días

   En cuanto a los salarios aplicados por el aquo, quien suscribe el presente fallo, considera importante señalar que el juez de la recurrida señaló en su sentencia:

   (…) “Por otra parte, se hace necesario establecer los salarios que percibió el accionante durante la relación de trabajo, ya que en primer terminó alega solamente el salario promedio del último año de servicios, y establece que devengaba un salario compuesto en base a comisiones, pero como ya se señaló precedentemente no quedó acreditado ningún tipo de remuneración, presumiendo la Ley que las mismas son remuneradas y correspondiéndole a la patronal –en principio- determinar el quamtun de las mismas, sin embargo, al estar formado el salario por comisiones, es decir por cantidades de dinero cuyo dividendo está sujeto a una condición (las cobranzas o las ventas), y al haber negado la demandada que el accionante hubiere devengado comisiones, lo cual se traduce en un hecho negativo absoluto, defensa que no es susceptible de prueba por su carácter indeterminado, la carga de su prueba le correspondía a la parte accionante, y siendo que no hay constancia de que el demandante hubiera devengado las mismas, quedando este Sentenciador imposibilitado para determinar el salario que devengó el trabajador por falta de pruebas sobre el mismo, forzosamente deben ser calculado el mismo en base al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional y publicado en la Gaceta Oficial de la República. ASÍ SE DECIDE.” (…) (Negritas y Subrayado por esta Alzada)

   Así las cosas, esta sentenciadora mal podría realizar el cálculo de los conceptos reclamados por el actor en su escrito libelar conforme al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, por no constar en autos salario alguno devengado por el actor en su escrito libelar, por lo que los cálculos se realizaran de la siguiente manera:

   Antigüedad

   Para el cálculo de la prestación de antigüedad corresponde tomar en consideración, en primer lugar la fecha de inicio y terminación de la relación laboral, es decir desde el 01 de febrero de 1994 hasta el 15 de marzo de 2002, y en segundo lugar corresponde para el referido cálculo la aplicación del articulo 666 literal “a” ejusdem, es decir, para el periodo comprendido entre el 01/02/1994 al 18/06/1997; y para el periodo comprendido entre el 01/02/1997 al la aplicación del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Períodos para cálculo

   01/02/1994 al 30/01/1995 30 días x salario normal

   01/02/1995 al 30/01/1996 30 días x salario normal

   01/02/1996 al 30/01/1997 30 días x salario normal

   01/02/1997 al 18/06/1997 (4 meses y 17 días) 30 días x salario normal

   19/06/1997 al 18/06/1998 60 días x salario integral

   19/06/1998 al 18/06/1999 60 días + 2 días Antigüedad Adicional x salario integral

   19/06/1999 al 18/06/2000 60 días + 4 días Antigüedad Adicional x salario integral

   19/06/2000 al 18/06/2001 60 días + 6 días Antigüedad Adicional x salario integral

   19/06/2001 al 15/03/2002 60 días + 8 días Antigüedad Adicional x salario integral

   En referencia a lo anterior, observa este tribunal que resulta contraria a derecho la pretensión de la parte actora de calcular la antigüedad prevista en el artículo 108 la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, con el último salario devengado por el demandante, puesto que de conformidad con lo referido en el artículo 108 ejusdem, se debe calcular en base al salario integral devengado en el mes correspondiente por el trabajador demandante de forma continua y permanente durante la prestación del servicio lo cual constituye el salario normal, adicionándosele la alícuota de las utilidades, y la alícuota del bono vacacional, en virtud de aplicar las siguiente operación aritmética:

    Alícuota de utilidades: (Salario Básico diario x Días Utilidades / 12 meses / 30 días).

    Alícuota de bono vacacional: (Salario Básico diario x Días Bono vacacional / 12 meses / 30 días).

    SALARIO INTEGRAL DIARIO

   Salario normal diario + Alícuota de Bono vacacional + Alícuota de Utilidades

   En este mismo orden de ideas, establece el parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo literal “c”, el cual extiende la antigüedad del trabajador a sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, antigüedad esta que será calculada con base a los salarios integrales que devengo el trabajador mes por mes con base a 5 días tal como lo señala el articulo 108 ejusdem. .

   De otra parte, de conformidad con los artículos 108 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, se hace imprescindible que el solicitante señale en su libelo de demanda, los montos de los diferentes salarios devengados por el mismo a lo largo de la relación laboral, hecho el cual no ocurrió ya que el demandante se limitó a especificar el último salario devengado por él.

   Ahora bien, en relación a la Antigüedad prevista en el artículo 666 literal “a” de la Ley Orgánica del Trabajo, seria de la misma manera contraria a derecho calcularla en base al último salario devengado por la demandante, puesto que de conformidad con lo referido en el artículo en cuestión, se debe calcular en base al salario normal del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, y serán calculados 30 días por cada año efectivamente laborado.

   Así las cosas, habiendo determinado el Tribunal la procedencia de los derechos reclamados, resulta imposible establecer su cuantía, por lo que ésta será determinada mediante experticia complementaria al presente fallo, por lo que el perito designado deberá trasladarse a la sede de la empresa HB Import-Export C.A, específicamente en el Departamento de Nómina, y en el supuesto caso que la misma no cuenta con dicho departamento se realizará en el departamento que tenga las funciones del Departamento de Nómina, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito examinará los asientos contables de la empresa demandada correspondientes al período durante el cual se desarrolló la relación de trabajo, a fin de establecer los salarios devengados por el demandante desde el mes de Enero de 1994 mes a mes, hasta el mes de Marzo de 2002, debiendo adicionar a ellos los montos correspondientes la alícuota correspondiente al bono vacacional conforme lo establece lo establece el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir 07 días más 01 día por cada año hasta un total de 21 días, y la alícuota correspondiente a la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades de la empresa, será calculadas a 15 días, conforme lo preve el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. De la misma manera, deberá adicionar en el mes que se cause. Y en relación al periodo comprendido entre el 01 de febrero de 1994 hasta el 18 de junio de 1997 serán calculados en base al ultimo salario normal devengado en cada año que se ha de calcular, antes de la entrada de vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997. Así se establece

   Vacaciones Vencidas (Artículos 219 y 226 de la Ley Orgánica del Trabajo)

   En vista que el trabajador comenzó a prestar servicios para la patronal a partir del 01 de febrero de 1994 le corresponde 15 días Vacaciones cantidad esta que se le irá sumando un (1) día adicional por año de servicio, durante la relación laboral, en relación a los días correspondientes a las Vacaciones correspondiente al periodo correspondiente al año 2002 le corresponde al trabajador dicho concepto de manera fraccionada, a razón del último salario normal diario.

   En este mismo orden de ideas ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 5 de febrero de 2002 No. 31, en cuanto al pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, que:

   ...El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral...

   (Subrayado del Tribunal).

   AÑO DIAS x SALARIO

   1994 13,75 x salario normal diario

   1995 16 x salario normal diario

   1996 17 x salario normal diario

   1997 18 x salario normal diario

   1998 19 x salario normal diario

   1999 20 x salario normal diario

   2000 21 x salario normal diario

   2001 22 x salario normal diario

   2002 5,75 x salario normal diario

   Utilidades Vencidas (Artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo)

   Le corresponden al actor 15 días de utilidades por cada periodo efectivamente laborado, a razón del último salario normal diario.

   AÑO DIAS x SALARIO

   1994 13,75 x salario normal diario

   1995 15 x salario normal diario

   1996 15 x salario normal diario

   1997 15 x salario normal diario

   1998 15 x salario normal diario

   1999 15 x salario normal diario

   2000 15 x salario normal diario

   2001 15 x salario normal diario

   2002 3,75 x salario normal diario

   Bono Vacacional (Artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo)

   Establece una bonificación especial para el disfrute de las vacaciones equivalente a un mínimo de siete (7) días más un (1) día por cada año de servicio desde la entrada en vigencia de esta Ley hasta un total de veintiún (21) días de salario, visto que el trabajador comenzó a prestar servicios para la patronal a partir del 01 de febrero de 1994 le corresponde 7 días de Bono Vacacional cantidad esta que se le irá sumando un (1) día por año de servicio, durante la relación laboral, en relación a los días correspondientes al Bono Vacacional correspondiente al periodo laborado del año 2002 le corresponde al trabajador dicho concepto de manera fraccionada, a razón del salario normal diario.

   AÑO DIAS x SALARIO

   1994 7 x salario normal diario

   1995 8 x salario normal diario

   1996 9 x salario normal diario

   1997 10 x salario normal diario

   1998 11 x salario normal diario

   1999 12 x salario normal diario

   2000 13 x salario normal diario

   2001 14 x salario normal diario

   2002 3,75 x salario normal diario

   Indemnización Sustitutiva de Preaviso (Artículo 125 literal d Ley Orgánica del Trabajo)

   60 días x último salario integral diario

   Indemnización por Despido Injustificado (Artículo 125 numeral 2 Ley Orgánica del Trabajo)

   150 días x último salario integral diario

   Así las cosas, habiendo determinado el Tribunal la procedencia de los derechos reclamados, resulta imposible establecer su cuantía, por cuanto no consta en autos recibo alguno de los salarios devengados por el actor J.E.M., por lo que ésta será determinada mediante experticia complementaria al presente fallo, por lo que el perito designado deberá trasladarse a la sede de la empresa HB Import-Export C.A, específicamente en el Departamento de Nómina, y en el supuesto caso que la misma no cuenta con dicho departamento se realizará en el departamento que tenga las funciones del Departamento de Nómina, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito examinará los asientos contables de la empresa demandada correspondientes al período durante el cual se desarrolló la relación de trabajo, a fin de establecer los salarios devengados por el demandante. Así se establece.

   Días Feriados y Sábados Laborados, calculados en base a las comisiones

   Observa este Tribunal Superior en virtud de la distribución de la carga probatoria correspondía al demandante demostrar que efectivamente era beneficiario de este concepto, tal y como se señaló anteriormente, por tal motivo y al no haber cumplido con la carga de demostrar que efectivamente devengó comisiones como parte integral de su salario, para esta sentenciadora resulta forzoso declarar improcedente el mismo, como fue declarado por la primera instancia. Así se decide.

   Se ordena el cálculo de los intereses sobre prestaciones sociales, deberá ser ajustado a los índices de la tasa de intereses establecidos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, letra c) remitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de inicio de la relación de trabajo, hasta la fecha de finalización, es decir, 01 de febrero de 1994 hasta el 15 de marzo de 2002. Los montos por dichos conceptos se determinaran mediante experticia complementaria del fallo, realizada por el Banco Central de Venezuela, la cual se debe practicar considerando; será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar, el perito, una vez calculados los intereses sobre prestaciones sociales, de conformidad con los índices de la tasa de intereses establecidos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, letra c) remitidos por el Banco Central de Venezuela.

   Todos y cada uno de los conceptos reclamados por el actor que resultaren de la experticia complementarias ordenadas por esta Alzada, se le adicionarán los intereses por la mora, intereses sobre las prestaciones sociales y la corrección monetaria, de lo que resulte será lo correspondiente a cancelar por la empresa HB Import Export C.A y/o H.B.I.E. C.A al ciudadano J.M.G.. Así se decide.

   Por todos los motivos se ordena la corrección monetaria de la cantidad ordenada a pagar por esta Alzada a la empresa demandada de lo que resulte de las experticias complementarias ordenadas. Dicha corrección monetaria procede desde la fecha de admisión de la demanda y hasta que la sentencia quede definitivamente firme (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 22 de Marzo de 2007; caso R.S.F. vs. UNITED AIRLINES S.A), excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como huelgas de funcionarios tribunalicios, por vacaciones judiciales, en el entendido que de acuerdo al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el caso de una ejecución forzosa se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, nueva experticia complementaria del fallo para calcular la indexación, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento efectivo del pago. El cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la empresa demandada, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que éste se aplique sobre el monto condenado en el presente fallo. Así se decide.

   Así mismo, se ordena el pago de los intereses moratorios sobre el monto condenado, causados desde la fecha en que terminó la relación de trabajo, hasta la fecha de ejecución del fallo, bajo los siguientes parámetros: a) serán calculados desde la fecha de culminación de la relación laboral, es decir, desde el 15 de marzo de 2002 hasta el 30 de diciembre de 1999, fecha de entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con base a una tasa del tres por ciento (3%) anual, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.277 y 1.746 del Código Civil, b) Y los generados desde el 30 de diciembre de 1999 de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se acuerda el pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada, hasta la fecha de ejecución del fallo, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, el juez a quien le correspondiere la ejecución aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin capitalizar los intereses. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   En consecuencia, por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. ) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 07 de diciembre de 2007.

2. ) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por prestaciones sociales y otros conceptos laborales que incoara el ciudadano J.M.G. contra la sociedad mercantil H.B.I.E. C.A (HB IMPORT EXPORT C.A).

3. ) SE MODIFICA el fallo apelado.

4. ) NO SE CONDENA en costas a la parte recurrente de dada la naturaleza parcial del recurso.

   Se ordena expedir copia certificada de esta Sentencia por Secretaría a los fines previstos en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y Ordinales 3ero y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, REMITASE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.

   Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho del SUPERIOR PRIMERO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, a los diez (10) días del mes de marzo de dos mil ocho (2008). AÑOS: 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

   JUEZ SUPERIOR,

   LIDSAY M.P..

   LA SECRETARIA

   IVETTE ZABALA SALAZAR

   En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las cuatro y diez minutos de la tarde (04:10, p.m).

   LA SECRETARIA

   IVETTE ZABALA SALAZAR

   VP01-R-2008-000048

   LMP/IZS/aec