Decisión nº 13 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 30 de Agosto de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

SALA ÚNICA

JUECES DE APELACIÓN:

MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ (PONENTE)

C.J.M.

Á.R.R.

N° 13

Causa N° 4893-11

PARTES

RECURRENTE: Abogado D.C., Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público.

IMPUTADO: M.J.Q.D..

DEFENSOR PRIVADO: Abogado J.J.C..

VÍCTIMA: R.A.V.A.

ASUNTO: APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de apelación con efecto suspensivo, ejercido por el Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público, Abogado D.C., en contra de la decisión dictada en fecha 24 de Agosto de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control No. 02, de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual calificó la detención en flagrancia del ciudadano M.J.Q.D., por la presunta comisión del delito de LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano R.A.V.A., imponiéndoles MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica cada veinte (20) días por ante la Oficina de Alguacilazgo y la prohibición de salida del país.

Recibidas las actuaciones por esta Corte de Apelaciones en fecha 29 de agosto de 2011, se les dio entrada en fecha 30 de agosto de 2011 previa habilitación del tiempo necesario, designándosele la ponencia a la Juez de Apelación, Abogada MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ, quien con tal carácter suscribe la presente.

Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la admisibilidad o no del recurso de apelación con efecto suspensivo, así como de su correspondiente resolución, se hacen las siguientes consideraciones:

I

DE LA ADMISIBILIDAD

Encontrándose la Corte en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad o no, respecto al recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto, al respecto se observa lo siguiente:

Conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, procederá a resolver esta Corte de Apelaciones sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, al verificarse que dicho artículo dispone lo siguiente:

Artículo 374. Efecto Suspensivo. Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuan el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones.

Desde esta perspectiva, en cuanto a la legitimación para ejercer el presente recurso de apelación, esta Alzada verifica de conformidad con lo establecido en el artículo 374 antes citado, que el representante del Ministerio Público quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal, se encuentra legitimado para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo.

Que en cuanto a la tempestividad del presente recurso, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia oral de presentación de imputado, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que decretó la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a favor del imputado M.J.Q.D., de conformidad a lo establecido en el artículo 256 ordinales 3º y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente, cometido en perjuicio del ciudadano R.A.V.A..

Se desprende de las actuaciones, que la decisión que se recurre, no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal, siendo susceptible de ser recurrida ante esta Corte de Apelaciones de conformidad con el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, verificándose de esta manera, el último requisito consistente en la impugnabilidad objetiva.

Siendo por lo tanto opinión reiterada de esta Superior Instancia, que resulta admisible el conocimiento de lo recursos incoado bajo la fórmula del efecto suspensivo, bien cuando el tribunal de instancia haya decretado una l.p. o una medida cautelar menos gravosa, esto con fundamento en el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 447 de fecha 11 de agosto del año 2008, bajo la ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY MIJARES, al sostener:

…La interposición del Recurso de Apelación, suspende la ejecución de la decisión que otorgo la libertad o una medida sustitutiva a la privación de libertad, con la sola excepción del que hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo y el imputado no tenga antecedentes penales…

Una vez verificado por esta Alzada, que no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado en derecho, es declarar la ADMISIBILIDAD del recurso de apelación interpuesto por el Abogado D.C., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, Extensión Acarigua, con ocasión de celebración de la audiencia oral de presentación de imputado celebrada en fecha 24 de agosto de 2011. Así se decide.-

En cuanto al escrito de contestación al recurso de apelación con efecto suspensivo, consignado en fecha 25 de agosto de 2011 por el Abogado J.J.C., en su condición de Defensor Privado del imputado YONDI M.J.Q.D., se observa que el mismo es igualmente ADMISIBLE por cuanto fue interpuesto inmediatamente después de haber sido dictada la decisión impugnada y previo a dársele entrada a la causa penal ante esta Alzada, por lo que corresponde considerar los alegatos expuestos por la defensa. Así se decide.-

II

ANTECEDENTES DEL CASO

Cursa inserto al folio 15 del cuaderno especial de apelación, escrito suscrito por el Fiscal Primero del Ministerio Público en fecha 19 de agosto de 2011, mediante el cual presenta formalmente al ciudadano M.J.Q.D., conforme al artículo 373 en concordancia con el artículo 130, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

…acudo ante su competente autoridad con el objeto de presentar al Ciudadano: M.J. QUERALES DUDAMEL…, quien fue aprehendido: el día 18 de agosto de 2.011, a las 01:10 horas de la tarde, por Funcionarios Policiales…, adscritos al Centro de Coordinación Policial “Cnel Miguel Antonio Vásquez” de Turen Estado Portuguesa, quienes dan cuenta las circunstancia de tiempo, modo y lugar descritas en las actas policiales anexas a la presente comunicación.

Por los motivos antes expuestos, solicito muy respetuosamente al Tribunal a su digno cargo, fije la Audiencia de Presentación correspondiente, conforme a lo dispuesto en el 373 de (sic) Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de exponer los alegatos de hecho y derecho.

En fecha 19 de agosto de 2011, el Tribunal de Control N° 02, Extensión Acarigua, mediante auto acordó fijar audiencia oral de presentación de aprehendido para el día 21 de agosto de 2011, siendo diferida a solicitud de la defensa técnica, fijándose nuevamente para el día 24 de agosto de 2011.

En fecha 24 de agosto de 2011, se llevó a cabo audiencia oral de presentación de aprehendido, decidiendo el Tribunal A quo lo siguiente:

DECISIÓN

… PRIMERO: Se decreta como legítima la Aprehensión del imputado en situación de Flagrancia por encontrarse llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y continuación por procedimiento ordinario.

SEGUNDO: Se modifica la precalificación fiscal y se precalifica los delitos imputados como Lesiones Personales Intencionales, del previsto hasta ahora provisionalmente como graves, tal como lo prevé el artículo 413 del Código Penal y Uso de Adolescente para Delinquir, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de R.A.V.A..

TERCERO: Se impone al imputado de la medida cautelar sustitutiva de libertad contemplada en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal numerales 3 y 4, consistentes en presentación periódica por ante la oficina de alguacilazgo cada veinte (20) días y prohibición de salida del estado sin la autorización del tribunal…

Según acta de audiencia que cursa a los folios 35 al 39 del cuaderno especial de apelación, se observa, que el Fiscal Primero del Ministerio Público, ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal en los siguientes términos:

Oída la decisión del tribunal, esta representación fiscal de conformidad con el artículo 373 del Código orgánico procesal Penal, presenta en este mismo acto Recurso de apelación con efecto suspensivo, en los siguientes términos: el Tribunal precalifica la acción de dos sujetos y la encuentra enmarcada en el artículo 413 del código penal como Lesiones Personales Intencionales, de lo cual quien recurre no esta de acuerdo por lo siguiente: la víctima señala que la lesión se produce para robarle el vehículo tipo motocicleta, y como el hace caso omiso estos sujetos le propinan un disparo con un arma de fuego, con el ánimo y la intención de quitarle la vida para despojarlo de su motocicleta. Es por ello que el Ministerio Público precalifica como Homicidio Calificado En Grado De Frustración, previsto y sancionado en el articulo 406 del Código Penal, y haciendo un análisis del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal considero que existen suficientes elementos de convicción para que este Tribunal haya dictado una medida privativa de libertad. El numeral 1° del artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal establece: "un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita". Revisando las actas policiales verificamos que la denuncia y la detención se realizaron en 18/08 del presente año y no se encuentra prescrita y existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad. El numeral 2o establece: "fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible". Existe una denuncia por parte de la persona lesionada quien relato las circunstancias como se produjo la lesión sufrida, y este a su vez le aporta a los funcionarios policiales las características de los sujetos y el lugar donde podían ser localizados, es decir el sitio del hecho, razón por la cual los funcionarios aprehenden a los sujetos a quienes se les encuentran el arma de fuego y la motocicleta que la víctima había reportado a los funcionarios policiales, y acreditando en esta sala las experticias de reconocimiento técnico del arma de fuego, así como de la moto incautada a los ciudadanos, la cadena de custodia que resguarda la evidencia física a la hora de acreditar el procedimiento, es decir que hay un cúmulo de elementos que lo vinculan con el hecho que el ministerio público expone. En el numeral 3o, se establece: "una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación". Es evidente que existe un peligro de fuga por la pena que se podría imponer en caso de ser ponderado estos sujetos, así como también una presunción razonable de obstaculización de la búsqueda de la verdad, por cuanto este sujeto en libertad puede intimidar a la víctima como de hecho existe una solicitud por parte de la víctima de protección, por cuanto fue amenazado por personas no identificadas para que no asistiera a la sala de este tribual. Por los motivos antes expuestos, quien recurre considera que existen suficientes elementos de convicción y que están dados todos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito sea declarado con lugar el presente recurso con efecto suspensivo, se declare sin lugar la decisión dictada por este tribunal, y se decrete una medida privativa del libertad. Es todo

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Así mismo, el Abogado J.J.C., en su condición de Defensor Privado del imputado M.J.Q.D., mediante escrito consignado en fecha 25 de agosto de 2011 por ante el Tribuna a quo, dio contestación al recurso interpuesto por el titular de la acción penal, en los siguientes términos:

…omissis…

Primero: De los hechos se desprende que el Señor Víctima R.A., resultó herido en el brazo derecho, cuando andaba en compañía de otra persona (denunciante) en una moto, y que salieron dos personas desconocidas; y que según INFORME DEL MEDICO FORENSE resultó que se trata de una LESIÓN DE MEDIANA GRAVEDAD, informe que trajo el Representante Fiscal como uno de los elementos de convicción para determinar la precalificación jurídica que pretende como es el caso de Homicidio Intencional Calificado en Grado de frustración.

En el procedimiento policial se evidencia la aprehensión de 2 personas que andaban en una moto de su propiedad, Jog de color verde, uno de ellos resultó ser adolescente con un arma de fabricación casera chopo en su poder, sin embargo, la víctima en su exposición realizada en fiscalía primera del Ministerio Público no identifica a ninguno de los aprehendidos y en la Audiencia Oral no se presentó a manifestar lo contrario a pesar que fuere diferida anteriormente.

La Juez de Control precalifica correctamente los hechos y encuadra con el derecho; toda vez que de Lesiones sufridas y atención al informe forense se determinó que existe evidentemente unas lesiones intencionales; y acuerda una medida cautelar menos severa que la privación preventiva de libertad; exigida caprichosamente por el mencionado representante fiscal.

En sintonía con lo antes precisado, la Corte de apelaciones ha sostenido en reiteradas oportunidades que la motivación de la Sentencia, es el conjunto de razonamientos lógicos expresados por el juez al analizar los hechos alegados y probados por las partes y subsumidos en las normas y principios jurídicos que considera aplicables al caso.

Así entonces, mediante pacífica y consolidada doctrina, el Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que la expresión de los motivos de derecho no involucra necesariamente la cita de las disposiciones legales aplicables al caso concreto; la obligación del jurisdicente radica en la adecuación de los hechos alegados y probados en el proceso a las normas jurídicas pertinentes, realizando el enlace lógica de una situación particular, en la previsión abstracta, predeterminada en la ley

(Sentencia N° 07, Asunto 4562-11, Corte de Apelaciones, 31-01-2011).

Es por estas razones suficientes que lo ajustado a derecho es mantener la medida cautelar sustitutiva de libertad, para asegurar la comparecencia del imputado al proceso y la calificación jurídica correcta es la Lesiones Intencionales de Mediana Gravedad.

Por último, solicito se declare sin lugar el Recurso fiscal por manifiestamente infundado…

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III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión de fecha de 24 de agosto de 2011, el Tribunal de Control 02, Extensión Acarigua, dictaminó de la siguiente manera:

DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO:

Así las cosas, siendo que el Ministerio Público presenta al ciudadano M.J.Q.D., imputando al citado ciudadano la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACCIÓN (sic) previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal. Y por el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, debe se seguidas este tribunal a.l.p.d. los pedimentos fiscales y en tal sentido se establece:

DE LA LEGALIDAD DE LA APREHENSIÓN

El artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal establece como circunstancias para que se verifique una situación de flagrancia el que se sorprenda cuando se está cometiendo o el que acaba de cometerse o aquel en el que el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir que es el autor, Pertinente tener claro el concepto jurídico establecido por el legislador para poder determinar la procedencia de la detención en situación de flagrancia tomando en cuenta las dos solas posibilidades que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cito artículo 44. "La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…"

…omissis…

Al revisar las actuaciones cursantes en autos se establece que la detención del ciudadano se produce bajo las circunstancias de flagrancia, tanto en lo referente al delito, como la detención, tal como lo prevé el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto las circunstancias en las que se practicó la detención, se subsumen a cada una de las exigencias legales y constitucionales, en el sentido que una vez que comete el hecho, en cual sale herida la victima de manera inmediata informa a funcionarios policiales de lo ocurrido y describe el hecho cierto de que los presuntos autores eran un parte de ciudadanos que se trasladaban en una moto verde, y siendo que los funcionarios el recorrido en busca de los presuntos sospechosas, visualizándolos y dándole voz de alto, incautándole al imputado de autos un arma rudimentaria tipo chopo; es decir, aprehendido al poco tiempo de cometido el hecho, perseguido por los funcionarios policiales y encontrándosele en su poder un arma de fuego y que toda la conducta presuntamente desplegada hasta ese momento indicaban o apuntaban hacia la configuración de un ilícito penal.

De las actuaciones cursantes en autos y lo expuesto por las partes en la audiencia de presentación se desprende:

Que en fecha 18/08 2011 se presenta el ciudadano G.A.P.G. y manifiesta "..el día de hoy aproximadamente 12:30 hora de la Tarde, me dirigía por el barrio la Jacobera de la ciudad de villa Bruzual- turen, con un amigo de nombre: R.V., en la moto de su propiedad, cuando vamos por la calle principal sale de una esquina un sujeto armado y nos apunta y nos exige que nos detengamos pero Rafael no le hizo caso, entonces el sujeto disparo y le dio en el brazo derecho...". (Subrayado del Tribunal)

En fecha 22/08/2011 el ciudadano R.A.V.A., victima en la presente causa, rinde entrevista en el Ministerio Público y manifiesta "...el día, jueves 18/08/2011, como a la Una (1) horas de la tarde, me interceptaron dos sujetos en el barrio la jacobera de Turen, los cuales me disparan, y yo continúe la marcha, a los pocos metros conseguí una comisión policial, y les informe lo que me acababa de pasar, ellos me pregunta que si me senita bien para llevarme al hospital, yo le dije que yo llegaría por mis propios medios al hospital y que trataran de aprehender a los sujeto, ...". (Subrayado del Tribunal).

En el acta policial de fecha 18/08/2011 levantada por los funcionarios OFICIAL JEFE (PEP) E.P., OFICIAL AGREGADO (PEP) A.R., OFICIAL (PEP) L.A. y OFICIAL (PEP) E.E.M., "...nos hace señas dos personas que venían a bordo de una moto, para que nos detuviéramos, el cual se encontraba herido en un brazo y no comenta que dos personas a bordo de una moto pequeña de color verde, le habían disparado para despojarle de su moto...omissis...acto seguido realizamos un recorrido por las adyacencias de donde nos había indicado el agraviado y pudimos visualizarlos a la altura de la escuela T.G., a quien le dimos voz de alto...omissis... encontrándole en la parte genital del pantalón un arma de fuego tipo chopo, quien se identifico como M.J....omissis...y leerle sus derechos que le asisten al adolescente ...".

Del contenido de las actas procesales reseñadas por el Ministerio Público queda establecido con presunción suficiente, que el ciudadano R.A.V.A., presentó Lesiones físicas, y que conforme al reporte medico y con lo que el menciona fueron ocasionadas por arma de fuego, y que la acción fue desplegada presuntamente por el M.J.Q.D., que dicho hecho ocurrió en fecha 18 del mes de Agosto del año presente (2011), en el Turen.

Este hecho fáctico, que se da por acreditado, evidencia la comisión de una conducta delictiva que a criterio de esta Juzgadora se encuadra al tipo penal de Lesiones Personales Intencionales, del previsto hasta ahora provisionalmente como graves, tal como lo prevé el artículo 413 del Código Penal, por haberse lesionado físicamente al ciudadano identificado como víctima, y que dicha heridas fueron ocasionadas presuntamente con intención del sujeto activo, es decir de quien está identificado como imputado; de igual manera se evidencia el delito de Uso de Adolescente para delinquir, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente, por revelarse que el mismo se hacia acompañar de un adolescente al momento de los hechos, y de esta manera se presentan elementos estructurante de dichos ilícitos penales, difiriendo en cuanto a la imputación solicitada por el Ministerio Público, ya que no se eleva ha esta instancia jurisdiccional elemento alguno que pudiera dar por establecido la intencionalidad de matar a la victima, ya que por el tipo de herida y el lugar en el cual se produjo la misma no pudiere llegar a ocasionar la muerte de esta.

Ahora bien, quedando acreditados los delitos imputados, con el cambio de calificación de unos de ellos, antes establecida, de igual forma tenemos que se evidencia con presunción razonable la participación del citado ciudadano, visto que fue aprehendido en flagrancia; y por ello se consideran cumplidos los dos primeros supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que se encuentran los fundados elementos de convicción con lo que se puede dar por acreditado un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, corporal, y que al haberse realizado el procedimiento en situación de flagrancia es evidente que no está prescrita la acción penal, y que existen los elementos serios sobre la participación del imputado.

.- De la procedencia de medidas cautelares

En base a lo anterior de igual manera se tiene que determinar la procedencia o declaratoria por parte de este Juzgado de la medida de privación judicial de libertad, tal como lo ha solicitado el Ministerio Público, y considera esta Juzgadora que teniendo como fin toda medida cautelar el de que debe ser la Ultima ratio, por tratarse de una intromisión que puede ejercer el Estado en la esfera de libertad de una persona, sin que exista sentencia definitiva que la justifique; y que debe obedecer en primer lugar; para asegurar las resultas del proceso, en el sentido de que impuesta como sea una sentencia condenatoria, no quede ilusoria ante la ausencia del penado, en segundo lugar, en razón de proteger, satisfacer y tranquilizar a la sociedad, correspondiéndole al Estado, quién es que ejerce la acción el castigo a los infractores de la normas de convivencia, y en tercer lugar el de asegurar la recolección de todas las pruebas tendientes a la búsqueda de la verdad, sin medien obstáculos de ninguna naturaleza (perriculum in mora y fomus bonis iures). En este caso procede una medida cautelar de la menos severa solo con fines de sujetarlos al proceso, por cuanto se encuentran cumplidos los dos primeros extremos del artículo 250, ejusdem, y el posible pena a imponer no alcanza los cuatro años y en función de ello se les impone como medida la cautelar sustitutiva de libertad, prevista en el artículo 256.3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, la obligación de presentarse cada veinte (20) días por ante la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y prohibición de salida de la jurisdicción del estado Portuguesa, sin la debida autorización del Tribunal…

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por el Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público, Abogado D.C., conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en fecha 24 de agosto de 2011, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, en la cual calificó la detención en flagrancia del ciudadano M.J.Q.D., por la presunta comisión del delito de LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano R.A.V.A., imponiéndoles MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica cada veinte (20) días por ante la Oficina de Alguacilazgo y la prohibición de salida del país.

Al respecto, alega el representante del Ministerio Público que en el presente caso se encuentra acreditada la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, existiendo suficientes elementos de convicción para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad al encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicita se declare con lugar el presente recurso de apelación y se revoque el fallo impugnado.

Previo al abordaje de los alegatos formulados por el representante del Ministerio Público, de la revisión exhaustiva a los actos de investigación cursantes en el presente expediente, se pueden observar los siguientes:

1. -) Acta de Denuncia de fecha 18 de agosto de 2011 suscrita por el ciudadano G.A.P.G., levantada por ante el Centro de Coordinación Policial “Cnel. Miguel Antonio Vásquez” con sede en la ciudad de Villa Bruzual, Municipio Turén, del Estado Portuguesa, la cual textualmente indica:“el día de hoy aproximadamente 12:30 horas de la Tarde, me dirigía por el barrio la Jacobera de la ciudad de villa Bruzual-Turen, con un amigo de nombre: R.V., en la moto de su propiedad, cuando vamos por la calle principal sale de una esquina un sujeto armado y nos apunta y nos exige que nos detengamos pero Rafael no le hiso (sic) caso, entonces el sujeto disparó y le dio en el brazo derecho, mi amigo continuo conduciendo herido hasta el hospital, en el transcurso al hospital nos encontramos una patrulla de la policía, a la cual le informamos lo sucedido” (folio 02).

2. -) Acta Policial de fecha 18 de agosto de 2011, suscrita por los funcionarios (PEP) E.P., A.R. LINARZ, ARAUJO LUIS y E.E.M., adscritos al Centro de Coordinación Policial “Cnel. Miguel Antonio Vásquez” con sede en la ciudad de Villa Bruzual, Municipio Turén, en la que dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurren los hechos, donde resultó detenido el ciudadano M.J.Q.D., en compañía de un adolescente (folio 03).

3. -) Acta de Imposición de Derecho levantada en fecha 18 de agosto de 2011, al ciudadano M.J.Q.D. (folio 04).

4. -) Cadena de C.d.E.F., en la que se deja constancia de las evidencias colectadas en el procedimiento, consistentes en: Un (01) arma de fuego tipo chopo, de fabricación rudimentaria, adaptado a calibre 44 mm, con cartucho percutido, compuesto por dos tapas de material sintético (goma) entre la base atornillada (folio 06).

5. -) Orden de inicio de investigación de fecha 18 de agosto de 2011, suscrita por el Fiscal Primero del Ministerio Público (folio 14).

6. -) Escrito fiscal N° 270 de fecha 19 de agosto de 2011, mediante el cual presenta ante el Tribunal de Control formalmente al imputado (folio 15).

7. -) Acta de Investigación Penal de fecha 18 de agosto de 2011, en la que se dejó constancia que el ciudadano M.J.Q.D., presenta dos registros policiales por el delito de droga (folio 41).

8. -) Experticia N° 9700-058-BIC-1657 de fecha 19/08/2011, con motivo de la práctica de reconocimiento técnico y mecánico a un artefacto y una (01) concha (folio 55).

9. -) Inspección Técnica N° 1686 de fecha 19/08/2011, practicada al sitio del suceso (folio 59).

10. -) Experticia N° 9700-058-AV-343-950 de fecha 19 de agosto de 2011, con motivo de la práctica de reconocimiento técnico a un vehículo automotor clase motocicleta, marca Empire, modelo Horse KW-150F, Año 2008, tipo paseo, color rojo, placas: AA4D76V, uso particular, serial de chassis TSYPEK50X8B404279 y motor serial: KW162FMJ8513106 (folio 64).

11. -) Experticia N° 9700-058-AV-343-951 de fecha 19 de agosto de 2011, con motivo de la práctica de reconocimiento técnico a un vehículo automotor clase motocicleta, marca Yamaha, modelo Jog Aprio, tipo paseo, color verde, sin placas, uso particular, serial de chassis 4JP5771672 y motor de 50 cc (folio 65).

12. -) Acta de Entrevista levantada al ciudadano VÁSQUEZ A.R.A.d. fecha 22 de agosto de 2011, en la que se lee textualmente: “Mi presencia en esta fiscalía, es para declarar que el día jueves 18/08/2011, como a la Una (1) horas de la tarde, me interceptaron dos sujetos en el barrio la jacobera de Turen, los cuales me disparan, y yo continué la marcha, a los pocos metros conseguí una comisión policial, y les informe lo que me acababa de pasar, ellos me pregunta que sí me senita (sic) bien para llevarme al hospital, yo le dije que yo legaría por mis propios medios al hospital y que trataran de aprehender a los sujetos, y ellos efectivamente se fueron tras los sujetos, yo llegue hay (sic) al hospital, me atienden…” (folio 67).

13. -) Experticia Médico Forense N° 9700-161-1883 de fecha 22/08/2011, practicado en la medicatura forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminológicas, Sub Delegación Acarigua en la que se lee textualmente: “Examen Físico Externo: herida producida por el paso de proyectiles múltiples disparos por arma de fuego en antebrazo derecho, cara posterior 1/3 superior; Herida puntiforme producido por proyectil múltiple en 1/3 inferior de muslo derecho; Se evidencia en estudio radiológico imagen de proyectiles (perdigones) en antebrazo derecho 1/3 superior. Estado General: Regular; Tiempo de curación: 18 días salvo complicaciones; Privación de ocupaciones: 18 días; Asistencia Médica: SI; trastornos de función: debe volver en 90 días; Cicatriz: debe volver en 90 días; Carácter: mediana gravedad” (folio 68).

    Ahora bien, visto que en el caso de marras el Tribunal a quo calificó la detención del ciudadano M.J.Q.D. en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano R.A.V.A., cambiando la precalificación jurídica aportada por el representante fiscal, es por lo que esta Alzada entra a a.e.p.a. formulado por el recurrente, respecto a la calificación jurídica provisional asignada a los hechos objeto del proceso, para lo que procederá al examen de los supuestos que se requieren para la procedencia del tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, ello a los fines de determinar en esta fase inicial del proceso, si se está ante la presunta comisión de dicho delito.

    Al respecto, alega el representante fiscal en la apelación interpuesta con efecto suspensivo, lo siguiente:

    …el Tribunal precalifica la acción de dos sujetos y la encuentra enmarcada en el artículo 413 del código penal como Lesiones Personales Intencionales, de lo cual quien recurre no esta de acuerdo por lo siguiente: la víctima señala que la lesión se produce para robarle el vehículo tipo motocicleta, y como el hace caso omiso estos sujetos le propinan un disparo con un arma de fuego, con el ánimo y la intención de quitarle la vida para despojarlo de su motocicleta. Es por ello que el Ministerio Público precalifica como Homicidio Calificado En Grado De Frustración, previsto y sancionado en el articulo 406 del Código Penal…

    Por su parte, la Juez de Control en la motivación de su decisión, dejó asentado lo siguiente:

    Del contenido de las actas procesales reseñadas por el Ministerio Público queda establecido con presunción suficiente, que el ciudadano R.A.V.A., presentó Lesiones físicas, y que conforme al reporte medico y con lo que el menciona fueron ocasionadas por arma de fuego, y que la acción fue desplegada presuntamente por el M.J.Q.D., que dicho hecho ocurrió en fecha 18 del mes de Agosto del año presente (2011), en el Turen.

    Este hecho fáctico, que se da por acreditado, evidencia la comisión de una conducta delictiva que a criterio de esta Juzgadora se encuadra al tipo penal de Lesiones Personales Intencionales, del previsto hasta ahora provisionalmente como graves, tal como lo prevé el artículo 413 del Código Penal, por haberse lesionado físicamente al ciudadano identificado como víctima, y que dicha heridas fueron ocasionadas presuntamente con intención del sujeto activo, es decir de quien está identificado como imputado; de igual manera se evidencia el delito de Uso de Adolescente para delinquir, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente, por revelarse que el mismo se hacia acompañar de un adolescente al momento de los hechos, y de esta manera se presentan elementos estructurante de dichos ilícitos penales, difiriendo en cuanto a la imputación solicitada por el Ministerio Público, ya que no se eleva ha esta instancia jurisdiccional elemento alguno que pudiera dar por establecido la intencionalidad de matar a la victima, ya que por el tipo de herida y el lugar en el cual se produjo la misma no pudiere llegar a ocasionar la muerte de esta.

    Para luego la defensa técnica del imputado, en la contestación al recurso, alegar:

    En el procedimiento policial se evidencia la aprehensión de 2 personas que andaban en una moto de su propiedad Jog de color verde, uno de ellos resultó ser adolescente con un arma de fabricación casera chopo en su poder, sin embargo, la víctima en su exposición realizada en fiscalía primera del Ministerio Público no identifica a ninguno de los aprehendidos y en la Audiencia Oral no se presentó a manifestar lo contrario a pesar que fuere diferida anteriormente.

    La Juez de Control precalifica correctamente los hechos y encuadra con el derecho; toda vez que de Lesiones sufridas y atención al informe forense se determinó que existe evidentemente unas lesiones intencionales; y acuerda una medida cautelar menos severa que la privación preventiva de libertad; exigida caprichosamente por el mencionado representante fiscal.

    Así las cosas, en cuanto a la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Público a la actuación desplegada por el imputado M.J.Q.D., consistente en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal, resulta oportuno acotar, que si bien en definitiva le corresponderá al fiscal del Ministerio Público determinar la comisión o participación del imputado en el referido hecho ilícito, ello al momento de presentar su respectivo acto conclusivo, por cuanto en esta prima facie estamos en presencia de precalificaciones o calificaciones jurídicas provisionales, que serán probadas o desvirtuadas en el transcurso de la investigación, no existiendo ni siquiera una acusación formal, ni mucho menos, medios probatorios que valorar para la incriminación o no de la persona sometida al proceso penal.

    De este modo, del acta de denuncia formulada por el ciudadano G.A.P.G. se desprende que el procedimiento se inició en fecha 18 de agosto de 2011, cuando al desplazarse como copiloto a bordo de una moto conducida por el ciudadano R.V., por el Barrio La Jacobera de la ciudad de Villa Bruzual, Turén, fueron interceptados por un sujeto armado, quien los apunta y les exige que se detengan, a lo que el ciudadano R.V. hizo caso omiso, resultando éste lesionado en su brazo derecho al ser accionada el arma de fuego que portaba el sujeto.

    Así mismo, del Acta Policial se desprende que los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento, al avistar a dos sujetos que venían a bordo de una moto y que les hacían señas para que se detuvieran, encontrándose uno de ellos herido en un brazo, les comenta que dos personas a bordo de una moto pequeña de color verde, le habían disparado para despojarlo de su moto, a lo que al hacer el recorrido por el lugar logran visualizar a la altura de la escuela T.G. de esa ciudad, a dos personas a quienes le dieron la voz de alto, quedaron identificados como M.J.Q.D., quien estaba acompañado de un adolescente, cuya identidad se omite por razones de Ley, encontrándole al primero de ellos en la parte genital del pantalón, un arma de fuego tipo chopo, de fabricación rudimentaria, adaptado al calibre 44 mm, con un cartucho percutido, compuesto de dos tapas de material sintético (goma) entre la base atornillada, objetos éstos que fueron sometidos a la respectiva experticia de reconocimiento técnico y mecánico.

    Igualmente, del Acta de Entrevista levantada a la víctima VASQUEZ A.R.A., se desprenden las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, al señalar que en fecha 18 de agosto de 2011, a las 01:00 pm aproximadamente, lo interceptaron dos (02) sujetos en el Barrio La Jacobera de Turén, aportando las características fisonómicas de los mismos, a lo que uno de ellos lo apunta con un arma de fuego tipo chopo y le dispara en el brazo derecho a la altura del codo, logrando la víctima continuar con la marcha y avisarle a una comisión policial que se encontraba a pocos metros del lugar de los acontecimientos.

    Con base en las actas de investigación cursantes en el caso de marras, y a los fines de lograr que en el presente proceso efectivamente se verifique la verdad del hecho, para luego aplicar la justicia, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que se encuentra en total consonancia con el dispositivo constitucional contenido en el artículo 257 referente a que “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”, es por lo que esta Corte, teniendo la facultad en fase preparatoria de conocer la situación fáctica y adaptar la calificación jurídica provisional atribuida al imputado de autos, procede a efectuar el silogismo judicial subsumiendo los hechos en la correspondiente norma jurídica, para lo que hace las siguientes consideraciones:

1. -) Que el ciudadano G.A.P.G., denuncia que en fecha 18 de agosto de 2011, en el Barrio La Jacobera de la ciudad Villa Bruzual de Turén, encontrándose en compañía del ciudadano R.V. a bordo de una moto, son interceptados por un sujeto que portando arma de fuego les exige que se detuvieran, y al hacer éstos caso omiso, le dispara al ciudadano R.V. quien conducía la moto de su propiedad, resultando lesionado en el brazo derecho, logrando informarle a una comisión policial que se encontraba a pocos metros del sitio donde ocurrieron los hechos.

2. -) Que la comisión policial actuante al realizar un recorrido por la zona adyacente al lugar de los acontecimientos, logran visualizar a dos personas a bordo de una moto pequeña de color verde, tal y como fue descrito por la víctima, a lo que proceden a detenerlos y a practicarles conforme a la ley la revisión corporal, encontrándole al ciudadano M.J.Q.D. en la parte genital del pantalón, un arma de fuego tipo chopo, con un cartucho percutido.

   De lo anterior se desprende, que la intención del sujeto activo era despojar de su moto al sujeto pasivo, quien al no conseguir su propósito, accionó el arma de fuego que cargaba, ocasionándole una lesión de mediana gravedad a la víctima, configurándose en el presente caso, el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN.

   Al respecto, establece el artículo 406 del Código Penal, lo siguiente: “En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas: 1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio… en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código…”.

   Por su parte, el artículo 80 del Código Penal al referirse a la frustración, indica: “Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo, y sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad”.

   Al aplicar las normas transcritas al caso bajo análisis, se logra determinar que la conducta del imputado M.J.Q.D., encuadra en el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, por cuanto al querer despojar a la víctima de la moto que tripulaba, lo apuntó con un arma de fuego para intimidarlo, exigiéndole que se detuviera, y al no lograr su cometido de despojar a la víctima de su moto, procedió a accionar su arma de fuego en contra de la humanidad de la víctima, resultando ésta lesionada en su brazo derecho.

   En otras palabras, la acción desplegada por el imputado, puso en riesgo la vida de la víctima, viéndose afectada su integridad humana, lo cual quedó demostrado del acta de denuncia, del acta policial, del acta de entrevista de la víctima y del reconocimiento médico forense al cual fue sometido, existiendo una relación de causalidad entre el resultado y la acción desplegada por el imputado, quien con la intención de ejecutar el robo de la moto, atentó contra la vida de la víctima quien hizo caso omiso a su amenaza, resultando herida por arma de fuego en su brazo derecho, desprendiéndose de los hechos, que el imputado al no lograr consumar el robo, realizó todo lo necesario para darle muerte a la víctima, sin embargo, no lo logró por circunstancias independientes a su voluntad, por cuanto la lesión fue producida en el brazo derecho de la víctima y el arma de fuego empleada poseía una recámara para un sólo cartucho.

   Desprendiéndose pues de las actas procesales incorporadas a la investigación, que en el presente caso, el imputado tenía la intención de darle muerte a la víctima para luego despojarlo de su moto, ello a raíz de que éste no se sometió a sus exigencias de detener la moto, resultando la víctima lesionada a consecuencia de la acción realizada por el imputado, quien al ver la imposibilidad de despojar a la víctima de su moto, disparó su arma de fuego con la intención de matarlo (animus necandi), propinándole varias heridas por el paso de proyectiles múltiples, tanto en el brazo derecho como en el muslo derecho, tal como se desprende del examen médico forense, apreciándose del instrumento empleado por el imputado (arma de fuego), que su intención era la de matar a la víctima y no la de lesionarla, contrario a lo señalado por la Juez de Control en el texto de la recurrida, quien entre otras adujo: “…no se eleva ha (sic) esta instancia jurisdiccional elemento alguno que pudiera dar por establecido la intencionalidad de matar a la víctima, ya que por el tipo de herida y el lugar en el cual se produjo la misma no pudiere llegar a ocasionar la muerte de esta”.

   De todo lo anterior, lo ajustado a derecho es precalificar los hechos objeto del presente proceso, como HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, tal y como así lo señaló el fiscal del Ministerio Público en su recurso, declarándose con lugar el primer alegato por él formulado. Así se declara.-

   Ahora bien, del Acta Policial se desprende que al ser aprehendido el ciudadano M.J.Q.D., a éste se le incauta un objeto similar a un arma de fuego tipo chopo de fabricación rudimentaria, adaptado a calibre 44 mm, con un cartucho percutido, compuesto por dos tapas de material sintético (goma) entre base atornilladas, el cual fue sometido a la respectiva experticia de reconocimiento técnico y mecánico, en la que se dejó constancia de:

   …Omissis…

   01- Las características del arma de fuego suministrada como incriminada, son: portátil, corto por su manipulación, según el sistema de su mecanismo es del tipo escopeta, de fabricación rudimentaria, adaptada al calibre 44, acabado superficial con signos físicos de oxidación y pintura color negro, su cuerpo se compone de: un cañón (anima lisa) con una longitud de 133,73 milímetros y un diámetro interno en su boca de 12.30 milímetros, caja de los mecanismo, empuñadura dos tapas elaboradas en material sintético negro; sujetada mediante dos tornillos. Su sistema de percusión consta de: muelle, disparador, martillo y aguja percutora interna; su carga y descarga se efectúa mediante el desplazamiento manual hacia atrás de una pieza metálica ubicada a ambos lados de su cuerpo, libera el sistema abisagrado de su cañón dejando al descubierto su recamara, la cual posee recámara incorporada para un cartucho.

2. - Una (01) concha que en su estado original formaba parte de un cartucho para arma de fuego tipo escopeta, calibre 44, fuego central, el cuerpo de ella se compone de: manto del cilindro elaborado en material sintético de color desprovista de su cápsula de fulminante.

   (…)

   CONCLUSIONES: En base al reconocimiento, análisis y observación que motiva muestra actuaciones periciales a las piezas recibidas se concluye:

   01:- Con el artefacto que funciona como arma de fuego antes descrita en su estado y uso original, puede ocasionar lesiones de mayor o menor gravedad e incluso la muerte, debido a los impactos en forma rasante o perforante producidos por los proyectiles disparados con las mismas, dependiendo básicamente de la región anatómica comprometida y usada atípicamente como un arma de fuego u objeto contundente, igualmente puede ocasionar lesiones de este tipo, cuyo carácter o gravedad depende esencialmente de la parte del cuerpo comprometida y de la violencia empelada en acción de ataque o defensa.

2. - La concha que en su estado origina formaba parte de un cartucho para arma de fuego tipo escopeta, calibre 44, y sus proyectiles una vez disparados por un arma de fuego puede ocasionar lesiones de mayor o menor gravedad e incluso hasta la muerte, dependiendo básicamente de la región anatómica comprometida.

   (…)”

   En relación a las armas de fuego el autor MARIO DEL GIUDICE (2002), en su obra “La Prueba Balística en el Juicio Oral”, refiere en la definición de arma de fuego, que:

   Es un instrumento mecánico, automático o semiautomático, de simple o de doble acción, de carga manual, semi o automática, capaz de disparar un proyectil al aire mediante la fuerza propulsora de los gases originada por la deflagración de la pólvora

   . (P.45).

   En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, modificó el criterio que antecedía en relación a no ser considerado el chopo o arma de fabricación casera como un arma de fuego, así pues, en sentencia Nº 435, de fecha 08/08/2008, bajo la ponencia del Magistrado ELADIO RAMÓN APONTE APONTE, se dedujo que:

   …Omissis…

   En lo relacionado con el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, es preciso realizar las consideraciones siguientes:

   Establece el artículo 276 del Código Penal que: “El comercio, la importación, la fabricación y el suministro de las demás armas que no fueren de guerra, pero respecto a las cuales estuvieren prohibidas dichas operaciones por la Ley sobre Armas y Explosivos, se castigarán con penas de cinco a ocho años.

   Así mismo, establece el artículo 277 del referido código que: “El porte, la detentación o el ocultamiento de las armas a que se refiere el artículo anterior se castigará con pena de prisión de tres a cinco años”.

   El artículo 273 del Código Penal establece el concepto general de arma y señala: “…Son armas, en general, todos los instrumentos propios para maltratar o herir…”.

   Por su parte, la Convención Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y otros materiales relacionados, ratificada por la República Bolivariana de Venezuela mediante su publicación en Gaceta Oficial Nº 37.217 del 12 de junio de 2001, establece en su artículo tercero una clasificación de las armas de fuego y en ella se enumera lo siguiente:

   …Armas de Fuego. a) cualquier arma que consiste de por lo menos un cañón por el cual una bala o proyectil puede ser descargado por acción de un explosivo y que haya sido diseñada para ello o pueda convertirse fácilmente para tal efecto…

   .

   Así mismo, el Protocolo contra la Fabricación y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, sus piezas, componentes y Municiones, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organiza.T., establece en su artículo 3 (literal a), lo siguiente:

   …Por arma de fuego, se entenderá toda arma portátil que tenga cañón y que lance, esté concebida para lanzar o pueda trasformarse fácilmente para lanzar un balín, una bala o un proyectil por la acción de un explosivo, excluidas las armas de fuego antiguas o sus replicas. Las armas de fuego antiguas y sus réplicas se definirán de conformidad con el derecho interno. En ningún caso, podrán incluir armas de fuego fabricadas después de 1899…

   .(Subrayado de la Sala)

   Las armas de fabricación caseras, por su composición son consideradas armas de fuego, pues están constituidas por un cañón o elemento que hace de sus veces a través del cual pueden ser insertadas municiones de indeterminado calibre y su acción produce el lanzamiento de un proyectil susceptible de producir en la víctima heridas mortales, graves o leves, según la zona anatómica comprometida.

   Ahora bien, el artículo 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos establece:

   …Se declaran armas de prohibida importación, fabricación, comercio, porte y detención las escopetas de uno o más cañones rayados para usar balas rasas, sean o no de repetición, los revólveres y pistolas de todas clases y calibres, salvo por lo que respecta, lo dispuesto en el artículo 21 de la presente Ley, los rifles de cacería de cañón rayado, de largo alcance y bala blindada, de calibre 22, o 5 milímetros en adelante; las pistolas, puñales, dagas y estoques, los cartuchos correspondientes a las mencionada armas de fuego…

   .

   Para la Sala, el arma de fabricación casera, que en este caso según la experticia de mecánica y diseño de balística Nº LCT-9700-134-4576,”…EL SISTEMA DE LOS MECANISMOS ES SIMILAR A UN ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA, CALIBRE 38. ESPECIAL, ACABADO SUPERFICIAL GRIS, SU CUERPO SE COMPONE POR UN CAÑON DE ANIMA LISA CON UNA LONGITUD DE 117 MM, CAJA DE LOS MECANISMOS Y EMPUÑADURA ELABORADA EN MADERA, CUBIERTA CON CINTA ADHESIVA DE COLOR NEGRO, SUS SISTEMA DE PERCUSIÓN CONSTA DE UN MUELLE, MARTILLO, DISPARADOR Y AGUJA PERCUTORA, SU CARGA Y DESCARGA SE PRODUCE MEDIANTE EL ACCONAMIENTO MANUAL DE UNA PIEZA METALICA UBICADA EN EL LADO IZQUIERDO DE LA CAJA DE LOS MECANISMOS (…) ES DE SIMPLE ACCIÓN (…) PARA EFECTUAR UN DISPARO CON LA MISMA ES NECESARIO MONTAR PREVIAMENTE EL MARTILLO Y LUEGO ACCIONAR EL DISPARADOR…”, aunado al daño potencial que pueden inferir a las víctimas, debe equipararse a la previsión asumida por el legislador en el citado artículo, por considerarse como un arma de prohibido porte similar a una pistola.

   Así mismo debe tomarse en cuenta lo expuesto en la Ley para la Seguridad y el Desarme del Ciudadano cuyo fin prevé el desarme de las personas que porten, detenten u oculten armas de fuego de manera ilegal, a los fines de salvaguardar la paz, la convivencia, la seguridad ciudadana y las instituciones, así como la integridad física de las personas y de sus propiedades, para lo cual señala en su artículo tercero lo siguiente:

   : “…Son armas de fuego ilegales las que no estén registradas en la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional…”.

   En atención a lo antes expuesto, las armas de fabricación casera, deben reputarse como armas que no son de guerra, y su porte, detentación u ocultamiento debe encuadrase a lo establecido en el artículo 277 del Código Penal.

   Considerar lo contrario, sería favorecer a la impunidad y propiciar el uso indiscriminado de estas armas, que por su fácil fabricación inciden en la paz, seguridad social y ciudadana de la República. (Subrayado y negrilla de la Corte).

   Ahora bien, siendo el criterio expuesto por la Sala de Casación Penal el adoptado por esta Corte de Apelaciones en Sentencia N° 16 de fecha 29/04/2010, causa penal N° 4182-10, en el que se considera que el arma de fuego ha sido el instrumento más nocivo y perjudicial que ha inventado el hombre contra la humanidad, calificado éste como uno de los flagelos que tantas muertes diarias causa en el mundo y en particular en Venezuela, impactadas por el uso y el abuso del funcionamiento de las mismas; resulta procedente concluir que el arma de fabricación casera al cual hace referencia las actuaciones objeto de revisión por esta Alzada, debe ser considerada como un arma de fuego, razón por la cual se precalifican igualmente los hechos como PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal. Así se decide.-

   Por último, en cuanto al segundo alegato formulado por el Ministerio Público, respecto a la procedencia de una medida de coerción personal por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa esta Alzada a transcribir el contenido de dicha norma jurídica, la cual regula los requisitos que han de cumplirse para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad u otra Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. A tal efecto la norma dispone:

   Artículo 250. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

   En este sentido, tal y como lo dispone la norma parcialmente transcrita, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 250 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 250 ordinal 2°).

   Al respecto, del texto de la recurrida se desprende, que la Juez de Control al decretarle la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD al imputado M.J.Q.D., señaló lo siguiente:

   .- De la procedencia de medidas cautelares

   En base a lo anterior de igual manera se tiene que determinar la procedencia o declaratoria por parte de este Juzgado de la medida de privación judicial de libertad, tal como lo ha solicitado el Ministerio Público, y considera esta Juzgadora que teniendo como fin toda medida cautelar el de que debe ser la Ultima ratio, por tratarse de una intromisión que puede ejercer el Estado en la esfera de libertad de una persona, sin que exista sentencia definitiva que la justifique; y que debe obedecer en primer lugar; para asegurar las resultas del proceso, en el sentido de que impuesta como sea una sentencia condenatoria, no quede ilusoria ante la ausencia del penado, en segundo lugar, en razón de proteger, satisfacer y tranquilizar a la sociedad, correspondiéndole al Estado, quién es que ejerce la acción el castigo a los infractores de la normas de convivencia, y en tercer lugar el de asegurar la recolección de todas las pruebas tendientes a la búsqueda de la verdad, sin medien obstáculos de ninguna naturaleza (periculum in mora y fomus bonis iures). En este caso procede una medida cautelar de la menos severa solo con fines de sujetarlos al proceso, por cuanto se encuentran cumplidos los dos primeros extremos del artículo 250, ejusdem, y el posible pena a imponer no alcanza los cuatro años y en función de ello se les impone como medida la cautelar sustitutiva de libertad, prevista en el artículo 256.3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, la obligación de presentarse cada veinte (20) días por ante la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y prohibición de salida de la jurisdicción del estado Portuguesa, sin la debida autorización del Tribunal…

   En razón de lo anterior, y aclarado como quedó, que en el caso de marras, de las circunstancias fácticas se encuentra acreditada la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, analizando up supra los elementos de convicción que se emplearon para llegar a tal determinación, es por lo que esta Corte, pasará a pronunciarse únicamente en cuanto al periculum in mora o al tercer requisito contenido en el ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, necesario para decretar cualquier medida de coerción personal, consistente en el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

   En el marco de las consideraciones que anteceden, esta Corte observa, que de los delitos precalificados, surge la presunción de peligro de fuga consagrada en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el hecho punible tiene asignada una pena de privación de libertad que excede de los diez (10) años, en razón de ello, existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir el riesgo manifiesto de fuga del imputado, dado la gravedad del delito atribuido, así como a la alta penalidad que pudiera llegar a aplicársele en el respectivo Juicio Oral y Público.

   Así mismo, se encuentra configurado el supuesto contenido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al peligro de obstaculización, teniéndose la grave sospecha de que el imputado influirá en el testigo y en víctima, máxime cuando el fiscal del Ministerio Público señaló en su recurso de apelación que la víctima había sido intimidada por personas no identificadas para que no asistiera a la sala de audiencias, existiendo una solicitud de protección a su favor, por lo que dicha situación se valora de acuerdo al poder o influencia que podría ejercer el imputado en su entorno.

   En este sentido, de las actas de investigación que cursan insertas en el expediente se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya concurrencia es obligatoria para la imposición de cualquier medida de coerción personal.

   De este modo, y encontrándose acreditado el tercer requisito contemplado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada, considera oportuno imponerle al ciudadano M.J.Q.D., la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.-

   Con base a lo analizado, lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación con efecto suspensivo interpuesto por el recurrente, REVOCÁNDOSE la decisión dictada en fecha 24 de agosto de 2011 por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, precalificándose la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, manteniéndose la calificación jurídica de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; decretándosele al imputado M.J.Q.D. la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal Así se decide.-

   Por último se le hace un llamado de atención al Fiscal Primero del Ministerio Público, para que sea más diligente en la tramitación de las causas que cursan por ante su despacho, en el entendido de que fue agregado a la presente causa el Registro de Cadena de C.d.E.F. de fecha 18 de agosto de 2011 (folios 60 y 61), la cual no guarda relación con los hechos objeto del presente proceso.

   DISPOSITIVA

   Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ADMITE el Recurso de Apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Abogado D.C., Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público; SEGUNDO: Se declara CON LUGAR el referido recurso; TERCERO: Se REVOCA la decisión dictada en fecha 24 de agosto de 2011 por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua; CUARTO: Se modifica la precalificación jurídica acogida por la juzgadora de instancia, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, manteniéndose la calificación jurídica de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; QUINTO: Se le impone al imputado M.J.Q.D., la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; y SEXTO: Se ordena la REMISIÓN inmediata de las actuaciones al referido Tribunal de Control N° 02, Extensión Acarigua, a los fines de que ejecute el contenido del presente fallo.

   Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase inmediatamente las actuaciones al Tribunal de procedencia.

   Dada, firmada, sellada y refrendada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los TREINTA (30) DÍAS DEL MES DE AGOSTO DEL AÑO DOS MIL ONCE (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

   El Juez de Apelación Presidente,

   C.J.M.

   El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

   Á.R.R. MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

   (PONENTE)

   El Secretario,

   R.C.

   VOTO SALVADO

   Quien suscribe, Á.R.R., en mi carácter de Juez Temporal de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, salvo mi voto en la decisión que antecede, por las siguientes consideraciones:

   La mayoría de los integrantes de esta Corte de Apelaciones, al momento de analizar la admisibilidad del recurso de apelación con efectos suspensivos interpuesto por el Abogado D.C., en su condición de Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público del Segundo Circuito, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, en la que se decretó la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a favor del imputado M.J.Q.D., de conformidad a lo establecido en el artículo 256 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, expresaron:

   “I

   DE LA ADMISIBILIDAD

   Encontrándose la Corte en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad o no, respecto al recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto, al respecto se observa lo siguiente:

   Conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, procederá a resolver esta Corte de Apelaciones sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, al verificarse que dicho artículo dispone lo siguiente:

   Artículo 374. Efecto Suspensivo. Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuan el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones.

   Desde esta perspectiva, en cuanto a la legitimación para ejercer el presente recurso de apelación, esta Alzada verifica de conformidad con lo establecido en el artículo 374 antes citado, que el representante del Ministerio Público quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal, se encuentra legitimado para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo.”

   Disiento de esta interpretación del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por los siguientes motivos:

   1. La precitada norma está incluida en el titulo referido al Procedimiento Abreviado y en especial trata lo relativo a la flagrancia;

   2. La precitada norma señala claramente que “el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad de imputado o imputada tendrá efectos suspensivos”

   En consecuencia, la ratio legis del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal en relación al efecto suspensivo del recurso de apelación es en relación al procedimiento de flagrancia y la libertad del imputado, de allí que se deba hacer las siguientes consideraciones:

   El Tribunal Supremo de Justicia señaló en una oportunidad “la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad…” (Sala de Casación Penal, Sentencia N° 447 de fecha 11/08/08).

   Sin embargo, el argumento de autoridad expresado por la Sala y que con todo respecto y en ejercicio del principio de autonomía de los jueces disiento no se ajusta a los parámetros garantista que inspiran el texto adjetivo penal, por las siguientes consideraciones:

   El artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal señala “Afirmación de la libertad: las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional…(omissis)” (subrayado nuestro)

   En el mismo orden de ideas, el artículo 247 del texto adjetivo penal señala: Interpretación restrictiva: Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado o imputada, limiten sus facultades y las que definan la flagrancia, serán interpretada restrictivamente.”(Subrayado nuestro)

   Las precitadas normas, obligan a dos aspectos al momento de realizar interpretaciones relacionadas a las medidas cautelares y la flagrancia, ella son que: a) la libertad es la regla, de allí que toda medida cautelar dictada en proceso, es la excepción, ya sea la medida privativa propiamente dicha o la sustitutiva de ella, ya que ésta última restringe la libertad; b) que deben interpretarse restrictivamente las normas relativas a la flagrancia o las que limiten la libertad.

   De lo anterior podemos concluir que al señalar el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal que “el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad de imputado o imputada tendrá efectos suspensivos” debe interpretarse restrictivamente como lo ordena el propio texto adjetivo penal y entenderse solamente cuando no se decrete la flagrancia y como consecuencia de ello se dicte la L.P., pero no al decretarse la misma (flagrancia) y dictarse por parte del Juzgador dentro de su competencia para valorar la posibilidad de una medida restrictiva menos gravosa como es un MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTA DE LIBERTAD, no procede el recurso con efectos suspensivo, ya que ésta no comporta nunca una LIBERTAD sino una RESTRICCIÓN DE LIBERTAD.

   De allí, que en aplicación del principio de impugnabilidad objetiva, el recurso que planteó la Fiscalía Primera del Ministerio Público debió tramitarse por las normas ordinarias de los recursos de apelación de autos y no por la norma de excepción prevista en el artículo 374, es decir, sin el efecto suspensivo, ya que la Juez de Control no decretó ninguna libertad en su decisión, por ello disiento de la admisión del recurso realizado por la mayoría sentenciadora, ya que el recurso no debió ser admitido sino que debió ordenarse devolver las actuaciones para que se ejecute la decisión dictada por la Juez de Control y ordenar tramitar el medio impugnaticio por las normas ordinarias de apelación.

   Dejó así fundamentado el voto salvado. Fecha ut supra.

   El Juez de Apelación Presidente,

   C.J.M.

   El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

   Á.R.R. MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

   (DISIDENTE)

   El Secretario,

   R.C.

   Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

   El Secretario.-

   EXP. N° 4893-11.

   MOdO/