Decisión de Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de Tachira (Extensión San Cristóbal), de 6 de Febrero de 2008

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

Parte Demandante: J.A.M.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V – 9.218.682, domiciliado en san Cristóbal – Estado Táchira.

Apoderado Judicial de la Parte Demandante: J.M.M.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 24.808.

Domicilio Procesal: Sin Indicar.

Parte Demandada: Sociedad Mercantil Desarrollo La Arenosa C.A., Domiciana en San Cristóbal e Inscrita en el Registro Mercantil Tercero de esta Circunscripción Judicial del Estado Táchira,

Apoderado Judicial de la Parte Demandada: Abogado Anuel D.G.M., inscrita en le Inpreabogado bajo el N° 59.026

Domicilio Procesal: Sin Indicar.

Motivo: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO

Expediente Agrario N° 7425/2.006.

II

DE LA RELACIÓN DE LOS HECHOS

Se inicia la presente causa mediante libelo de demanda recibido por distribución e intentado por el abogado J.M.M.B., apoderado judicial del ciudadano J.A.M.C., contra la Sociedad Mercantil Desarrollos La Arenosa C.A. en la persona de su Director Técnico D.E.I.E., por Cumplimiento de Contrato. Alegando entre otras cosas:

En tal virtud por cuanto he acompañado medios de prueba que constituyen presunción grave tanto del derecho que reclamo como también del riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo con fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y a fin de asegurar el bien inmueble objeto del contrato cuyo cumplimiento demandado por el cual ya entregue confiadamente y de buena fe la suma de VEINTICINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 25.000.000, oo), solicito que el Tribunal decrete medida preventiva de prohibición de Enajenar y Gravar sobre el apartamento opcionado distinguido con el N° 3 – B, del Edificio N° 03 del Desarrollo Habitacional Residencias La Arenosa, cuyo documento de condominio quedo inscrito ante el Registro Público del Primer Circuito de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, el 20 de Marzo de 2.007 bajo matricula 2007 – LRI – T24 - 33 y conforme al cual el apartamento 3/B del Edificio tres del Conjunto Residencias La Arenosa, tiene un área de setenta y seis metros cuadrados con ochenta decímetros cuadrados ( M2 76,80) alinderado así: Norte: Con la fachada Norte del Edificio; Sur: Con el apartamento 3/A; Este: Con la fachada Este del Edificio y la Escalera de Acceso al apartamento y Oeste: Con la fachada Oeste del Edificio, incluido el último tramo de escalera y la azotea sobre este apartamento que también tiene un área de setenta y seis metros cuadrados con ochenta decímetros cuadrados ( Mts.2 76,80); y al cual le corresponde un puesto de estacionamiento con una superficie de diez metros cuadrados con ochenta decímetros cuadrados ( Mts.2 10,80) o sea, cuatro metros con cincuenta centímetros por dos metros con cuarenta centímetros ( Mts. 4,50 x 2,40). Así mismo, al precitado apartamento 3/B del edificio Tres de Residencias La Arenosa le corresponde un porcentaje de cuatro enteros con veintinueve mil quinientos cincuenta y tres cienmilésimas por ciento ( 4,29553 %) sobre los bienes comunes. A su vez dicho inmueble pertenece a la demandada DESARROLLOS LA ARENOSA, C. A., por haber adquirido el terreno según documento protocolizado en el ya citado Registro Inmobiliario del Primer Circuito de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, el 19 de Enero de 2006, bajo la matricula 2006-LRI-T05-02 y los edificios por haberlos construido a sus únicas expensas

Así tenemos que en Sentencia proferida por este Juzgado en fecha 26 de Julio de 2006, estableció:

El tribunal para decidir observa:

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que es la norma rectora en materia de Medidas Cautelares, establece: “Las medidas preventivas establecidas en este titulo las decretara el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Acogiendo sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia del 18/11/2004, Sala Constitucional en el caso L. E. Herrera en Amparo, estableció:

…Cuando un Juez, mediante decreto, acuerda o niega medidas cautelares, cualesquiera que sean (nominadas o innominadas), realiza una actividad de juzgamiento que la doctrina y la jurisprudencia nacional han calificado como discrecional, ello, por interpretación de los artículos 23, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, que disponen: …

Ahora bien, es conteste la doctrina y la jurisprudencia en que dicha discrecionalidad no significa arbitrariedad o autonomía absoluta e irrevisabilidad del criterio que sea plasmado en la decisión. (Cfr. Ricardo Henríquez La Roche, “Código de Procedimiento Civil”, Tomo I, Caracas, 1995, p.120 y s.S.C.C. Nº s. 387/30.11.00, caso: Cedel Mercado de Capitales C. A. y 00224/19.05.03, caso: La Notte C. A.).

En ese sentido, R.O. – Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas. Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, Tomo I, Paredes Editores, caracas, 1999, p. p. 16 y 17, sostiene: “… el Juez debe verificar que se cumpla la condición, esto es, “cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación…”.

Así mismo, en Sentencia de fecha 19/05/2003, la Sala de Casación Civil en el caso La Notte C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente C. A. y otras, estableció: “…En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus b.i. y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del Tribunal ha de referirse también al periculum in damni (artículo 588, Parágrafo Primero, ejusdem), independientemente de que haya habido o no oposición, pues siendo potestativa de la parte afectada por la cautela, la falta de tal medio defensivo no acarrea la confesión ficta, ni limita la actividad probatoria de ésta. Así se desprende de la interpretación concordada de los artículos 585, 602 y 603 del expresado Código. Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al Juez a dar una explicación del porqué del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación…”.

Igualmente, la sentencia del 27 de Julio de 2004, caso J. Dergham contra M. Mariñez y Otro, señala: “… Para decidir la Sala observa: El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala … De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus b.i.”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En relación con el periculum in mora, P.C. sostiene lo siguiente: “… Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo…”.

Ahora bien, esta Juzgadora acogiendo el criterio plasmado en las Sentencias anteriormente mencionadas observa:

En relación a los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el Fumus Bonis Iuris y el Periculum in Mora, conviene acertar que el Diccionario Jurídico Espasa define a las medidas cautelares como:

Medidas: Actuaciones judiciales a practicar o adoptar preventivamente en determinados casos previstos en la Ley.

Cautelares. Aquellas que se puede adoptar preventivamente por los Tribunales y estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que éste finalice; no obstante podrán ser modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado.

1. Según la L.E.C. de 1998, se adoptarán para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare (art. 721.1). Pueden consistir, con el carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento en órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte o en cualquier actuación, directa o indirecta que reúna las siguientes características:

1. Ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente.

   En el caso actual, de no decretarse la Medida solicitada, sobre el bien inmueble ante referido, podría hacer nugatoria la ejecución del fallo.

2. No ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz, a los efectos del apartado precedente, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado. Tampoco ni el actor, ni las condiciones jurídicas presentadas en juicio, hacen ello posible.

   Además de lo anterior, es necesario:

   1) Justificar que podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse la medida solicitada, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual Sentencia estimatoria. Tal como se ha indicado supra, de no decretarse la Medida solicitada sobre el bien inmueble antes referido, podría hacer nugatoria la ejecución del fallo.

   2) Que, con ellas no se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces. Se ha entendido que la denegación de la medida cautelar solicitada por la parte demandante puede ser, en sí misma, tutela cautelar del interés del demandado, pues éste tiene el mismo derecho a la tutela judicial efectiva que aquél.

   3) Presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios. El actor ha presentado un suma documental que ha hecho posible ese juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión: El mérito favorable que se desprende de los documentales acompañados al libelo marcadas “A”, “B” y “C”. 1.- El comprobante de depósito bancario por Bs. 5.000.000,00 que realizó en la cuenta de la demandada. 2.- El recibo que la demandada le otorgó por la cantidad de Bs. 20.000.000, por concepto de reserva del apartamento N° 3/B del edificio N° 03 del Conjunto Habitacional “ Residencias La Arenosa” . 3.- Contrato privado de opción de compra venta suscrito por la demandada sobre el mismo apartamento N° 3/B del Edificio 03 por el precio de Bs. 75.000.000 y que por tal concepto entregó la suma de Bs. 25.000.000 y 4.- Actuaciones cumplidas antes el INDECU, acompañadas al libelo marcada “E”. Todas estas documentales a los solos efectos de la presente decisión, son valoradas conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y con las cuales la parte actora, hace presumir el buen derecho que reclama.

   Como complemento de lo anterior, el autor patrio Ricardo Henríquez La Roche, en su Obra Código de Procedimiento Civil Venezolano, tomo IV, cuando al referirse acerca de la instrumentalidad de las medidas cautelares, señala:

   La característica esencial de las medidas cautelares es su instrumentalidad. Su definición ha de buscarse más sobre la base de criterio ontológico, en un criterio teleológico: no en cualidad –declarativa o ejecutiva- de sus efectos, sino en el fin –anticipación de los efectos de una providencia principal- al que su eficacia está preordenada. La característica esencial de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal, al igual –si se me permite el símil- que los servidores de un viajero antiguo preparan el lugar en la próxima venta a espera de la llegada de su señor, para hacer mas fácil su camino. La providencia-instrumento interviene en el asunto, a la espera que definitivamente lo intervenga la providencia subsecuente. Y por eso el concepto denota dos elementos, precaución y anticipación, aún cuando ya el primero de ellos entraña la significación del segundo...

   (p.290).

   En el mismo orden de ideas, debe entenderse que las medidas cautelares que dicta el Juez, previo requerimiento de parte no pueden de ningún modo incidir directamente en el fondo de la controversia, pues siendo así, sería un pronunciamiento previo sobre la cosa litigiosa, situación ésta que acarrea además de la producción de la incompetencia subjetiva del juzgador, la violación directa y flagrante del principio de instrumentalidad de las medidas cautelares, a que anteriormente se ha hecho referencia. Debe por ende, entenderse que con las medidas cautelares, como tales, no se está de ninguna manera, pronunciándose sobre el fondo de la controversia planteada, máxime, si una vez dictado el fallo, pueden inexorablemente suceder dos cosas: si la sentencia declara con lugar la pretensión, la medida cautelar, pierde su vigencia, solo y en cuanto, a que el acreedor, deberá embargar entonces ejecutivamente a fin de hacer efectivo su crédito, pudiendo incluso atacar otros bienes del deudor, o; si por el contrario, la aspiración del actor es desechada y luego adquiere firmeza, ya la medida, por accesoria a la causa principal, pierde igualmente vigencia, por lo que de acuerdo con lo dicho; la vigencia temporal de las medidas cautelares, se circunscriben solo hasta el momento de dictarse la sentencia definitiva.

   Tan ello es así que la doctrina y la jurisprudencia han coincido, en forma unánime en señalar que los medios probatorios de los que se vale el juez, y que son puestos a su disposición por la parte interesada, no son, necesariamente, los mismos que soportan el mérito de la causa, pues en verdad lo que el operador de justicia emite, en su decreto cautelar, es un juicio de verosimilitud, vale decir, apenas un atisbo de la necesidad de tutela preventiva, sin que en esa forma haya identidad entre la cautelar dictada y la satisfacción de la pretensión de mérito, y así se resuelve.

   Ciertamente, de los recaudos acompañados emerge la necesidad del actor en dirimir en sede judicial por vía contenciosa ordinaria el Cumplimiento de Contrato, pues bien, su aparente condición de comprador del inmueble objeto del contrato de arrendamiento supone la existencia del primero de los requisitos exigidos por la legislación adjetiva civil: el fumus b.i., o bien, la apariencia del buen derecho que les asiste, a través de la comprobación sumaria de los elementos referidos, sin que se constituya pronunciamiento alguno sobre el fondo de la controversia.

   Acerca de este particular, P.A.Z., en su obra Providencias Cautelares en el Nuevo Código de Procedimiento Civil venezolano, ha tenido ocasión de acertar: “… se requiere acompañar una doble prueba, aún cuando no plena, sino que basta que sea presuntiva, y esa doble prueba ha de ser del derecho que se reclama (el muy conocido fumus boni juris) y de que no se haga ilusoria la ejecución del fallol, regla ésta mas amplia y que sustituye a los inflexibles principios del Código derogado…” (1988, 17) . Con fundamento a lo que, según se dijo, y con base a las aludidas instrumentales, queda puesto de manifiesto el carácter presuntivo de la cualidad con la que procede el demandante y Así se Establece.

   En tanto que, en lo tocante al periculum in mora, como elemento de satisfacción para el decreto de la cautelar innominada:

   Seguidamente, el periculum in mora, o si se prefiere, el peligro en el retardo de la decisión jurisdiccional definitiva que prevenga la lesión o imposibilite su continuación queda puesto de manifiesto que al proceder a una eventual cumplimiento de la entrega del inmueble objeto de la pretensión, en cuyo caso nada obsta para que realice actos de enajenación sobre el bien referido, en las que el sujeto pasivo de la relación jurídica procesal detenta amplios poderes de administración y disposición sobre tales derechos y acciones hipotéticos, como propietario que actualmente es. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   El artículo 587 del Código de Procedimiento Civil señala: “Ninguna de las medidas de que trata este Título podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquél contra quien se libren, salvo los casos previstos en el artículo 599”, y el artículo 115 de la Constitución Nacional establece:

   Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes

   . (El subrayado es nuestro).

   Pudiendo ser entonces que la demandada pretenda enajenar y en caso de que la sentencia saliera favorable a la parte demandante y ésta hubiera enajenado el mencionado inmueble, se causaría un gravamen irreparable al patrimonio de la parte demandante; ello hace procedente la medida solicitada a criterio de quien aquí juzga. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVO

   En mérito de los precedentes razonamientos, este JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR la solicitud realizada por la parte demandante.

En consecuencia, SE DECRETA Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre: el apartamento opcionado distinguido con el N° 3/B del edificio N° 03 del desarrollo habitacional Residencias La Arenosa cuyo documento de condominio, que en copia acompaño marcada “F”, quedó inscrito ante el Registro Público del Primer Circuito de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, el 20 de Marzo de 2007, bajo matricula 2007-LRI-T24-33, y conforme al cual el apartamento 3/B del Edificio tres del Conjunto Residencias La Arenosa, tiene un área de setenta y seis metros cuadrados con ochenta decímetros cuadrados ( M2 76,80) alinderado así: Norte: Con la fachada Norte del Edificio; Sur: Con el apartamento 3/A; Este: Con la fachada Este del Edificio y la Escalera de Acceso al apartamento y Oeste: Con la fachada Oeste del Edificio, incluido el último tramo de escalera y la azotea sobre este apartamento que también tiene un área de setenta y seis metros cuadrados con ochenta decímetros cuadrados ( Mts.2 76,80); y al cual le corresponde un puesto de estacionamiento con una superficie de diez metros cuadrados con ochenta decímetros cuadrados ( Mts.2 10,80) o sea, cuatro metros con cincuenta centímetros por dos metros con cuarenta centímetros ( Mts. 4,50 x 2,40). Así mismo, al precitado apartamento 3/B del edificio Tres de Residencias La Arenosa le corresponde un porcentaje de cuatro enteros con veintinueve mil quinientos cincuenta y tres cienmilésimas por ciento ( 4,29553 %) sobre los bienes comunes. A su vez dicho inmueble pertenece a la demandada DESARROLLOS LA ARENOSA, C. A., por haber adquirido el terreno según documento protocolizado en el ya citado Registro Inmobiliario del Primer Circuito de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, el 19 de Enero de 2006, bajo la matricula 2006-LRI-T05-02 y los edificios por haberlos construido a sus únicas expensas. Ofíciese lo conducente al Registrador Inmobiliario del Primer Circuito de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira.”

En diligencia fecha 21 de Enero de 2.008, el abogado Anuel D.G.M., actuando con el carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Desarrollos La Arenosa C.A., hace formal oposición a la medida cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar que decretara este Tribunal el fecha 26 de Julio de 2.008.

Y NO OBSTANTE haberse aperturado ex lege la articulación probatoria contemplada en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, LA PARTE OPONENTE NO PRESENTÓ PRUEBAS EN LAS QUE BASA SUS AFIRMACIONES DE OPOSICIÓN.

Así tenemos que el artículo 602 de la Ley Adjetiva Procesal en el que basa su oposición la parte demandada, dispone:

Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promueven y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.

En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589

. (Subrayado y resaltado del Tribunal).

En todo caso, dentro del lapso probatorio que operó ope legis, la parte demandada no promovió prueba alguna.

Este Juzgado a los fines de resolver la oposición planteada pasa a considerar:

Nuestro legislador Adjetivo, estableció el poder cautelar del Juez, como bastión para la materialización práctica de la justicia en el caso concreto, para evitar que se burlen de las decisiones judiciales, evitar insolvencias del obligado y así permitir que el triunfador de un litigio lo sea realmente, es decir, no sea burlado en los derechos que obtiene con una decisión judicial. Ahora bien, para que el juez pueda brindar la protección cautelar a los litigantes, debe constatar que se cumplan los dos extremos legales concurrentes que le impone el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, entiéndase, el fomus bonis iuris y el periculum in mora. Es decir, de acuerdo a la norma mencionada (585 CPC) son dos los requisitos necesarios para la procedencia de las providencias cautelares, -a saber- la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris) y la presunción grave de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). Estas dos condiciones de carácter concurrente, deben materializarse para que el juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los dos supuestos antes mencionados no da lugar a su decreto.

Así las cosas, una vez haya sido decretada una medida cautelar en un procedimiento, debe entenderse que el Juez verificó el cumplimiento de tales extremos concurrentes; y en tal sentido la oposición de parte, debe ir dirigida a desvirtuar los extremos legales concurrentes que llevan al Juez a decretar la medida cautelar. Es decir, oponerse a la medida preventiva es requerir al Juez la revisión de una medida decretada y ejecutada, por considerar que se decretó y ejecutó sin la fundamentación legal exigida, violando la normativa expresa o las condiciones de existencia que le son propia a dicha cautela. Así la oposición de la parte debe ir dirigida a demostrar el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida, a destruir aquéllos fundamentos fácticos que el Juez de mérito consideró para decretar la medida.

En este orden de ideas, considera esta Juzgadora que mal puede el demandado pretender enervar la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en el presente juicio, sin traer elementos probatorios que pudieran modificar algunos de los extremos concurrentes exigidos por la Ley, dado que con tal actuar en el mismo no desvirtuó los requisitos del “fumus bonis iuris” y del “periculum in mora” –artículo 585 del Código de Procedimiento Civil- que informaron el decreto de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar. Así se establece.

En primer término es preciso establecer que las medidas preventivas son una facultad soberana del juez, en la que éste actúa según su prudente arbitrio y consultando lo más equitativo o racional en obsequio de la justicia y de la imparcialidad, también es cierto que las medidas preventivas tienen por objeto garantizar una tutela judicial efectiva y son, además, un instrumento importante en el proceso para lograr la seguridad jurídica.

En este orden de ideas, el destacado Profesor R.O.O., en su Obra: “EL PODER CAUTELAR GENERAL Y LAS MEDIDAS INNOMINADAS”, define la Prohibición de Enajenar y Gravar como aquella medida cautelar a través de la cual el Tribunal a solicitud de parte y cumpliéndose los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, impide que el afectado por la medida pueda de alguna forma vender o traspasar la propiedad de un bien inmueble litigioso o no, o de alguna manera gravarlo en perjuicio de su contraparte.

Sin embargo, en materia de medidas preventivas la discrecionalidad del Juez no es absoluta, sino que es menester que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado al libelo de demanda, el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. Además, el Juzgador debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil.

Sentado lo anterior, procede quien decide a examinar la Oposición contra la medida preventiva efectuada por la parte demandada. Según la doctrina, hacer oposición es estar en contra de algo, en su forma, en su concepto, o en su existencia. La oposición es el acto que tiene por objeto impedir que se ejecute o se lleve a efecto alguna cosa en perjuicio del que lo hace. Oponerse a una medida preventiva es requerir del juez la revisión de la medida decretada y ejecutada por considerar que se decretó y se ejecutó sin los requerimientos legales exigidos, violándose la normativa existente. En conclusión, la oposición debe ser razonada, motivada.

Establecido lo anterior, tenemos que el fundamento de la oposición a la medida preventiva, debió referirse el hecho de que no se cumplieron los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, que no se cumplió con el fumus bonis iuris, así mismo, que no existe el peligro en la demora o periculum in mora.

En comentarios al artículo 602, del autor P.J.B.L., en el Código de Procedimiento Civil, Concordancia, Doctrina y Jurisprudencia, página 934, cita el siguiente Criterio Jurisprudencial:

(…) La oposición a las medidas cautelares a que se refiere el artículo 602 del C.P.C. consiste en el derecho de la parte contra quien se libren éstas a contradecir los motivos que condujeron al Juez a tomar su decisión con el fin de que éste declare sin lugar la medida cautelar acordada… Siendo la medida preventiva el objeto de la oposición, el contenido de ésta debe estar circunscrito a los diversos motivos que permitieron al Juez verificar lo siguiente: En primer lugar, el cumplimiento de los requisitos para su decreto, como son el fumus bonis iuris y periculum in mora y en segundo término, la existencia de otros motivos en los que se aleguen reconocimiento de otros derechos o el cumplimiento de las obligaciones demandadas (…)

Ahora bien, el juez de la causa, tanto para decretar la medida preventiva, como para ratificarla, modificarla, etc., debe efectuar un análisis de los alegatos y pruebas cursantes a los autos, para determinar el fiel cumplimiento de los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y fue lo que hizo este Juzgado de Primera Instancia.

Así las cosas, y por cuanto la medida preventiva solicitada procura la efectividad y eficacia del proceso judicial, mediante la actividad preventiva del Juez, la cual está dirigida a garantizar la futura y eventual ejecución de su fallo, constata quien Juzga que se encuentran llenos los extremos de Ley, con lo cual se salvaguarda la tutela judicial efectiva que debe regir en todo proceso judicial.

Ante el medio de gravamen ejercido, debe esta Juzgadora escudriñar la naturaleza del proceso cautelar, y de las medidas precautelativas, que como lo bien lo enseña el maestro F.C., en su obra: Instituciones del P.C., sirven para garantizar las resultas del proceso, “Constituyen una cautela”, para el buen fin de otro proceso (Definitivo), y, dada la naturaleza propia de las providencias cautelares, las cuales como expresa el autor P.C., proveen a eliminar el peligro mediante la Constitución de una relación provisoria, pre-ordenada al mejor rendimiento practico de la futura providencia principal.

Considera entonces este Tribunal que las medidas cautelares son parte esencial del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva y del Derecho a la Defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de Juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del Periculum In Mora y del Fumus B.I., de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.

En efecto, la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, está condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos: que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar, como del riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo que en definitiva dicta el Tribunal, estableciendo la norma que el solicitante de la medida, tiene la carga de acreditar ante el Juez, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento, la señalada presunción.

En lo que respecta a ésta presunción del buen derecho, la Jurisprudencia Venezolana ha considerado que esa “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demandada, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas con base a un conocimiento incompleto, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar. En este sentido, no puede exigirse la certeza del derecho invocado, justamente porque, tal como lo indica la doctrina nacional, ello “es un atributo del juicio pleno, cuestión que no se da en los procesos cautelares, donde el Juez, por mas que lo intente, -si se atiende a los breves plazos legales-, solo podrá alcanzar una fuerte presunción”. Tal apreciación del Fumus B.I., en principio, debe estar fundamentada en un medio de prueba y en la argumentación presentada por el accionante y debe surgir objetivamente de los autos, no de la convicción subjetiva, de la parte solicitante.

Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la Legislación, la Doctrina y la Jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido. Es la definición de Poithier y de Domat. El primero dijo, que era “el juicio que la Ley o el hombre efectuaba acerca de la verdad de una cosa mediante la consecuencia deducida de otra”. Y, el segundo, que era la consecuencia que se deduce de un hecho conocido para poder conocer la verdad de uno incierto de que se busca la prueba.

El carácter de gravedad de la presunción por cuanto, como dice un procesalista italiano, es materia mejor sentible que definible, corresponde a la soberana apreciación del Juzgador. Una jurisprudencia italiana ha considerado graves, las presunciones “capaces de hacer impresión sobre una persona razonable”, pero, a nuestro ver, la gravedad estriba en que la presunción tenga tal grado de probabilidad que lleve al ánimo del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento, está probado el derecho que se reclama en el proceso. La Ley, pues, solo exige un mínimo de probanza, por lo que huelga todo comentario cuando la obligación demandada o “el derecho que se reclame” esté plenamente probado.

En relación al Periculum In Mora, es decir, lo que la doctrina nacional ha denominado “el criterio de la tardanza o de la morosidad” que presupone un proceso judicial, lo cual trae insito un peligro que unido a otras condiciones propias de la Litis Tramitada, constituye lo que se ha dado en llamar efectivamente Periculum In Mora, la jurisprudencia señaló que: “el peligro en la demora a los efectos de la medida precautoria, surge de la sola duración del proceso; la prolongación de un lapso mas o menos largo siempre le crea un riesgo a la justicia”, con la notoria tardanza de los procesos ordinarios, por todo lo cual, esta Juzgadora encontró completos estos dos presupuestos para el Decreto de la Cautelar. Asi se establece,

De tal manera, que los alegatos esgrimidos por la parte demandada, deben sucumbir, pues, para el caso del decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar está clara la existencia del Fomus B.I. y el Periculum In Mora, que son suficientes para el decreto de la prohibición de enajenar, Vale decir, no debe el Juez de Instancia buscar elementos distintos del Fomus B.I. y el Periculum In Mora, para cada medida cautelar que se decrete, pues basta la existencia de tales elementos para que el Juez de la causa decrete las medidas cautelares necesarias, para cumplir con el objeto de tal Institución procesal, siendo que para el maestro CARNELLUTTI, tal objeto consiste en la garantía del desarrollo o resultado de otros procesos; para CALAMANDREI, es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional; para COUTURE, la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer la significación económica del litigio, con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia; para GUASP, la finalidad es que no se disipe la eficacia de una eventual resolución judicial; de manera tal que habiéndose establecido los presupuestos procesales up supra señalados, estos sirven de fundamento para el decreto de la cautelar de Enajenar y Gravar y así se establece.

Por vía de consecuencia, debe este Juzgado ratificar en todas y cada una de sus partes la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar dictada en fecha 26 de Julio de 2007. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En mérito de las precedentes consideraciones este JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, con las facultades otorgadas en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO

DECLARA SIN LUGAR la Oposición a la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada por esta Instancia Judicial en fecha 26 de Julio de 2007, y estampada en la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio San Cristóbal según Oficio Nº 439 de fecha 30.7.2007 emanado de ese Registro, hecha mediante diligencia de fecha 21 de Enero de 2008, por el Abogado en ejercicio HEILY L.N.C., venezolana, mayor de edad, capaz, Abogada en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad Nº V-16.230.083 e inscrita en Inpreabogado bajo el número 115.989, procediendo con el carácter de Co-Apoderada Judicial de la Ciudadana C.C.E., venezolana, mayor de edad, capaz, Abogada en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.099.196, parte demandada en la presente causa.

SEGUNDO

Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida en la presente incidencia.

TERCERO

Por cuanto la presente sentencia se profiere dentro del lapso, no se ordena la notificación de las partes.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal conforme a lo establecido en los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil y devuélvase el expediente.

Dada, firmada, sellada y refrendada por la Secretaria en la Sala de Despacho del Juzgado DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y AGRARIO de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a los SEIS (06) DÍAS DEL MES DE FEBRERO del ańo dos mil ocho. Ańos 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

LA JUEZ TEMPORAL

ABOG. YITTZA Y. CONTRERAS BARRUETA

LA SECRETARIA

ABOG. JEINNYS MABEL CONTRERAS

En la misma fecha se publicó y se agregó al Expediente la presente decisión, siendo tres de la tarde (3:00 p.m.) dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal.

LA SECRETARIA

ABG. JEINNYS MABEL CONTRERAS PATIARROYO