Decisión nº PJ068-2011-000055 de Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 21 de Marzo de 2011

. Asunto: VP01-L-2010-000974.-

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO

DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA

CON SEDE EN MARACAIBO

200º y 152º

SENTENCIA DEFINITIVA

Demandante: El ciudadano J.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-18.572.882, domiciliado en la ciudad y municipio Maracaibo, Estado Zulia.

Demandada: La Sociedad Mercantil INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE, C.A. (GRAN BINGO MARACAIBO), incrita en fecha 04/08/2004, en el Registro Mercantil Cuarto, Tomo N° 5, N°45, domiciliada en la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL

OBJETO DE LA PRETENSIÓN

Celebrada la Audiencia de Juicio, se observa que en fecha 14 de Marzo de 2011, se dictó la decisión oral en torno al conflicto de intereses planteado por las partes en este proceso, así las cosas se pasa a reproducir el fallo escrito en la oportunidad que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, vale decir, en el lapso de los cinco días hábiles siguientes.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De la lectura realizada por este Sentenciador al documento libelar presentado por el ciudadano J.M., asistido por el profesional del derecho YHONNY KARKOUR, inscrito en el INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL ABOGADO (INPRE O IPSA) bajo el Nº 109.508 y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio, se concluye que fundamentó la demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

Que en fecha catorce (14) de Marzo de 2009 comenzó a prestar servicios personales, directos, subordinados, continuos y remunerados para la Sociedad Mercantil BINGO MARACAIBO (léase INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE, C.A. (GRAN BINGO MARACAIBO)), esto en el área de Alimentos y Bebidas. Que desempeñaba funciones como Mesonero agregó en audiencia.

Que el último salario básico semanal fue la cantidad de Bs.F.300,00. Que el horario de trabajo era nocturno, entre las 7:00 pm. y las 2:00 am, de lunes a domingos, con un día de descanso, entre los días lunes y los viernes.

Que en fecha cuatro (04) de Abril de 2010, fue despedido injustificadamente por la ciudadana SIKU SALAS, Supervisora del Área de Alimentos y Bebidas de la ex patronal, quien en representación de aquella, le manifestó verbalmente que la empresa había decido terminar la relación laboral, sin que a la fecha le haya cancelado los conceptos laborales que le corresponden por la relación laboral, tales como antigüedad, preaviso, indemnización por despido injustificado o terminación de la relación de trabajo, vacaciones vencidas no disfrutadas, utilidades, bono de transporte, bono nocturno, días feriados.

Bajo el título de “OBJETO DE LA DEMANDA”, señala que a pesar de las gestiones para lograr el pago de los conceptos laborales, ello ha sido infructuoso, y en tal sentido demanda a “BINGO MARACAIBO, C.A.” para que convenga y pague o en su defecto a ello sea condenado a cancelar todos y cada uno de los conceptos y montos reclamados, indicando como fundamento los artículos 108, 125, 219, 223, 224, 225, 174 y 175 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Bajo el título “DETERMINACIÓN DEL SALARIO BÁSICO NORMAL”, indica que el salario básico mensual era de Bs.F.1.200,00, lo que traduce en unos Bs.F40,00 diarios. Que a esa cantidad hay que sumarle la cantidad correspondiente al bono nocturno que era de Bs.F.12,86; domingos trabajados y feriados en la cantidad de Bs.F.9,18; y el bono de transporte en la cantidad de Bs.F.3,13; lo que da la cantidad de Bs.F.68,03 diario como salario normal, aunque para llegar a tal cantidad indica un salario básico diario de Bs.F,42,86.

Reclama los siguientes conceptos y cantidades:

1) ANTIGÜEDAD con fundamento en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para el periodo 14/03/2009 al 04/04/2010, señala que le adeudan la cantidad de 45 días que multiplicado al salario integral devengado mes a mes, da la cantidad de Bs.F.3.061,35.

2) INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO. Que de conformidad con el artículo 125, numeral 2° de la Ley Orgánica del Trabajo, concordado con el artículo 104 eiusdem, corresponden a la demandante por ‘Indemnización por Preaviso’, la cantidad de 45 días, lo que multiplicado por el salario diario da el monto de Bs.F.3.061,35.

3) INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO. Que por ‘Indemnización por despido injustificado o terminación de la relación por parte de la patronal’, le corresponden 30 días “calculados al salario diario. Correspondiente a cada mes de depósito o acreditación” Bs.F.2.040,90, dado que la relación duró un (1) año y veintiún (21) días, con base en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

4) VACACIONES VENCIDAS. Del 14/03/2009 al 04/04/2010 de conformidad con los artículos ‘219 y 225’ de la Ley Orgánica del Trabajo, señala que le corresponden 25 días de vacaciones vencidas, lo que resulta en la cantidad de Bs.F.1.700,75.

5) UTILIDADES. Con fundamento en el artículo 174 y 175 de la Ley Orgánica del Trabajo reclama 15 días de utilidades, que por el salario diario, da la cantidad de Bs.F.642,90.

6) DÍAS FERIADOS LABORADOS Y NO CANCELADOS, domingos trabajados y no cancelados, bono de transporte (y bono nocturno): Señala la cantidad de 15,5 días feriados trabajados, reclamando la cantidad de Bs.F.996,50. Indica unos 56 domingos trabajados y no cancelados, reclamando Bs.F.2.400,16. Por bono de transporte reclama Bs.F.3.750,00. Or bono nocturno pretende la cantidad de Bs.F.3.600,24.

Que todos los conceptos antes descritos suman la cantidad de Bs.F.24.254,15, que le adeuda la demandada; cantidad esta en base a la cual estima la demanda. De igual manera, peticiona los intereses de mora y la indización o corrección monetaria

Señala los datos para la notificación de la demandada, así como los del domicilio procesal de la demandante. Peticionando finalmente, sea declarada Con Lugar la demanda, con la correspondiente condenatoria en costos y costas pro

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE, C.A. (GRAN BINGO MARACAIBO)

De la lectura realizada por este Sentenciador al documento de contestación presentado por la parte demandada, INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE, C.A. (GRAN BINGO MARACAIBO), través de su representación fornece el profesional del derecho T.W.O.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-15.011.445, inscrito en el INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL ABOGADO (INPRE O IPSA) bajo el Nº 103.085, y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio por su representación judicial, se concluye que esta fundamentó la demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

Indica bajo el título de “HECHOS Y DERECHOS LIBELADOS QUE SE NIEGAN Y RECHAZAN”, indica:

Que niega, rechaza y contradice que el accionante, tenga alguna razón para demandar a la Sociedad Mercantil INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE, C.A. (GRAN BINGO MARACAIBO).

Que niega, rechaza y contradice que el demandante hay comenzado a prestar servicios en fecha 14/03/2009, en forma personal, directa, subordinada, continua, permanente, remunerada, por cuenta ajena y bajo relación de dependencia en el área de Alimentos y Bebidas de la demandada, devengando un salario básico semanal de Bs.F.300,00, y mucho menos en el horario señalado en la demanda de lunes a domingos con un día de descanso entre lunes y el viernes, de 7:00 pm a 2:00 am.

Que niega y rechaza que en fecha 04/04/2009, la Supervisora de Alimentos y Bebidas, la ciudadana SIKU SALAS, en representación de la demandada, haya procedido a despedir de manera verbal al demandante. Que el actor, no tenía estabilidad o gozaba de inamovilidad, que no existen los elementos propios de una relación a tiempo determinado, ni a tiempo indeterminado, ya que la relación sólo duraba el tiempo por el cual era contratado, y una vez que estos terminaban, hasta allí duraba la relación de trabajo, que los unía en ese momento. Que la relación fue de tipo esporádica, extraordinaria, es decir, de manera ocasional era llamado el demandante por la demandada para que prestara sus servicios cuando necesitaba los mismos, no de manera permanente. Y en tal sentido, niega y rechaza que se haya despedido al demandante de manera injustificada.

Que niega y rechaza que a la fecha la demandada no le haya cancelado los conceptos laborales que le corresponden por la relación laboral, tales como antigüedad, preaviso, indemnización por despido injustificado o terminación de la relación de trabajo, vacaciones vencidas no disfrutadas, utilidades, bono de transporte, bono nocturno, días feriados. Que lo único que pudiese adeudársele es lo que resulte de actas, luego de efectuarse promovida inspección judicial en la sede de la demandada, es decir, en base a los días efectivamente laborados, y precisar si laboró más de noventa (90) días para la demandada. Procede a negar y rechazar todos y cada uno de los conceptos y montos reclamados.

Bajo el título “HECHOS LIBELADOS QUE SE ADMITEN CIERTOS Y DE LA VERDAD DE LOS HECHOS.”, indica:

Que el demandante laboró con el cargo y funciones de mesonero para la demandada en la sede del Gran Bingo Maracaibo, de forma eventual, cuando era requerido en situaciones extraordinarias, en contadas veces, no en forma permanente y continua.

Que se le cancelaba la cantidad de Bs.F.50,00 en efectivo, por cada día individual de trabajo.

Que el demandante no aparece en la nómina regular de la demandada, pues no es trabajador regular, que aparece en la lista y relación de control de trabajadores “eventuales” y rotativos que posee la demandada, los cuales prestan servicios ocasionales, cuando son requeridos en virtud de las exigencias y devenir del negocio que en ciertas y específicas ocasiones amerita la inclusión de personal extra para atender la afluencia de clientes en ciertas épocas del año.

Que el demandante no siempre era contratado en su eventual labor, para una jornada nocturna, sino que según la ocasión se le requería para jornada diurna, nocturna o mixta. Que terminada la prestación de servicios de esa ocasión se le cancelaba en dinero en efectivo, y allí terminaba la relación laboral existente para ese momento en específico, como trabajador ocasional o eventual.

Bajo el título “DEL PETITUM”, pide respetuosamente al Tribunal proceda a declarar SIN LUGAR la demanda.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (art. 26 CRBV).

En materia de derecho social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y; dentro de las cuales encontramos, la “presunción de laboralidad”, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.

En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”. En este sentido, y como corolario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la célebre sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., de fecha 15 de marzo de 2000, caso: Jesús E. Henríquez Estrada contra Administradora Yuruary C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de CONTESTACION DE LA DEMANDA LABORAL, la cual establece:

Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte actora en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Omissis) (El subrayado y las negritas son de esta Jurisdicción).

El anterior criterio jurisprudencial lo comparte a plenitud este Sentenciador por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación; decisión en la que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo, por tratarse las normas substantivas y procesales en materia laboral de carácter imperativas, es decir, de eminente orden público, entró a conocer de oficio la infracción del comentado artículo 68 (de la hoy parcialmente derogada) Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

No obstante, lo arriba expuesto sobre la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, nuestro máximo tribunal de justicia en Sala de Casación Social en pacífica doctrina, y conteste con lo dispuesto en el artículo 1354 del Código Civil, en el entendido de “…quien pida la ejecución de una obligación debe probarla…”, y ello atendiendo a la dificultad de la prueba para la parte que la niega, ha establecido que aquellos hechos afirmados que exceden de los límites legales, o los que imponen condiciones exorbitantes y llamados negativos absolutos, su prueba es carga de carga de quien los alega.

En este sentido, y como corolario adicional de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador. La jurisprudencia patria señala lo siguiente:

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

(Subrayado y negrita de este Sentenciador). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002. Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

El anterior criterio jurisprudencial lo comparte a plenitud este Sentenciador, es por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación. Así se establece.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

En base a lo anteriormente transcrito, referido en concreto a los fundamentos de hecho y derecho contenidos en el documento contentivo de la pretensión, y en el escrito de contestación de la demandada, y lo expresado y/o reproducido en la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, este Juzgador procede a determinar los hechos y fundamentos controvertidos, a fin de fijar los límites de la controversia:

Se trata de demanda por cobro de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, incoada por el ciudadano J.M., en contra de la Sociedad Mercantil INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE, C.A. (GRAN BINGO MARACAIBO).

Señala que laboró como MESONERO, desde el 14/03/2009 hasta el 04/04/2010, con un último salario básico semanal de Bs.F.300,00, un salario básico diario de Bs.F.40,00, un salario diario normal de Bs.F.68,03 (al sumar el bono nocturno, domingos feriádos, y bono de transporte); con horario de trabajo nocturno, entre las 7:00 pm. y las 2:00 am, de lunes a domingos, con un día de descanso, entre los días lunes y los viernes. Que fue despedido de manera injustificada en fecha 04/04/2010. La parte demandada niega que haya existido una prestación de servicios laboral de manera permanente y continua, sino que la misma fue eventual u ocasional siendo llamado para cuando era requerido, pagándole Bs.F.50,00 para cada oportunidad en que fue contratado, no siempre en horario nocturno, sino diurno o mixto según el requerimiento. Que no fue despedido, pues no había estabilidad ni inamovilidad, iniciando y terminando la relación con cada contratación. Que sea declarada Sin Lugar la demanda.

De modo que NO se encuentra controvertida la prestación de servicios laborales, sino la naturaleza continua o esporádica de la misma, y en base a ello, de manera consecuencial todos los elementos de una relación laboral a tiempo determinado o indeterminado, y en base a ello los conceptos laborales reclamados.

Corresponde al Sentenciador dilucidar en base a los alegatos y el material probatorio, precisar la existencia o no de la relación continua o eventual, según el caso, dejando sentado; siendo, en todo escenario, tarea del Sentenciador, constatar la procedencia o no de los conceptos peticionados, con la eventual fijación de la correspondiente cantidad a cancelar. Así se establece.

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

1. Pruebas Documentales:

   1.1. Consigna ejemplares de recibos de pago (folios 38 al 43), los cuales son atacados por la demanda señalando que se trata de copias fotostáticas. De su análisis se observa que son originales, de modo que poseen valor probatorio, como relacionados con la labor ejecutada por el demandante como mesonero a favor de la demandada. Así se establece.

   1.2. Consigna impresiones fotográficas pago (folios 44 y 45), los cuales son atacados por la demanda señalando que no emanan de ella. De su análisis se observa que están referidas a la prestación de servio no discutida, de modo que no aportan nada a los efectos de lo controvertido, y por ende carecen de valor probatorio. Así se establece.

   1.3. Consigna distintivos y talonarios de pago, los cuales son atacados por la demanda señalando que no emanan de su representada, y al no constar ello, impretermitible es señalar que carecen de valor probatorio. Así se establece.

2. Prueba de Exhibición: Solicitó la exhibición de los tickets de pago, la nómina de la empresa y la asistencia de los trabajadores. La parte demandada, señaló no tener ningún documento relacionado con la prestación de servicios para con el demandante.

   Ante la situación se desprende que ciertamente, no se efectuó exhibición, empero, no se discute que hubo una prestación de servicios, lo que se controvierte es que haya sido de naturaleza permanente y contínua, y de otra parte no existe copias, ni indicación de contenido de los recibos no exhibidos, que permita al Sentenciador revisar el valor del contenido de las copias o de las afirmaciones de contenido Antes esto, impretermitible es precisar que carece de valor el medio probatorio en referencia. Así se establece.-

3. Prueba Testimonial:

   las ciudadanas, XIOGEY E.M.B., titular de la cédula de identidad N° 16.365.921, N.A.C.Q., titular de la cédula de identidad N° 22.476.586, A.M.R.A., Pasaporte N° 1129520498, y F.V.A.J., Pasaporte N° 3725782, quienes sin incurrir en contradicciones fueron contestes en afirmar que el demandante era un trabajador ordinario o permanente de la demandada, y no un trabajador eventual u ocasional. Que se trabajaba incluso los sábados, y se tomaba otro día de descanso entre lunes y viernes. Que el horario de labores era nocturno.

   Las declaraciones merecen fe a este sentenciador, incluyendo las que se identificaron con pasaporte, constando copia de ellos en el expediente, de modo que poseen valor probatorio. Así se establece.-

   PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA la Sociedad Mercantil INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE, C.A. (GRAN BINGO MARACAIBO):

1. Inspección Judicial:

   En fecha, martes primero (01) de marzo de 2011, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), día y hora fijado por este Tribunal, a los fines de llevar a efecto la Inspección Judicial, promovida por la parte demandada en su escrito de promoción de prueba, se trasladó y constituyó este JUZGADO QUINTO, en la sede de la demandada “INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE C.A., donde funciona el “BINGO MARACAIBO”, ubicada geográficamente en la calle 77 (Avenida 5 de julio) entre las av. 9 y 9B, una vez traslado y constituido el ciudadano Juez NEUDO F.G., en compañía de la Secretaria B.L.V.. Se dejó constancia que se encuentraba presente, el apoderado judicial de la parte demandante, ciudadano YHONNY ASTIPHAN KARKOUR, abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 109.508, y el profesional del Derecho L.B., abogado en ejercicio y de este domicilio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 115.727, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada. Una vez constituido se procedió a notificar de la misión del Tribunal, al ciudadano G.A.C.L., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.787.652, quien manifestó tener la cualidad de GERENTE DE RECUROS HUMANOS. Una vez impuesto el notificado de la misión del Tribunal, e instruido acerca de la Inspección Judicial, éste puso a la vista del Juez los registros automatizados de las nóminas, los cuales fueron documentados hasta enero de 2010, en un Sistema Automatizado denominado “SAINT”, y el actual en un Sistema denominado “SPI”. En ambos sistemas se accedió desde los computadores que le sirven a la sede administrativa, y se accede a la base de datos con la cédula de identidad, en los que tienen dos vertientes, los trabajadores activos y lo no activos.

   Al ingresar el número de cédula de identidad Nº 18.572.882, correspondiente al demandante, no generó resultado alguno. Asimismo, el notificado consignó la impresión electrónica del control de asistencia de la Gerencia de Alimentos y Bebidas en el indicado periodo, constante de veintitrés (23) folios útiles; e igualmente, consignó copia de la nómina general correspondiente a junio de 2009, constante de noventa y uno (91) folios útiles.

   El apoderado actor, expuso que se oponía a las pruebas entregadas por la parte demandada por cuanto ser impertinente, toda vez que ya que ellos a su vez aprueban que el ciudadano J.M., laboró en el Bingo Maracaibo, y que no prueba de manera contundente y fehaciente ya sea por un contrato escrito o un recibo de pago especificando los días que laboró, e igualmente con la firma del trabajador y el sello de la empresa, ya que se comprueba que fue un trabajador por tiempo indeterminado. Agregó que a su vez el sistema que han implementado con la nomina de trabajadores no comprueba en lo cierto si fue un trabajador eventual, e igualmente con los libros de asistencias llevados por ellos el cual no determina o no se aprecia la firma del trabajador ya que queda como una prueba no muy clara. Como también no se aprecia los recibos de pagos llevados por la parte demandada justificando como cierto para ello si fue o no un trabajador eventual. Además indicó que a las copias de las nominas general entregada por la parte demandada del mes de junio de 2009, hacía oposición a ella, ya que en fecha 14 de marzo de 2009, ingresó a prestar los servicios directos en forma subordinada, continua y remunerada por cuenta ajena y por ello bajo relación de dependencia en el área de alimentos y bebida, ya que tampoco es una prueba suficiente y fehaciente, o pertinente, el cual se le realizó ya que con esto queda demostrado de manera clara y contundente de que el ciudadano antes mencionado efectivamente laboró en el Bingo Maracaibo, de fecha 14 de marzo de 2009, y desvirtúa todas las pruebas demostradas por la parte demandada, en donde se verifica la diferencia de fecha cierta y por tal no se le realizo un contrato emanado del Bingo Maracaibo, por cuanto se da como cierto que fue un trabajador a tiempo indeterminado, y fue despedido de fecha 04 de abril de 2010 por la supervisora del aérea de Alimentos y Bebida la ciudadana SIKU SALAS.

   La Inspección en referencia a la luz de este Sentenciador posee valor probatorio, y ello implica las documentales traídas a las actas por la parte promoverte, de nóminas de su personal. Ahora bien, las mismas serán analizadas conjuntamente con el resto del material probatorio, a los efectos de la solución de lo controvertido, destacándose que no resultó aparecer el demandante como trabajador de la empresa, o como empleado en su nómina regular.

2. Prueba Testimonial:

   Promueve la declaración de las ciudadanas En cuanto a la Testimonial Jurada de los ciudadanos: V.T., titular de la cédula de identidad Nº V.- 22.078.205, K.C.P., titular de la cédula de identidad Nº V.- 11.868.033, A.P., titular de la cédula de identidad Nº V.- 12.134.127, y A.C.M., titular de la cedula Nº V.- 15.261.536, venezolanos, mayores de edad, domiciliados en la Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Este Tribunal al verificar que las señaladas ciudadanas no comparecieron al acto de la Audiencia de Juicio, no hay declaración que valorar, siendo carga de la promoverte el haberlas traído, no bastando con la sola promoción. Así se establece.-

3. En relación a la Prueba de Informes, este Tribunal la admitió cuanto ha lugar en Derecho, en consecuencia ordenó oficiar al BANCO PROVINCIAL, y al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), en el sentido de que informen a este Juzgado sobre el particular que expresa la parte promovente en su escrito, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Sin embargo, al no constar las resultas, no hay prueba que valorar. Así se decide.-

   CONCLUSIONES.-

   Visto el análisis de los alegatos y las probanzas aportadas por las partes, en las actas procesales, y de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, procede ahora este Juzgador a efectuar las siguientes consideraciones:

   En la presente causa, conforme se indicó ut Infra en la delimitación de la controversia, se trata de demanda por cobro de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, incoada por el ciudadano J.M., en contra de la Sociedad Mercantil INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE, C.A. (GRAN BINGO MARACAIBO).

   Señala que laboró como MESONERO, desde el 14/03/2009 hasta el 04/04/2010, con un último salario básico semanal de Bs.F.300,00, un salario básico diario de Bs.F.40,00, un salario diario normal de Bs.F.68,03 (al sumar el bono nocturno, domingos feriádos, y bono de transporte); con horario de trabajo nocturno, entre las 7:00 pm. y las 2:00 am, de lunes a domingos, con un día de descanso, entre los días lunes y los viernes. Que fue despedido de manera injustificada en fecha 04/04/2010. La parte demandada niega que haya existido una prestación de servicios laboral de manera permanente y continua, sino que la misma fue eventual u ocasional siendo llamado para cuando era requerido, pagándole Bs.F.50,00 para cada oportunidad en que fue contratado, no siempre en horario nocturno, sino diurno o mixto según el requerimiento. Que no fue despedido, pues no había estabilidad ni inamovilidad, iniciando y terminando la relación con cada contratación. Que sea declarada Sin Lugar la demanda.

   De modo que NO se encuentra controvertida la prestación de servicios laborales, sino la naturaleza continua o esporádica de la misma, y en base a ello, de manera consecuencial todos los elementos de una relación laboral a tiempo determinado o indeterminado, y en base a ello los conceptos laborales reclamados.

   Corresponde al Sentenciador dilucidar en base a los alegatos y el material probatorio, precisar la existencia o no de la relación continua o eventual, según el caso, dejando sentado; siendo, en todo escenario, tarea del Sentenciador, constatar la procedencia o no de los conceptos peticionados, con la eventual fijación de la correspondiente cantidad a cancelar.

   En efecto, no se discute la prestación de servicios laborales, sino la continuidad o eventualidad de los mismos. De material probatorio, destacan la declaración de las ciudadanas, XIOGEY E.M.B., titular de la cédula de identidad N° 16.365.921, N.A.C.Q., titular de la cédula de identidad N° 22.476.586, A.M.R.A., Pasaporte N° 1129520498, y F.V.A.J., Pasaporte N° 3725782, quienes sin incurrir en contradicciones fueron contestes en afirmar que el demandante era un trabajador ordinario o permanente de la demandada, y no un trabajador eventual u ocasional. Que se trabajaba incluso los sábados, y se tomaba otro día de descanso entre lunes y viernes. Que el horario de labores era nocturno.

   De otra parte los comprobantes de pago y las reproducciones fotográficas es poco lo que aporta en tal dirección.

   En lo que respecta al inspección judicial, de ella se consignaron documentales traídas a las actas por la parte promoverte, de nóminas de su personal. De las mismas se destaca que no resultó aparecer el demandante como trabajador de la empresa, o como empleado en su nómina regular.

   Ahora bien entre el dicho de las testigos y la no presencia del demandante en la nómina regular de la empresa, se prefiere a las primeras, pues se parte del hecho de que el sistema informático de la empresa y su nómina en general es trabajado por la demandada según sus criterios, con independencia del trabajador eventual o permanente que pueda contratar. Vale decir, la información depende por completo de la ex patronal. A parte de lo anterior, no aparecen documentos que señalen al trabajador como uno ocasional o eventual.

   En este orden de ideas, es oportuno hacer referencia al Principio In Dubio Pro Operario, en el que en caso de dudas se ha de favorecer al trabajador, y esto no solo en cuanto a la valoración de los hechos, sino de las pruebas y el derecho, conforme a las previsiones del artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, concatenado a su vez con el artículo 10 eiusdem. Con base al principio en referencia, ante la carencia de pruebas que convenzan al Sentenciador de que la relación no era de carácter laboral, continua y permanente, ocurre que la balanza se ha de inclinar a favor del trabajador, y como consecuencia, en la presente causa, se entiende que la prestación se servicios de el ciudadano J.M. (demandante) para la Sociedad Mercantil INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE, C.A. (GRAN BINGO MARACAIBO) (demandada), era de naturaleza continua y permanente.

   De tal manera que en el caso que nos ocupa la interpretación de los hechos en base a las normas de la sana crítica, así como la aplicación de la interpretación más favorable en los hechos y las pruebas, hace impretermitible precisar que la relación que unió al demandante con la demandada fue continua y a tiempo indeterminado. Así se decide.

   Determinado lo anterior pasa este Sentenciador a analizar la procedencia o no de los conceptos reclamados:

   En cuanto a la fechas a tomar en cuenta, respecto a la fecha de inicio (14/03/2009) y de culminación (04/04/2010), así como el horario y jornada de trabajo, se tiene como cierta la afirmada por la parte accionante, toda vez que no fue desvirtuado en juicio. Así se establece.

   De otro lado, respecto a la causa de culminación de la relación laboral, la parte actora señaló despido injustificado, mientras que la ex patronal la Sociedad Mercantil INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE, C.A. (GRAN BINGO MARACAIBO), lo negó, con fundamento en que la relación fue ocasional, esporádica, que era inexistente una relación laboral contínua y permanente.

   De lo anterior se desprende que establecida la prestación de servicios de naturaleza laboral continua y peramenente, que era el fundamento del rechazo, correspondía entonces a la parte demandada, la prueba de la causa de terminación de la relación laboral diferente al despido injustificado, y al no haberlo hecho, se tiene como cierto el despido injustificado. Así se establece.

   Respecto al salario, se tiene que se emplea el salario básico mensual señalado o indicado por la parte accionante, vale decir, (Bs.F. 1.200,00), al no ser desvirtuada se tiene como cierta. De otra parte, para la determinación del salario normal, como se analiza ut infra, se toma en cuenta el número de domingos laborados en cada mes, así como la incidencia del bono nocturno, no así lo referente a los días feriados y el bono de transporten toda vez que ello no quedó acreditado y era de la carga de la parte actora. Así se establece.-

1. -Antigüedad:

   Conforme a los lineamientos del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo corresponden 5 días de antigüedad pasado el tercer mes de prestación de servicio ininterrumpida. Estos a salario integral conformado por el salario normal, más las alícuotas de bono vacacional y de bonificación de fin de año, vale decir, su incidencia diaria.

   De otro lado, pasado el segundo año de servicios corresponden acumulativamente dos (2) días de antigüedad adicional, que se han de computar en base al salario integral promedio de los últimos 12 meses, lo cual no aplica en el presente caso, toda vez que la relación fue de un año y 25 días, durando en concreto desde el 14/03/2009 al 04/04/2010.

   Así la antigüedad es la señalada en el cuadro siguiente:

   ANTIGÜEDAD

   Nº de Mes Fecha Mes Salr Mes Salar Normal Alíc Vac Alícu Utilid Salr Integr Día Días Totales

   14/03/2009 1560,00 52,00 1,01 2,17 55,18 0 0,00

   1 14/04/2009 1664,00 55,47 1,08 2,31 58,86 0 0,00

   2 14/05/2009 1690,00 56,33 1,10 2,35 59,78 0 0,00

   3 14/06/2009 1664,00 55,47 1,08 2,31 58,86 0 0,00

   4 14/07/2009 1664,00 55,47 1,08 2,31 58,86 5 294,28

   5 14/08/2009 1690,00 56,33 1,10 2,35 59,78 5 298,88

   6 14/09/2009 1664,00 55,47 1,08 2,31 58,86 5 294,28

   7 14/10/2009 1664,00 55,47 1,08 2,31 58,86 5 294,28

   8 14/11/2009 1690,00 56,33 1,10 2,35 59,78 5 298,88

   9 14/12/2009 1664,00 55,47 1,08 2,31 58,86 5 294,28

   10 14/01/2010 1690,00 56,33 1,10 2,35 59,78 5 298,88

   11 14/02/2010 1664,00 55,47 1,08 2,31 58,86 5 294,28

   12 14/03/2010 1664,00 55,47 1,08 2,31 58,86 5 294,28

   13 04/04/2010 1586,00 52,87 1,03 2,20 56,10 No Cumplio el mes 0

   TOTAL 2662,33

   Conforme se desprende del cuadro anterior, del inicio de la prestación de servicios hasta el final de la misma se generaron Bs.F.2.662,33; y se tiene que e.g. intereses de antigüedad durante la vigencia de la prestación de servicios, como se analizará ut infra. En todo caso, en cuanto al depósito mensual, la demandada adeuda la cantidad señalada por el concepto de antigüedad. Así se decide.-

2. - Vacaciones Fraccionadas 2009-2010: Las vacaciones se computan a partir de la fecha de ingreso, es decir, que por lo general no coinciden con el año calendario o de ejercicio económico del ente empleador. En el caso bajo análisis se computan del 14/03/2009, por anualidades, de conformidad con los artículos 219, y 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo el accionante, tiene derecho a 15 días de descanso vacacional el primer año y un día adicional por cada año subsiguiente de servicio (art. 219 LOT), y a 7 días de bono vacacional, más un día adicional por cada año subsiguiente de servicio (art. 223 LOT); esto paro en el caso de un año de labores.

   Todo el periodo de vacaciones se calculan, en base al último salario normal, conforme a las previsiones del artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Vacaciones Fraccionadas (Desc y Bono)

   Vacaciones Fraccionadas (Desc y Bono)

   Concepto Días Salr Norm Día Totales

   Desc Vac 2009-2010 15 55,47 832,00

   Bono Vac 2009-2010 7 55,47 388,27

   TOTAL 1220,27

   En el cuadro anterior, se observa que al tratarse de una relación a un año, pues va desde el 14/03/2009 hasta el 04/04/2010, corresponde, 15 días de descanso y 7 de bono vacacional. No se toman los 25 días superiores al año, pues no llegan a un mes completo. De tal manera que la demandada adeuda la cantidad de Bs.F.1.220,27 por el concepto de Vacaciones (descanso y bono), a el ciudadano J.M.. Así se decide.-

3. Utilidades:

   Las utilidades a diferencia de lo que ocurre con las vacaciones, se computan por ejercicio económico, el cual puede coincidir o no con la fecha de ingreso. Por regla las utilidades, son pagadas en el mes de diciembre, pues el año de ejercicio económico coincide con el año calendario, y en la presente causa no hay elemento que apunte en sentido contrario.

   Señalado, lo anterior, del 14/03/2009 al 31/12/2009, transcurrieron 9 meses completos de servicios, correspondiendo utilidades fraccionadas a ese lapso de tiempo, multiplicadas a al salario normal a la fecha en que se causó el concepto. Y de igual manera, para el periodo que va desde el 01/01/2010, al 04/04/2010, corresponde utilidades fraccionadas por tres meses completos de servicios, al salario vigente a la fecha de terminación de relación laboral, pues en esa fecha nace el derecho al cobro, como se refleja en el cuadro siguiente:

   UTILIDADES

   Año Días por Año Días Fracc Año Salr Norm Dic Totales

   2009/ 9 meses 15 11,25 55,47 624,00

   2010/ 3 meses 15 3,75 55,47 208,00

   TOTAL 15 832,00

   De tal manera, que por el concepto de utilidades fraccionadas de 209 y de 2010, corresponde la cantidad de Bs.F.832,00, que adeuda la demandada INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE, C.A. (GRAN BINGO MARACAIBO) a el accionante J.M.. Así de decide.

4. Indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Como antes se indicó, la relación culminó por despido injustificado. De modo que corresponden las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   1. Indemnización por despido injustificado:

      De conformidad con el artículo 125 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde la cantidad de 30 días por una antigüedad de un año o fracción superior a 6 meses, y dado que la prestación del servicio se prolongó por un año; en este sentido se tomará en cuenta los 30 días, a razón de su último salario integral diario devengado es decir Bs.F. 58,86, que multiplicado arroja un monto de Bs. F.11.765,69; adeudados por la demandada en razón de concepto de indemnización por despido injustificado a el ciudadano J.M.. Así se decide.-

   2. Indemnización Sustitutiva de Preaviso:

      Conforme a lo previsto en el artículo 125 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, por tener mas de 6 meses y menos de 1 año, le corresponde la cantidad de 45 días de salario a razón del último salario diario integral devengado, es decir, Bs.58,86, que multiplicados arroja un monto de Bs.F.2.648,53, que la demandada adeuda por el concepto de indemnización sustitutiva del preaviso a el ciudadano J.M.. Así se decide.-

      Indemniz del 125 LOT, numer, 2, y lit, c

      Concepto Días Salr Integr Totales

      Indemn Desp Injustif 30 58,86 1765,69

      Indemn Sustitu del Preav 45 58,86 2648,53

      TOTAL 4414,22

      De modo que le corresponde por las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Bs. F.4.414,22. Así se decide.

5. Bono nocturno: Toda vez que la prestación de servicios era en un horario de trabajo era nocturno, entre las 7:00 pm. y las 2:00 am, de lunes a domingos, con un día de descanso, entre los días lunes y los viernes, corresponde el concepto en referencia, en atención a 7 horas diaria de trabajo, con un recargo del 30% de la hora básica de Bs.F.5,71, como se refleja en el cuadro siguiente:

   Salr Bás Mes Salr Bás Día Hor Bás Bono Noct Art 156 L.H. con Bono Noct Salr Norm Día Salr Norm Mes Recarg Domgs art 213 y 217 LOT

   1200,00 40,00 5,71 1,714 7,43 52,00 1560,00 26,00

   De tal manera que el bono nocturno procede, y su incidencias es sobre los días laborados así como los de descanso, pues formaba parte de su salario normal, continuo e ininterrumpido, como se aprecia en el cuadro siguiente:

   Bono Nocturno

   Fecha Días Calendario Valor Bon Noct Horas día Valor Jorn

   Bono Noct Totales

   Mar-09 18 1,714 7 12,00 215,96

   Abr-09 30 1,714 7 12,00 359,94

   May-09 31 1,714 7 12,00 371,94

   Jun-09 30 1,714 7 12,00 359,94

   Jul-09 31 1,714 7 12,00 371,94

   Ago-09 31 1,714 7 12,00 371,94

   Sep-09 30 1,714 7 12,00 359,94

   Oct-09 31 1,714 7 12,00 371,94

   Nov-09 30 1,714 7 12,00 359,94

   Dic-09 31 1,714 7 12,00 371,94

   Ene-10 31 1,714 7 12,00 371,94

   Feb-10 28 1,714 7 12,00 335,94

   Mar-10 31 1,714 7 12,00 371,94

   Abr-10 4 1,714 7 12,00 47,99

   TOTAL 4643,23

   Así las cosas por el bono nocturno corresponde la cantidad de Bs.F.4.643,23, que adeuda la demandada INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE, C.A. (GRAN BINGO MARACAIBO) a el accionante J.M.. Así de decide.

6. Bonificación por domingos trabajados: Toda vez que la prestación de servicios era en un horario de trabajo era nocturno, entre las 7:00 pm. y las 2:00 am, de lunes a domingos, con un día de descanso, entre los días lunes y los viernes, corresponde el pago de los domingos como feriados, pero a partir del 31/03/2009 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a sentencia.

   Lo primero es significar que los días domingos son considerados feriados conforme a las previsiones del artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su literal “a”, y ciertamente se indica en la parte in fine del artículo 112 mencionado que:

   Durante los días feriados se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones previstas en esta Ley “

   De igual manera es cierto que el artículo 113 eiusdem se estatuye como excepción al precitado artículo 112.

   Ahora bien, la excepción está en la posibilidad legalmente estatuida de que al tratarse de empresas cuya actividad no es susceptible de interrupción, por diversas razones previstas en la Ley, entre ellas las empresas de Comunicación social, como es el caso de la demandada. Pero ello no traduce que esa posibilidad de laborar de manera continua excluya el tratamiento como feriado para los días domingos, es decir, que los mismos deben cancelarse con el recargo correspondiente previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, que es del siguiente contenido:

   Artículo 154. Cuando un trabajador preste servicios en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario.

   Se indica que el hecho de que se trate de empresas no susceptibles de interrupción en sus labores, no implica la exclusión de los domingos como feriados, en virtud de que la razón del domingo como feriado no es un capricho, sino que responde a la necesidad de descanso, sumada a la necesidad de que ese descanso se pase e la comodidad y compañía de la familia. Es decir, siendo que el día domingo, se encuentran libres de la actividad escolar, y de la actividad laboral, la mayoría de los estudiantes y laborantes, es evidente que es beneficioso para la familia que sus miembros puedan compartir un día de descanso y disfrutar en conjunto.

   Es por ello, que aun en el caso de que se trate de empresas cuya actividad no es susceptible de interrupción, el hecho de que se labore el día domingo se debe compensar con la consecuencia legal que es el aumento en un 50% sobre el salario ordinario, además del salario por el día laborado, y el día compensatorio.

   En cuanto a la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 31/03/2009, se interpreta el contenido del artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que se diferencia del artículo 114 del derogado Reglamento de la señalada Ley, pues deja claro que el domingo es un día feriado. De seguidas se transcribe parte de la señalada sentencia:

   Si el trabajador labora el día domingo, no perderá su derecho al descanso semanal obligatorio –remunerado–; por ello, como ocupó su día de descanso semanal laborando, tendrá derecho a un descanso compensatorio en la semana siguiente, el cual será de un día completo (24 horas continuas) si el trabajo se prolongó por un mínimo de 4 horas, o de medio día (12 horas continuas) si prestó servicios por menos de 4 horas. Cabe señalar que ese descanso compensatorio no es aplicable cuando el trabajo se efectúe en cualquier otro día feriado distinto al domingo, salvo que coincida con ese día de la semana –que en este supuesto será además el día de descanso semanal–, porque en tal caso al trabajador no se le estaría vulnerando su descanso semanal obligatorio.

   Adicionalmente, el pago del salario de ese día procederá, ya no conforme al descanso semanal remunerado previsto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo –porque no habrá sido un día de descanso– sino conteste al citado artículo 218 de la referida Ley, según el cual, si el trabajador prestó servicios por un mínimo de 4 horas, tendrá derecho a un día completo de salario; y si lo hizo por menos de 4 horas, tendrá derecho a medio día de salario.

   Pero además, ese salario deberá cancelarse con el recargo del 50% contemplado en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, para los casos en que el trabajador preste servicios en un día feriado; así está establecido en el artículo 217 eiusdem, para el supuesto en que se hubiese convenido un salario mensual, al disponer que:

   Artículo 217.- Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154.

   A mayor abundamiento, el citado artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, si bien reproduce lo que establecía el artículo 114 del Reglamento derogado, contiene un addendum en el cual se dispone que “en todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo”.

   ii) Por excepción, en las empresas cuya actividad no es susceptible de interrupción, el descanso semanal obligatorio podrá ser igualmente el domingo –que también será feriado– o cualquier otro día de la semana, lo que dependerá de lo estipulado por las partes en el contrato individual de trabajo. Así, surgen las siguientes posibilidades:

   a) Que se haya pactado el domingo como día de descanso semanal. Si el trabajador labora ese día, aplicarán las mismas consecuencias especificadas previamente.

   b) Que se haya pactado otro día de la semana, distinto al domingo, como día de descanso semanal.

   b.1) Si el trabajador presta servicios en su día de descanso semanal, tendrá derecho al descanso compensatorio y al salario del día laborado –adicional al comprendido en su remuneración–, según el tiempo en que lo haya efectuado (menos de 4 horas, o bien 4 horas o más), de acuerdo con los términos del artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, tendrá derecho el laborante al recargo del 50% sobre el salario, toda vez que el artículo 217 eiusdem prevé dicho recargo para aquel que labore en un día feriado o en su día de descanso semanal obligatorio, siendo este último el supuesto planteado.

   b.2) En cuanto al día domingo laborado por el trabajador, como el mismo forma parte de su jornada normal de labores, no será necesario resarcirlo con un descanso compensatorio en la semana siguiente, debido a que no habrá afectado su día de descanso semanal. En cuanto a la remuneración del servicio prestado ese día, conforme al artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, tendrá derecho a un día completo de salario si laboró durante 4 horas o más, o a medio día de salario si lo hizo por menos de 4 horas –adicional al comprendido en su remuneración-. Asimismo, conteste con el artículo 88 del Reglamento de dicha Ley, será aplicable el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley, lo cual se explica porque el día domingo no deja de ser un feriado; entonces, si a pesar de ser un día inhábil para el trabajo, el mismo está incluido en la jornada del laborante por cuanto no puede interrumpirse la labor de la empresa, él tendrá derecho a cobrar el recargo indicado.

   La Sala considera que las normas contenidas en los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, deben ser entendidas en el sentido y con el alcance precisado, y así se establece.

   Ahora bien, en el caso sub iudece, en el mes de marzo, se laboraron 3 domingos pero a ellos se les dio un día compensatorio, empero luego de la sentencia señalada del 31/03/2009 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sin distinción se ha de cancelar el domingo como un feriado.

   Así por el concepto en referencia, corresponde lo reflejado en el cuadro siguiente:

   Fecha Domngs Trab Valor Domgs Totales

   Mar-09 NO 26,00 0

   Abr-09 4 26,00 104

   May-09 5 26,00 130

   Jun-09 4 26,00 104

   Jul-09 4 26,00 104

   Ago-09 5 26,00 130

   Sep-09 4 26,00 104

   Oct-09 4 26,00 104

   Nov-09 5 26,00 130

   Dic-09 4 26,00 104

   Ene-10 5 26,00 130

   Feb-10 4 26,00 104

   Mar-10 4 26,00 104

   Abr-10 1 26,00 26

   TOTAL 1378

   Así las cosas por el domingos trabajados corresponde la cantidad de Bs.F.1.378,00, que adeuda la demandada INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE, C.A. (GRAN BINGO MARACAIBO) a el accionante J.M.. Así de decide.

8. Feriados y bono de transporte:

   No proceden los conceptos referidos por no estar acreditados, vale decir, no hay prueba de ellos, lo cual era carga d la parte actora. Así se decide.-

   La sumatoria de los conceptos procedentes asciende a la cantidad de QUINCE MIL CIENTO CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES CON 04 CÉNTIMOS (BS.F.15.150,04), que adeuda la demandada INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE, C.A. (GRAN BINGO MARACAIBO) a el ciudadano J.M., como se grafica en el cuadro siguiente. ASÍ SE DECIDE.-

   Concepto Monto

   Antigüedad 2662,33

   Indemn 125 LOT 4414,22

   Vacac 2009-2010 1220,27

   Utilid 2009 y 2010 832,00

   Bono Noct 4643,23

   Domingos 1378,00

   TOTAL 15150,04

   De seguida se analizará lo referente a los intereses y la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G.).

   En tal sentido, indicado lo anterior, esta Sentenciadora pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los intereses de la antigüedad durante la prestación de servicios, y los Intereses de mora debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos de las prestaciones sociales en sentido amplio (la prestación de antigüedad y los demás conceptos procedentes).

   Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resulte condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad que genera intereses durante la prestación de servicio por los cinco días mensuales de antigüedad conforme al artículo 108, e intereses de mora. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el día 04/04/2010, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme. Todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluida la antigüedad, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.

   Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), peticionados por el demandante, se observa que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso (de la prestación de antigüedad, y la de los otros conceptos), y la indexación posterior al no cumplimento voluntario.

   En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral, esto es el 04/04/2010; mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, que para el caso bajo examen ocurrió en fecha 12/05/2010 (F.21); y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo.

   De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede los intereses de mora y la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide.

   En mérito de las precedentes consideraciones, se declara PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano J.M., por cobro de Prestación de Antigüedad y Otros Conceptos Laborales, en contra de la Sociedad Mercantil INVERSIONES RECREATIVAS DE OCCIDENTE, C.A. (BINGO MARACAIBO), lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano J.M., por cobro de Prestación de Antigüedad y Otros Conceptos Laborales, en contra de la Sociedad Mercantil INVERSIONES RECREATIVAS DE OCCIDENTE, C.A. (BINGO MARACAIBO). En consecuencia:

PRIMERO

Se condena a la Sociedad Mercantil INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE, C.A. (GRAN BINGO MARACAIBO), a pagar a la ciudadana J.M., la cantidad de QUINCE MIL CIENTO CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES CON 04 CÉNTIMOS (BS.F.15.150,04), por concepto de antigüedad, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas e indemnizaciones por despido injustificado y la sustitutiva del preaviso, así como bono nocturno y domingos trabajados, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO

Se condena a la Sociedad Mercantil INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE, C.A. (GRAN BINGO MARACAIBO), a pagar a el ciudadano J.M., de una aparte, la cantidad resultante de los INTERESES DE ANTIGÜEDAD durante la prestación de servicios, y de otra parte, LOS INTERESES DE MORA del monto condenado a pagar en el particular primero, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva de esta decisión, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

TERCERO

Se condena a la Sociedad Mercantil INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE, C.A. (GRAN BINGO MARACAIBO) a pagar a la ciudadana J.M., la cantidad que resulte de la INDEXACIÓN de la cantidad por PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES (particular primero), en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

CUARTO

En caso de que la Sociedad Mercantil INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE, C.A. (GRAN BINGO MARACAIBO) no cumpla de forma voluntaria, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede la indexación e intereses sobre todos los montos condenados a pagar, calculados desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

No procede la condenatoria en costas, toda vez que no hubo vencimiento total, sino parcial, ello conforme a las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Se deja constancia que el accionante, ciudadana J.M., estuvo representado por la ciudadana YHONNY ASTIPAN KARKOUR, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.879.829, inscrita en el INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL ABOGADO (INPRE O IPSA) bajo el Nº 109.508. Asimismo, se deja constancia que la parte demandada, INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE, C.A. (GRAN BINGO MARACAIBO), estuvo representado por los profesionales del derecho T.W.O.D., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-15.011.445, abogado en ejercicio, inscrito en el INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL ABOGADO (INPRE O IPSA) bajo el N°103.085, actuando en condición de apoderada judicial, todos del mismo domicilio, vale decir, Maracaibo, Estado Zulia.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, en Maracaibo a los veintiún (21) días del mes de Marzo del año dos mil once (2011).- Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Titular,

NEUDO F.G.

La Secretaria,

B.L.V.

En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para Despachar la ciudadana Juez, y siendo las tres y seis minutos de la tarde (03:06 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº PJ068-2011-000055.

La Secretaria

NFG/.-