Decisión nº 083 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Monagas, de 27 de Septiembre de 2010

Publicada la Sentencia de Primera Instancia en fecha 27 de Julio de 2010, la parte demandada anuncia Recurso de Apelación en fecha 28 del mismo mes y año, y fue oída en ambos efectos por el Tribunal de la causa el 4 de Agosto de 2010, ordenando su remisión a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos a los fines de su distribución entre los Juzgados Superiores de esta Circunscripción Judicial.

En fecha 5 de Agosto de 2010 recibe este Tribunal la presente causa proveniente del Juzgado de Primera Instancia de Juicio y, en fecha 12 de Agosto de 2010 es admitida y fijada la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya Audiencia en efecto tuvo lugar el día 23 de Septiembre del año en curso. En la Audiencia oral y pública de segunda Instancia, comparecen la parte demandada Recurrente a través de su Apoderado Judicial, Abogado O.F. y la parte demandante a través de su Apoderada Judicial, Abogada E.O. procediendo este Juzgador en dicha Audiencia a dictar el Dispositivo del Fallo conforme a la Ley, declarando Parcialmente Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Apoderado Judicial de la parte demandada, se Modifica la Sentencia y declara Parcialmente Con lugar la demanda incoada. En consecuencia, se procede a reproducir la decisión dentro del lapso legal, en los siguientes términos:

DE LOS ALEGATOS EN LA AUDIENCIA

Aduce el Apoderado Judicial de la parte demandada Recurrente su inconformidad con la Sentencia Recurrida sólo en tres (3) puntos específicos, a saber:

Que la Sentencia recurrida condenó el pago de las indemnizaciones que dispone el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, al establecer que la demandante fue objeto de un despido indirecto o Retiro Justificado, el cual no fue alegado en ningún momento por la Accionante, así como alega que, no probó la Actora que fuera objeto de un despido injustificado como lo alegó en el libelo de demanda; además que desde la fecha de terminación a la presentación de la demanda habrían transcurrido más de treinta (30) días para solicitar el procedimiento por retiro justificado.

A los fines de ratificar lo expuesto, concluye que la Recurrida le da pleno valor probatorio a la planilla de liquidación de Prestaciones Sociales, y en ella se indica que la causa de terminación es por Renuncia, por ello, alega la incongruencia entre lo probado y lo sentenciado.

El segundo punto de su Apelación, difiere de los cálculos y la base salarial (salario normal) establecido por la recurrida para el cálculo de las Vacaciones y del Bono Vacacional, no así con los días determinados con los cuales está de acuerdo.

Indicó que la A quo consideró todos los ingresos recibidos el mes anterior a la terminación de la relación de trabajo, considerando el Recurrente que no todo lo recibido debe ser considerado para el salario normal.

El tercer fundamento del Recurso de Apelación es la disconformidad en cuanto a lo condenado por concepto de utilidades; que la sentencia ordenó pagar más de lo que le corresponde sin indicar de donde sale dicho monto, considerando que el monto correcto que debe pagar es la cantidad de Bs.F.154,31.

Solicita que se declare con lugar el presente Recurso de Apelación.

Por su parte, la Apoderada Judicial de la empresa demandada hizo uso del derecho de palabra concedido señalando que, ratifica que la trabajadora fuera despedida sin causa justificada, conforme se evidencia en la declaración de parte, especialmente de la encargada del departamento de Recursos Humanos; y que la Sentencia recurrida no dice nada de retiro justificado, sólo del despido.

En cuanto a las Vacaciones condenadas, que el salario normal es el indicado en la Sentencia recurrida y no otro, en el cual se tomaron en cuenta los Bonos.

Por último, en cuanto al concepto de utilidades, solicitó que se verificara dicha suma.

Luego de oír la exposición de las partes, se retiró este Sentenciador de la Audiencia para analizar los alegatos expuestos, y al regreso a la Sala, procedió a dictar el Dispositivo del Fallo, lo hace con un breve razonamiento de los motivos de la decisión, la cual sería reproducida dentro del lapso legal, declarando en dicho acto que, declara parcialmente con lugar el Recurso de Apelación parcialmente incoado por la parte demandada, se Modifica la Sentencia recurrida y se declara Parcialmente con Lugar la demanda. Así se decide.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA:

El Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, declaró PARCIALMENTE CON LUGAR LA ACCIÓN, intentada por la Ciudadana I.J.V.D.V. y ordena la cancelación de la cantidad de Veintidós Mil Sesenta y Dos Bolívares con un Céntimo (Bs.22.062,01) por los conceptos y montos discriminados en la parte motiva de la Sentencia, correspondiendo el monto total a los siguientes conceptos: por Indemnización por despido injustificado, la cantidad de Bs.F.18.391,50; por concepto de Vacaciones vencidas y fraccionadas, Bono Vacacional vencido y fraccionado, la cantidad de Bs.F.3.436,53 y por Diferencia de Utilidades, la cantidad de Bs.F.233,98.

MOTIVACIONES DE LA DECISIÓN DE ALZADA

Respecto al efecto devolutivo de la apelación, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2007 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (caso: E.R.B.M. contra la sociedad mercantil Trattoria L’ancora, C.A.) estableció:

Como se señaló anteriormente, el Juez de la recurrida se limitó a resolver sólo los puntos planteados por los recurrentes en la audiencia de apelación. Esta manera de decidir, permite hacer ciertas reflexiones que de seguidas serán abordadas, en torno al tema del efecto devolutivo de la apelación en el proceso laboral venezolano, contenido en el aforismo tantum devollutum, quantum apellatum, en virtud del cual los límites de la jurisdicción del tribunal de alzada quedan restringidos a la materia sometida a su conocimiento por la parte apelante, es decir, en la misma medida de la apelación.

Tradicionalmente se ha establecido que según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, en consecuencia al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius. Por otra parte, no ocurre lo mismo cuando se especifican las cuestiones sometidas a apelación, entendiéndose que todo lo que no sea objeto de la misma queda firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del sentenciador de primera instancia.

(Omissis)

Como corolario de lo anterior debe concluirse lo siguiente, si el objeto de la apelación se encuentra delimitado, se produce un efecto devolutivo parcial, pero ello no puede constituirse en óbice para que el Juez de Alzada cumpla con el principio de autosuficiencia del fallo, razón por la cual su pronunciamiento versará en primer término sólo sobre las cuestiones sometidas a su dictamen, pero para garantizar la autosuficiencia del fallo y su adecuada ejecución, en el dispositivo deberá reproducir todos los conceptos condenados con inclusión de aquellos que no fueron apelados y que por ende quedaron firmes con la decisión del a quo, cuidando de no desnaturalizar la misma.

Del anterior extracto jurisprudencial se desprende que el conocimiento de este Juzgado de Alzada se limita a la materia sometida a su conocimiento, ello en consideración a lo expresado por el recurrente en la Audiencia Oral y en aplicación de la máxima de “tantum devollutum quantum apellatum”, según el cual, el Juez que conoce de la apelación sólo puede pronunciarse sobre lo apelado, ya que sólo le veda la posibilidad de empeorar la condición del apelante, pero que el ejercicio del Recurso de Apelación le difiere el conocimiento de todo aquello del fallo impugnado que perjudique al recurrente, siendo para esta Alzada, es decir, a los fines de garantizar la autosuficiencia del fallo, tal como lo indica la Sentencia de la Sala de Casación Social, se procederá a conocer al fondo, reproduciendo todos los conceptos condenados, inclusive aquellos que no fueron objeto del Recurso de Apelación. Ahora bien, de conformidad a lo expuesto en la Audiencia oral y pública, lo apelado versa primero sobre la indemnización por despido injustifico que dispone el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, al considerar el Recurrente que la demandante no fue despedida sin causa justificada ni se retiró justificadamente o fuera sujeto de un despido indirecto, sino que la trabajadora renunció a su trabajo en forma voluntaria y por consiguiente no le corresponde la indemnización condenada. Segundo, que difiere de la determinación que hace la A quo del salario normal utilizado como base de cálculo para los conceptos de vacaciones y bono vacacional condenados, no así con respecto a los días a pagar; y por último, respecto al monto por diferencia de Utilidades al considerar que condenó una cantidad mayor a la que correspondía.

En virtud de lo anterior, y dada la forma como fueron expuestos los alegatos del Recurso de Apelación incoado, a los fines de resolver el presente Asunto y cumplir con el principio de la Autosuficiencia del fallo pasa de seguida este Juzgado de Alzada al estudio de todas las Actas, los fundamentos de la demanda y de la contestación, de las grabaciones audiovisuales de la Audiencia de Juicio, así como las pruebas promovidas y evacuadas a los fines de determinar si a la demandante de Autos le era procedente o no, los conceptos reclamados y condenados en la decisión del A quo.

FUNDAMENTOS DEL ESCRITO DE DEMANDA:

Alegó la parte actora en su escrito libelar que empezó a prestar servicios para la empresa FARMACIA MEDITOTAL, C.A. LA VENCEDORA con el cargo de 2framaceuta Regente

en fecha 23 de mayo de 2006, y que en fecha 14 de Septiembre de 2009, fue despedida por voluntad unilateral de la empresa, siendo el tiempo de servicios de 3 años, 3 meses y 23 días.

Que para la fecha de su despido devengaba un salario básico de Bs.F.3.177,00, siendo el salario básico diario de Bs.F.105,90, y un salario normal diario de Bs.F.122,61.

Reclamó el pago por el concepto de Antigüedad; el pago de las Vacaciones y Bono Vacacional anuales y fraccionadas; las Utilidades anuales y fraccionadas; Indemnización Adicional de Antigüedad e Indemnización Sustitutiva del Preaviso de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, totalizando la cantidad de Bs.F.54.294,20. Señaló que recibió la cantidad de Bs.F.17.198,89, por lo que estima la demanda en la cantidad de Bs.F.37.095,40.

FUNDAMENTOS DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE DEMANDA.

La demandada en su escrito de contestación de la demanda admitió la prestación del servicio del actor para su representada, el cargo y funciones; la fecha de ingreso y la fecha de egreso. Negó, rechazó y contradijo que se le adeude la cantidad de Bs.F.37.095,40, afirmando que la cantidad que se le adeuda es de Bs.F.30.650,20, de la cual ya canceló Bs.F.30.495,89, siendo la diferencia que reconoce se le debe de Bs.F.154,31.

Negó, rechazó y contradijo pormenorizadamente cada uno de los conceptos y montos reclamados por el accionante en su escrito libelar, fundamentándose principalmente en que la empresa canceló cada uno de ellos oportunamente.

Con respecto al pago de las Utilidades anuales y fraccionadas reclamadas, reconoce que se le corresponde la cantidad de Bs.F.3.664,41, sin embargo, Negó, rechazó y contradijo que se le adeude la cantidad total, ya que la empresa le canceló la cantidad de Bs.F.3.510,10, por lo que reconoce que sólo le adeuda la cantidad de Bs.F.154,31.

Niega que la empresa le adeude cantidad alguna por concepto de las indemnizaciones que dispone el Artículo125 de la Ley Orgánica del Trabajo, fundamentándose para ello, que la trabajadora no fue despedida el día 14 de Septiembre de 2009 como alega en su escrito de demanda. Explica que en la referida fecha, el propio Apoderado Judicial de la demandada que suscribe el Escrito de Contestación de la demanda, se dirigió personalmente a la Sede de la empresa donde prestaba servicios la Accionante a los fines de entregarle una comunicación en la que requería que la trabajadora entregara la Regencia de la Farmacia a otra Doctora como proceso interno de formación que tiene establecida la empresa, mientras ella debía mantenerse en la misma cumpliendo su horario como uno de los lideres de la Farmacia.

Alegó que no le corresponden las indemnizaciones establecidas en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto la trabajadora no siguió el procedimiento de calificación de despido que dispone la Ley Sustantiva Laboral en el lapso correspondiente; y prueba que no fue despedida injustificadamente es la planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales en la cual se indicó que el motivo de la terminación de la relación de trabajo fue por “Renuncia”.

Por último alegó que, en el “supuesto negado” que la trabajadora considerara que fue objeto de un despido indirecto, en virtud de la comunicación recibida y que acompañó con escrito de promoción de pruebas marcado con la letra “E” y esta era la carta con la que la despidieron, la trabajadora no dio cumplimiento a lo establecido en el Artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, para invocar dicha causa de terminación de la relación de trabajo.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA

Promueve marcado “A”, Panilla de Liquidación de Prestaciones Sociales. Esta documental fue promovida igualmente marcada con la letra “A” por la parte demandada. De la misma puede verificarse las fechas de ingreso y egreso, el tiempo de servicios, el salario devengado y cada uno de los conceptos cancelados. Se observa que fue colocado como motivo, “renuncia”. Se le otorga valor probatorio a la referida documental.

Promueve marcado “B”, original de correspondencia suscrita por el Director Jurídico O.F. dirigido a la demandante en la cual se le informa que debe entregar la Regencia de la Farmacia y que mantendrá en la empresa en su horario de siempre como uno de los lideres de la Farmacia. Dicha documental fue promovida igualmente marcada con la letra “E” por la demandada, por lo cual se le otorga valor probatorio.

Promueve marcados “C, D, E, F y G”, legajo de copias de Recibos de Pago correspondientes a los años 2006, 2007, 2008 y 2009. los mismos tienen correspondencia con los recibos de pago promovidos por la parte demandada marcados con las letras y números “D1 al D35”, por los que se les otorga valor probatorio. De estas documentales se puede constatar las asignaciones y deducciones, conceptos y montos recibidos quincenalmente como salario o remuneración. De estas puede desprenderse el salario alegado por las partes.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA EMPRESA DEMANDADA

Promueve marcado “AA” asiento contable de fecha 11 de Septiembre de 2009 de orden de pago y cheque cuyo beneficiario es I.V., por la cantidad de Bs.13.124,74.

Promueve marcado “A” correspondiente a Planilla de liquidación de Prestaciones Sociales. Esta prueba ya fue valorada anteriormente.

Promueve marcados “B”, B1, B2, B3, B4 y B5 documento correspondiente a Recibos de pago de anticipo de antigüedad y pago de utilidades que recibió la accionante. Los mismos se valoran de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo al no ser impugnados por las partes.

Promueve marcados “C” y “C1” documento correspondiente a Estado de Cuenta de abono de fideicomiso a la cuenta de I.V.. Al ser reconocidas por la actora, se le otorga valor probatorio.

Promueve marcado desde la letra y número “D1” hasta la letra y número “D35” Recibos de Pagos. Estas documentales ya fueron valoradas anteriormente y se les otorga valor probatorio.

Promueve marcado “E”, comunicación de fecha 14 de Septiembre de 2009 dirigida a la Trabajadora. La misma ya fue evacuada y valorada anteriormente.

Promueve prueba de testigos según señala en el escrito correspondiente. De todos los testigos promovidos, se verifica de la grabación audiovisual de la audiencia, que sólo se presentaron los Ciudadanos H.J.M.A., N.C. CHACOA GALANTON Y W.J.M.M., quedando el resto de los promovidos desierto el acto.

De la evacuación de los testigos que se aprecia en la grabación audiovisual en términos, éstos contestaron las preguntas que se le hicieron, básicamente en cuanto a la forma y horario de trabajo, así como el trabajo realizado por la Ciudadana I.V. como Regente de la Farmacia. Si bien son contestes en sus deposiciones, con respecto a los alegatos y fundamentos del Recurso de Apelación incoado por la parte demandada en cuanto a la forma de terminación de la relación laboral entre la Accionante y la Accionada, la base salarial utilizada para el cálculo de las vacaciones y bono vacacional y el monto condenado por diferencia de utilidades, no aportan elementos de convicción suficientes; sin embargo, los mismos se valoran de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Promovió en el Capítulo Tercero del escrito de pruebas, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 84 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, informe a la Entidad Bancaria BANCO MERCANTIL, ubicado en la Ciudad de Lechería, Estado Anzoátegui, sobre el abono a la cuenta de fideicomiso de la trabajadora y si ésta realizó algún retiro. No consta en Autos respuesta o informe alguno de esta entidad Bancaria, por lo que este Juzgador no tiene elementos sobre lo cual pronunciarse. Así se establece.

En la prolongación de la Audiencia de Juicio de fecha 20 de julio de 2010, se procedió a la evacuación de la “declaración de parte”, evacuada en la persona de la demandante y de la Gerente de Recursos Humanos de la empresa demandada.

De la declaración dada por la demandante, esta señaló el tiempo de servicios para la empresa demandada, el cargo que desempeñó y sus funciones. Expuso que el consideró que fue despedida el 15 de Septiembre de 2009 cuando le entregaron la comunicación y la planilla. En términos generales, se observa de la grabación audiovisual que la trabajadora contesta a las preguntas de forma asertiva. De la declaración rendida por la Gerente de Recursos Humanos, ésta señaló la forma como se dirigen las Sucursales de la Farmacia, en especial bajo la figura del farmaceuta Regente. Precisó que efectivamente este era el cargo que desempeñaba la demandante. Que a partir del año 2008 la empresa implementó como requisito de ingresos, que previamente recibieran entrenamiento. No hubo preguntas sobre los salarios o remuneraciones percibidas.

El Artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone la posibilidad de evacuación de la Declaración de Parte por parte del Juez. Ahora bien, en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Nro.1007 de fecha 8 de junio de 2006 con Ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P., en caso de A.C. y otros contra la empresa Coca Cola FEMSA de Venezuela, s.a., se establece que:

… el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es una norma de valoración de los hechos, según la cual, las respuestas de las partes litigantes frente a las preguntas realizadas por el juez de instancia en la audiencia de juicio, deben ser calificadas como una confesión sobre los asuntos relativos al interrogatorio, es decir, el juzgador debe atribuirles el carácter de medios probatorios idóneos para incorporar elementos de convicción al proceso, independientemente de la valoración que posteriormente se realice para determinar si se puede extraer de tales declaraciones la veracidad de algún acontecimiento.

Ambas declaraciones las valora este Juzgador de conformidad a la sana crítica. Así se establece.

MOTIVA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Así pues, una vez determinado los límites del Presente Recurso de Apelación en los términos que fue planteado, corresponde a esta Alzada valorar las pruebas promovidas por ambas partes y que tienen relación y pertinencia con los fundamentos expuestos, en los siguientes términos:

Respecto a la primera denuncia formulada referida a la causal de la terminación de la relación de trabajo, la Sentencia recurrida en su parte motiva a.l.c.d. fecha 14 de Septiembre de 2009 que la empresa le entrega a la trabajadora, la cual fue promovida por la parte actora como prueba marcada con la letra “B” y riela en el folio 40 de Autos, y por la empresa demandada, marcada con la letra “E” que riela en el folio 124; en virtud que dicha comunicación fue promovida por ambas partes y siendo común, se le otorgó pleno valor probatorio.

De esta documental concordada con la declaración de parte evacuada tanto a la trabajadora y a la Gerente de Recursos Humanos de la Empresa, puede extraerse que a la trabajadora demandante se le estaba requiriendo que entregase la Regencia de la Farmacia a otra Doctora, la cual la empresa estaba en proceso de capacitación, y como consecuencia y efecto de dicha entrega, se le informaba que debía mantenerse en la empresa en el horario que cumplía, “hasta tanto le sea comunicado otra cosa”; es decir, se infiere que a la trabajadora se le releva del cargo y de la responsabilidad que venía ejerciendo hasta la fecha para, para que cumpla su horario de trabajo, sin señalarse expresamente si sería trasladada y desempeñaría algún otro cargo de superior o inferior categoría en forma temporal o definitiva.

Asimismo, de las documentales aportadas como pruebas, como lo es la planilla de liquidación de Prestaciones Sociales que le fue entregada el mismo día de la comunicación mediante la cual debía entregar la Regencia de la Farmacia, y de lo observado por este Juzgador de Alzada en las grabaciones audiovisuales de la Audiencia de Juicio, se colige ante la situación presentada, que la trabajadora consideró que estaba siendo primeramente desmejorada de las condiciones existentes de trabajo, y seguidamente al presentársele la Liquidación de Prestaciones Sociales, estaba siendo despedida sin justa causa.

En virtud de lo anterior, comparte y reitera este Juzgado Superior, el criterio sostenido por la A quo en virtud de que el hecho que el trabajador se sienta desmejorado y – en este caso que se le entrega la Liquidación de sus Prestaciones Sociales el mismo día de la comunicación –, despedida sin justa causa, lo que hace acreedora a la demandante de las indemnizaciones que dispone el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, sobre la base del salario promedio devengado en el año anterior a la finalización de la relación laboral, tal como lo establece el Artículo 146 eiusdem. En consecuencia, no puede prosperar en este particular el alegato expuesto por el Apoderado Judicial Recurrente de la parte demandada. Así se establece.

Respecto a la segunda delación, referida a la disconformidad respecto a la base de cálculo determinada por la Juzgadora de Juicio para el cálculo de las Vacaciones y Bono Vacacional, fundamenta su decisión en la Sentencia de fecha 24 de Febrero de 2005, (Caso: I.A.M.O.); y en Sentencia Nro. 31 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 5 de Febrero de 2001, para llegar a la conclusión que las Vacaciones y el Bono Vacacional, incluso las vencidas y no disfrutadas deben ser pagadas al salario normal del mes anterior a la finalización de la relación de trabajo, condenando las diferencias correspondientes.

Así la Jueza de Juicio establece:

.- “Vacaciones vencidas y fraccionadas, y bono vacacional vencido y fraccionado: De conformidad con lo pautado en los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el articulo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde el pago de 87.99 multiplicados la cantidad de Bs.F. 161,73, lo que totaliza la cantidad de Bs. F. 14.230,62 a dicha cantidad debe descontársele lo ya recibido por éstos conceptos, es decir la suma de 10.794,09 por lo que le corresponde recibir la cantidad de TRES MIL CUATROCEINTOS TREINTA Y SEIS BOLIVARES CON 53/100 (Bs.F. 3.436,53). “

Este Juzgado de Alzada observa lo siguiente:

Indicado en la Audiencia oral y pública la conformidad con los días condenados a pagar, la A quo determinó que el salario a utilizar como base de cálculo para las Vacaciones y Bono Vacacional era el devengado por la trabajadora en el mes inmediato anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo, arrojando como resultado la cantidad de Bs.F.161,73 diario.

Ahora bien, el Artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone cual será la base de cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones, y expresamente indica que será el salario normal devengado por él, en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación.

El Parágrafo Segundo del Artículo 133 eiusdem dispone la noción de salario normal, siendo los elementos que la caracterizan, la regularidad y permanencia en su percepción; que obedezca a la prestación del servicio; que no tenga carácter accidental y excluye de ella, la prestación de antigüedad. En este sentido, han sido reiteradas las decisiones de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que han perfilado la noción de salario normal, siempre tomando en consideración el elemento de la “habitualidad” con que es recibida dicha percepción.

De conformidad a lo dispuesto en el Artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que “Los jueces de instancia procurarán acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia”, aplicado analógicamente de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de mantener la uniformidad de la jurisprudencia, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en innumerables Sentencias, ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, dentro de las cuales encontramos la Sentencia Nro. 0406, Expediente Nro. 06-1674 de fecha 10 de abril de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P.; Sentenciando. 0691, Expediente Nro.07-1740 de fecha 20 de mayo de 2009, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R., estableciendo esta última lo siguiente:

“Esta Sala de Casación Social en sentencia de fecha 30 de julio de 2003, N° 489 (caso: F.B.H. contra Banco Mercantil, C.A. S.A.C.A.), dispuso que el “salario normal” estaba constituido por el conjunto de remuneraciones de naturaleza salarial percibidas por el trabajador de manera habitual, es decir, en forma regular y permanente, y que efectivamente ingresan a su patrimonio, brindándole una ventaja económica.

(omissis)…

Hay que indicar igualmente que por “regular y permanente” debe considerarse todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, es decir, son hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura.”

En Sentencia Nro.1036 de la Sala de Casación Social con ponencia de la Magistrada C.E.P.d.R., de fecha 22 de mayo de 2007, Expediente Nro.06-2263, establece:

“… El concepto de salario normal debe incluir cualquier prestación que encuadre en el concepto general de salario, siempre que la misma sea devengada en forma regular y permanente, de modo que si el trabajador recibe comisiones, premios o incentivos en forma constante y con regularidad, tales conceptos integran el salario normal ex artículo 133 de la ley sustantiva del trabajo, ya que cuando la norma excluye de esta noción las percepciones de carácter accidental, lo que toma en cuenta es que no exista la regularidad y permanencia anteriormente aludida.

En este sentido el ad quem actuó ajustado a Derecho al incluir en el salario normal los conceptos: “Premios por Ventas”, “Premios por Cobranzas”, “Sábados, Domingos, Feriados Incentivos Cobranzas”, ya que determinó que los mismos se pagaban al trabajador en forma regular y permanente”.

Especificado y determinado de conformidad con la norma de la Ley Sustantiva Laboral y la Jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Social, que el pago de las Vacaciones debe calcularse con el “salario normal” del mes de labores inmediatamente anterior a la fecha en que nació el derecho, en este caso, de la fecha de la terminación de la relación de trabajo, procede esta Alzada a verificar los conceptos y remuneraciones devengadas por la Accionante en el mes inmediato anterior a la terminación de la relación de trabajo, para comprobar el salario normal correspondiente.

Habiendo terminado la relación de trabajo el 14 de Septiembre del año 2009, se tomará las remuneraciones pagadas a la trabajadora en el mes de agosto del año 2009. Para ello, se verifica de las documentales (recibos de pago) consignadas por ambas partes con sus escritos de promoción de pruebas a las cuales se les otorgó valor probatorio cursantes en los folios 74 y 75 (actor), y 122 y 123 (demandado), obteniéndose lo siguiente:

En la semana del 01/08/2009 al 15/08/2009. Devengó:

Descripción Asignación Bs.F.

Bono Nocturno (Hora) 47,66

Sueldo 1.589,00

Día Descanso Laborado (1.5) 158,85

BONIFICACIÓN POR ESFUERZO ADICIONAL 518,05

TOTAL ASIGNACIONES 2.313,56

En la semana del 16/08/2009 al 31/08/2009. Devengó:

Descripción Asignación Bs.F.

Sueldo 1.589,00

Día Descanso Laborado (1.5) 317,70

Bono 31 105,90

Bono Nocturno (Hora) 47,66

BONIFICACIÓN POR ESFUERZO ADICIONAL 478,20

TOTAL ASIGNACIONES 2.538,46

Realizando la sumatoria de las asignaciones, en el mes de Agosto de 2009, la trabajadora percibió la cantidad de Bs.F. 4.852,02

A los efectos de corroborar si los conceptos pagados forman parte del denominado “salario normal” conforme la Ley sustantiva y la Jurisprudencia, observa quien decide que periódica y habitualmente la trabajadora recibía además de su “sueldo”, los montos correspondientes a los conceptos de “Bono Nocturno” y “Día de Descanso Laborado”; en consecuencia, éstos si forman parte del “salario normal”.

Con respecto al concepto “BONIFICACIÓN POR ESFUERZO ADICIONAL”, se observa que el mismo se repite con esa denominación en los meses anteriores, de Julio, Junio; y en otros meses, a saber, en la primera quincena de marzo 2009, primera quincena de Febrero 2009, primera quincena de enero 2009, mes de octubre 2008, entre otros que se verifican en los recibos de pago consignados, la trabajadora recibe un concepto denominado “Incentivo Meta”, el cual a criterio de este Sentenciador de Alzada, es un sinónimo o equivalente a la bonificación por esfuerzo adicional, al entenderse que en ambos la trabajadora constantemente y para obtener ingresos superiores, ha debido realizar actividades o cumplir metas adicionales a su labor habitual. En consecuencia, considera que al ser habitual la remuneración de la bonificación o incentivo para la trabajadora, este forma parte del denominados “salario normal”. Así se establece.

Ahora, al realizar la operación aritmética de dividir la cantidad o remuneración recibida de BS.F.4.852,02 entre 30 días del mes, se obtiene el resultado de Bs.F.161,73, siendo éste el salario normal diario que debe ser utilizado para el pago de las Vacaciones y Bono Vacacional, tal como lo determinó la Jueza de Juicio. Por ende, no puede prosperar el Recurso de Apelación en este punto. Así se decide.

Con respecto a la tercera delación, sobre la cual manifiesta su disconformidad al monto condenado por la Jueza de Juicio por concepto de diferencia de Utilidades, al señalar que condenó una cantidad mayor a la que realmente le corresponde sin indicar de donde sale, siendo el monto correcto de Bs.F.154,31; observa este Juzgado Superior lo siguiente:

La A quo en la Sentencia estableció:

.- Diferencia de Utilidades: De conformidad con lo establecido tanto en el libelo como en la contestación de la demanda, se le adeuda a la actora por este concepto la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON 98/100 (Bs.F. 233,98).

La empresa demandada reconoció en el escrito de contestación de la demanda que la cantidad total que se calculó por concepto de Utilidades era de Bs.F.3.664,41; sin embargo, a esta cantidad debe descontarse las cantidades recibidas por la trabajadora en su relación laboral.

A los fines de verificar el alegato se evidencia que la demandante recibió por concepto de Utilidades las siguientes cantidades:

La cantidad de Bs.F.2.759,16 en la Liquidación de Prestaciones Sociales; la cantidad de Bs.F.671,27 (folio 81); y la cantidad de Bs.F.79,67 (folio 83), totalizando éstas el monto de Bs.F.3.510,10, cantidad ésta que debe deducirse del monto total calculado, arrojando un resultado favorable a la demandante de Bs.F. 154,31.

Verificado lo anterior, efectivamente se constata que la Sentencia recurrida habría condenado una cantidad mayor a favor de la trabajadora, por tanto, procede el tercer alegato del Recurso de Apelación formulado por la parte demandada; debiéndose en consecuencia modificar la Sentencia Apelada, sólo en lo que respecta a la condenatoria por diferencia de Utilidades por la cantidad de Bs.154,31. Así se establece.

En consecuencia, debe prosperar parcialmente el Recurso de Apelación de la parte demandada, siendo los conceptos y las cantidades condenadas a pagar por concepto de prestaciones sociales y demás conceptos laborales e indemnizaciones a favor de la Ciudadana I.J.V.D.V., los siguientes:

• Indemnización por Despido Injustificado, la cantidad de (Bs.18.391,50).

• Vacaciones Vencidas y Fraccionadas y Bono Vacacional Vencido y Fraccionado, la cantidad de (Bs.3.436,53).

• Diferencia de Utilidades, la cantidad de (Bs.154,31).

Los montos condenados anteriormente totalizan la cantidad de VEINTIUN MIL CIENTO NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (Bs.21.982,33). Así se decide.

Se ratifica lo establecido en la Sentencia recurrida respecto a la indexación en intereses moratorios condenados.

En consecuencia con lo anterior, este Juzgador de Alzada conteste con la valoración supra, declara Parcialmente Con Lugar el Recurso de Apelación incoado por la parte demandada, Modifica la Sentencia de Primera Instancia de Juicio y declara Parcialmente Con Lugar la demanda incoada. Así se establece.

DECISION

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Segundo Superior del nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: