Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 8 de Diciembre de 2010

JURISDICCIÓN CIVIL

De las partes, sus apoderados y de la causa

Se encuentran en esta alzada las presentes actuaciones, provenientes del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en virtud del auto de fecha 17 de mayo de 2010, que riela al folio 257 de la primera pieza del cuaderno de medidas, que oyó en el solo efecto devolutivo la apelación cursante al folio 257, interpuesta por la abogada ANYELINA L.P., en su condición de apoderada judicial de la parte actora, la ciudadana M.E.R., contra el auto de fecha 26 de abril de 2010, que riela a los folios del 226 al 248 de la primera pieza del cuaderno de medidas, que declaró con lugar la oposición formulada por el representante legal de la parte co-demandada, abogado L.P.B. contra la Medida Preventiva de Embargo y de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada en fecha 30 de marzo de 2007, con ocasión a la ACCIÓN MERO DECLARATIVA DE CONCUBINATO, intentada por la referida ciudadana contra los ciudadanos Olymar L.M.B., Obeline Del P.M.B. y J.L.M.B., cuyo expediente quedó anotado bajo el Nº 10-3672.-

Para decidir el fallo correspondiente, este Tribunal lo hace previa las siguientes consideraciones:

CAPITULO PRIMERO

1.1- Antecedentes:

La Jueza de la causa en virtud de la apelación interpuesta por la abogada ANYELINA L.P., en su condición de apoderada judicial de la parte actora ciudadana M.E.R., remitió a esta alzada el expediente el cuaderno de medidas signado con el Nº 39.514, nomenclatura de ese Tribunal, el cual contiene lo siguiente:

• Consta en el expediente principal a los folios del 01 al 03, de fecha 30-03-2007, auto en el cual se acordó la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los siguientes inmuebles:

1)Un inmueble constituido por un (1) apartamento destinado a vivienda constante de ochenta metros cuadrados (80,00 M2) de superficie, distinguido con el NºC-PB-3, ubicado en la planta baja del edificio “C” del Conjunto Residencial M.L., Unidad de Desarrollo 218, Puerto Ordaz - Estado Bolívar, y se encuentran comprendidas dentro de los siguientes linderos: Norte: En ocho metros (8,00 Mts) con la pared común con el apartamento C-PB-4; Sur: En ocho (8,00Mts) con fachada sur del edificio “c” que colinda con un área que separa del edificio “i”; Este: En diez metros con cuarenta centímetros (10,40 Mts) con fachada este del edificio “c” que colinda con la acera del estacionamiento oeste de la zona residencial; y oeste: En diez metros con cuarenta centímetros (10,40 Mts)con fachada interna del edificio “C”, distribuido en dos tramos: uno de dos metros (2,00 Mts)que comprende la entrada a este apartamento que se encuentra dentro del modulo de circulación común y el otro de ocho metros con cuarenta centímetros (8,40Mts) que colinda con el acceso principal de la edificación y de frente al apartamento C-PB-2. Dicho inmueble pertenece al ciudadano J.L.M.B., titular de la cédula de identidad Nro. 2.078.572, según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Caroní del Estado Bolívar, bajo el Nro. 05, tomo 16, Protocolo Primero, Primer Trimestre del año 1.994.

2) Un (01) inmueble constituido por un local comercial con su frente ubicado en la calle A.N.. 62, Campo B de la Ferrominera Orinoco de ciudad de Puerto Ordaz – Estado Bolívar, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar. Dicho local tiene un área de terreno de setenta y seis metros cuadrados con treinta centímetros (76,30 M2) distribuidos en ocho metros con diez centímetros (8,10 Mts) de frente y nueve metros con cuarenta y dos centímetros (9,42 Mts) de fondo y linda por el este: Con la calle Argentina; norte y oeste: Con terreno propiedad de O.L.B. Vásquez; sur: Con terrenos que son o fueron propiedad de la C.V.G. Ferrominera Orinoco C.A. Dicho inmueble le pertenece al ciudadano J.M.B., venezolano, titular de la cédula de identidad Nro. 2.078.572, según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Registro Público del Municipio Caroní del Estado Bolívar, bajo el Nº 06, tomo 22, Protocolo Primero, Primer Trimestre del año 1.987 y que le fuera adjudicado en la liquidación de bienes adquiridos para la comunidad conyugal que mantuvo con la ciudadana O.L.B., debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterno de registro Público del Municipio Caroní del Estado Bolívar, bajo el Nº 32, Tomo I, protocolo segundo, Segundo Trimestre de 1990. El mismo se lo adjudicaron los demandados en participación amigable, debidamente protocolizada por ante la misma Oficina de Registro bajo el Nº 50, Tomo 21, Primer Trimestre del año 2007. A tal efecto y de conformidad con el artículo 600 del Código de Procedimiento Civil se acordó oficiar al Registro Subalterno del Registro Público del Municipio Caroní del Estado bolívar, partipándole lo conducente.

3) Un (1) inmueble constituido por una casa construida sobre terrenos que dicen ser de la sucesión F.F.. Dicho inmueble consta de dos (2) habitaciones, una sala de baño, una cocina, una sala comedor, una sala recibo y un estacionamiento de dos metros con veinte centímetros por diez metros (2,20 x 10 Mts) sin techar. El terreno donde se encuentra construida la casa posee un área de ciento cincuenta metros cuadrados (150,00 M2), ubicado en el sector Playa de Puerto Santo, Parroquia Puerto S.d.M.A.A.d.E.S., bajo el Nro. 49, folio vto del 109 al 111, Protocolo Primero, cuarto trimestre del año 1994, con fecha 19 de diciembre de 1994. El mismos se lo adjudicaron los demandados en participación amigable, debidamente protocolizado por ante la Oficina de Registro bajo el Nº 50, tomo 21, primer trimestre del año 2007. A tal efecto y de conformidad con el artículo 600 del Código de Procedimiento Civil se acordó oficiar al Registrador Subalterno de Registro público del Municipio A.d.E.S..

Se acuerda la medida preventiva de embargo sobre los siguientes bienes:

1) Cuenta de Ahorro Nº 0134-0023-77-0232051310, aperturaza en Banesco (Banco Universal) a nombre del ciudadano J.L.M., titular de la cédula de identidad Nº 2.078.572.

2) Participaciones de USD en Banesco (Banco Universal, a nombre del ciudadano J.L.M., titular de la cédula de identidad Nº 2.078.572.

3) Sobre cualquier instrumento financiero que se ubique en la entidad financiera Banesco (Banco Universal), a nombre del ciudadano J.L.M..

4) Sobre la totalidad de las cantidades de dinero y haberes existentes en la cuenta de Ahorro Nº 01210731540201672252, apertura en Corp Banca, a nombre del ciudadano J.L.M., titular de la cédula de identidad Nº 2.078.572.

5) Sobre la totalidad de las cantidades de dinero y haberes existentes en el Citibank N.A, en la cuenta corriente Nº 62871143 o en cualquier otro instrumento que se halle a nombre del ciudadano J.L.M.B., titular de la cédula de identidad Nº 2.078.572.

Recaudos consignados junto con la solicitud de las medidas.

. Copia certificada del acta de defunción del ciudadano J.L.M.B..

. Copia simple del documento de adjudicación de inmueble debidamente protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Caroní, de fecha 19-01-2007, bajo el Nro. 50, folio 325, folio 331, Protocolo Primero, Tomo Vigésimo Primero, Primer Trimestre del año 2007.

. Estado de cuenta del Banco CitiBank, a nombre del ciudadano J.L.M.B..

. Estado de cuenta de Banesco (Banco Universal, a nombre del ciudadano J.L.M.B..

. Estado de cuentas de ahorros de Corp Banca, a nombre del ciudadano J.L.M.B..

• Riela a los folios 41 al 48, de fecha 26-06-2007, escrito del apoderado judicial de la parte demandada (Obeline M.B.), Abogado L.P.B., donde presenta oposición formal a las medidas de prohibición de enajenar y gravar y las medidas de embargo.

• Cursa a los folios 82 al 84, de fecha 03-07-2007, escrito de promoción de pruebas presentado por el apoderado judicial de la parte demandada, abogado L.P.B..

• Cursa a los folios 222 al 225, de fecha 26-04-2010, escrito presentado por la apoderada judicial de la parte demandante, abogada N.G.C., quien solicita se declare sin lugar la oposición a las medidas preventiva de Prohibición de enajenar y gravar y la medida de embargo.

• Cursa a los folios 226 al 248, auto de fecha 26-04-2010, mediante el cual el Tribunal Primero de primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declara con lugar la oposición de formulada por la parte demandada contra la Medida Preventiva de Embargo y Prohibición de Enajenar y Gravar y suspende las medidas preventivas.

• Consta al folio 255, diligencia de apelación del auto de fecha 26-04-2010, suscrita por la apoderada judicial de la parte demandante abogada Anyelina L.P..

Actuaciones realizadas en esta Alzada.

- Consta a los folios del 263 al 272, de fecha 26-07-2010, escrito de informe presentado por el apoderado judicial de la parte demandada abogado L.P.B..

- Consta a los folios del 277 al 284, de fecha 26-07-2010, escrito de informe presentado por el apoderado judicial de la parte demandante abogado Anyelina Pérez.

- Cursa al folio 523, auto de abocamiento del nuevo juez de este Despacho, de fecha 26-07-2010.

- Cursa al folio 22 al 24 de la segunda pieza del presente expediente, de fecha 30-11-2010, escrito de la abogado N.G..

CAPITULO SEGUNDO

El eje central del presente recurso radica en la apelación cursante al folio 255, ejercida por la abogada N.G., en su condición de apoderada judicial de la ciudadana M.E.R., contra el auto cursante a los folios 226 al 248, de fecha 26 de Abril de 2010, dictado por el Tribunal de la causa, que suspendió la medida preventiva de embargo y medida de prohibición de enajenar y gravar, decretadas por el tribunal a-quo, en fecha 30-03-2007.

Efectivamente en el escrito que cursa a los folios del 370 al 374 de la primera pieza del cuaderno de medida, presentado por el abogado J.M.I.M., representante legal de la ciudadana M.E.R., solicita se decrete medida de embargo y medida de prohibición de enajenar y gravar, con la finalidad de preservar el patrimonio que por ley debe partirse, conforme a lo en ella preestablecido, y en relación a los bienes que pertenecen a la comunidad de gananciales. Tal solicitud de medida la fundamentó, de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Conforme a la solicitud antes mencionada, se acuerdan las mismas, de acuerdo como consta a los folios del 01 al 03, de fecha 30-03-2007, auto en el cual se acordó las medidas preventivas de embargo y prohibición de enajenar y gravar.

En virtud de las medidas acordadas, en fecha 26-06-2007, el abogado L.P.B., en representación de la parte demandada ciudadana Obeline M.B., hace oposición, las medidas en referencias.

Posteriormente, en fecha 26 de Abril de 2010, el Tribunal de la causa por auto que riela a los folios del 226 al 248 del cuaderno de medidas, suspendió las medidas preventivas de embargo y la prohibición de enajenar y gravar argumentando que en el caso bajo examen, no se desprende una presunción grave de peligro o temor fundado de riesgo manifiesto al que alude el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, de la prueba aportada por la parte actora en orden al periculum in mora y que tomó en consideración el tribunal a-quo al momento de decretar la medida preventiva de embargo y prohibición de enajenar y gravar, pues resulta difícil presumir y no probado en autos por la actora, que la parte demandada vaya a insolventarse, además la prueba aportada por la parte actora en orden al periculum in mora y que tomó en consideración este tribunal en la oportunidad de decretar la medida preventiva de embargo, tampoco la parte actora trajo a los autos elemento probatorio que demostrara la insolvencia económica o patrimonial de la parte demandada o alguna conducta por parte de este que determine el temor manifiesto de que la sentencia definitiva que se dicte de llegar a ser favorable al actor sea nugatorio y que por lo tanto la medida cautelar dictada sea la única forma de preservar los derechos del accionante. Por lo que encontrando que en el caso de autos si bien se cumple el requisito del Fumus Bonis Iuris, no así, el segundo requisito del Periculum in Mora, por lo que no se cumplen los dos requisitos concurrentes que exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para la procedencia y validez de las medidas preventivas decretadas en el presente juicio.

En informes presentados en esta alzada, por el apoderado judicial de la parte demandada, abogado L.P.B., el mismo señaló entre otras cosas que la parte actora no promovió ningún tipo de pruebas en la presente incidencia tal como se desprende de los autos; que la actora no demostró en la incidencia que estuviere una unión estable con el extinto J.L.M.B.; que la actora no demostró el buen derecho que dice tener según decir para solicitar las medidas cautelares decretadas por el tribunal de la causa; y tanto es así que el tribunal a-quo, representado por su titular E.F.P., mediante sentencia interlocutoria, cursante del folio 226 al 248, dictada en fecha 26 de abril de 2010, declaró con lugar la oposición planteada y ordeno el levantamiento de las medidas cautelares decretadas y practicadas por el Juez Ejecutor de Medidas Comisionado al respecto. Solicitó se decrete sin lugar el recurso de apelación ejercido por la ciudadana M.E.R. y se confirme en consecuencia la sentencia interlocutoria dictada por el tribunal de la causa, en fecha 26 de abril de 2010, confirmando por ende la suspensión de las medidas cautelares decretadas y practicadas.

En informes presentados en esta alzada, por la apoderada judicial de la parte demandante abogada Anyelina Pérez, señaló la sentencia de fecha 31 de marzo de 2000, en el expediente Nº 99-740, producida por la Sala de Casación Civil, que indica: “…..cuando el juez opta por decretar la medida preventiva, está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el “Periculum in Mora” y “el fumus b.i.”, y además se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio…”. Que respecto al análisis del acervo probatorio que se acompañe el libelo, y por supuesto que indique el actor para demostrar la concurrencia de los requisitos de procedencia de las medidas preventivas, igualmente se ha pronunciado la Sala de casación Civil, mediante sentencia de fecha 30 de noviembre de 2000, en el expediente Nº00-133, de la manera siguiente: Si el juez al verificar el cumplimiento de los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, siendo posible que decrete la medida al admitir la demanda, debe concluirse que para ello, debe efectuar un análisis de las pruebas acompañadas al libelo, es decir, el decreto de la medida supone un análisis probatorio. Por ese motivo el Tribunal de Alzada no podía revocar la medida cautelar sin analizar las pruebas en que se basó la primera instancia, desde luego que como consecuencia de la apelación la Alzada revisa la materia en las mismas condiciones que lo hizo el tribunal de la cognición. Que los deberes fueron cumplidos a cabalidad por el tribunal a-quo y ello se determina de la propia lectura del decreto que acordó las medidas cautelares de embargo y prohibición de enajenar y gravar, la juez hizo el análisis respectivo de la probanza acompañadas al escrito libelar y fundamenta las razones y motivos que lo llevaron a la presunción de considerar probado el Periculum in Mora y fomus B.I.. Por último la representación legal de la demandante solicitó se revocara la decisión dictada en fecha 26 de abril de 2010, que declaró con lugar la oposición propuesta por la parte demandada contra las medidas preventivas de embargo y prohibición de enajenar y grabar, dictadas por ese tribunal. Y que por consiguiente se ratifique de forma inmediata las referidas medidas decretadas por el mismo.

Planteada como ha quedado la controversia este Tribunal para decidir observa:

Esta alzada de la revisión realizada a las actuaciones que conforman la presente causa observa que la ciudadana M.E.R. interpuso la solicitud de Acción Mero Declarativa contra los ciudadanos Olymar L.M.B., Obeline Del P.M.B. y J.L.M.B., ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los fines de que se declare la unión de concubinato que mantuvo con el ciudadano J.L.M.B.. Fundamenta tal solicitud de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Constitución de la República de Venezuela, el cual reza lo siguiente:

Artículo 77: Se protege el matrimonio entre un hombre y una mujer, fundado en el libre consentimiento y en la igualdad de los derechos y deberes de los cónyuges. Las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos establecido en la ley producirán los mismos efectos que el matrimonio.

Al respecto esta instancia considera necesario traer a colación la sentencia Nro. 1682, de fecha 15-07-2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que interpretó el referido artículo, y que dejó sentado lo siguiente:

omissis

Que el concubinato es un concepto jurídico, contemplado en el artículo 767 del Código Civil, y tiene como características que emana del propio Código Civil- el que se trata de una unión no matrimonial (en el sentido de que no se han llenado las formalidades legales del matrimonio) entre un hombre y una mujer solteros, la cual está signada por la permanencia de la vida en común(la soltería viene a resultar un elemento decisivo en la calificación del concubinato, tal como se desprende del artículo 767 de Código Civil y 7, letra a) de la Ley del Seguro Social. También añade que se trata de una situación fáctica que requiere de declaración judicial y que la califica el juez, tomando en cuenta lo que debe entenderse por una vida en común. Unión estable de hecho entre un hombre y una mujer, representa un concepto amplio que va a producir efectos jurídicos, independientemente de la contribución económica de cada uno de los unidos en el incremento o formación del patrimonio común o en el uno de ellos, siendo lo relevante para la determinación de la unión estable, la cohabitación o vida en común, con carácter de permanencia, y que la pareja sea soltera, formada por divorciados o viudos entre sí o con solteros, sin que existan impedimentos dirimentes que impidan el matrimonio. En primer lugar considera la Sala que, para reclamar los posibles efectos del matrimonio, es necesario que la unión estable haya sido declarada conforme a la ley, por lo que se requiere una sentencia definitivamente firme que la reconozca. En la actualidad, es necesario una declaración judicial de la unión estable o del concubinato; dictada en un proceso con ese fin; la cual contenga la duración del mismo, lo que facilita, en caso del concubinato, la aplicación del artículo 211 del Código Civil, ya que la concepción de un hijo durante la existencia del mismo, hace presumir que el concubino es el padre del hijo o de la hija, por lo que la sentencia declarativa del concubinato debe declarar la fecha de su inicio y de su fin, si fuera el caso; y reconocer, igualmente, la duración de la unión, cuando ella se ha roto y luego se ha reconstituido, computando para la determinación final, el tiempo transcurrido desde la fecha de su inicio

.

Como podemos observar de la jurisprudencia antes citada, la misma establece que es necesario que exista una declaración judicial de la unión estable o de concubinato, debidamente dictada en un proceso, para que luego quien haya sido declarado concubino de determinada persona, pueda de esa manera exigir o demandar los derechos de los cuales ella dice tener sobre un patrimonio común o una comunidad de bienes con aquella persona.

Del anterior análisis se pregunta esta alzada ¿Cómo se puede dictar medidas preventivas de embargo o de enajenar y gravar en un proceso de acción mero declarativa de concubinato?, si esa acción lo que busca es que se declare una acción constitutiva de estado, cuya esencia es declarar la certeza de un derecho o relación jurídica que se tiene como incierta, es decir, ello es lo que configuraría la existencia del FUMUS B.I. una vez declarada la certeza por el Órgano Jurisdiccional, que no es mas que el buen derecho que se pretende reclamar. Considera quien aquí decide que si esto es lo que se busca, que se reconozca el derecho en este juicio no puede presumirse este primer requisito, como regla. En el caso sub examine el tribunal a-quo manifiesta en su decisión de fecha 26 de abril de 2010, que no estaba dado el requisito del fumos b.i. por falta de pruebas y luego entra en contradicción diciendo lo siguiente:

Omissi

……que en el caso de autos se cumple el requisito del FUMUS B.I., no así, el segundo requisito del PERICULUM IN MORA…..

De todo lo antes expuesto esta superioridad hace el siguiente razonamiento, en cuanto a la decisión señalada, el tribunal de la causa conoce de la solicitud de acción mero declarativa, la cual como ya se dijo, lo que busca es que se declare una acción constitutiva de estado, es decir; declarar la certeza de un derecho o relación jurídica que se tiene como incierta, para que de esta manera exista el FUMUS B.I.; es por ello, que el tribunal a-quo no puede manifestar que se cumple el requisito de fumus b.i., por cuanto no se ha concluido con el proceso que podrá declarar el mismo, si se llegare a probar la existencia de él y además no existen pruebas determinantes del actor, que hagan presumir en buen derecho reclamado como requisito necesario de procedencia de la medida. Aunado a que la parte actora tampoco trajo a los autos elementos probatorios que demostraran la insolvencia económica o patrimonial de la parte demandada o alguna conducta por parte de este que determine el temor manifiesto de que la sentencia definitiva que se dicte de llegar a ser favorable al actor sea nugatorio.

De todo lo explanado anteriormente considera este juzgador que las medidas preventiva de embargo y prohibición de enajenar y gravar deben revocarse, no solamente porque, no se cumple el requisito de Periculum In Mora, sino porque principalmente no se cumple con el Fumus B.I..

En efecto la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha veinte (20) de abril de dos mil nueve 2009), estableció lo siguiente .

“omissi

En la incidencia de medidas preventivas surgida el juicio por acción mero declarativa de concubinato, interpuesto ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, con sede en Maiquetía, por la ciudadana M.J.Á.C. representada judicialmente por los abogados N.F. y P.M., contra el ciudadano B.D.R.D.B. representado judicialmente por los abogados E.V.G., A.T.S., R.E.S. y E.V.G.; el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas Adolescentes de la misma Circunscripción Judicial y sede, dictó sentencia en fecha 7 de noviembre de 2008, mediante la cual declaró: “…CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra la providencia dictada en fecha 14 de julio de 2008 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta misma Circunscripción Judicial, en el la (Sic) pretensión merodeclarativa de existencia de concubinato (…) incoada por la ciudadana M.J.Á.C., en contra del ciudadano B.D.R.D.B., suficientemente identificados en el cuerpo del presente fallo. En consecuencia, se revoca el auto apelado y se ordena al tribunal de la causa analizar los demás extremos de procedencia de las medidas preventivas y emitir un nuevo pronunciamiento al respecto, es decir, omitiendo toda consideración a la doctrina judicial conforme a la cual las mismas son improcedentes en pretensiones de mera declaración. Por la naturaleza del presente fallo, no hay condenatoria en costas…”. (Mayúsculas del texto).Contra la referida decisión de alzada, la representación judicial del demandado, anunció recurso extraordinario de casación el cual fue negado por auto de fecha 26 de noviembre de 2008, con fundamento en que la decisión contra la cual fue anunciado el recurso de casación no encuadra dentro de ninguno de los supuestos previstos en la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil en cuanto a la admisibilidad del recurso de casación en los casos de medidas preventivas, además de no encuadrar dentro de los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil. Con motivo del recurso de hecho interpuesto contra la negativa de admisión del extraordinario de casación anunciado, la Sala recibió el expediente del cual se dio cuenta en sesión de fecha 16 de diciembre de 2008, correspondiendo la ponencia al Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo. En el caso bajo estudio, se observa que la decisión hoy recurrida en casación, declaró con lugar el recurso procesal de apelación interpuesto por la parte demandante, revocó el auto apelado y, en consecuencia, ordenó al tribunal de la cognición “…analizar los extremos de procedencia de las medidas preventivas y emitir un nuevo pronunciamiento…” Ahora bien, el auto dictado por el a quo en fecha 14 de julio de 2008, señaló textualmente en su parte dispositiva lo que a continuación parcialmente se transcribe:“…En consecuencia, tratándose la presente demanda de una acción merodeclarativa de concubinato, (…) y tal petitorio no tiene carácter pecuniario, por lo que resultará forzoso para quien aquí decide declarar IMPROCEDENTE el decreto de medida preventiva alguna a los efectos de garantizar las resultas de un juicio que pretende la declaratoria de un derecho o una relación jurídica que se tiene como incierta. Y así se establece. Como corolario de lo antes expuesto, se niegan las medidas preventivas sobre los bienes del demandado (…). Así se declara…” (Mayúsculas del texto y negrillas de la Sala). En cuanto a las decisiones dictadas en las incidencias referidas a medidas preventivas, la Sala, en la sentencia Nº RC-00407, de fecha 21 de junio de 2005, expediente Nº AA20-C-2005-000805, caso: Operadora Colona, C.A., contra: J.L.D.A. y otros, estableció lo siguiente:“…el juez debe decretar la medida si están llenos los extremos de ley, sin que pueda escudarse en su discrecionalidad para negarla. En consecuencia, en lo sucesivo deberá admitirse el recurso de casación contra las decisiones que nieguen las medidas preventivas, al igual que aquellas que las acuerden, modifiquen, suspendan o revoquen, pues todas ellas son interlocutorias con fuerza de definitiva, asimilables a una sentencia de fondo en cuanto a la materia autónoma que se debate en la incidencia.

Para el decreto de una medida cautelar deben estar cumplidos los extremos exigidos para su decreto, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus b.i.”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva (“periculum in mora”). Además, el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio…”. (Negrillas y cursivas del texto y subrayado de la Sala). Del criterio jurisprudencial supra parcialmente transcrito, se evidencia que posterior a la publicación de dicho fallo, deberá admitirse el recurso extraordinario de casación contra las decisiones que nieguen las medidas preventivas, al igual que aquellas que las acuerden, modifiquen, suspendan o revoquen. En el sub iudice, se observa que el juez de la recurrida efectivamente revocó el auto que negó las medidas preventivas que fueran solicitadas por la demandante; sin embargo, en el dispositivo del referido fallo, ― tal y como se reitera ― se ordenó al tribunal de la cognición “…analizar los extremos de procedencia de las medidas preventivas y emitir un nuevo pronunciamiento…”, de lo cual resulta obvio que el fallo recurrido queda enmarcado dentro de las decisiones interlocutorias de reposición, las cuales en modo alguno constituyen decisiones definitivas o asimilables a ellas, por cuanto en su dispositivo no se pone fin al juicio ni se impide su continuación, es decir, las mismas no son susceptibles de ser recurridas en sede casacional de manera inmediata sino en forma refleja, en atención al principio de la concentración procesal; en tal razón, el recurso extraordinario de casación podrá ejercerse contra la decisión que en forma definitiva niegue, acuerde, modifique, suspenda o revoque las medidas preventivas solicitadas.En consecuencia de lo precedentemente expuesto, a juicio de esta Sala, el recurso extraordinario de casación anunciado en el presente juicio, resulta a todas luces inadmisible, lo que determina la declaratoria sin lugar del recurso de hecho que se analiza, tal como será declarado de manera expresa y positiva en el dispositivo del presente fallo. Así se decide. En fuerza de las anteriores consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de hecho propuesto contra el auto de fecha 26 de noviembre de 2008, dictado por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, con sede en Maiquetía, denegatorio del recurso de extraordinario de casación anunciado contra la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2008, dictada por el referido juzgado superior……”.

De la jurisprudencia antes señalada se puede observar claramente, que como regla no debieran proceder medidas preventivas en los juicios que tienen pretensiones mero declarativas de reconocimiento de relación concubinaria, pues en las misma no se persigue un fin patrimonial sino el reconocimiento de un estado y un derecho, es decir, esta acción obedece a que la pretensión de la misma siempre es el reconocimiento de un hecho o de un derecho que carece de certeza y por lo general no tienen carácter patrimonial. Es por ello, que no podría decretarse como regla, dichas medidas sobre un patrimonio de una persona de la cual no se ha establecido su relación de hecho con otra persona, es decir, se debe declarar a través de una sentencia definitivamente firme la acción mero declarativa del derecho solicitado, para que la persona a quien se le acuerda la misma, pueda proceder a reclamar los derechos que tenga sobre un patrimonio constituido con una persona con la que mantuvo una unión concubinaria.

En consecuencia, lo procedente en derecho es modificar el auto de suspensión de la Medida de Embargo y Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, dictada en fecha 26 de abril de 2010 conforme a los argumentos de esta decisión, en virtud de que en vez de la suspensión del auto que decreto la medida lo procedente era revocarlo, debido a la inexistencia de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como son la presunción grave del derecho que se reclama (Fumus B.I.) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Fumus Periculum in Mora). Aunado a los argumentos anteriores es evidente en autos, la falta de elementos probatorios que demostraran la insolvencia económica o patrimonial de la parte demandada o alguna conducta por parte de este que determine el temor manifiesto de que la sentencia definitiva que se dicte de llegar a ser favorable al actor sea nugatorio para decretarlas. Y así se decide.

En efecto, al no estar dados los requisitos exigidos por la ley para la procedencia de las medidas solicitadas en la demanda al momento de su admisión y aún en la incidencia acordada, el tribunal a quo, no puede acordar una suspensión de la misma, pues ello supone una interrupción o detención temporaria del acto decretado y en el presente caso eso no sucedió, sino fue una resolución interlocutoria que erradico las medidas decretadas al momento de su revisión conforme a la incidencia del 601,602 y 603 del Código de Procedimiento Civil, por considerarla contraria a la Ley, en consecuencia, debió revocarla en vez de suspenderla. Y así se declara.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriores, este Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la apelación ejercida por la abogada ANYELINA L.P. en su condición de apoderada judicial de la parte actora, en el juicio que por ACCION MERO DECLARATIVA DE CONCUBINATO sigue la ciudadana M.E.R. contra los ciudadanos OLYMAR LUCIA BROWN, OBELINE DEL P.M.B. Y J.L.M.B., ampliamente identificados ut supra. Todo ello de conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales antes citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Queda así modificada la decisión de fecha 26 de abril de 2010, dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, de conformidad con los argumentos expuestos en esta alzada. En consecuencia se deja REVOCADO y como consecuencia sin efecto, el auto de fecha 30-03-2007, en el cual se acordaron las Medida Preventiva de Embargo y Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los ocho (08) días del mes de Diciembre de dos mil diez (2.010) Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Juez,

Abg. J.F.H.O.

La Secretaria,

Abog. Yurivy Quijada

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.) previo anuncio de Ley, Conste.

La Secretaria,

Abog. Yurivy Quijada

JHO/yq

Exp. Nº 10-3672