Decisión nº PJ0142011000150 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 11 de Octubre de 2011

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandada, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha veintisiete (27) de julio de dos mil once (2011), la cual declaró PROCEDENTE, la pretensión incoada por el ciudadano J.M. en contra del POSADA SANDREA CONSTRUCIONES Y SERVICIOS, C.A.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Tribunal de Alzada dictó la sentencia en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La representación judicial de la parte demandada procedió a indicar en su exposición oral por ante este esta Alzada, lo siguiente:

-Indicó que la enfermedad que padece el actor es degenerativa pues así lo ha establecido la Sala de Casación Social.

-Que no existe relación de causalidad entre las funciones desempeñadas y la enfermedad que padece el actor.

-Que todas las diferencias salariales fueron debidamente canceladas y que el actor durante la relación laboral estuvo suspendido, por lo que apela de la sentencia de primera instancia porque ordena a cancelar dichas diferencias las cuales son improcedente debido a la suspensión y reposo que tuvo el actor.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

De la lectura realizada por esta Alzada al documento libelar presentado por el actor, se concluye que fundamentó su demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

-Que en fecha 30 de octubre de 2007, comenzó a prestar sus servicios en forma personal, directa, subordinada y dependiente para la sociedad mercantil POSADA SANDREA CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS C.A., hoy conocida como PETROLERA SOCIAL C.A. (P&S, C.A.).

-Que se desempeñaba como patrón de lancha, en una unidad de su propiedad llamada SERVITAGUA IV, ubicada en el Lago de Maracaibo, debiéndose embarcar en el muelle La Silva de la empresa OMICA, a pocos metros del Ministerio de Transporte y Comunicación, hoy Ministerio de Infraestructura, alrededor de las 4:00 a.m., pero que a mediados de noviembre de 2007, se les comunicó que debían salir (él y el resto de sus compañeros), desde la sociedad mercantil Muelles y Servicios C.A., ubicada en la población de ciudad Ojeda del estado Zulia.

-Que a los fines de ingresar al trabajo, se dirigió a la oficina del dueño de la misma, el Dr. Rangel, ubicada en la Av. 2 (EL Milagro), Centro Comercial Lago Mall, planta alta (arriba de BANESCO), escritorio Jurídico R&B Asociados, donde le indicaron que debía realizarse el examen Pre-Empleo, en el que el médico prácticamente manifestó expresamente que lo encontraba apto para desempeñar las labores que el puesto de trabajo requería.

-Que la relación de trabajo culminó por decisión unilateral de la demandada, en fecha 11 de diciembre de 2009, lo cual le fue comunicado verbalmente por su supervisor ciudadano J.R.T.R., en la sede de la empresa Muelles y Servicios, C.A., oportunidad en la que le indicaron que se dirigiera a la sede de la patronal ubicada en la población de puerto Escondido, municipio S.R.d. estado Zulia, para acordar el pago de sus prestaciones sociales.

-Que entre sus funciones se encontraba la de:

1. - Chequear los Motores de la Lancha; que esa actividad consistía en levantar las tapas de la cubierta de la lancha para entrar a la sala de máquinas; que cada tapa tiene un peso aproximado de 30 kilos y que dichas tapas se podían levantar 7 u 8 veces al día; que cuando bajaba a la sala de máquinas, lo hacía a través de una escalera vertical de 1.5 mtrs., aproximadamente, sujetando muchas veces un envase de 20 litros usado para realizar el chequeo de revisión del motor de la lancha.

2. - Limpieza de la Lancha; que dicha limpieza la realizaba con agua y jabón, y que para ello se colocaba en la cubierta de la lancha y tiraba al lago un envase de plástico o metal amarrado con una cuerda para llenarlo de agua, luego lo halaba hacia la lancha; que después de ello usaba un coleto haciendo movimientos giratorios del tronco del cuerpo y flexión del brazo; y que dicha limpieza la realizaba dos (2) veces al día.

   -Que algunas veces al llegar al muelle, debía montar en la lancha agua mineral, filtros de agua y hielo y bolsas de hielo, todos los cuales oscilaban entre 2 y 45 kilos.

   -Que realizaba una jornada de trabajo de 5x2 (5 días de trabajo por 2 días de descanso), de 5:00 a.m., hasta las 8:00 p.m., con una (1) hora de descanso para almorzar.

   -Que la mayor cantidad de horas las cumplía dentro de la lancha con prolongada sedestación y vibraciones a consecuencia del motor de la lancha, y que la silla donde permanecía sentado, no cumplía con las comodidades necesarias para la realización de la jornada.

   -Que por ser la accionada una empresa que presta servicios para la sociedad mercantil PDVSA, S.A., como contratista y sub-contratista, debe cancelarle a sus trabajadores los salarios y beneficios establecidos en el contrato colectivo petrolero vigente.

   -Que la cláusula 6 identificada como mínimo mensual del salario básico, establece que el mínimo mensual del salario básico para el trabajador a tiempo completo de la nómina mensual menor es de Bs. F. 1.322,80 mensuales.

   -Que debía estar devengando como último salario diario la cantidad de Bs. F. 44,41, sin incluir la alícuota de bono vacacional y la alícuota de utilidades.

   -Que desde el inicio de la relación laboral, es decir, el 30 de octubre de 2007, hasta el 11 de diciembre de 2009, fecha de terminación de la misma, laboraba el día completo, es decir, seis (6) horas de sobre tiempo fijas en forma permanente y periódica.

   -Que en el desempeño de sus funciones empezó a sentir una serie de molestias lumbares a raíz de un accidente laboral ocurrido el 3 de diciembre de 2007, dentro de la sala de máquinas de la Lancha, llamada SERVITAGUA IV, donde al caer sobre el eje del motor de la misma, se le causó un traumatismo en la región glútea, lo cual le produjo dolor lumbar mas dificultad para la marcha y bipedestación, irradiado en miembros inferiores y que aumentaba con el esfuerzo.

   -Que le solicitó a la administración y al departamento de recursos humanos de la patronal, su tarjeta de seguro social obligatorio para ir a consulta, pero que la demandada le manifestó que no lo había inscrito en el seguro social obligatorio, pero que lo trasladaría de forma inmediata a la clínica C.d.J.d. ciudad Ojeda y que pagaría sus consultas privadas, lo cual nunca realizó.

   Que la accionada le adeudaba la suma de Bs. 1.365.462,85, al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que le sugirieron que fuera al Hospital Dr. M.N.T..

   -Que como el dolor continuaba se realizó una resonancia magnética de columna lumbo sacra con equipos de la Institución RESOMED, en fecha 27 de febrero de 2008, en la que se le diagnostico una DISCOPATÍA DEGENERATIVA L4-L5 CON EXTRUSIÓN SUBARTICULAR IZQUIERDA, CON RUPTURA DEL ANILLO FIBROSO, EFECTO DE MASA SOBRE EL ESTUCHE DURAL Y ASPECTO PROXIMAL DE LA RAIZ L5 IZQUIERDA.

   -Que posteriormente se trasladó al Hospital Dr. Noriega Trigo, donde fue atendido por el Dr. Deis Bohórquez, médico especialista en traumatología y ortopedia, quien le diagnosticó, entre otras cosas, una Hernia Discal Extruida L5-S1 de origen traumático, por lo que se le dictaminó una INCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE.

   -Que se ordenó que se reincorporara a sus labores, previa reubicación de sus funciones, ya que no podía seguir expuesto a la bipedestación, ni sedestación y vibraciones en forma prolongada, todo lo cual no fue cumplido por la demandada, alegando que seguía en el mismo puesto de trabajo, porque la demandada le había manifestado que siguiera trabajando como patrón de lancha o renunciara.

   -Que los médicos que consultaba le manifestaron que necesitaba una cirugía lo mas pronto posible, la cual no ha podido realizar, por falta de ingresos extras.

   -Que desarrolló una enfermedad ocupacional tipificada como HERNIA DISCAL (Discopatía Degenerativa Lumbar L4-L5), con las complicaciones de dolor lumbar con irradiación a miembros inferiores permanentes, por lo cual solicita sea condenada la patronal a las indemnizaciones correspondientes.

   -Que a consecuencia de la enfermedad ocupacional generada, la cual le ocasionó una incapacidad total y permanente para el trabajo habitual, se encuentra incapacitado para el trabajo y ciertas actividades de la vida humana.

   -Que tal enfermedad le ha originado un daño moral y daño psicológico, ya que no sólo no ha podido hallar una colocación laboral acorde a su experiencia, sino que ha visto mermada su capacidad de ganancias.

   -Que siguió trabajando para la demandada aún con la enfermedad ocupacional diagnosticada, alegando que se sentía y se siente obligado al mantenimiento de su familia y su hogar.

   -Que la relación laboral que mantuvo con la demandada se inició en fecha 30 de octubre de 2007 y culminó por decisión unilateral de la misma y sin causa justificada el día 11 de diciembre de 2009, lo que representa un tiempo de dos (2) años y un (1) mes.

   -Que por cuanto en la ocurrencia de la enfermedad ocupacional medió el hecho ilícito del patrono por incumplimiento de sus obligaciones y deberes formales y legales, por lo que se hace responsable subjetivamente por el infortunio y, en tal sentido debe pagarle las cantidades a que se refiere el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), por lo que, en razón al concepto de indemnización por enfermedad ocupacional (Responsabilidad Subjetiva), reclama la cantidad de Bs. F. 79.866,00

   -Que en relación a la indemnización por responsabilidad objetiva prevista en la Ley Orgánica del Trabajo observa que, como quiera que ha sido inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la demandada queda liberada de tales indemnizaciones, siendo que las mismas debe asumirlas la seguridad social.

   -Que por concepto de daño moral y psicológico causado con ocasión a la enfermedad ocupacional identificada como discopatía degenerativa lumbar L4-L5, reclama la cantidad de Bs. F. 400.000,00

   -De seguidas solicita que se ordene la corrección monetaria de lo que pudiese generarse en la presente causa, calculada desde la introducción de la demandada, hasta la sentencia definitivamente firme.

   -Reclama las diferencias en el pago de los salarios mensuales, desde el 30 de octubre de 2007, hasta el 11 de diciembre de 2009, tomando en cuenta para ello lo establecido en las cláusulas 5, 6, 7 (literales a, b, c, d, e, i y l), 8 (literales a, b y c), 9, 12, 7, 14, 50, 54, 55, 65, 68, 69, 70 y 73 de la convención colectiva de los trabajadores de la industria petrolera.

   -Reclama la diferencia en el pago de vacaciones y bono vacacional (desde el 30 de octubre de 2007 hasta el 11 de diciembre de 2009), alegando que fueron canceladas de forma incompleta, en tanto que no fue tomado en cuenta el salario integral compuesto por horas extras diurnas y nocturnas; bono nocturno, pagos de días de fiesta trabajados, pagos de días de descanso, cuota parte de las utilidades, cuota parte del bono vacacional, horas extras, tiempo de viaje, tiempo de viaje nocturno, bono nocturno, pago por vivienda, así como ayuda única y especial de ciudad.

   -Reclama la diferencia en el pago de las utilidades (desde el 30 de octubre de 2007 hasta el 11 de diciembre de 2009), alegando que fueron canceladas de forma incompleta, en tanto que no fue tomado en cuenta el salario integral compuesto por horas extras diurnas y nocturnas; bono nocturno, pagos de días de fiesta trabajados, pagos de días de descanso, cuota parte de las utilidades, así como la cuota parte del bono vacacional.

   -Que de conformidad con lo establecido en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, estima la acción en la cantidad de SEISCIENTOS DIECINUEVE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. F. 619.866,00); y reclama se condene el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora, corrección monetaria y costas procesales.

   FUNDAMENTOS DE LA PARTE DEMANDADA

   En la oportunidad correspondiente a la contestación de la demanda, la representación judicial de la parte demandada, alegó lo siguiente:

   -Niega, rechaza y contradice que el demandante efectuara la limpieza de la lancha con agua y jabón, lanzando un cuñete plástico o de metal al agua, ya que dicha actividad la efectuaba el marino que lo acompañaba.

   -Niega, rechaza y contradice que el demandante subiera en el muelle botellones de agua mineral, filtros con agua y hielo, bolsas de hielo, ya que dicha actividad la efectuaba el marino que lo acompañaba.

   -Niega, rechaza y contradice que el demandante no este inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y que su representada le adeude a dicha institución la cantidad de Bs. 1.365.462,85, desde el año 2008

   -Niega, rechaza y contradice que el demandante desarrollara una enfermedad ocupacional tipificada como Hernia Discal a consecuencia del cumplimiento de sus labores, alegando que el actor sólo laboró para la empresa por un mes; que luego de ocurrido el accidente no laboró mas por cuanto estuvo suspendido y que el mismo trabajador propuso un acuerdo, el cual fue acordado y se le canceló la cantidad de Bs. F. 80.000,00 por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

   -Alega que la responsabilidad objetiva prospera en contra del patrono que no cumple con la obligación de inscribir al trabajador en el seguro social obligatorio, por lo que esta exenta en cancelar cualquier indemnización en tal sentido.

   -Niega, rechaza y contradice el pago de la indemnización establecida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, y estimado por el demandante en la cantidad de Bs. F. 79.866,00; igualmente niega, rechaza y contradice el calculo efectuado por el actor para determinar dicho monto, y que para que tal indemnización proceda debe configurarse el hecho ilícito del patrono.

   -Alega que la demandada no actuó de forma culposa (negligencia, impericia o imprudencia), para causar la hernia discal, y que las causas de dicha patología no son imputables a su representada.

   -Niega, rechaza y contradice el pago por daño moral de Bs. F. 400.000,00 ya que a su representada no asumió ninguna conducta contraria a derecho, ya que la misma no quiso en algún momento causarle la enfermedad adquirida por el trabajador.

   -Niega, rechaza y contradice la procedencia de cada uno de los conceptos de prestaciones sociales descritos en el libelo de la demanda como son diferencia en el pago del salario mensual; aumento general; vacaciones; régimen de indemnizaciones; alimentación y alojamiento en viajes; enfermedades y accidentes ocupacionales; tarjeta de banda electrónica; transferencia; descanso semanal; tabulador; la aplicación para pagar sueldos; salarios y prestaciones sociales; jornada semana; contratista; duración y vigencia; diferencia en pago de vacaciones y bono vacacional; diferencia en pago de utilidades; y salario integral.

   -Niega, rechaza y contradice que deba pagar la cantidad de Bs. F. 619.866,00 estimada en el escrito de demanda, y solicita que sea declarada improcedente la petición de experticia complementaria efectuada por el actor.

   -Niega, rechaza y contradice los fundamentos de derecho alegados por el actor, así como la condenatoria en costas que pudiera ser decidida.

   HECHOS CONTROVERTIDOS

   Analizados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como el objeto de apelación de la parte demandada formulado en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se ha podido establecer como hecho controvertido, el siguiente:

   • Verificar la procedencia o no del accidente laboral, si existe una relación de causalidad entre el accidente y las funciones desempeñadas por el actor o por el contrario la misma es degenerativa.

   • Verificar la procedencia o no de los demás conceptos reclamados en el libelo de la demanda.-

   CARGA PROBATORIA

   Se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:

   …según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente

   en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

   (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente Nº 98-819).

   Asimismo, en el caso que se demanden indemnizaciones con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, vale decir, cuando la pretensión de indemnizar tiene su fundamento en la conducta ilícita de su agente, conocida como responsabilidad subjetiva por hecho ilícito, la Sala de Casación Social de nuestro Alto Tribunal del Justicia estableció:

   Cuando el trabajador exija al patrono las indemnizaciones por daños materiales y morales previstas en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, deberá comprobar que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.

   (Decisión de fecha 4/3/2006, caso: A.B.A. contra la sociedad mercantil AUTOMOTRIZ YOCOIMA, C.A., con ponencia del magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, exp. AA60-S-2005-001774).

   Finalmente, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador (actor), y en tal sentido ha establecido lo siguiente:

   Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/o ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

   En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

   (SUBRAYADO NUESTRO). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

   Dados los criterios jurisprudenciales anteriormente señalados, con relación a la existencia o no de un accidente laboral, vale decir, si es producto del trabajo, el hecho ilícito, la relación de causalidad, le corresponde a la parte actora demostrar su ocurrencia y a la empresa demandada, por su parte, corresponde la carga de probar lo referente al cumplimiento de las pertinentes normas de seguridad en el trabajo; así mismo las funciones que desempeñaba el demandante. Así se establece.-

   Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem. Así se establece.-

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1. - Promovió las siguientes Documentales:

   1.1. Marcado con la letra “A”, original de constancia de trabajo de fecha 15 de julio de 2009, suscrita por la demandada la cual riela al folio 75. Se observa que tal documental no fue objeto de ataque alguno por parte de la accionada, en consecuencia esta Alzada le otorga pleno valor probatorio y se evidencia de la misma que el actor desempeñó el cargo de patrón devengando un salario promedio mensual de Bs. 1.331,10. Así se decide.-

   1.2. Marcado con la letra “B”, original de certificación de fecha 7 de julio de 2009, realizada por el INPSASEL, Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Zulia (Diresat Zulia), la cual riela del folio 76 al 79. Observa esta Alzada que la presente documental fue reconocida por la parte demandada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio y se evidencia que el accionante, desde el 8 de agosto de 2008 fue asistido por este organismo a los fines de evaluación médica respectiva, por presentar sintomatología de enfermedad de origen ocupacional y una vez realizada la evaluación integral donde se diagnostica 1.- Discopatía Degenerativa Lumbar L4-L5 y L5-S1 y; 2.- Hernia Discal L4-L5 y L5-S1, considerada como enfermedad agravada por el trabajo, que le ocasiona al trabajador DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL. Así se decide.-

   1.3. Marcado con la letra “C”, copia certificada del informe de investigación de origen de enfermedad emitida por el INPSASEL, Diresat Zulia, en fecha 29 de diciembre de 2009, la cual riela del folio 80 al 90. Observa esta Alzada que tal documental no fue objeto de ataque alguno por parte de la demandada, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, y se evidencia investigación realizada por INPSASEL, Diresat Zulia, en la cual se dejó constancia de la presencia del delegado de prevención, la empresa no posee una descripción de cargos en el caso de patrón de lancha, el actor no fue informado ni notificado de las condiciones inseguras ni de prevención, la empresa no realizó formación periódica en materia de salud y seguridad en el trabajo, se constató examen pre-empleo de fecha 7/11/2007, el actor no fue dotado de los implementos de seguridad, equipos de protección personal por la empresa, no se constató inscripción del trabajador en el seguro social, se dejó constancia que el actor tuvo un accidente el 3 de diciembre de 2007 quien sufrió un accidente dentro de la sala de máquina donde cae sobre el eje de motor ocasionando traumatismo en glúteo izquierdo según informe médico, se dejó constancia que al final de la investigación la empresa consignó la forma 14-02 inscripción del trabajador en el Seguro Social, lo cual será adminiculado con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

   1.4. Marcado en la letra “D”, original de registro del asegurado (forma 14-02), así como la cuenta individual la cual riela del folio 91-92. Observa esta Alzada que la presente documental no fue objeto de ataque alguno por parte de la demandada, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio y se evidencia que en fecha 5 de noviembre de 2007, el Seguro Social recibió el registro de asegurado (Forma 14-02), vale decir, inscripción del trabajador en el IVSS. Así se decide.-

   1.5. Marcado con la letra “E”, original de declaración de accidente N° 3, realizada ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), por parte de la demandada en fecha 4 de diciembre de 2007 la cual riela al folio 93. Observa esta Alzada que la presente documental fue reconocida por la parte demandada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y se desprende que la empresa demanda declaró el accidente ocurrido en sus instalaciones el día 3/12/2007, recibido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en fecha 5/12/2007, la cual será adminiculado con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

   1.6. Marcado con la letra “F”, original de evaluación de incapacidad residual (forma 14-08) de la Dirección de Afiliación y Prestaciones en Dinero, División de prestaciones del Ministerio el Trabajo la cual riela al folio 94. Observa esta Alzada que la presente documental fue reconocida por la parte demandada, la cual se le otorga valor probatorio y se evidencia que se le diagnostica al hoy accionante HERNIA DISCAL EXTRUIDA DE L5-S1 TRAUMÁTICA + DISCOPATIA LUMBAR; se le sugiere TRATAMIENTO MÉDICO, REHABILITACIÓN E INFILTRACIÓN; asimismo entre las complicaciones se indican DIFICULTAD PARA LA MARCHA Y BIPEDESTACIÓN CON PÉRDIDA DE LA FUERZA MUSCULAR DE LOS MIEMBROS INFERIORES, la cual será adminiculada con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

   1.7. Marcado con la letra “G”, currículum vitae del actor la cual riela del folio 95 al 126. Observa esta Alzada que la presente documental fue reconocida por la parte demandada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio y se evidencia la experiencia como patrón de lancha y datos personales del actor la cual será adminiculada con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

   1.8. Marcado con la letra “H”, copias de recibos de egreso, emitidos por la demandada a nombre del ciudadano accionante, por concepto de reembolso de gastos de medicamentos por el accidente sufrido el 3 de diciembre de 2007, la cual riela del folio 127 al 134. Se observa que tal documental no fue objeto de ataque alguno por parte de la demandada, en consecuencia, esta Alzada le otorga valor probatorio y se evidencia que la demandada sufragó gastos médicos varios al actor. Así se decide.-

   1.9. Marcado con la letra “I”, copia de memorando, dirigido al ciudadano J.F. (marino) de fecha 18-12-2007, la cual riela del folio 135 al 138. Observa esta Alzada que la presente documental reconocida por la parte demandada en consecuencia, se le otorga valor probatorio en donde se evidencian los pagos de utilidades y salarios (folio 135); así como copia de memorando, dirigido al ciudadano J.M., donde se le manifiesta las fallas que presenta la lancha SERVITAGUA IV (folios 136-138). Así se decide.-

   1.10. Marcado con la letra “J”, original de informe de resonancia magnética de fecha 27-2-2008, realizada por la empresa RESO MED C.A., la cual riela del folio 139 al 140. Observa esta Alzada que la presente documental fue reconocida por la parte demandada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio en donde el Dr. R.L. (médico radiólogo), manifiesta el resultado de dicho estudio, así como la descripción del equipo utilizado para ello cuyo diagnóstico fue Discopatía Degenerativa L4-L5 con extrusión subarticular izquierda, con ruptura del anillo fibroso, efecto de masa sobre el estuche dural y aspecto proximal de la raíz L5 izquierda. Así se decide.-

   1.11. Marcado con la letra “K”, informe médico en original de fecha 27-5-2008, emitido por el Dr. M.D., Neurocirujano, quien labora para el Hogar Clínica San Rafael, Hermanos Hospitalarios San J.d.D. la cual riela al folio 142. Se observa que tal documental fue impugnada por la parte demandada en la oportunidad legal correspondiente por no haber sido ratificado por el experto médico respectivo en el momento de la celebración de la audiencia de juicio oral y pública, razón por la que esta Alzada la desecha (al tratarse de un documento emanado de tercero), no pudiéndole otorgar valor probatorio alguno, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   1.12. Marcado con la letra “L”, original de hoja de referencia del ciudadano actor, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Centro: Hospital Dr. M.N.T., firmado por el Dr. F.P. la cual riela al folio 142. Se observa que tal documental fue impugnada por la parte demandada en la oportunidad legal correspondiente por no haber sido ratificada por el experto médico respectivo en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio oral y pública, pero siendo el caso, de que dicha documental constituye un documento público administrativo que por tal, no requiere ratificación por parte del experto emisor, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, y se evidencia que el actor presenta cuadro clínico por Hernia Discal L4-L5 IZQ, por lo que se recomendó reubicación laboral, no levantar peso, subir y bajar escalera. Así se decide.-

   1.13. Marcado con la letra “M”, original de informe médico de fecha 25-6-2009, emitido por el Dr. E.B., médico especialista en traumatología y ortopedia, quien labora para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Centro: Hospital Dr. M.N.T. el cual riela al folio 143. Observa esta Alzada que tal documental fue impugnada por la parte demandada en la oportunidad legal correspondiente por no haber sido ratificada por el experto médico respectivo en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio oral y pública, pero siendo el caso, de que dicha documental constituye un documento público administrativo que por tal, no requiere ratificación por parte del experto emisor, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, y se evidencia que el actor padece de Hernia Discal. Así se decide.-

   1.14. Marcado con la letra “N”, original de informe médico de fecha 6-7-2009, emitido por el Dr. E.B., médico especialista en traumatología y ortopedia, quien labora para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Centro: Hospital Dr. M.N.T. el cual riela al folio 144. Se observa que tal documental fue impugnada por la parte demandada en la oportunidad legal correspondiente por no haber sido ratificada por el experto médico respectivo en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio oral y pública, pero siendo el caso, de que dicha documental constituye un documento público administrativo que por tal, no requiere ratificación por parte del experto emisor, en consecuencia, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.-

2. - Promovió las siguientes testimoniales.

   De conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió la testimonial jurada de los ciudadanos DR. F.P., DR. E.A.B. y el DR. M.D., todos venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-3.512.025, V-4.146.942 y V-1.689.565 respectivamente, y domiciliados esta ciudad de Maracaibo, estado Zulia. En este sentido se deja constancia que los ciudadanos llamados a brindar testimonio no comparecieron a la celebración de la correspondiente audiencia de juicio oral y pública, por lo que, no hay testimonio que pueda ser valorado por quien decide. Así se decide.-

   De igual forma y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 y 99 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió la testimonial jurada del ciudadano J.F., quien ratificaría la pretensión del demandante, en relación a las actividades que éste realizaba para la demandada, así como la forma en la que fue despedido luego del accidente laboral sufrido. En este sentido se deja constancia que el ciudadano llamado a brindar testimonial no compareció a la celebración de la correspondiente audiencia de juicio oral y pública, por lo que, no hay testimonio que pueda ser valorado por quien decide. Así se decide.-

3. - Promovió las siguientes Informativa o informes:

   3.1. Se libró a requerimiento del demandante, oficio dirigido al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), Centro: Hospital Dr. M.N.T., ubicado en Sierra Maestra, a fin de que informara sobre la existencia de la historia médica (NEUROLOGÍ

   1. No. 167.562; si ésta pertenece al ciudadano J.R.M.O. y, en caso afirmativo, que dicha dependencia se sirviera remitir a este Tribunal copia certificada de la referida historia médica. Las resultas de lo solicitado constan en actas procesales, específicamente, mediante oficio sin número, de fecha 25 de agosto del 2010 (folios 330-361); de tales resultas se evidencian diversos informes médicos, historia clínica, constancias médicas, así como demás documentales expedidas en relación al padecimiento del ciudadano accionante; de igual forma constan certificaciones de incapacidad emitidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Esta Alzada les otorga pleno valor probatorio a las referidas resultas, ello atendiendo a lo dispuesto en el artículo 81 en concordancia con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   3.2. Se libró a requerimiento del demandante, oficio dirigido al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), Caja Regional, a fin de que informara al Tribunal si el ciudadano J.R.M.O., aparece inscrito y cotizando en ese instituto así como la empresa que lo inscribió; de igual forma que indicara si el mencionado ciudadano fue inscrito ante esa institución por la empresa demandada y, en caso afirmativo, remitiera a este Tribunal copia certificada de la mencionada inscripción, y de las cotizaciones que tuviere el mencionado ciudadano. Al respecto esta Alzada observa que hasta la presente fecha no consta en actas procesales las resultas de lo solicitado y, en atención al hecho cierto de que no consta insistencia por parte de la promovente orientada a la efectiva materialización de la misma, es por lo que, esta Alzada no tiene contenido probatorio sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se decide.-

   3.3. Se libró a requerimiento de la demandante, oficio dirigido al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), Centro: Hospital Dr. M.N.T., ubicado en Sierra Maestra, a fin de que informara si en fecha 4-8-2009, fue emitido informe por el DR. E.A.B., médico especialista en traumatología y ortopedia, realizado al ciudadano J.R.M.O. y, en caso afirmativo, se remitiera al Tribunal copia certificada del mismo. Al respecto se observa que hasta la presente fecha no consta en actas procesales las resultas de lo solicitado, sin embargo, la misma se considera innecesaria por quien decide, toda vez que el respectivo informe consta en actas procesales bajo la forma de copia certificada, específicamente en los folios 332 y 333, de la historia médica up supra valorada. Así se decide.-

   3.4. Se libró a requerimiento de la demandante, oficio dirigido a la sociedad mercantil RESO MED C.A., a fin de que informara al Tribunal el resultado de la resonancia magnética realizada al ciudadano J.R.M.O., en fecha 27 de febrero de 2008 por el Dr. R.L.F., y de igual modo indicara sobre el equipo utilizado para realizarle la referida resonancia magnética. Al respecto se observa que hasta la presente fecha no consta en actas procesales las resultas de lo solicitado y, en atención al hecho cierto de que tampoco consta insistencia por parte de la promovente orientada a la efectiva materialización de la misma, es por lo que esta Alzada no tiene contenido probatorio sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se decide.-

   3.5. Se libró a requerimiento de la demandante, oficio dirigido al HOGAR CLÍNICA SAN RAFAEL, HERMANOS HOSPITALARIOS SAN J.D.D., a fin de que informara al Tribunal sobre el informe de fecha 27 de mayo de 2008 emitido por el Dr. M.J. DIAZ, referente al diagnóstico dado al ciudadano J.R.M.O.. Al respecto esta Alzada observa que hasta la presente fecha no consta en actas procesales las resultas de lo solicitado y, en atención al hecho cierto de que tampoco consta en actas procesales insistencia por parte de la promovente orientada a la efectiva materialización de la misma, es por lo que, esta Alzada no tiene contenido probatorio sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se decide.-

4. - Promovió la siguientes Exhibición:

   4.1.- La parte demandante solicitó la exhibición del original de los recibos de pago emitidos por la demandada y dirigidos al ciudadano accionante, consignados a los fines de demostrar que no le cancelaban de conformidad con lo establecido en la convención colectiva de los trabajadores petrolera (folios 145-228). Al respecto se deja constancia que tales documentales fueron reconocidas por la parte demandada, en consecuencia, resulta inoficiosa su exhibición, esta Alzada considera pertinente otorgarles pleno valor probatorio. Así se decide.-

   4.2.- Certificados de incapacidad, emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), a favor del accionante (folios 229-245). Al respecto se deja constancia que tales documentales fueron reconocidas por la parte demandada, en consecuencia, resulta inoficiosa su exhibición, esta Alzada considera pertinente otorgarles pleno valor probatorio, del cual se evidencia el salario devengado por el actor. Así se decide.-

   4.3.- Declaración de accidente N° 3 ante el I.V.S.S., de fecha 4-12-2007, donde manifiesta que el accionante en fecha 3-12-2007, tuvo un accidente aproximadamente a la 1:20 p.m., cuando laboraba para la demandada (folio 246). Al respecto se deja constancia que tales documentales fueron reconocidas por la parte demandada, en consecuencia, resulta inoficiosa su exhibición, esta Alzada considera pertinente otorgarles pleno valor probatorio, la cual la misma ya fue valorada ut supra. Así se decide.-

   4.4.- Constancia de trabajo para el I.V.S.S. 14-100, que otorgara la misma Institución a la demandada, donde se deja constancia de los salarios devengados por el actor (folio 247). Al respecto se deja constancia que tales documentales fueron reconocidas por la parte demandada, en consecuencia, resulta inoficiosa su exhibición, esta Alzada considera pertinente otorgarles pleno valor probatorio, la cual la misma ya fue valorada ut supra. Así se decide.-

   4.5.- Informe médico de fecha 4-8-2009, emitido por el Dr. E.A.B., quien labora para el I.V.S.S., centro Hospital Dr. M.N.T. (folios 248-250). Al respecto se deja constancia que tales documentales fueron reconocidas por la parte demandada, en consecuencia, resulta inoficiosa su exhibición, esta Alzada considera pertinente otorgarles pleno valor probatorio, la cual la misma ya fue valorada ut supra. Así se decide.-

   4.6.- Informe diario del capitán de la embarcación denominada SERVITAGUA IV, perteneciente a la demandada, donde el accionante deja constancia de lo ocurrido día tras día (folios 253-265). Al respecto se deja constancia que tales documentales fueron reconocidas por la parte demandada, en consecuencia, resulta inoficiosa su exhibición, esta Alzada considera pertinente otorgarles pleno valor probatorio. Así se decide.-

   4.7. Declaración de accidente de trabajo, por ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), la cual riela del folio 251 al 252. Observa esta Alzada que la parte demandada no exhibió la declaración del accidente de trabajo por ante el INPSASEL, reconociendo la documental que riela del folio 251 al 252, sin embargo, de la documental no se desprende contenido alguno a los fines de establecer la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aunque la no exhibición de la documental produce un indicio que la empresa demandada no declaró el accidente ante el INPSASEL. Así se decide.-

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1. - La parte demandante invocó el mérito probatorio que se desprende de todos los actos jurídicos procesales acaecidos en el proceso. En atención a ello, quien decide observa que, tomando en cuenta el criterio doctrinal y jurisprudencial existente en nuestro sistema jurídico, se establece que la invocación del mérito favorable se relaciona con los principios de adquisición procesal y comunidad de la prueba, de la que se desprende que todas aquellas pruebas consignadas en la causa pertenecen al proceso y van a ser tomadas en cuenta a los fines de demostrar las pretensiones de las partes. Es por lo que, en virtud de que el mérito favorable fue invocado dentro del escrito de promoción de pruebas de la parte demandante como un medio de prueba para ser valorado como tal, y por cuanto, tal invocación no constituye un medio de prueba en sí mismo, este Tribunal se abstiene de darle valor probatorio a la invocación realizada, por cuanto no constituye en si mismo un medio que puede ser objeto de valoración probatoria por parte del Juez. Así se decide.-

2. - Promovió las siguientes documentales:

   2.1. Original de registro de asegurado (Forma 14-02), emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual riela al folio 267. Al respecto se observa que tal documental no fue atacado por la parte accionante, razón por la que esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, y se evidencia que el actor fue inscrito en el Seguro Social en fecha 5 de noviembre de 2007. Así se decide.-

   2.2. Copia fotostática de la declaración de accidente, efectuada por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual riela al 268. Observa esta Alzada que la presente documental fue consignada por la parte actora, la cual esta Alzada remite a la valoración que de la misma se hizo ut supra. Así se decide.-

   2.3. Original de la instrumental contentiva de hoja de liquidación del ciudadano actor donde se demuestra que al demandante se le cancelaron sus prestaciones sociales y otros conceptos de carácter laboral con ocasión a la relación laboral la cual riela al folio 269. Al respecto se observa que tal documental no fue atacado por la parte accionante, razón por la que, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, ello atendiendo a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

3. - Promovió la siguiente Informativa o de informe:

   Se libró a requerimiento de la demandada, oficio dirigido al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), sector Ambrosio, Municipio Cabimas del estado Zulia, a fin de que informara a este Tribunal:

   a.) Si el ciudadano J.R.M.O., fue inscrito por la empresa demandada, ante esa institución;

   2. Si en fecha 5 de diciembre de 2007, recibió declaración de accidente efectuada por la empresa antes mencionada. Las resultas de lo solicitado constan en actas procesales, específicamente, mediante oficios Nos. 716-2010 y 0057-2011, de fechas 13-8-2010 y 14-1-2011, respectivamente (folios 336-338 y 377-378); de tales resultas se evidencia que el ciudadano actor fue inscrito por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 30-10-2007, por parte de la empresa demandada. Esta Alzada les otorga pleno valor probatorio a las referidas resultas, ello atendiendo a lo dispuesto en el artículo 81 en concordancia con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR EL A-QUO

   DE LA DECLARACIÓN DE PARTE

   El Tribunal A-quo, en uso de las facultades que le otorga, la ley adjetiva laboral en su artículo 103, ordenó la comparecencia en la audiencia oral y pública del demandante, ciudadano J.M., esta Alzada observa que el actor sólo indicó lo referido en el libelo de la demanda, por lo que no tiene material probatorio que valorar. Así se decide.-

   -II-

   MOTIVA

   De esta manera, evidencia este Tribunal Superior, luego de haber examinado, y valorado los medios probatorios promovidos, y el objeto de apelación de la parte demandada, el thema decidendum, es verificar la procedencia o no del accidente laboral, si existe una relación de causalidad entre el accidente y las funciones desempeñadas por el actor o por el contrario la misma es degenerativa. Asimismo, verificar la procedencia o no de los demás conceptos reclamados en el libelo de la demanda.-

   En la presente causa ha quedado reconocido fundamentalmente la prestación de servicios personal del demandante, el cargo desempeñado, la fecha de inicio de la relación laboral, y que el actor padece una Discopatía Degenerativa Lumbar L4-L5 y L5-s1: Hernia Discal L4-L5 y L5-S1, según certificación de fecha 7 de julio de 2009, realizada por el INPSASEL, Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Zulia (Diresat Zulia), considerada como enfermedad agravada por el trabajo que le ocasionan al trabajador una discapacidad total y permanente.

   Observa esta Alzada, que la parte actora, en el libelo reclama enfermedad ocupacional a raíz de un accidente laboral, vale decir, el actor no establece con claridad si la incapacidad total y permanente que padece, es producto del accidente o de las funciones desempeñadas, y las partes en el proceso tienen la carga de la alegación, puesto que constituye el fundamento de derecho de la defensa de las partes.

   Aquí, no está de más puntualizar que el Juez en función de una tutela judicial efectiva, que no es otra, que dictar decisiones sobre la base de la primacía de la realidad, esto es, en ejercicio de una justicia material y no formal, debe resolver conforme a lo alegado y probado en autos. De allí que las partes procesales como carga no sólo soportan la actividad probatoria, sino, que además tienen la carga de la alegación, pues no se concibe una petición procesal que sea virtuosa para ser tutelada sin la alegación de los presupuestos fácticos que la soportan o sustentan; y parafraseando al jurista alemán L.R., “la carga subjetiva de la afirmación se manifiesta en el hecho de que el demandante sólo consigue sentencia por contumacia contra el demandado no comparecido, si se ha afirmado todos los hechos necesarios para fundar la demanda…”, y en tal circunstancia de deficiencias o ausencia de alegatos no le es dable al sentenciador suplirlos o peor aun presumirlos, pues ello, constituye una violación al derecho a la Defensa y al Principio de Igualdad de las partes. Así quede entendido.-

   Ahora bien, a los fines meramente pedagógicos la enfermedad profesional es, la adquirida por el trabajador como consecuencia de su propio trabajo, en el desempeño de sus funciones diarias. O más sencillo aún, como la definió RAMAZZINI en el título de su obra: "Las enfermedades a que están expuestos los trabajadores por razón de sus profesiones."

   Desde el punto de vista legal, la Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 562 establece que "se considera por enfermedad profesional todo estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar, y que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones ergonómicas o meteorológicas. Factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes."

   Esta noción de enfermedad profesional, está desarrollada por la vigente n.d.A. 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, en los siguientes términos:

   Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes. Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el ministerio con competencia en materia de salud

   Por otra parte, el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, conceptualiza el accidente laboral, de la siguiente forma:

   Artículo 69. Se entiende por accidente de trabajo, todo suceso que produzca en el trabajador o la trabajadora una lesión funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte, resultante de una acción que pueda ser determinada o sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo.

   Serán igualmente accidentes de trabajo:

   1. La lesión interna determinada por un esfuerzo violento o producto de la exposición a agentes físicos, mecánicos, químicos, biológicos, psicosociales, condiciones metereológicas sobrevenidos en las mismas circunstancias.

   2. Los accidentes acaecidos en actos de salvamento y en otros de naturaleza análoga, cuando tengan relación con el trabajo.

   3. Los accidentes que sufra el trabajador o la trabajadora en el trayecto hacia y desde su centro de trabajo, siempre que ocurra durante el recorrido habitual, salvo que haya sido necesario realizar otro recorrido por motivos que no le sean imputables al trabajador o la trabajadora, y exista concordancia cronológica y topográfica en el recorrido.

   4. Los accidentes que sufra el trabajador o la trabajadora con ocasión del desempeño de cargos electivos en organizaciones sindicales, así como los ocurridos al ir o volver del lugar donde se ejerciten funciones propias de dichos cargos, siempre que concurran los requisitos de concordancia cronológica y topográfica exigidos en el numeral anterior.

   Bajo esta óptica debemos señalar que el accidente de trabajo, es un riesgo de la profesión: amenaza a todos los trabajadores. No hay hombre prudente, por atento que sea, que pueda jactarse de escapar a él. No hay que buscar la causa que lo produce porque, en virtud de la costumbre profesional, los actos de negligencia de un patrono, y, sobre todo, los de un obrero, son inevitables y hasta excusables. Se considera, por lo tanto, el accidente como algo aleatorio unido al oficio. Este algo aleatorio pesará sobre la empresa misma; es ella la que produce el riesgo y es ella la que debe repararlo. El que hace trabajar por su cuenta, mediante salario debe sufrir las consecuencias de los riesgos inherentes a dicho trabajo, porque, es él quién los origina, y además, porque es él quién obtiene el principal beneficio del trabajo. (Vid. COLIN y CAPITANT. Curso Elemental de Derecho Civil. Tomo 3. Editorial Reus. Madrid. 1.960).

   De las definiciones doctrinales y legales anteriormente descritas se infiere con claridad las diferencias determinantes entre accidente y enfermedad ocupacional, y es menester que las partes establezcan con claridad los hechos para que los mismos sean subsumidos en una norma determinada, para así aplicar la consecuencia jurídica correspondiente.

   Ahora bien, según certificación de fecha 7 de julio de 2009, realizada por el INPSASEL, Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Zulia (Diresat Zulia), se diagnosticó que el actor padece de: 1.- Discopatía Degenerativa Lumbar L4-L5 y L5-S1 y; 2.- Hernia Discal L4-L5 y L5-S1, considerada como enfermedad agravada por el trabajo, que le ocasiona al trabajador DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitación para actividades donde se exponga a manejo de cargas pesadas, flexión forzada de la columna lumbar, Sedestación prolongada y el actor pretende por la misma incapacidad reclamar indemnizaciones correspondiente por accidente y por enfermedad, es decir, el actor debió aclarar cual fue el hecho generador del daño, si fue el accidente ocurrido según el actor en fecha 3/12/2007, o fue producto de la funciones desempeñadas, y en esta medida la parte demandada ejercer su derecho a la defensa.

   Por consiguiente, habiendo quedado demostrado el accidente tanto reconocido en la contestación como de las pruebas específicamente de la declaración del accidente la cual riela al folio 268, y por otra parte, quedó demostrado que el ciudadano asistió a la consulta de medicina ocupacional de la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Zulia (Diresat Zulia), del INPSASEL, a los fines de evaluación médica respectiva por presentar sintomatología de enfermedades de presunto origen ocupacional, y de la investigación realizada se constató que el actor sufrió un accidente dentro de las instalaciones de la demandada ante esta situación lleva a esta Alzada a determinar que es imposible – se insiste- reclamar por el mismo daño tanto indemnizaciones correspondiente por accidente y las correspondiente por enfermedad, sin embargo, por el reconocimiento expreso de la demandada de la ocurrencia del accidente y la investigación hecha por Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Zulia (Diresat Zulia), del INPSASEL, se tiene que el actor padece una enfermedad de origen ocupacional, que le produjo una Discopatía Lumbar considerada como enfermedad agravada por el trabajo, que le ocasiona al extrabajador una Discapacidad total y permanente. Así se decide.-

   Por otra parte, la doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, siendo preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado, por lo cual, la relación de causalidad, es una cuestión de orden físico material, más que jurídico, pues se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición. Es este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en le Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina, citado por la Sala de Casación Social).

   En el presente caso, se puede colegir claramente que quedó demostrado que el actor padece una enfermedad de origen ocupacional que le produjo una Discopatía Lumbar considerada como enfermedad agravada por el trabajo que le ocasiona al trabajador una Discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, por lo que lo denunciado por la parte demandada, que dicha enfermedad es degenerativa y no existe relación de causalidad, NO ES PROCEDENTE. Así se decide.-

   En este sentido, ha sido doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en sentencia No. 116 de fecha 17 de mayo de 2.000 la legislación laboral acoge la doctrina de la responsabilidad objetiva contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo (artículo 560), la cual prevé el pago de las indemnizaciones reclamadas por el trabajador, independientemente de la culpa o negligencia del patrono; sin embargo, resulta requisito indispensable, de impretermitible cumplimiento, la existencia y comprobación de un accidente que devenga del servicio prestado o con ocasión a él.

   Que si bien en el presente caso fue comprobado el accidente y que se originó por el servicio prestado por el actor, la responsabilidad objetiva procede como se dijo anteriormente, independientemente de la culpa o negligencia del patrono, pero existe la carga de la alegación, aunado a que los jueces deben basar sus decisiones de acuerdo a lo alegado y probado en el proceso y la parte actora no reclamó la responsabilidad objetiva fundamentada en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y según lo indicado por el actor:

   En lo que respecta a las indemnizaciones objetivas previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, al hacer (sic) sido inscrito en el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, queda Liberada la empresa demandada de tales indemnizaciones tarifadas ya que debe asumirlas la SEGURIDAD SOCIAL…

   En consecuencia, al no haber sido peticionada la responsabilidad objetiva y no se evidencia en el fallo apelado que haya sido condenada tal indemnización, esta responsabilidad no es materia de controversia. Así se establece.-

   Así las cosas, se extrae del acervo probatorio de autos, la ocurrencia de un accidente laboral, en virtud de que el actor se encontraba realizando actividades en su prestación de servicio para con la demandada; pero no obstante, tal y como ha sido consolidado por la doctrina de la Sala de Casación Social, es necesario para declarar procedentes las indemnizaciones establecidas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, además, de la ocurrencia del infortunio laboral, la constatación del incumplimiento o inobservancia por parte del patrono de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo.

   Para ello, corresponde al accionante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva, y que de las pruebas de autos, emergen elementos de convicción con relación a que la demandada no dio cumplimientos con los adecuados implementos de seguridad.

   De las pruebas se evidencia el incumplimiento por parte de la patronal de la normativa contenida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, específicamente de la investigación realizada por el INPSASEL, al folio 81 al 89, en la cual se constató que la empresa no posee una descripción de cargos en el caso de patrón de lancha, el actor no fue informado ni notificado de las condiciones inseguras ni de prevención, la empresa no realizó formación periódica en materia de salud y seguridad en el trabajo; se constató examen pre-empleo de fecha 7/11/2007, el actor no fue dotado de los implementos de seguridad, equipos de protección personal por la empresa, se dejó constancia que el actor tuvo un accidente el 3 de diciembre de 2007 quien sufrió un accidente dentro de la sala de máquina donde cae sobre el eje de motor ocasionando traumatismo en glúteo izquierdo según informe médico, se dejó constancia que al final de la investigación la empresa consignó la forma 14-02 inscripción del trabajador en el Seguro Social.

   De manera que, habiendo quedado demostrado el incumplimiento de la normativa contenida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, debe forzosamente declararse la procedente la indemnización por incapacidad total y permanente derivada del accidente laboral, según las previsiones del Artículo 130 de la citada Ley. Así se decide.-

   El artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo establece lo siguiente:

   Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:

   1. El salario correspondiente a no menos de cinco (5) años ni más de ocho (8) años, contados por días continuos, en caso de muerte del trabajador o de la trabajadora.

   2. El salario correspondiente a no menos de cuatro (4) años ni más de siete (7) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral.

   3. El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

   4. El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual .

   5. El salario correspondiente a no menos de un (1) año ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual .

   6. El doble del salario correspondiente a los días de reposo en caso de discapacidad temporal.

   En caso de gran discapacidad asociada a la discapacidad absoluta permanente la indemnización será equiparable a la muerte del trabajador o trabajadora.

   Cuando la gran discapacidad esté asociada a la discapacidad temporal, la indemnización será una indemnización equivalente al triple del salario correspondiente a los días que hubiere durado la incapacidad.

   Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos.

   A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.

   (Negrillas de esta Alzada).

   Declarado como ha sido la procedencia de este concepto, y verificada la incapacidad total y permanente la cual padece el actor, le corresponde las indemnizaciones establecidas en el numeral 3 del artículo 130 eiusdem, y siendo que el último salario normal diario alegado por la parte actora y no desvirtuado por la demandada era de Bs. F 44.41 asimismo, indicado en el tabulador de la convención colectiva, ello, da una mensualidad de Bs. F. 1.332,3 empero, el salario a tener presente no es el salario normal sino que conforme al último aparte del artículo 130 eiusdem es el salario integral que en el caso que nos ocupa es el monto de Bs. F. 65.99 salario integral diario que resultó de la siguiente operación matemática:

   Salario Mensual Salario Diario (SD) Alícuota de Bono Vacacional (SD x 55 días BV / 360) Alícuota de Utilidades (SD x 120 días U / 360) Salario Integral

   1.332,30 44.41 6.78 14.80 65.99

   Le corresponde 55 días de bono vacacional por cuanto constituye el último salario integral del segundo año de servicio y 120 días de utilidades (33.33%) conforme a la convención colectiva de trabajo petrolero.

   Ahora bien, teniendo presente que el citado numeral tercero del artículo 130 de la LOPCYMAT, el monto debe ser estimado en la mitad de la tarifa prevista en la norma, es decir, cuatro años y medio (4 ½), que equivale a 1.620 días, a razón del último salario integral Bs.F. 65.99 para un total de Bs.F. 106.903,80. Así se decide.-

   Por otra parte, observa esta Alzada de la lectura del libelo se puede inferir que la parte actora reclama Daño Moral, conforme a la responsabilidad objetiva por lo que esta Alzada al evidenciar la ocurrencia del accidente con ocasión al trabajo, resulta procedente en derecho aplicando criterio establecido por la Sala de Casación Social en sentencia n° 116 de fecha 17 de mayo del año 2000 (caso: J.F.T.Y. contra Hilados Flexilón S.A.), lo cual indicó lo siguiente:

   “Ahora bien, con relación a la indemnización por daño moral proveniente de un infortunio laboral, la Sala de Casación Civil mantuvo el criterio de que esta indemnización le correspondería al trabajador siempre que probara que el accidente o enfermedad profesional fue ocasionado por el hecho ilícito del patrón (responsabilidad subjetiva), por cuanto dicha acción por daño moral no está prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, la cual prevé sólo una responsabilidad objetiva producto del riesgo profesional, para indemnizar los daños materiales, expresamente tarifados en dicha Ley.

   Penetrada esta Sala de serias dudas, sobre el alcance que la jurisprudencia de este Alto Tribunal le ha dado a la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional, en cuanto a la procedencia de la indemnización por daño moral, pasa a realizar las siguientes consideraciones:

   Tanto la doctrina como la Jurisprudencia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional. Para ello podemos citar lo siguiente: (omissis)

   De las precedentes transcripciones se evidencia, que en materia de infortunios de trabajo (accidentes o enfermedades profesionales) se aplica la teoría de la “responsabilidad objetiva”, también llamada del riesgo profesional, la cual hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono.

   Ahora bien, el legislador previó expresamente en virtud del riesgo profesional que asume el patrono, una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador, estipulada en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que corresponde a esta Sala, establecer el alcance de dicha responsabilidad objetiva sobre la indemnización, tanto de los daños materiales como de los daños morales, sufridos por un trabajador accidentado.

   Para ello debemos ir a la fuente de la teoría del riesgo profesional, la cual se basó desde sus principios en la responsabilidad objetiva, producto de las ideas jurídicas de Francia, influenciadas por la legislación Alemana, por cuanto la doctrina de la responsabilidad civil cubría sólo la culpa del patrono, y las acciones por indemnización de daños producto de accidentes o enfermedades profesionales estaban destinadas al fracaso por la dificultad para el trabajador de probar el hecho culposo del patrón.

   (Omissis)

   De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral.

   Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone: (omissis)

   También este Supremo Tribunal se ha pronunciado sobre la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, al señalar:

   ‘Del artículo 1.193 del Código Civil (…) se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño.

   Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede defenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito, de fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián.

   Finalmente, debe observarse que, aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guarda respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Por ejemplo, el caso de la existencia de un depósito de explosivos en una empresa del ramo, situación que determina la existencia de un riesgo objetivo del cual se beneficia la citada empresa.

   (…) Ahora bien, con vista a todo lo antes expuesto, estima esta Sala que resulta suficiente, para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas en el presente caso, que se pruebe suficientemente la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño, y la condición de guardián de la demandada. Por su parte, la empresa accionada dispone de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad especial que nos ocupa: la demostración de que el hecho previene de un caso fortuito, fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa del 5 de abril de 1994, en el juicio de N.C. contra C.A. Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE). (Subrayados y negrilla de la Sala).

   ‘Han sido demostrados en este caso, los extremos que hacen prosperar en derecho la demanda propuesta por la parte actora, por haberse cumplido los requisitos establecidos en el artículo 1.193 del Código Civil, en cuyo texto se establece la responsabilidad objetiva por los daños ocasionados por las cosas que se tienen bajo la guarda. Por consiguiente corresponde a esta Sala, estimar el monto que por concepto de daño moral habrá de pagar la demandada a la parte actora. Para hacer la fijación interesa precisar que el daño moral no requiere prueba especial’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 18 de febrero de 1999, en el juicio seguido por E.G. contra C.A. Energía Eléctrica de Venezuela, exp. No. 12.265) (Subrayados de la Sala).

   De todo lo antes expuesto se constata que, la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián; (…)

   (Omissis)

   Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima’ (S.C.C. 23-03-92). Así se declara” (Subrayado de esta Alzada).

   En virtud de lo anteriormente expuesto una vez establecida la existencia del accidente laboral, que causa la incapacidad total y permanente del accionante, debe forzosamente declararse la existencia de una obligación indemnizatoria en cabeza de la parte patronal, fundamentada en la existencia de un riesgo profesional creado por el empresario en provecho propio, y que se ha concretado en un daño a la esfera jurídica del trabajador como sujeto potencial de esos riesgos, en virtud del contacto social que representa la prestación laboral. Dado que se ha declarado procedente la indemnización por daño moral reclamado por la parte actora se debe realizar la cuantificación del mismo de manera discrecional, razonada y motivada.

   Para el establecimiento de la indemnización correspondiente, se tendrán en cuenta los siguientes parámetros:

   En relación a la indemnización por Daño Moral demandada, es preciso tomar en consideración algunos elementos, tal como lo ha establecido la Sala, en la sentencia Nº 116 de fecha 17 de mayo de 2000 (caso: J.F.T.Y. contra Hilados Flexilón), a saber:

1. -) La entidad del daño: es un hecho demostrado en el juicio que el demandante padece una Discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, con limitación para actividades donde se exponga a manejo de cargas pesadas, flexión forzada de la columna lumbar y sedestación prolongada.

2. -) El grado de culpabilidad de la demandada o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: en cuanto a este parámetro, debe observarse la precedente declaratoria de existencia de suficientes elementos probatorios de los cuales se desprende el dolo o la culpa del patrono en la enfermedad ocupacional padecida por el ciudadano actor.

3. -) La conducta de la víctima: se constato de la documentales que rielan anexas de actas no medio responsabilidad del actor respecto de la enfermedad que padece.

4. -) Grado de educación y cultura del reclamante: en actas procesales consta prueba documental contentiva de currículum vitae del reclamante, en el que se evidencia que cursó estudios a nivel de secundaria y obtuvo el Título de Bachiller en ciencias, contando en su haber la realización de varios cursos afines con la actividad laboral que desempeñaba, y con una notable experiencia laboral en la actividad por él desempeñada, esto es, aquellas que su cargo de patrón de lancha, implicaba, de lo cual se puede establecer que el demandante de autos posee un nivel de educación medio.

5. -) Posición social y económica del reclamante: se observa que el demandante tiene una condición económica modesta, en atención a la labor que desempeñaba.

6. -) Capacidad económica de la parte demandada: no consta en autos cuál es el capital social de la sociedad mercantil, sin embargo, constituye un hecho notorio que la misma es una de las empresas principales en su actividad, es una empresa dedicada a la producción a gran escala.

7. -) Los posibles atenuantes a favor del responsable: se observa que sólo existe a favor de la empresa una atenuante (el sobrepeso del actor que influye en la patología agravada con ocasión del trabajo que presenta, tal y como consta de la documental que riela anexa al expediente), en razón de que no se aprecia de actas procesales que la misma de cumplimiento a las disposiciones legales que regulan la relación laboral en materia de seguridad laboral, aunado al hecho de que no se evidenció de actas procesales su intención de colaborar con la recuperación del accionante al no cumplir con reubicarlo en otro sitio de trabajo luego de ocurrido el accidente laboral, sin dar así, cumplimiento a las recomendaciones médicas realizadas a este respecto.

   En virtud de lo anterior; este Tribunal estima conveniente fijar el monto para resarcir el D0año Moral, en la cantidad de VEINTE MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 20.000,00), indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto y que la demandada deberá cancelarle al reclamante. Así se decide.-

   Establecido lo anterior, resta a esta Alzada pronunciarse sobre los conceptos demandados por el actor de acuerdo con la teoría de responsabilidad subjetiva de acuerdo con las previsiones del Derecho común , estos son, Lucro Cesante, se considera que aunque hubo en alguna medida una conducta negligente por parte de la empresa demandada respecto a la inobservancia de las normas de seguridad e higiene industrial, y ello, podría catalogarse como hecho ilícito, para que procedan las indemnizaciones subjetivas contempladas en el Código Civil por este motivo, es necesario que el actor prueba la relación de causalidad que hubo en la conducta del patrono y que a consecuencia de ello se ocasionó el daño, esto fundamentado en criterios reiterado de la Sala de Casación Social específicamente en sentencia n° 1212 de 2 de agosto de 2006.

   Asimismo, en sentencia de fecha 4 de mayo de 2004, la Sala de Casación Social señaló:

   En cuanto al lucro cesante, resulta necesario señalar que para que el mismo sea procedente deben cubrirse los extremos del hecho ilícito, es decir, para que la indemnización por lucro cesante sea estimada, deben necesariamente cubrirse los extremos del hecho ilícito invocado, o sea, el daño, la relación de causalidad y la culpabilidad del supuesto causante del hecho, así lo ha señalado la doctrina de la Sala, tal como lo expresa la sentencia anteriormente citada, cuando textualmente señala que “...Respecto a la procedencia de la indemnización por daño moral y lucro cesante, corresponde a la actora probar el hecho ilícito, la existencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño causado...”

   A su entender, quien pretenda ser indemnizado por concepto de lucro cesante, debe: demostrar que la existencia de una enfermedad o accidente (el daño) sea consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera es producto, un efecto consecuencial de la otra.

   De igual forma, en sentencia de fecha 5 de agosto de 2004, la Sala de Casación Social indicó:

   Como se observa, el Juzgador de la Alzada, condenó al pago del concepto de lucro cesante, el cual fue demandado de conformidad con el derecho común, sin dejar evidenciado de alguna manera, de qué manera operó en el patrono la culpabilidad como hecho generador del daño, cuestión ésta que como lo ha venido reiterando la Sala, correspondía al trabajador demostrar.

   Por todos los argumentos antes expuestos, se declara IMPROCEDENTE la reclamación hecha por el actor de Lucro Cesante, ya que, no quedó evidenciado de qué manera operó en el patrono la culpabilidad como hecho generador del daño, conforme al derecho común, prosperando referente a este concepto la denuncia hecha por la parte demandada. Así se decide.-

   Finalmente, la parte demandada denuncia como punto de apelación que no existen diferencias salariales las cuales en principio todas fueron canceladas y el actor estuvo suspendido durante la relación laboral.

   Al respecto tenemos que el actor en el libelo reclama diferencias en el pago de los salarios mensuales, desde el 30 de octubre de 2007, hasta el 11 de diciembre de 2009, tomando en cuenta para ello, lo establecido en las cláusulas 5, 6, 7 (literales a, b, c, d, e, i y l), 8 (literales a, b y c), 9, 12, 7, 14, 50, 54, 55, 65, 68, 69, 70 y 73 de la convención colectiva de los trabajadores de la industria petrolera.

   -Reclama la diferencia en el pago de vacaciones y bono vacacional (desde el 30 de octubre de 2007 hasta el 11 de diciembre de 2009), alegando que fueron canceladas de forma incompleta, en tanto que no fue tomado en cuenta el salario integral compuesto por horas extras diurnas y nocturnas; bono nocturno, pagos de días de fiesta trabajados, pagos de días de descanso, cuota parte de las utilidades, cuota parte del bono vacacional, horas extras, tiempo de viaje, tiempo de viaje nocturno, bono nocturno, pago por vivienda, así como ayuda única y especial de ciudad y reclama la diferencia en el pago de las utilidades (desde el 30 de octubre de 2007 hasta el 11 de diciembre de 2009), alegando que fueron canceladas de forma incompleta, en tanto que no fue tomado en cuenta el salario integral compuesto por horas extras diurnas y nocturnas; bono nocturno, pagos de días de fiesta trabajados, pagos de días de descanso, cuota parte de las utilidades, así como la cuota parte del bono vacacional.

   De las pruebas se evidencia específicamente de los certificados de incapacidad los cuales rielan del folio 229 al 250, que el actor a partir 3/12/2007 estuvo suspendido, y la empresa demandada le cancelaba el respectivo salario básico de bolívares 44,77 (Folio 145 al 228), del cual se evidencia de los recibo el pago del salario bajo el concepto de “Enfermedad Profesional” y el pago de otras incidencias básicas.

   De lo anterior, resulta menester transcribir los artículos 93 al 97 de la Ley Orgánica del Trabajo, y de igual lo establecido en el artículo 41 de su Reglamento de la Ley:

   Artículo 93. La suspensión de la relación de trabajo no pondrá fin a la vinculación jurídica existente entre el patrono y el trabajador.

   Artículo 94. Serán causas de suspensión:

   a) El accidente o enfermedad profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio durante un período que no exceda de doce (12) meses, aun cuando del accidente o enfermedad se derive una incapacidad parcial y permanente;

   b) La enfermedad no profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio durante un período equivalente al establecido en el literal a) de este artículo;

   (Omissis)

   Artículo 95. Durante la suspensión, el trabajador no estará obligado a prestar el servicio ni el patrono a pagar el salario.

   Quedan a salvo las prestaciones establecidas por la Seguridad Social o por la convención colectiva y los casos que por motivo de equidad determine el Reglamento, dentro de las condiciones y límites que éste fije.

   Artículo 96. Pendiente la suspensión, el patrono no podrá despedir al trabajador afectado por ella, sin causa justificada debidamente comprobada mediante el procedimiento establecido en el Capítulo II del Título VII de esta Ley. Si por necesidades de la empresa tuviere que proveer su vacante temporalmente, el trabajador será reintegrado a su cargo al cesar la suspensión.

   Artículo 97. Cesada la suspensión, el trabajador tendrá derecho a continuar prestando servicios en las mismas condiciones existentes para la fecha en que ocurrió aquella, salvo lo establecido en el literal a) del artículo 94 y otros casos especiales.

   La antigüedad del trabajador comprenderá el tiempo servido antes y después de la suspensión salvo disposición especial.

   Artículo 41.- Efectos: Durante la suspensión de la relación de trabajo, el trabajador y el empleador quedarán exonerados de los deberes recíprocos de prestar el servido y pagar el salario.” (Subrayado y Negrillas de esta Alzada).

   De los preinsertos dispositivos legales se establece claramente que en el lapso de suspensión de la relación laboral el patrono no está obligado a pagar salario, ni el trabajador a prestar servicio.

   A mayor abundamiento la Sala de Casación Social estableció en sentencia de fecha 10 de julio de 2008, lo siguiente:

   Ha quedado establecido que la relación de trabajo estuvo suspendida por el tiempo que la demandada demoró en otorgarle la jubilación al actor después de la solicitud de la misma, esto es, desde el 1° de abril de 2003 hasta el 1° de julio de 2004. Ahora, según lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley Orgánica del Trabajo durante la suspensión de la relación de trabajo el trabajador no está obligado a prestar el servicio ni el patrono a pagar el salario, siendo así, el demandante no tenía derecho a percibir el salario ni los demás conceptos reclamados durante el mencionado lapso de tiempo si no prestó el servicio, en consecuencia, la demandada no lo privó de percibir cantidad de dinero alguna. Por tal razón, este reclamo se declara improcedente. Así se decide.

   (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha veintiséis (26) de junio de 2008 estableció:

   Ahora bien, en cuanto al reclamo del ciudadano L.O., de lo dejado de percibir durante el tiempo que no laboró, la Sala observa, que en este caso operó la suspensión de la relación de trabajo, y la Ley Orgánica del Trabajo es clara cuando señala que la suspensión no pondrá fin a la vinculación jurídica existente entre el patrono y el trabajador, es decir, que aunque el demandante se reincorporó mucho tiempo después a su equipo de trabajo con una nueva empresa contratista estaba vinculado a ella, seguía siendo trabajador de la empresa, es decir, que debe continuar prestando servicio en las mismas condiciones de trabajo, pero también es muy clara al establecer que durante ese tiempo que haya operado la suspensión, así como el trabajador no está obligado a prestar servicio, la empresa o el patrono no está obligado a pagar el salario.

   El artículo 95 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

   Durante la suspensión, el trabajador no estará obligado a prestar el servicio ni el patrono a pagar el salario.

   Quedan a salvo las prestaciones establecidas por la Seguridad Social o por la convención colectiva y los casos que por motivos de equidad determine el Reglamento, dentro de las condiciones y límites que éste fije.

   Además el artículo 97 eiusdem, dispone:

   Cesada la suspensión, el trabajador tendrá derecho a continuar prestando servicio en las mismas condiciones existentes para la fecha en que ocurrió aquella, salvo lo establecido en el literal a) del artículo 94 y otros casos especiales.

   La antigüedad del trabajador comprenderá el tiempo servido antes y después de la suspensión salvo disposición especial.

   La Convención Colectiva Petrolera 1997-1999, no establece nada en cuanto al salario dejado de percibir durante el tiempo que un trabajador se encuentre de reposo, en todo caso quedan a salvo las obligaciones del Seguro Social Obligatorio, por lo tanto el reclamo de salarios dejados de percibir durante el reposo es improcedente.

   El demandante reclama vacaciones y utilidades durante el reposo, se observa que la empresa nada le adeuda al demandante por estos conceptos, de la planilla de liquidación se evidencia que dichos conceptos le fueron cancelados al demandante, así como se le canceló los días que laboró desde el 2 de mayo de 1998 hasta el 21 de julio del mismo año, en consecuencia resulta improcedente el reclamo por los conceptos antes indicados.

   En cuanto al comisariato durante el tiempo de la suspensión, esta resulta improcedente, pues tal y como lo expresa la norma el trabajador no estará obligado a prestar el servicio ni el patrono a pagar el salario, durante el tiempo que duró la suspensión no se generó ningún tipo de prestación.

   (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   Ahora bien, durante la suspensión de la relación laboral el patrono no está en la obligación de cancelar el salario ni el trabajador de prestar el servicio, tales prestaciones dineraria corren por cuenta del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, según lo establecido en la respectiva ley.

   Así las cosas, la Ley Orgánica del Seguro (Gaceta Oficial n° 5.976 Extr. De fecha 24-5-2010, establece:

   ARTICULO 15. Los asegurados que se invaliden a consecuencia de un accidente del trabajo o enfermedad profesional, tendrán derecho a la pensión de cualquiera que sea su edad y no se les exigirá requisito de cotizaciones previas.

   Cuando la invalidez provenga de un accidente común también tendrá derecho a la pensión siempre que el trabajador para el día del accidente este sujeto a la obligación del Seguro Social.

   ARTICULO 16. La pensión de invalidez está compuesta por:

   1) Una suma básica, igual para todas las pensiones; en la cuantía que determine el Reglamento; más

   2) Una cantidad equivalente al treinta por ciento (30%) del salario de referencia del asegurado; pero si el numero de cotizaciones acreditadas es mayor de setecientas cincuenta (750) el porcentaje aumentará en una unidad por cada cincuenta (50) cotizaciones semanales acreditadas en exceso de ese número.

   La pensión de invalidez no podrá ser menor del cuarenta por ciento (40%) del salario en referencia.

   Si la invalidez proviene de un accidente de trabajo, o enfermedad profesional, la pensión correspondiente no podrá ser inferior al valor que resulte de aplicar, a los dos tercios (2/3) del salario del asegurado, el porcentaje de incapacidad atribuido al caso.

   (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   De las pruebas se evidencia que el actor al momento del accidente laboral estaba inscrito en el Seguro Social (Folio 267), sin embargo, a pesar de ello, la empresa continuó pagando el salario básico correspondiente al trabajador, sin las incidencias reclamadas ya que las mismas se cancelan productos de la prestación efectiva del servicio, como es el caso de horas extra, feriados entre otras, por lo que las diferencias salariales reclamadas por la parte demandante es improcedente, siendo ajustado a derecho lo denunciado por la parte demandada, modificando así el fallo, apelado. Así se decide.-

   Teniendo en consideración lo anteriormente planteado, se tiene que durante el lapso de la suspensión el patrono no debe pagar ni salario, y ello traduce que no se causan utilidades ni vacaciones. Así las cosas, no proceden las diferencian peticionadas en la presente causa por los conceptos de vacaciones (descaso y bono) y utilidades durante el tiempo de la suspensión. Así se decide.-

   De la sumatoria de los conceptos resultados procedentes arroja la cantidad total de CIENTO VEINTISÉIS MIL NOVECIENTOS TRES BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS, (Bs.F. 126.903,80). Así se decide.-

   En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez con respecto a lo condenado por la indemnización contenida en el artículo 130 de la LOPCYMAT, la cantidad de Bs.F. 106.903,80 la cual se computa desde la notificación a saber; el día 1/3/2010, que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación.

   Y con respecto a la corrección monetaria del Daño Moral sólo procede en caso de incumplimiento voluntario.

   En caso de incumplimiento voluntario, se ordena la corrección monetaria e intereses de mora del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia n° 1.841 de 2008, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales. Así se decide.-

   -III-

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, administrando justicia por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 27 de julio de 2011. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano J.R.M.O., en contra de la sociedad mercantil POSADA SANDREA CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS, C.A. Hoy PETROLERA SOCIAL C.A. (P&S, C.A.). TERCERO: SE MODIFICA, el fallo apelado. CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTA, a la parte demandada recurrente dada la parcialidad del fallo.

   La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

   PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-

   Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las once y cincuenta minutos de la mañana (11:50 A.M.). En Maracaibo; a los once (11) día de octubre de dos mil once (2011). AÑO 201 DE LA INDEPENDENCIA Y 152 DE LA FEDERACIÓN.

   JUEZ SUPERIOR,

   ABG. O.J.B.R.

   LA SECRETARIA,

   ABG. M.O.

   Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las once y cincuenta minutos de la mañana (11:50 A. m.). Anotada bajo el N° PJ0142011000150

   LA SECRETARIA,

   ABG. M.O.

   VP01-R-2011-000489