Decisión nº FG012009000490 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 18 de Septiembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

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Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

Sala Única de la Corte de Apelaciones

Ciudad Bolívar, 18 de Septiembre del año 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2009-006824

ASUNTO : FP01-R-2009-000268

JUEZ PONENTE: DR. F.A.C.

Nº DE LA CAUSA FP01-R-2009-000268 FP01-P-2009-006824

TRIBUNAL RECURRIDO TRIBUNAL TERCERO DE CONTROL,

Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar

ABOGADO RECURRENTE ABG. J.G. MELENDEZ

(Defensor Privado)

FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO ABG. W.F. OJEDA

(Fiscal Primero del Ministerio Publico del 1º Circuito Judicial de la Circunscripción Penal del Estado Bolívar)

IMPUTADO E.A.R.P.

Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad

Internado Judicial de Vista Hermosa

DELITO SINDICADO ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y APROVECHAMINETO DE HURTO Y ROBO

previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Vigente, en concordancia con el articulo 80, y 277 del Código Penal; y el articulo 9 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos

MOTIVO APELACION DE AUTO

(Articulo 447 Ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal)

Corresponde a esta Sala Única de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, conocer y solventar respecto del Recurso de Apelación de Sentencia, interpuesto por el Abogado: J.G.M.D., actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano; E.A.R.P., en la causa signada con la nomenclatura del Tribunal de Primera Instancia N° FP01-P-2009-006824 y numero de este Tribunal Superior Nº FP01-R-2009-000268, contra la decisión dictada en fecha 15/08/2009, emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, donde decreto en contra del ciudadano ut supra Medida Privativa Preventiva Judicial de la Libertad, conforme a lo establecido en el articulo 250 y 251 ambos de la Ley Penal Adjetiva; ello por su presunta participación en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Vigente, en concordancia con el articulo 80 Ejusdem, APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULOS PROVENIENTES DE HURTO O ROBO, previsto y sancionado en el articulo 9 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Articulo 277 del Código Penal.

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de Inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

De los folios 06 al 26 del expediente, riela el pronunciamiento hecho por el Tribunal A Quo, el cual es del tenor siguiente:

“…Respecto a la audiencia de presentación de imputados, este Tribunal de Instancia en funciones de Control emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: En relación con la legalidad de la detención, estima este juzgador que de las actuaciones se puede evidenciar que la detención de los imputados se encuentra dentro de los supuestos de aprehensión en situación de flagrancia previstos en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse producido la detención de los referidos ciudadanos a poco tiempo después del momento en el cual presuntamente ocurre el hecho objeto del proceso, tal como consta en Acta Policial cursante a los folios 43 y 44 la cual señala que los mismos fueron detenidos una vez que fueron observados en el interior del vehículo, que dicho vehículo encontrándose solicitado según expediente I-126.347 por el delito de Robo, encontrándose además justificada la detención de los mismos minutos antes de la comisión del delito. SEGUNDO: En cuanto a la calificación jurídica del delito de Robo Agravado en Grado de Tentativa, los funcionarios una vez informados del hecho por parte del ciudadano H.S. al observar que el vehículo que para el momento se encontraba por las adyacencias de la entidad bancaria el cual concordaba con las características aportadas, los mismos ejercen su acción, al respecto el Tribunal acota los siguiente, la defensa alega que tal procedimiento tiene como consecuencia la nulidad, sin embargo conforme al artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala el Estado deba proteger los ciudadanos que pudieran corre peligro, para la seguridad, igualmente la Ley Orgánica sobre la Delincuencia Organizada respecto a la operación encubierta establece que es perfectamente válido que en el curso de la investigación de inteligencia mantener en resguardo cualquier tipo de información; en tercer lugar, señala la defensa que no aparecen los datos de identificación de las persona, a tal efecto tenemos que la ley de protección a la víctima justifica la viabilidad de no revelar los datos de las personas como son el nombre, apellido o domicilio cuando se considere que dicha persona corre peligro de tal manera se halla justificada la Protección en cuanto a la identidad de la persona en una investigación penal. De la investigación respecto a las personas que tripulaban el vehículo en cuestión y quienes se dirigían al Banco Caroní a cometer un Robo, el tribunal deduce además que al observar el vehículo del cual baja una persona con dirección al Banco Caroní y lo cual es corroborado por el testigo presencial que observó que dicho sujeto ingresó a la entidad bancaria con actitud sospechosa y que al ser preguntado el motivo por el cual se encontraba en dicho sitio inmediatamente la acción a tomas fue la de salir corriendo razón suficiente para pensar que si dicho ciudadano se bajase del vehículo señalado y que el mismo es avistado a tres cuadras adyacente al lugar, abordado por cuatro sujetos, evidentemente que la única razón era la de huir del sitio así como el hecho de haber sido encontrados portando armas de fuego razón suficiente para considerar viable la posibilidad del Robo Agravado en Grado de Tentativa pues el hecho de dirigirse al banco provisto de arma de fuego no se entiende como desistida por la sola salida de la persona del lugar toda vez que no fue producto de su voluntad sino por la acción al notar la actuación de cuerpos de seguridad al percibir la actitud sospechosa en consecuencia el Tribunal admite la precalificación del delito de Robo Agravado en Grado de tentativa imputado a los ciudadanos P.A.A.M., E.A.R.P., R.D. ALCANTARA RICO y L.E.V.M.. En relación al delito de Robo de Vehículo, el hecho de que los imputados se encontraba en dentro de vehiculo proveniente del Robo se deduce con acta de denuncia rendida por el ciudadano J.M. quien señaló en la misma que fue despojado de un vehículo de su propiedad por varios sujetos, señalando la defensa que el Ministerio Público no explicó los elementos para considerar el delito de Aprovechamiento de vehículo proveniente del Hurto o robo, se entiende entonces que dicho delito se encuentra acreditado con el hecho de que consta en acta policial que dicho vehículo se encontraba a tres cuadras adyacente al lugar de los hechos inicial y que en el interior del mismo se encontraba cuatro sujetos los cales a objeto de repeler la acción efectuaron varios disparos suscitándose de tal modo un intercambio de disparos. Por otra parte la defensa señala que de haberse producido el intercambio de disparos como es que los vidrios del vehículo no presentan rasgos de violencia, sin embargo este juzgador observa acta de inspección técnica de la cual se extrae que el guardafango del vehículo presenta rastros de concha de proyectil percutido por arma de fuego lo que tiene sentido y coherencia el momento en que el ciudadano que conducía el vehículo su intención era de la huir del sitio produciendo los otros sujetos dentro de vehículo disparos sin embargo los mismos fueron neutralizados una vez que son obligados a deponer las armas y bajados del vehículo; ahora bien tal situación tiene coherencia con el dicho de los testigos al señalar que los sujetos se encontraban fuera del vehículo. Con relación al delito de Porte ilícito de arma de fuego, en acta policial es señalado que al ciudadano R.E. le fue incautado un arma de fuego tipo revolver marca taurus, calibre 38 lo cual se halla acreditado con experticia técnica realizada a la misma, que al ciudadano Alcántara Rubén igualmente le fue incautado una pistola marca browning, calibre 9mm y que al ciudadano Villamizar Luis le fue incautado una pistola marca glock, calibre 9mm, todo ello perfectamente acreditado por experticia técnica realzada, de tal manera el hecho de haber sido incautado arma de fuego sin portar los mismos la debida documentación justifica la precalificación jurídica dada, no en cuanto al ciudadano P.A.M.. Respecto al delito de Robo Agravado de Arma de fuego el tribunal considera que del acta de reconocimiento en Rueda de Individuos el testigo reconocedlo fue conteste al señalar al ciudadano Villamizar Meza Luís fue la persona que lo despojó de su arma de reglamento, lo importante no es como dice el testigo reconocer sino la manera en como se dieron los hechos así como la seguridad como se expresa el testigo al momento de señalar al autor del hecho, cosa que el Tribunal percibió la seguridad con que señaló al sujeto que participo en el hecho en el cual fue víctima el testigo. No puede ser desvirtuado tal hecho con la presentación de boleto de viaje el cual solo señala el día de salida, mas no el de regreso cuando los hechos ocurrieron el día 03 de Julio de 2009, lo que si es trascendental fue que el testigo reconocedor fue enfático en señalar la persona señala fue quien lo despojó de su arma de fuego lo que evidentemente queda acreditada la calificación jurídica dada por el representante Fiscal del Ministerio Público. Finalmente, respecto al delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor no existen razones suficientes para acreditar tal delito toda vez que el testigo no estaba seguro en que la persona observada fue la que participó en el hecho, señalado que podría a ver sido, es decir, no mostró seguridad en el señalamiento de la persona por lo que este Tribunal desestima el delito de Robo Agravado de vehículo Automotor. De tal manera este Juzgado de Instancia en Funciones de Juicio admite los delitos de Robo Agravado en grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 80, primer aparte, ambos del Código Penal y Aprovechamiento de vehículo Automotor proveniente del Robo, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto o Robo de vehículo respecto al ciudadano ACOSTA MURCIA P.A.. En relación al ciudadano ROMERO PAREDES E.A., el Tribunal admite la precalificación de los delito de: Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionad en el artículo 277 del Código Penal, Robo Agravado en grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 80, primer aparte, ambos del Código Penal y Aprovechamiento de vehículo Automotor proveniente del Robo, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto o Robo de vehículo; en cuanto al ciudadano ALCÁNTARA R.R.D. se admite la precalificación de los delitos de: Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionad en el artículo 277 del Código Penal, Robo Agravado en grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 80, primer aparte, ambos del Código Penal y Aprovechamiento de vehículo Automotor proveniente del Robo, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto o Robo de vehículo; y finalmente, respeto al ciudadano VILLAMIZAR MEZA L.E., se admite la precalificación de los delitos de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionad en el artículo 277 del Código Penal, Robo Agravado en grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 80, primer aparte, ambos del Código Penal, Aprovechamiento de vehículo Automotor proveniente del Robo, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto o Robo de vehículo y Robo Agravado de Arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, no así el delito de Robo Agravado de vehículo Automotor.(…). CUARTO: En relación con la procedencia de la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público este Tribunal estima que si es procedente la imposición de la Medida Privativa Preventiva Judicial de la libertad, de conformidad con los artículo 250 , en todos sus ordinales y 251, ordinales 4º y 5º, ambos del Código Orgánico Procesal penal, porque del examen de las actuaciones que conforman la presente causa, en las que se establecen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, se observa que 1). Que se encuentra acreditado la presunta comisión de varios hechos Punibles, de acción Pública, de carácter grave porque lesionan bienes jurídicos esenciales de la sociedad, los cuales tienen asignado penas privativas de libertad. 2) Que existen fundados elementos de convicción. 3) finalmente, por cuanto existe una presunción razonable de peligro de fuga de conformidad con lo previsto en el artículo 251 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal en razón al comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior en la media que indique su voluntad de someterse a la persecución penal y a la conducta predelictual del imputado. En consecuencia el Tribunal impone a los acusados P.A.A.M., portador de la cédula de identidad Nº 13.366.293, de 31 años de edad, nacido en fecha 10/04/1978, en Ciudad Bolívar, de profesión u oficio Comerciante, residenciado en Av. Libertados, casa Nº 57, al lado de sub.-estación ELEBOL, la Paragua, E.A.R.P., portador de la cédula de identidad Nº 21.261.714, de 20 años de edad, nacido en fecha 09/08/1989 en Ciudad Bolívar, de profesión u oficio Minero, residenciado en Barrio José Antonio Páez, C/C Nueva Esparta, casa 51, bajando por la placita el Páez, a 7 casa del Mercal, R.D. ALCANTARA RICO, portador de la cedula de identidad Nº 19.534.934, de 21 años de edad, nacido en Ciudad Bolívar en fecha 05/03/1988, de profesión u oficio Obrero, residenciado en Barrio Antonio José de Sucre, calle J.G.H., casa S/N, al frente de un cuidada diario, detrás del club Galindo y L.E.V.M., portador de la cédula de identidad Nº 20.263.137, de 21 años de edad, nacido en Caracas en fecha 22/07/1988, de profesión u oficio Estudiante, residenciado en Barrio Guaricongo, calle Bonaire, casa Nº 18, por detrás del colegio Agupane, a dos casa la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 250, y artículos 251ordinales 4º y 5 todos, del Código Orgánico Procesal Penal . Ahora bien, respecto al sitio de reclusión, solicitó la palabra los abogados defensores quienes manifestaron “solicitamos al tribunal que acuerde un sitio de reclusión distinto a Vista Hermosa por cuanto nuestros defendidos han presentados problemas con algunos de los procesados que allí se encuentra. Es todo”, el Tribunal a los fines de salvaguardar la integridad física de los imputados oficiara al Director del Internado Judicial a fin de que informe respecto a las condiciones de permanencia de los mismos en dicho recinto carcelario, así como a la defensoría del pueblo a fin de que vele por la seguridad de los mismos…”

Contra la mencionada sentencia publicada en fecha 15/08/2009, por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, el Abog. J.G.M.D., actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano: E.A.R.P., anunció recurso de apelación de auto.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Contra la Sentencia antes referida, el Abog. J.G.M.D., actuando con el carácter de Defensor Privado de los ciudadanos: E.A.R.P., interpuso Recurso de Apelación por ante esta Corte de Apelaciones, estableciendo en su escrito recursivo, entre otras cosas, lo siguiente:

…Estando dentro de la oportunidad legal a que se contrae el Articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Articulo 447 Ordinales 4° y 7° Ejusdem, y por conducto de este Tribunal procedo a interponer y formalizar de forma fundada en recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 15 de Agosto de 2.009, y Auto fundado estimado Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, decretada en fecha 18 de Agosto de 2.009, por este Tribunal, en donde se le negó a mi defendido una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, de las contempladas en los artículos 256 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por la defensa quien alegó que no estaban llenos los extremos de la precalificación del delito de Robo Agravado en Grado de Tentativa, que tal tipo penal debía ser desestimado por el Tribunal Tercero de Control, lo hago de la siguiente forma: (…) En el caso que nos ocupa solamente el Juez, se limito a decir, nada más que una persona entro al banco y cuando vio una policía salio corriendo, sin motivar esa decisión, en relación al delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA. Ahora bien, para que se materialice el tipo penal de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, puesto que se trata de delito en cuya apreciación entra el factor de la intención que pudo tener autor, en la tentativa existe un principio de ejecución del acto o actos constitutivos del hecho punible, este comienzo de ejecución no es suficiente para producir el hecho dañoso y consecuencialmente para perpetrar al delito, puede ser suspendida por voluntad del propio agente o por un tercero. (…) Como medio de prueba señalo a la Corte de Apelaciones que solicite el expediente original al Tribunal Tercero de Control, cuya causa signada con el numero FP01-P-2009-6824, para acreditar el fundamento del presente recurso, a los fines de surta los efectos legales consiguientes. (…) En virtud de que, en la audiencia de presentación, de fecha 15 de Agosto de 2.009, y el auto fundado de fecha 18 de Agosto de 2.009, estimando Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, se observa evidencias violaciones sobre Garantías Constitucionales y normas procesales, ocurridas al momento que el Tribunal Tercero de Control, decretó Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, de decidir una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad solicitada por la defendida en la misma fecha, y que a toda luz se plasman en la redacción del fallo de autos (interlocutoria), Esta defensa considera que se ha vulnerado los artículos 250 Ordinales 1° y 2° y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, Por ello es que la apelada decisión tiene asidero en el articulo 447 Ordinales 4° y 7° Ejusdem. En razón de los motivos antes expuestos, solicito de esta Corte de Apelaciones, se sirva admitir el presente Recurso de Apelación, sustanciando conforme al artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y en definitiva, dictar sentencia declarándose CON LUGAR y consecuencialmente anulando el auto recurrido de fecha 15 de Agosto de 2.009, y el auto de fecha 18 de Agosto de 2009, y otorgarle a mi defendido E.A.R.P., una medida Cautelar sustitutiva de la privativa de libertad por no existir suficientes elementos de convicción para determinar que el imputado A.R.P., es autor o participe del delio de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, o en su defecto desestimar dicho delito. Hago el siguiente pedimento a esta Corte de Apelaciones, a los fines de que se ordene recluir al imputado E.A.R.P., en otro centro de Reclusión porque en el Internado Judicial de Vista Hermosa, su vida esta en peligro de muerte…

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACIÒN

De los argumentos del presentados por el Abog. W.F. OJEDA RODRIGUEZ representante del Ministerio Público, en contestación al Recurso de Apelación presentado por el Abog. J.G.M.D., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano: E.A.R.P., se estableció lo siguiente:

…Ciudadanos Magistrados alzada, se observa que la decisión dictada por el Juez de Control esta Ajustada a derecho por cuanto los imputados fueron aprehendidos en flagrancia, se observa que al salir el sospechoso de la entidad bancaria, al notar la presencia de un funcionario policial identificado como J.D.P.C., fue perseguido por la comisión policial, quienes se percataron que a tres cuadras de ese lugar se encontraban el vehiculo antes descrito con cuatro personas en su interior, por lo que procedieron a darle voz de alto a tripulantes del vehiculo, quienes lejos de acatar esa instrucción policial, efectuaron varios disparos con armas de fuego desde ese vehiculo, lo que provoco la reacción de la comisión policial quienes dispararon hacia ese vehiculo, impactando en la carrocería del mismo, logrando neutralizar la acción de estos ciudadanos, quienes se bajaron del vehiculo y tenían en su poder al momento de la dirección y al momento de su detención había, tres armas de fuego. Es evidente, que si estamos en presencia de un hecho punible descrito por esta representación Fiscal como es el ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en concordancia con el articulo 80 Ejusdem, y el mismo fue acordado en la en audiencia de presentación de flagrancia.(…) En fuerza a todo lo antes mencionado este Fiscal Segundo (E) del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial del Estado Bolívar, solicita muy respetuosamente a los dignos Magistrados que conforman esta Corte de Apelaciones, que el presente recurso sea declarado SIN LUGAR, por ser IMPROCEDENTE, y en consecuencia, se mantenga, FIRME, la Medida de la Privación Judicial de Libertad, de conformidad con el articulo 250, 251 del Código Orgánico Procesal Penal. En contra del imputado E.A.R.P. dictada en su oportunidad legal por el Tribunal Tercero de Control, en fecha (15) de Agosto de 2009…

DE LA PONENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados F.Á.C., M.C. y G.Q., asignándole la ponencia al primero de los mencionados siendo que con tal carácter suscribe el presente fallo.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACION

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se admitió y se esta en el lapso establecido para la resolución de la cuestión planteada.

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Revisadas las actuaciones que preceden, observa la Sala al pronunciarse en cuanto al escrito recursivo incoado por la Defensa Privada, que dicho censor en apelación formula como denuncia, el yerro del juzgador de la primera instancia al decretar la medida de coerción personal, consistente en Privativa Preventiva Judicial de la Libertad, en virtud de que a su criterio el caso se llevo bajo la violación de un debido proceso, toda vez que el Juez a quo solo tomo en cuenta el dicho de los funcionarios policiales aprehensores de los encausados, pues ello no se traduce como elemento de convicción suficiente para el decreto de la medida criticada; aunado a lo dicho, sigue indicando el quejoso, que “…el Juez no puede valorar el peligro de fuga ni el de obstaculización, sin pronunciarse primero sobre si no se ha comprobado la existencia de un hecho punible…”, indicando con ello que la medida de coerción personal decretada en contra del imputado de marras, le causo un gravamen irreparable, en razón de que si no existe la comprobación de un hecho punible mal podría acordársele tal medida, violentado con tal proceder el contenido del articulo 250 en sus ordinales 1º y 2º de la Ley Penal Adjetiva.

Precisado lo que antecede, se le hace necesario a este Despacho Superior acotar que, establece el artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal que “El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad (...) Dentro de las cuarenta y ocho hora siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa”; y asimismo el dispositivo 251, parágrafo primero Ejusdem, prevee “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativa de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva (…)” luego entonces, en nada comporta este mandato legal faculta al juzgador a someter a su criterio la declaración de la medida de coerción gravosa.

En cuanto a lo que se circunscribe a lo denunciado por el apelante, respecto a que mal pudo el tribunal de la primera instancia declarar la procedencia de la medida cautelar privativa de la libertad objetada argumentando entre sus basamentos el hecho que en el caso de marras el supuesto del parágrafo 1º y 2º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no se hallaban satisfecho, habida cuenta que el delito sindicádole no fue demostrado por el Ministerio Publico, este a saber el de Robo Agravado en Grado de Tentativa, con ello no se podría presuponer el peligro de fuga; bajo este contexto, se le advierte al apelante que el artículo 250 en su 3º numeral , condiciona el decreto de la privación de libertad a la apreciación de circunstancias del caso particular, del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación; apuntado esto, se verifica a todas luces que el peligro de fuga del que refuta el apelante, si bien es cierto en el caso en estudio no se encuentra acreditado conforme al dispositivo 251. Parágrafo 1º Ejusdem, el juzgador está facultado por el legislador para apreciar sino el peligro de fuga otras circunstancias como sería el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, como ocurre en la presente causa, donde el Tribunal de la Primera Instancia asume este supuesto para satisfacer el decreto de la medida de coerción personal impuesta, argumentado que “…En relación con la procedencia de la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público este Tribunal estima que si es procedente la imposición de la Medida Privativa Preventiva Judicial de la libertad, de conformidad con los artículo 250 , en todos sus ordinales y 251, ordinales 4º y 5º, ambos del Código Orgánico Procesal penal, porque del examen de las actuaciones que conforman la presente causa, en las que se establecen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, se observa que 1). Que se encuentra acreditado la presunta comisión de varios hechos Punibles, de acción Pública, de carácter grave porque lesionan bienes jurídicos esenciales de la sociedad, los cuales tienen asignado penas privativas de libertad. 2) Que existen fundados elementos de convicción. 3) finalmente, por cuanto existe una presunción razonable de peligro de fuga de conformidad con lo previsto en el artículo 251 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal en razón al comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior en la media que indique su voluntad de someterse a la persecución penal y a la conducta predelictual del imputado…”; apuntado ello, se entiende abatida la delación del recurrente, siendo que el tribunal de la causa, advierte su proceder cónsono a razones de hecho y Derecho; así entonces, halló entonces el jurisdicente que concurren los requisitos para la procedencia del régimen cautelar impuesto, evidenciándose del texto de la providencia jurisdiccional objeto de apelación, que impetuosamente, el juez quien preside el tribunal donde cursa el presente sumario penal, determinó sustentables elementos de los que deviene el actuar asumido por este.

Prendado a lo expuesto, se estima que los elementos de convicción ventilados ante el Juzgador, despiertan suspicacia en la convicción del A Quo respecto a la posible vinculación del imputado con los co-imputados con el caso bajo examen, y la cual bien pudiere ser desvirtuada en posterior fase intermedia y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal de los imputados de autos.

De igual manera, se inscribe que ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, como la de fecha 12-07-2007, Exp. 07-0810, emitida bajo la ponencia de la Magistrada Dra. L.E.M.L., que:

(…) la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado (…)

En síntesis, la actividad que realiza el juzgador al decidir, si bien debe ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, le confiere un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual puede interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar (…)

. (resaltado de la sala)

Al respecto, debe destacar esta Superior Instancia, que la privación de libertad en esta etapa procesal no se puede estimar como un gravamen irreparable, porque el decreto de la privación de libertad en esta etapa procesal, puede ser apelada, revocada o puede solicitarse la sustitución de la medida privativa por una menos gravosa, es decir, no es irreparable. Tal y como señala el maestro Couture, “el gravamen irreparable es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido". Además de ello, estamos ante una Audiencia de Presentación, es decir, la etapa inicial del proceso, donde no se ha presentado aún un acto conclusivo, una acusación o una querella, siendo la Audiencia Preliminar el momento que señala el recurrente, de acuerdo a uno de los supuestos aludido como causal de recurso. En igual orientación, hablando sobre en que consiste el gravamen irreparable apunta Henríquez La Roche, citado por el autor Rivera Morales, que “el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como Gravamen Irreparable una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es Irreparable”; por ello no se puede hablar de gravamen irreparable el decreto de una medida privativa preventiva judicial de la libertad, cuando existen suficientes elementos de convicción para que se active la procedencia de la medida antes descrita.

Ahora bien, en cuanto a la violación de los derechos constitucionales y legales de su patrocinado que denuncia el recurrente, por no ser su defendido presumido inocente, se hace imperioso a esta Sala Colegiada, traer a colación criterio de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, en sentencia Nº 1998 de fecha 22-11-006, la cual señala:

…Si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Uno de dichos supuestos es la orden judicial, la cual constituye una garantía inherente e ineludible al mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, en la privación judicial preventiva de libertad -o prisión provisional- regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, siendo ésta la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, así como en el Código Orgánico Procesal Penal (sentencia n° 2.426/2001, del 27 de noviembre, de esta Sala), de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva. En este orden de ideas, y como lo ha afirmado el Tribunal Constitucional español, la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano (STC 47/2000, del 17 de febrero). Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate…

(Resaltado de la Sala).

En este punto, esta Sala Única, considera que el auto impugnado y el proceso aplicado en el presente caso no vulneran ningún principio de orden legal ni constitucional, siendo en su lugar, el más coherente en razón de los tramos de la investigación penal que se han ido conjeturando hasta ahora, más aún, cuando en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido; y cuando aún por el antitético no se ha concluido el procedimiento preparatorio sino que se está al inicio de una investigación donde se cuenta con los presupuestos mínimos para proceder a colocar a la disposición del órgano jurisdiccional a unos ciudadanos que presuntamente se encuentran inmersos en la comisión de un hecho punible.

Por las razones ut supra señaladas se le hace menester a esta Sala Única declarar Sin Lugar la apelación interpuesta; en consecuencia, se CONFIRMA el mentado fallo recurrido.- Así se declara.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara: Sin Lugar la apelación interpuesta por el ABOG. J.G.M.D., actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano imputado E.A.R.P., en la causa signada con la nomenclatura del Tribunal de Primera Instancia N° FP01-P-2009-006824 y numero de este Tribunal Superior Nº FP01-R-2009-000268; por su presunta participación en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Vigente, en concordancia con el articulo 80 Ejusdem, APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULOS PROVENIENTES DE HURTO O ROBO, previsto y sancionado en el articulo 9 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Articulo 277 del Código Penal.

Como consecuencia de lo anterior se CONFIRMA el fallo dictado en fecha 15/08/2009, emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, donde decreto en contra del ciudadano ut supra Medida Privativa Preventiva Judicial de la Libertad, conforme a lo establecido en el articulo 250 y 251 ambos de la Ley Penal Adjetiva.

Publíquese, diarícese y regístrese.-

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los (18) días del mes de Septiembre del año Dos Mil nueve (2009).

Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

EL JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABOG. F.A.C..

(PONENTE)

Las juezas superiores,

ABOG. G.Q. GONZALEZ.

ABOG. M.C. ACERO .

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. N.G..

FAC/MCA/GQG/NG/Alejandra/gildat*

FP01-R-2009-000268

Numero de la Resolución FG012009000490