Decisión nº 99 de Tribunal Tercero de Protección del Niño y Adolescente de Zulia (Extensión Maracaibo), de 29 de Abril de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SALA DE JUICIO - JUEZ UNIPERSONAL No. 3

Expediente: 17.927.

Parte demandante: J.P.M.H., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad N° V-10.330.867.

Parte demandada: B.M.B.M., venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad Nº V-12.079.963.

Niños: x.

Juicio principal: Modificación de Custodia.

Motivo: Medidas preventivas.

PARTE NARRATIVA

I

Consta en los autos demanda contentiva de Modificación de C.d.n. x y Privación de C.d.n. x; incoada por el ciudadano J.P.M.H., antes identificado, en contra de la ciudadana B.M.B.M., antes identificada.

A dicha demanda se le dio entrada en fecha 31 de enero de 2011, el Tribunal dictó despacho saneador y fue admitida posteriormente en fecha 09 de febrero de 2011, ordenándose: 1. La citación de la demandada; 2. la notificación del Fiscal del Ministerio Público; y 3. Oír la opinión de los niños de autos.

En fecha 21 de febrero de 2011, fue agregada a las actas del expediente la boleta donde consta la notificación del Fiscal Trigésimo del Ministerio Público.

En fecha 22 de marzo de 2011, el Alguacil natural del Tribunal dejó expresa constancia de su traslado a fin de practicar la citación de la ciudadana demandada, sin poder practicarla.

Seguidamente, en fecha 25 de marzo de 2011, la abogada en ejercicio M.C.A.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 83.641, quien actúa con el carácter de apoderada judicial del ciudadano x, plenamente identificado; consignó nuevo escrito de reforma de demanda.

Por auto de fecha 28 del mismo mes y año, el Tribunal admitió dicha reforma de demanda, actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC).

Mediante escrito consignado en fecha 06 de abril de 2011, suscrito por la abogada en ejercicio M.C.A.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 83.641, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandante, solicita textualmente lo siguiente:

… 1.- Le conceda a mi representado J.P.M.H., medida de custodia provisional de sus dos (2) hijos, x mientras dure el proceso y se dicte sentencia en el mismo, por cuanto el primero de los niños antes nombrados convive con su progenitor desde hace tres meses y medio (3 ½) y el otro, ha sido trasladado de manera ilícita a otra ciudad. 2.- Medida Innominada de Prohibición de Retiro de Documentos necesarios para inscribir a los niños en una institución educativa distinta a la Unidad Educativa Colegio Bellas Artes. 3.- Medida Innominada de permanencia de los niños x en la Unidad Educativa Colegio Bellas Artes. 4.- Medida Innominada de Restitución de Bienes propiedad del niño x, tales como: ropa, juguetes, uniformes, útiles escolares y zapatos para garantizarle un nivel de vida adecuados…

. Anexo al escrito consignó informe psicológico (incompleto) realizado al núcleo familiar x.

Por auto de fecha 12 de abril de 2011, este Tribunal antes de pronunciarse respecto a la solicitud de las medidas provisionales, ordenó: 1. escuchar al niño x, a los fines de que ejerciera su derecho a opinar y a ser oído de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA, 2007), en concordancia con el numeral 3ero de la Orientación 4ta de las Orientaciones sobre las garantías del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimiento judiciales; y 2. Consignar el informe original y completo realizado por la psicóloga M.V., cuyas copias simples fueron consignadas junto con el escrito de solicitud de medidas. Rielan a los folios 6, 7 y 8 de la pieza de medidas.

En fecha 12 de abril de 2011, acudió a este Tribunal el niño x y ejerció el derecho a opinar y ser oído, quien expuso: “yo se que estoy aquí porque mi mamá se quiso ir a vivir a Barquisimeto porque aquí estaba sola y no tenía a nadie de su familia porque todos son de allá y ya ella y mi papá se divorciaron cuando yo tenía 7 años. Cuando ella me dijo que se iba a Barquisimeto, me explicó que como ya yo era bastante grande, podía decidir con quien me quería quedar, pero que mi hermanito por ser chiquito, sí se lo iba a llevar porque él no podía decidir. Ella se fue como para el 15 de diciembre del año pasado y me volvió a repetir que con quien quería quedarme, recuerdo que fue en esa fecha porque estábamos en T.R.. En una oportunidad mi mamá me dijo que nos íbamos a Barquisimeto y nos fuimos a ver colegios y luego fuimos a la playa. En esa oportunidad yo vi como era la ciudad y los colegios y no me gustaron. Luego nos regresamos. Entonces cuando ella decidió que sí se iba a Barquisimeto, yo le dije que prefería quedarme con mi papá. Ella lloró y yo también, porque me pegó el llanto. Eso fue cuando yo estaba en el colegio y me llamaron por micrófono y me dijo que si quería me iba con ella, pero le dije que no. A mi no me gustaban algunas cosas de mi mamá como por ejemplo que a veces me dejaba mucho tiempo con la señora del servicio, se iba como a las 7 de la noche y llegaba muy tarde porque cuando llegaba ya yo estaba dormido. También fumaba dentro de la casa y ese olor es muy fuerte para mí. Yo preferiría estar con mi papá, pero que mi hermano esté conmigo, yo me siento más seguro estando con mi papá porque ahí me quedo con su esposa, en cambio cuando estaba con mami me dejaba con la señora de servicio. Mi mamá se llevó todas mis cosas, ropa, juguetes, zapatos; el día que le dije que me quería quedar con papi, el Juez le dijo a ella que me tenía que devolver todas mis cosas y ella dijo que al día siguiente me las daba, pero llegó el día y fui a su casa y ya se había llevado todo, sólo quedo mi patineta y una lámpara. A mi me gustaría visitar yo a mi mamá en Barquisimeto, porque allá están casi todos mis primos. Me gustaría ir por ejemplo en algunas vacaciones, pero mi cumpleaños que es en agosto sí me gustaría pasarlo con mi papá y después ir a visitar a mi mamá. Mi mamá me ha pegado sólo 2 veces con la correa y nunca más, a mi hermanito también le pegó, esa vez sí nos portamos mal pero no tanto. A mi gustaría que mi hermano y yo viviéramos juntos con mi papá. Algo que tampoco me gusta es que mi mamá no deja que mi papá hable con mi hermanito, las veces lo ha podido hacer es porque yo lo llamo y se lo paso, porque cuando mi papá llama a mi mamá para hablar con x ella no responde”.

Luego, a través de escrito de fecha 15 de abril de 2011, suscrito por la apoderada judicial de la parte demandante, fue consignado el informe psicológico original y completo.

Mediante escrito de fecha 15 de abril de 2011, la abogada M.C.A.R., actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandante, solicitó la citación cartelaria de la demandada.

Por diligencia de fecha 28 de los corrientes, el abogado J.M.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 22.872, consignó poder que le fue otorgado por la demandada y se dio por citado. En la misma fecha, mediante diligencia agregada en la pieza de medidas solicitó al Tribunal que se abstenga de pronunciarse sobre las medidas hasta tanto no hayan sido oídas ambas partes y se tenga plena certeza de los hechos controvertidos.

Con estos antecedentes, consignados como fueron los recaudos solicitados y escuchada como fue la opinión del niño x; este Juez Unipersonal N° 3, pasa a pronunciarse sobre la solicitud de las medidas preventivas solicitadas, previa las siguientes consideraciones:

II

CONSTA EN ACTAS

• Copias certificadas de las actas de nacimiento correspondientes a los niños x, documentos en los que consta la filiación existente entre los ciudadanos J.P.M.H. y B.M.B.M., antes identificados, con los mencionados niños.

• Copia certificada de la sentencia de divorcio dictada por el Despacho del Juez Unipersonal N° 4 de esta Sala de Juicio, que declaró disuelto el vínculo matrimonial entre los ciudadanos J.P.M.H. y B.M.B.M., antes identificados, y fijó las instituciones familiares de los niños x.

• Copia certificada del informe psicológico emanado del Programa por la Unidad Familiar (PROUFAM), realizado por la psicóloga M.V., expedidas por el Despacho del Juez Unipersonal N° 1 de esta Sala de Juicio, del cual se observaron los siguientes resultados: “- Según las pruebas aplicadas y lo observado en consulta, J.P.M.H. presenta una tendencia adecuada y equilibrada entre asociaciones y síntesis en las ideas, es una persona dinámica, activa y persistente, que asume la ambición, que le da mucha importancia a sus metas, es objetivo y autocentrado, busca satisfacer sus necesidades pero tienes problemas para conocer las del otro. Presenta altos niveles de ansiedad, tendencia hacia la ingenuidad y honestidad, es emocionalmente torpe, natural y confiado. Es terco, competitivo, influye fuertemente sobre los demás, es líder democrático, pero si se va a los extremos se vuelve autoritario, déspota, imponente y de pensamiento libre e independiente, trabaja a su ritmo. Presenta un nivel intelectual por encima del promedio en contraste con su grupo de referencia. – En cuanto a B.M.B.M., las pruebas aplicadas y lo observado en consulta muestra tendencias a exponerse de manera narcisista o histriónica, en tanto muestra una necesidad de autoafirmación, una fuerte tendencia al contacto con los otros y hacia la importancia que tienen las emociones. Así mismo, se le dificulta canalizar de manera adecuada la energía vital e impulsos comportamentales, puede tener inmadurez afectiva e interpersonal, es una persona persistente, que asume la ambición, que le da mucha importancia a sus metas, los problemas se abordan de forma práctica y presenta formas de afrontamiento adecuadas. Su nivel intelectual se encuentra por encima del promedio en contraste con su grupo de referencia. – Por otro lado, x (hijo), presenta un nivel de funcionamiento congnitivo enmarcado en la clasificación de “definitivamente superior al término medio” lo que establece que está a un nivel superior del 90% de los niños de su grupo de referencia. A nivel visomotor mantiene una edad entre 8 años 6 meses y 8 años 11 meses, por lo que refiere un atraso de 1 año aproximadamente. A nivel emocional, presenta indicadores asociados a ansiedad, retraimiento, timidez y sentimientos de inmobilidad o indefensión. En cuanto a la problemática actual, x refiere que desea permanecer en Maracaibo con su padre y sus actividades actuales, siguiendo con su rutina diaria. El niño demuestra querer a su madre pero que ella no le da la atención que actualmente su padre le provee, dice que la disciplina en casa de su padre es (bien) en comparación con la de su madre, si hace alguna travesura prefiere decírselo a su padre puesto que él lo reprende pero no tan fuerte. – x, por su parte, dentro de consultas se mostró poco interesado y comunicativo, rehusándose a participar en el proceso evaluativo y terapéutico dando poca información y refiriéndose siempre a salir del consultorio. Sin embargo, a través de las interacciones con la madre, xdesea y necesita a la misma para su día a día refiriendo “estoy enamorado, nos vamos a casar” lo cual describe que por su edad, su apego está en proceso de resolución, es decir, actualmente necesita interactuar con su madre para satisfacer sus necesidades emocionales y sociales, para así optimizar su desarrollo en todas sus áreas de funcionamiento. En contraste a esto, x refirió que las directrices disciplinarias de la madre pueden llegar al maltrato físico puesto que afirma “me pega cuando me porto mal, me regaña duro”. Por otro lado, disfruta de su convivencia con sus primos y su nuevo hogar en San Felipe, sin embargo refiere extrañar significativamente a su padre por lo que desea compartir con él más a menudo. - Durante el proceso de mediación ambas partes siguieron las normas establecidas y cumplieron con los parámetros planteados. Se demostró que ambas partes tienen dos versiones diferentes al momento de relatar los eventos que ocasionaron la actual disputa, ambos responsabilizan al otro por lo ocurrido. Durante este proceso, se establecieron las peticiones de cada parte de las cuales ninguna fue tomada en consideración por la contraparte. El resultado de la sesión de mediación ha sido poca, ambos fueron renuentes al comprometer alguna de las peticiones y se negaron a buscar una resolución ganar-ganar.

PARTE MOTIVA

I

Observa este Órgano Jurisdiccional que en el caso de autos, el extremo activo del proceso, ciudadano J.P.M.H., a través de su apoderada judicial, ha solicitado:

1. - Que se le conceda la custodia provisional de sus dos (2) hijos, xmientras dure el proceso y se dicte sentencia en el mismo, por cuanto el primero de los niños antes nombrados convive con su progenitor desde hace tres meses y medio y el otro ha sido trasladado de manera ilícita a otra ciudad.

2. - Que se decrete medida innominada de prohibición de retiro de documentos necesarios para inscribir a los niños en una institución educativa distinta a la Unidad Educativa Colegio Bellas Artes.

3. - Que se decrete medida innominada de permanencia de los niños x en la Unidad Educativa Colegio Bellas Artes.

4. - Que se decrete medida innominada de restitución de los bienes propiedad del niño x, tales como: ropa, juguetes, uniformes, útiles escolares y zapatos para garantizarle un nivel de vida adecuado.

Ahora bien, es importante tener en cuenta que al artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (en adelante CRBV) establece: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (…) los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley”.

El artículo 78 ejusdem consagra que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta su protección integral, tomando en cuenta su interés superior en la toma de decisiones que les conciernan.

En el mismo sentido, el artículo 76 constitucional consagra que “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”.

A la misma vez, la Convención sobre los Derechos del Niño prevé en el artículo 9.3: “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño, que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.

Y en el artículo 18.1: “Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y del desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño”.

En la misma sintonía, el artículo 5 de la LOPNNA (2007) prevé obligaciones generales a la familia y el principio de igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes así:

La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.

El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia

(subrayado agregado).

En las mencionadas normas constitucionales y legales se acogen los principios fundamentales de la Doctrina de la Protección Integral, donde se evidencian, entre otros, los principios del niño como sujeto pleno de derechos, interés superior del niño, corresponsabilidad Estado - familias - sociedad, y el derecho que tiene todo niño, niña y/o adolescente de ser criado en una familia.

Asimismo, especialmente en el primer aparte del artículo 76 de la CRBV y 5 de la LOPNNA (2007), se consagra el principio de co-parentalidad o parentalidad compartida de las relaciones familiares, de acuerdo con el cual ambos padres tienen la responsabilidad indeclinable e irrenunciable de darles protección integral a sus hijos y de velar por su educación y crecimiento.

En este orden de ideas, la LOPNNA (2007) tiene como objetivo fundamental garantizar a los niños y adolescentes el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (entre éstos, los que ella misma consagra); a través de la protección integral que el Estado, las familias y la sociedad les deben brindar según lo establecido en su artículo primero (1°).

Entre estos derechos consagra:

Artículo 25: “Derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos:

Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cual fuere su afiliación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior

.

Artículo 26: “Derecho a ser criado en una familia: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen (…) La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, compresión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes”.

Artículo 27: “Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”.

Todo este preámbulo conlleva a afirmar que es innegable que los niños x, tienen todo el derecho a ser cuidados por su padre y por su madre, a vivir, ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen, a mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores, a la educación, a un nivel de vida adecuado, entre otros derechos cuyo ejercicio sólo está limitado cuando se contradiga el interés superior.

De igual forma se puede asentar que, de pleno derecho, los ciudadanos J.P.M.H. y B.M.B.M., antes identificados, tienen iguales derechos y deberes en lo que respecta a los cuidados, crianza, educación y formación de sus hijos, por lo que ambos pueden y deben amar, criar, formar, asistir, educar, vigilar, mantener, asistir material, moral y afectivamente, orientar moral y educativamente, tienen facultades de corrección; lo que deviene como ejercicio directo de la P.P. y de la Responsabilidad de Crianza, ambas irrenunciables.

II

En otro orden de ideas, ya en cuanto a las medidas preventivas, el objeto fundamental de las medidas cautelares -sobre esto coincide la Doctrina- es garantizar la efectividad práctica de las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales, por lo que se puede decir que no son un fin en sí mismas sino que, son un instrumento que están al servicio del proceso principal para asegurar las resultas de tal proceso y avalar de esta manera el eficaz funcionamiento de la justicia o como bien dice el Dr. J.M.A. son un instrumento del instrumento.

En el caso de autos, por tratarse de un juicio relacionado con el ejercicio de la custodia como contenido de la Responsabilidad de Crianza, de acuerdo con lo previsto en el artículo 681 de la LOPNNA (2007), el procedimiento aplicable rationae temporis es el procedimiento especial previsto en los artículos 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (en adelante LOPNA, 1998), cuyo artículo 512 faculta al juez para decretar las medidas provisionales que considere convenientes con la finalidad de resguardar, mientras dura el juicio, los derechos y garantías de los niños, niñas y/o adolescentes, de la siguiente forma:

Medidas Provisionales: El juez, al admitir la solicitud correspondiente, puede disponer las medidas provisionales que juzgue más convenientes al interés del niño o del adolescente, previa apreciación de la gravedad y urgencia de la situación. Puede asimismo decretar medida de prohibición de salida del país, la cual se suspenderá cuando el afectado presente caución o fianza que, a juicio del juez, sea suficiente para garantizar el cumplimiento de la respectiva obligación

(negritas agregadas).

Como se observa, se trata de una facultad del Juez de Protección y para que proceda el decreto de las medidas provisionales es necesario apreciar previamente la gravedad y urgencia de la situación.

En ese sentido, de acuerdo con la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia -asumida por este Tribunal-, para que proceda el decreto de las medidas provisionales de carácter cautelar se requiere que se demuestre la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes, a saber, que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo; y, que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama (Sentencia N° 355 de fecha 7 de marzo de 2008),

Igualmente, la jurisprudencia pacífica y reiterada del M.T. se ha orientado en señalar:

(...) no significa que puedan hacerse a un lado los requisitos a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), ya que es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama; tanto es así, que la citada norma fue invocada por el solicitante, conjuntamente con el artículo 599, ordinal 2º eiusdem.

En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama

(Sentencia Nº 00636 del 17-4-2001, Sala Político Administrativa).

Ahora bien, de acuerdo con lo establecido en el artículo 588 del CPC, comprobados los extremos exigidos por el artículo 585 ejusdem, el Juez puede decretar las medidas preventivas allí previstas en todo estado y grado de la causa. Esto significa dos situaciones: - que puede decretarlas inclusive al admitir la demanda; y que su decreto es potestativo, tal como lo señala el artículo 23 del mismo Código y el citado artículo 512 de la LOPNA (1998), por lo que pasa este Tribunal a verificar la existencia de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares solicitadas:

En relación con la presunción del Derecho y la apariencia de buen derecho, de acuerdo con la jurisprudencia supra citada, la confirmación de este requisito “consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado”. En ese sentido, tal como supra se señaló, estando demostrado en las actas de nacimiento el vínculo filial que une a los niños x, con los ciudadanos J.P.M.H. y B.M.B.M., antes identificados, ambos de pleno derecho tienen igualdad de derechos y obligaciones en lo que respecta a los cuidados, crianza, educación y formación de sus hijos, ya que esos deberes y derechos devienen de la titularidad y ejercicio de la P.P. y de la Responsabilidad de Crianza, ambas irrenunciables, por lo que no cabe los progenitores pueden ejercer la custodia de sus hijos.

Empero, de un análisis preliminar de las documentales consignadas junto con el libelo de la demanda, se aprecia que en por sentencia judicial la progenitora tiene atribuido el ejercicio de la custodia de sus hijo, cuyo ejercicio es la pretensión principal del progenitor, quien alega de que hecho ya ejerce la del niño x

Con respecto al segundo requisito, referido al peligro en la mora, es decir, que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, a juicio de este Sentenciador no se encuentra acreditado, ya que según lo alegado en el libelo y en la solicitud de medidas, actualmente la c.d.n. x es ejercida por la progenitora, mientras que la del niño x es ejercida de hecho por el progenitor, pero ello por si solo no implica bajo ningún concepto que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ni consta en actas un documento que examinado a priori cree la convicción de que existe una violación grave de los derechos y garantías de los niños de autos, más allá de aquella propia que genera la situación de ruptura y separación de los padres y el grupo familiar.

Por otra parte, se aprecia de las actas que la solicitud de medidas realizada por la parte actora busca el mismo fin que la sentencia definitiva que ponga fin a la presente demanda, cual es que le sea otorgada al ciudadano J.P.M.H. la custodia legal de sus menores hijos x.

Por esta razón resulta pertinente señalar y acoger el criterio que la sentencia No. 138 de fecha 13 de octubre de 2005, dictada por la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, sentó: “…considera esta Sala necesario señalar, que por intermedio de la medida cautelar no pueden pretender los recurrentes que el juzgador otorgue, en forma previa, exactamente lo mismo que se pide en el fondo, ya que de hacerlo, el juzgador incurriría en un prejuzgamiento del mérito de la causa, extralimitándose en consecuencia del carácter preventivo – no restablecedor – de la medida cautelar innominada, además de la circunstancia de que con ello el juicio principal, en sí mismo, dejaría de tener sentido”.

En el mismo orden de ideas, el autor R.O.O., en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”, expone: “Homogeneidad pero no Identidad con el Derecho Sustantivo”. “El maestro E.G.d.C. magistralmente ha explicado que un elemento básico de toda medida cautelar es la homogeneidad pero no la identidad entre la medida que se pide y el derecho sustantivo deducido en el proceso. Ciertamente si no se diera esta homogeneidad – dice el maestro español – la medida cautelar sería ineficaz, pues no se aseguraría la futura ejecución de la sentencia, que es lo que se pretende con ella. Ahora bien, si esta homogeneidad fuera tan absoluta que la medida cautelar llegara a identificarse con el derecho sustantivo cuya tutela se pide, se concluiría en el extremo opuesto, es decir, en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito. En este caso, la medida dejaría de ser cautelar y se convertiría en una auténtica medida ejecutiva, se obtendría una ejecución adelantada, o sin título suficiente para la misma.” (1997, p 472).

Así pues, con fundamento en los criterios antes citados, considera este Sentenciador que existe identidad entre la solicitud cautelar de conceder al progenitor demandante la custodia provisional de los niños x, mientras dure el proceso y se dicte sentencia; con la pretensión principal del progenitor-demandante que es ejercer -por atribución judicial- la custodia de sus hijos que actualmente tiene atribuida la progenitora-demandada, lo que en el fondo puede causar confusión entre el decreto una medida cautelar y otorgar sobrevenidamente una ejecución de la sentencia de mérito, lo cual, si bien en el hipotético caso que el progenitor resulte victorioso sería como confirmar la situación de hecho generada por la medida cautelar; en el caso contrario -que hipotéticamente sea la progenitora resulte victoriosa- significaría causar más inestabilidad y perjuicios a los niños de autos mientras durante el iter procedimental.

Al respecto, es pertinente recordar y señalar que de acuerdo con el análisis del artículo 360 de la LOPNNA (2007) para que el ejercicio de la custodia se modifique, se requiere la demostración en el juicio de determinados supuestos legales y de circunstancias de hechos que comprueben la existencia de amenazas o violaciones de los derechos de los niños o demostrar cuál progenitor es más idóneo o está más apto para ejercerla, pero esto no puede ser motivo de discusión y demostración en el procedimiento cautelar, sino en el juicio principal.

Por otra parte, si se da por sentado que los progenitores tienen residencias separadas y que existe contienda por la atribución de la custodia, a juicio de este Juez Unipersonal decretar las medidas de permanencia de los niños x en la Unidad Educativa Colegio Bellas Artes y de prohibición de retiro de documentos necesarios para inscribir a los niños en una institución educativa distinta al referido colegio, en vez de brindar protección a los intereses de los niños, lo que puede es propiciar una eventual violación de su derecho a la educación (Vid. arts. 102 de la CRBV y 53 de la LOPNNA) e incumplimiento de las obligaciones que el padre y la madre para la satisfacción de la educación de sus hijos (Vid. art. 54 de la LOPNNA), es decir, generar perjuicios adicionales a aquellos ya propios o típicos que genera la situación familiar que se aprecia preliminarmente en el informe psicológico consignado y que por sí solo no demuestra el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo que ha de recaer en la presente causa, en donde se examinarán a profundidad los alegatos y pruebas de las partes para declarar procedente o no la pretensión principal del progenitor-demandante cuya satisfacción no se puede otorgar con un decreto cautelar. Así se declara.

PARTE DISPOSITIVA

DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio, Juez Unipersonal Nº 3, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley resuelve:

Niega el decreto de las medidas cautelares solicitadas por el progenitor-demandante, ciudadano J.P.M.H., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad N° V-10.330.867, por intermedio de su apoderada judicial, la abogada en ejercicio M.C.A.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 83.641. Así se decide.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio, Juez Unipersonal Nº 3, a los veintinueve (29) días del mes de abril de 2011. Año 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Unipersonal Nº 3 (Provisorio), La Secretaria,

Abg. G.A.V.R.A.. C.A.V.C.

En la misma fecha se registró la anterior resolución en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Sala de Juicio bajo el Nº 99. La Secretaria,

Expediente 17.927.

GAVR/dayana