Decisión nº PJ064200700107 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 27 de Mayo de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Maracaibo, veintisiete (27) de Mayo del año 2008

197° y 149°

ASUNTO: VP01-R-2008-0000247.-

DEMANDANTE: M.A.R.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 5.044.486, domiciliado en esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia.

Apoderados Judiciales de la Parte Demandante: M.Á.L.M. y JOANDERS J.H.V., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 108.385 y 56.872 respectivamente.

DEMANDADA: CERVECERÍA REGIONAL, C.A sociedad mercantil, debidamente registrada bajo el numero 320, del extinto Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y el Comercio del Estado Zulia, en 14 de mayo de 1929, bajo el No. 320, cuyos registros actualmente son llevados ante el Registro Mercantil Primero del Estado Zulia.

Apoderados Judiciales de la Parte Demandada: M.R.D. y D.R.D., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 103.051 y 51.623, respectivamente

Motivo: Beneficio de Jubilación y otros conceptos laborales.-

Remitidas las actuaciones que conforman este asunto a este Juzgado Superior Quinto en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, en contra de la decisión de fecha 10 de abril del año 2008, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio incoado por el ciudadano M.A.R.S., ya identificado, en contra de la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANONIMA CERVECERIA REGIONAL por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Ahora bien, en fecha veinte (20) de Mayo del año 2008, este Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; celebró audiencia pública y contradictoria, donde las partes expusieron sus alegatos, y de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo esta Alzada pronunció el fallo de forma oral, debiendo reproducir por escrito en los siguientes términos.

Alegatos de las Partes en la Audiencia de Apelación

Parte Actora

El día trece (13) de mayo del año 2008, la parte actora por medio de sus apoderados judiciales en la audiencia de apelación expone lo siguiente:

…nosotros recurrimos parcialmente en la sentencia en virtud de que la demanda consta de tres pedimentos uno es una diferencia de prestaciones sociales, otro es un derecho a jubilación, y el daño moral que considera que se le causa por ser victima de su patronal la Cervecería Regional en efecto quedaron demostradas en actas las diferencias salariales y por ende una diferencias sobre las prestaciones sociales igualmente quedo evidenciado de una forma muy clara, muy inteligible que desarrolla el Dr. Neudo Ferrer explicando a través de la sentencia en que consiste el abuso del daño moral… y en función de eso estima el calculo para determinar por efecto de daño moral en la cantidad de 279.000.000,00 millones de Bolívares debiéndose ratificar la sentencia en estor puntos ya que este trabajador tenia mas de treinta y tres años de servicio en la empresa y cuando esta en función del tiempo en espera de una jubilación… El punto de nuestra apelación es que si el accionante no cumplió con alguna de las causas de despido… y que es justo que se le conceda en derecho a la jubilación en función del tiempo que desempeño así como todos los meritos.. que se le otorga el daño moral, la diferencia de las prestaciones sociales pero no la jubilación

Parte demandada

…Cervecería Regional reconoce que incurrió en un acto ilegal circunscrito en el articulo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de que despidió injustificadamente al demandante a pesar que el demandante gozaba de estabilidad laborar …hay que analizar cuales son las consecuencias jurídicas que se derivan de ese hecho el despido injustificado siendo solo el pago del 125 de la Ley Orgánica del Trabajo siendo esto debidamente cancelado por la demandada, este hecho no puede dar lugar a otra consecuencia jurídica diferente…no es posible que por haber sido jubilado un supervisor van a estar jubilados todos los supervisores…el tribunal calculo fue lucro cesante y lo que se esta solicitando es daño moral …pedimos que se declare sin lugar la demanda así como anunciamos ultrapetita por haber otorgado otros conceptos que no fueron discutidos en el proceso…la convención colectiva dice expresamente que la misma solo será aplicable al personal de nomina diaria… la situación esta que el trabajador no tenia derecho a la jubilación…que tiene que concurrir los dos elementos 20 años de servicio y 55 años de edad faltaba uno de los elementos concurrentes

Fundamentos de la Parte actora: El día 28 de septiembre del año 1972, comenzó a prestar sus servicios como obrero en el área de embotellado de la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA CERVECERÍA REGIONAL (C.A. CERVECERÍA REGIONAL), que en fecha 14 de mayo del año 1.929 fue ascendido al cargo de “relevante del asistente de Montacargas, y en el año 1974 fue promovido al cargo de Chofer de montacargas. Que el 12 de abril del año 1993, fue notificado de “la oficialización” de su ascenso, con vigencia desde el 24 de diciembre de 1992, y esto por medio de carta suscrita y entregada a él, por la Jefe del Departamento de Desarrollo Organizacional y Remuneración. Que su último salario básico fue la cantidad de UN MILLÓN TRESCIENTOS VEINTE MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 1.320.000,oo). Que fue despedido injustificadamente, en fecha 01 de septiembre del año 2006. Que para el momento de su despido injustificado tenía 33 años, 11 meses y 14 días de servicios (que en realidad se traduce a 34 años, 12 meses y 13 días al sumarle el preaviso omitido, estando a ocho meses y dos semanas de cumplir 35 años de labor ininterrumpida y con ello lograr disfrutar del beneficio de jubilación. Que la ex patronal ha violentado las más elementales normas constitucionales y de pautas preestablecidas para con sus trabajadores, y esta afirmación en razón de que ha pretendido socavar sus derechos como trabajador de la empresa. El accionante manifiesta que garantía tenemos de que ésta, no se convierta en una práctica reiterada por las empresas obligadas por contrato colectivo a conceder la Jubilación a sus trabajadores, esperar a que les falte poco tiempo para cumplir con los requisitos para optar a la jubilación, despedir al trabajador pagando una simple indemnización contemplada en la ley. Afirma, que en distintas convenciones colectivas no se utiliza un factor rígido en cuanto a la edad necesaria para la jubilación, sino que por el contrario, se exige que concurran cierto número total de años entre los cuales se incluyen acumulativamente los de servicio y los de edad, pero no se establece cuantos deben ser de servicio o cuantos de edad, y del análisis del contrato colectivo suscrito entre la Cervecería Regional y el Sindicato de los Trabajadores de la Industria Cervecera, Afines y Conexos del Estado Zulia, se observa que el mismo perjudica los derechos de los trabajadores que ingresan a prestar servicios a más temprana edad, y consecuencialmente, con más tiempo de servicios prestados, como es su caso, alcanza a tener o a superar 13 años de servicio por encima de lo exigido contractualmente. Que es beneficiario del derecho de jubilación establecido en la cláusula 6 de la Convención Colectiva 2004-2007, suscrita entre la Cervecería Regional y el Sindicato de los Trabajadores de la Industria Cervecera. Que la C.A. CERVECERÍA REGIONAL, con su conducta violentó el ordenamiento jurídico vigente, y en particular las normas contractuales, “…pues produjo un despido injustificado a sabiendas que no estaba amparado ni por la inamovilidad, ni por la estabilidad…” ya que su último cargo era de Supervisor, “…lo que (lo) hace personal de dirección, sin cualidad para intentar el procedimiento de estabilidad previsto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con el único objetivo de impedir que alcanzara la segunda condición exigida en la norma, la cual es tener los 55 años de edad.” Que la empresa le cancele todos los beneficios legales y contractuales referidos al pago del beneficio de jubilación. Que luego de de laborar de manera responsable y honorable por más de 30 años para la empresa Cervecería Regional, en la espera de ser retribuido de la misma forma, ésta sin razón alguna, transgredió sus derechos como trabajador, despidiéndolo injustificadamente a tan sólo meses de cumplir el tiempo pautado para gozar del derecho de jubilación. Que por daño moral que le ha causado la empresa C.A. CERVECERÍA REGIONAL en la suma de QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 500.000.000,oo). Que demanda para que la empresa conviniera en: a) otorgarle el derecho a la Jubilación, b) en pagarle la cantidad de Bs. 500.000.000,oo por concepto de Daño Moral, y c) en pagarle la suma de Bs. 42.477.613,20, por diferencias de prestaciones sociales, o de lo contrario, así sea condenado por el Tribunal.

Fundamentos de la Parte demandada:

La existencia de la relación de trabajo, y que la misma se inició el 18 de septiembre de 1972, y se le puso fin el día 01 de septiembre de 2006, por voluntad de la patronal, C.A. CERVECERÍA REGIONAL. El cargo de Supervisor que ostentaba el actor en la sección de Recepción y Despacho, en el Departamento de Operaciones de la Gerencia de Envasado adscrita a la Vicepresidencia de Operaciones. Que el último salario devengado por el actor se situó en la suma de UN MILLÓN TRESCIENTOS VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 1.320.000,oo) mensuales, equivalente a CUARENTA Y CUATRO MIL BOLÍVARES (Bs. 44.000,oo) diarios. Niega que el actor se hubiera desempeñado como empleado de dirección ya que el puesto de trabajo que ostentaba, lo era de supervisión, siendo un trabajador de confianza. Que al gozar el actor de estabilidad relativa no tenía derecho a que se le computara como tiempo de efectivo de su antigüedad el lapso de preaviso que prevé el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo. Niega que el actor tenga derecho a gozar de los beneficios contemplados en la Convención Colectiva de Trabajo, pues esta sólo le es aplicable a los obreros de C.A. CERVECERÍA REGIONAL, y el trabajador ostentaba la condición de trabajador o empleado de confianza de su ex patronal, por tanto, estaba excluido de su ámbito subjetivo de aplicación. Negó que al actor lo asista el derecho al beneficio de jubilación, por cuanto este contrato sólo le es aplicable a los obreros de la empresa y no a los empleados de la misma. Que de que se considerase que el actor si le es aplicable la Convención Colectiva de Trabajo de C.A. CERVECERÍA REGIONAL, éste no cumplía con el segundo de los requisitos que señala la cláusula 6 de la referida normativa contractual, y que por tanto ese derecho a la fecha de la demandada y de la audiencia de juicio, todavía no le había nacido, pues no había alcanzado la edad de 55 años, por lo que carece de interés sustancial para postular dicha pretensión. Que no es verdad que M.R. hubiera sufrido un daño moral, mucho menos por causa del despido de que fue objeto, por lo que resulta ostensible, entonces, la improcedencia de la indemnización por daño moral peticionada por el demandante. Niega que al demandante le asista un derecho de crédito contra C.A. CERVECERÍA REGIONAL por un monto de Bs. 42.477.613,20, a título de diferencias en el pago de prestación de antigüedad y de bono vacacional fraccionado.

Delimitación de la Controversia.

Ahora bien, es preciso puntualizar lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto al régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, la cual se determinará de acuerdo a la contestación a la demanda, teniendo el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, siendo importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que puede tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, debiendo tenerse en consideración además que aún y cuando el demandado en la contestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión se encuentran conforme a derecho. Así se establece.

En la presente causa se encuentran admitidos los siguientes hechos:

- La prestación de servicios.

- El cargo desempeñado.

- Inicio y terminación de la relación laboral

- El salario.

Encontrándose controvertidos los siguientes hechos:

- El derecho o no a la jubilación del demandante.

- Aplicación de la contratación colectiva.

- El daño moral, peticionado por el acciónate en virtud del despido.

- Diferencia en el pago de prestaciones sociales.

De las Pruebas

Parte Actora:

Invocó el merito favorable que arrojan las actas procesales. Está invocación no es un medio de prueba, sino un deber de aplicación de oficio del Juez, que rige en todo el sistema probatorio. Así se establece.

Promovió las siguientes documentales:

Recibos de Pago. Observa esta Alzada que los recibos de pagos consignados son un documento privado suscrito entre las partes que no fue atacado en ninguna forma en derecho, sin embargo del mismo no se desprende ningún de los hechos controvertidos en el presente asunto. Así se establece.

Carnet de identificación Laboral. Observa esta Alzada que es criterio reiterado de los Tribunales Superiores, así como de esta Superioridad que los carnet no merecen fe, en virtud de que los mismos son un documentos privados entre las partes que no se encuentra suscritos por la parte codemandada, y que su autenticidad es de difícil verificación, en razón de ello no se le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.

La Tarjeta de Servicios expedida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales: Observa esta Alzada que la referida instrumental es un documento emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de cual no se desprende ninguno de los hechos objeto de controversia del presente asunto. Así se establece.

Los Distintos Memorandos emanados de la demandada. Observa esta Alzada que del acervo probatorio se desprende unas comunicaciones emanadas de la demandada C.A CERVECERIA REGIONAL donde señalan que “felicitan al accionante por el resultado de su evaluación” así como destacar su valiosa contribución a las metas alcanzadas, desprendiéndose de las mismas que el accionante cumplió eficientemente sus funciones y que la patronal se encontraba satisfecha con sus servicios prestados, en razón de ello esta Alzada, considera que las referidas documentales poseen valor probatorio y las mismas servirán para obtener las conclusiones del presente asunto. Así se establece.

Certificados otorgados por la sociedad mercantil Cervecería Regional. Igualmente de las referidas instrumentales se desprende los certificados que les otorgaba la demandada al accionante por la participación en sus cursos, en razón de ello a la misma se les otorga valor probatorio. Así se establece.

Inventario final de turno y despacho de producto. Esta Alzada, no le otorga valor probatorio a esta prueba por no demostrar con la misma ninguna de los hechos objeto de controversia en el presente asunto. Así se establece.

Artículo del Diario la Columna: Observa esta alzada que del referido anuncio no se desprende ninguno de los hechos controvertidos en el presente asunto, en razón de ello no se les otorga valor probatorio. Así se establece.

Invitaciones a la celebración de los treinta (30) años de servicio del actor, y las fotografías del evento al que asistió para recibir las condecoraciones. De la referida documental se desprende que el accionante efectivamente laboró 30 años para esa fecha de servicios, ahora bien este hecho no es objeto de discusión del presente asunto, en razón de ello no se le otorga valor probatorio a la referida prueba en virtud de que no se prueba ninguno de los hechos discutido en el presente asunto. Así se establece.

Actas de matrimonio y de nacimientos. Observa esta Alzada que los documentos consignados son documentos públicos que sin bien es cierto merecen fe por ser autenticados por un funcionario publico, en el presente asunto las mismas no traen prueba alguna de los hechos que deben ser probados, en virtud de ello la misma no se les otorga valor probatorio alguno. Así se establece.

Liquidación de Personal. Observa esta Alzada que la referida instrumental consta de liquidación de las prestaciones sociales la cual sirve para verificar algunos de los montos peticionados en el escrito libelar, en razón de ello esta Alzada le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.

Participación de retiro del trabajador del Seguro Social. Observa esta Alzada que la referida instrumental fue consignada en copia simple y la misma no trae prueba alguna a los hechos controvertidos en este asunto. Así se establece.

Ejemplar de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la Cervecería Regional y el Sindicato de Trabajadores de la Industria Cervecera afines y conexos del Estado Zulia 2004-2007”. Observa esta Alzadas que la referida contrataciones colectivas del trabajo se tiene como derecho conocido por el Juez (Principio Iura novit curia), por lo que no debe ser apreciada como prueba sino como derecho aplicable al caso. Así se establece.

Promovió Prueba de Informe: Oficiar a la Inspectoria del Trabajo del Estado Zulia con sede en la ciudad y Municipio Maracaibo con el fin de verificar si la contratación Colectiva se encuentra depositada. Esta Alzada no le otorga valor probatorio a la prueba solicitada en virtud de que no consta en las actas que conforma este expediente respuesta alguna. Así se establece.

Promovió las siguientes testimoniales: S.A. y T.G.. Ahora bien el ciudadano S.A., no fue evacuado en este proceso, en razón de ello no se le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.

. La deposición del ciudadano T.A.G.R., de esta deposición se desprende que al personal de supervisión se le otorgaba el beneficio de jubilación, considerando esta Alzada que la misma ayuda a dilucidar esta controversia por lo que se le otorga pleno valor probatorio Así se establece.

Declaración de Parte: El Juez de Juicio haciendo uso de la facultad que le confiere la Ley interrogó al accionante de autos, y de dicha declaración manifestó que otros trabajadores de la empresa habían sido jubilados y que los mismo ocuparon el cargo de supervisor al momento de ser jubilados. Esta Alzada, relaciona dicha deposición con las manifestaciones del mismo accionante en la audiencia de apelación ante esta Superioridad el cual de igual manera manifestó que varios ex compañeros de trabajo del accionante se desempeñaban como supervisores habían sido jubilados, es decir, que los supervisores los jubilaban, considerando esta Alzada que esta declaración ayudara a dilucidar la presente controversia Así se establece.

Parte demandada

Promovió las siguientes documentales:

Planilla de liquidación. Observa esta Alzada que esta prueba ya fue promovida por la parte actora, y la fue debidamente valorada dándose aquí como reproducida su valoración. Así se establece.

Copia de la cédula de identidad de M.A.R.S.. Esta copia simple de la cedula de identidad del accionante fue consignada por la parte demandada, considerando esta Alzada que la misma no ayuda en lo absoluto a dilucidar la presente controversia, en razón de ello no se le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.

Promovió las siguientes Testimoniales: N.E.L., J.T. y N.P.. Esta Alzada no les otorga valor probatorio ya que los mismos no fueron evacuados en este proceso. Así se establece.

Promovió la prueba de Experticia Contable: Solicita que se realice sobre la nómina de pago de los trabajadores de C.A. CERVECERÍA REGIONAL. De la referida experticia realizada (folio 139) se desprende que la experta contable procedió a examinar los salarios base para el cálculo de los conceptos así como verificó las prestaciones sociales canceladas al accionante y concluyo que se le adeuda como diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales la cantidad de Bs. F. 8.033,80. Posteriormente la mencionada experto contable asistió a la audiencia de juicio manifestando la manera como obtuvo esta cantidad que a su entender le adeuda la demandada al trabajador, dicha prueba en dicha oportunidad no fue objetado por la parte contraria, y mas aun al haber sido efectuada y promovida por la parte demandada, considera esta Alzada que la misma posee pleno valor probatorio a los efectos de la solución de lo controvertido. Así se establece.

El juez de Juicio haciendo uso de su facultad solicito la Declaración de Parte. De la ciudadana M.E.L. quien se encargó de comunicarle al ciudadano accionante M.A.R.S., el hecho de que estaba despedido. La parte demandada manifestó que esta ciudadana solo recibía ordenes de la empresa demandada y que la misma era la encargada de Asuntos Laborales y/ o Jefe de Recursos Humanos de la empresa demandada en la sede de Maracaibo, el Tribunal de Juicio considera que esta ciudadana tenia conocimientos suficientes del despido del actor. Ahora bien la referida ciudadana no compareció a la audiencia de juicio no aportándole ninguna ayuda a la dilucidar la presente controversia, en razón de ello esta alzada no le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.

Prueba de Informe: Sobre si su nómina de jubilados estaba conformada por algunos ciudadanos indicados por un testigo en la audiencia juicio afirmando éste que para la fecha de sus jubilaciones ostentaban el cargo de Supervisores. Observa esta que la referida prueba no fue evacuada por la demandada, en razón de ello no se le otorga valor probatorio alguno Así se establece.

Esta Alzada para decidir observa:

Es necesario comenzar con un pequeño análisis de lo que establece la doctrina acerca de la Jubilación.

La palabra jubilación proviene del latín iusbilatio-onis y significa acción y efecto de jubilar o jubilarse; eximir de servicio por razones de ancianidad o imposibilidad física a la persona que desempeña o ha desempeñado algún cargo civil, señalándole pensión vitalicia o recompensa por los servicios prestados (Diccionario de Derecho Público. E.F. página 447.Editorial Astrea).

Conforme a la doctrina explanada en reiterada jurisprudencia, tanto nacional como extranjera, la jubilación constituye, un derecho adquirido de carácter vitalicio para los funcionarios y empleados al servicio de los organismos o entes públicos o privados y se otorgará cumplidos como sean los extremos previstos en la ley o en los convenios laborales. Constituye un Derecho adquirido, razón por la cual al estudiar la aplicación de la ley en el tiempo así como los efectos que surte el empleo del principio de la irretroactividad, surge el concepto del derecho adquirido como un impedimento para que pueda aplicarse una nueva disposición legal a las situaciones jurídicas consolidadas bajo el imperio de la ley antigua. De allí que los primeros autores que estudiaron esta figura jurídica la definieron como aquél incorporado irrevocablemente al patrimonio del adquirente, por tanto ningún derecho que califique como adquirido puede ser revocado por el conferente o por terceros, sean personas naturales o entes públicos o privados. "En general, se entiende adquirido un derecho cuando se han realizado los presupuestos de hecho necesarios y suficientes para su nacimiento o adquisición, de conformidad con la ley vigente para la época en que se cumplieron, de modo que, en su virtud, se haya incorporado inmediatamente al patrimonio de su titular" (Enciclopedia Omeba. Tomo VIII, Pág. 284).

Conforme a la opinión de diversos autores, entre los cuales es pertinente citar a Savigny y a De Aubry, el derecho adquirido " es irrevocable, es el derecho nuestro, el derecho que legítimamente nos pertenece, que ha ingresado en nuestro patrimonio, el que ya no puede sernos arrebatado por el hecho de por quien lo tenemos o por el hecho de un tercero. ’’

Según la opinión de Henri, León y Jean Mazeaud los derechos adquiridos "deben ser protegidos, incluso contra una ley nueva; ésta no podría privar de un derecho a las personas que están definitivamente investidas del mismo; a la inversa, las simples expectativas ceden ante la ley nueva, que pueden atentar contra ellas y dejarlas sin efecto... “(Derecho Civil. Parte I, Pág. 225).

La distinción entre derechos adquiridos y expectativas de derechos, tiene una gravitante importancia en la aplicación de la ley en el tiempo, pues mientras frente a los primeros existe una absoluta imposibilidad de exigir el cumplimiento de la nueva ley a las situaciones jurídicas consolidadas bajo la ley anterior, con relación a los segundos si es permisible que una nueva norma modifique el cuadro jurídico que le dio nacimiento.

La actual Constitución consagra en su artículo 24 el principio de la irretroactividad y en sus artículos 80 y 86 el Derecho a la Jubilación; y los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 89, instituyen: que ninguna ley puede establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales; que los derechos laborales, entre ellos la jubilación, son irrenunciables; y finalmente instaura como regla hermenéutica que en caso de dudas sobre la procedencia de normas concurrentes en materia laboral, se aplicarán aquellas que sean más favorables a los derechos del trabajador

Según Bielsa, la jubilación puede considerarse desde el punto de vista jurídico como un accesorio del sueldo, por cuanto sus peculiaridades esenciales son: la asignación fija, periódica y proporcionada de él. "La jubilación no es un favor; es el pago de una deuda”... el derecho a la jubilación no es simultáneo sino sucesivo a la relación laboral y se perfecciona en el momento en que se cumplen los siguientes requisitos legales: edad en el funcionario y antigüedad en el cargo o en su defecto, incapacidad física. Aquí resulta pertinente advertir que con relación a los requisitos para la procedencia de la jubilación debe indicarse que la fijación del número de años de servicios así como la edad del trabajador que pretenda adquirir el derecho a la jubilación, son requisitos que no se encuentran uniformados en ninguna ley nacional, sino que aparecen establecidos y dispersos en los distintos estatutos legales y contrataciones que regulan las diferentes ramas de la Administración Pública Nacional, Estadal, Municipal y Privadas etc.

En este sentido, existe criterio unánime que afirma que las leyes de jubilación son disposiciones de Previsión Social y por ende tienen el carácter de normas de orden público y por tanto no es aplicable a ellas el principio de la irretroactividad. (Diccionario de Derecho Público. E.F.V. p.448)

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con relación a la institución de la jubilación, dejo sentado el siguiente criterio: " en ningún caso serán renunciables las normas y disposiciones que favorezcan a los trabajadores. Que las normas de la ley son de orden público y que en caso de conflictos de leyes, prevalecerán las del trabajo, aplicándose la norma en toda su integridad y al principio equidad y a los principios constitucionales establecidos en el artículo 89, ordinales 2° y 4° en cuanto a la irrenunciabilidad de los derechos y la nulidad de cualquier acuerdo o convenio que implique dicha renuncia y la nulidad de todo acto del patrono contraria a dicha Constitución....."

Ahora bien, La Sala Constitucional dejo establecido el valor social y económico que posee la jubilación, como un logro a la dedicación y esfuerzo que prestó el trabajador durante sus años de servicio, concibiendo por ello que éste último tenga derecho a mantener la misma o una mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge el texto fundamental en su artículo 80 que establece:

Artículo 80. El Estado garantizará y los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se le garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello.

Asimismo establece el Artículo 86 ejusdem

Artículo 86. Todas las personas tienen derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación y responsabilidad de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial.

Establecido lo anterior, a criterio de esta Alzada que en el presente caso se cuestiona la procedencia de la jubilación, y en tal sentido, es importante acentuar que la jubilación se constituye como un beneficio y derecho del trabajador, a vivir una v.d. merecedora en razón de los años de trabajo y servicios prestados, siendo concebida tradicionalmente como un beneficio que se engloba dentro de la seguridad social de rango netamente constitucional.

De las normas transcritas ut supra, consagran el derecho de seguridad social el cual debe ser entendido como un sistema que englobe toda la estructura que integra entes de derecho público sistema de asistencia y seguridad social, configurado bajo el régimen único de seguro social entendido, en su aceptación tradicional al igual que el régimen privado, cuyo objeto común es garantizar la obtención de los medios económicos suficientes para cubrir las necesidades básicas de los ciudadanos titulares del derecho a pensiones y jubilaciones.

En este sentido, se concluye, que resulta obligatoria la aplicación del artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los diferentes entes de derecho público y privado, distintos de la República, que hayan implementado mecanismos alternativos de pensiones y jubilaciones, por ser considerados como parte integrante del actual sistema de seguridad, inclusive aquellos derivados de las contrataciones colectivas o laudos arbitrales, como es el caso, determinando que, según lo dispuesto en dicha norma, el monto que pagan los sistemas alternativos de jubilaciones y pensiones a sus beneficiarios no puede ser inferior al salario mínimo urbano.

En este contexto cabe destacar que, el principio de la Seguridad Social es de orden público y no se puede modificar ni por convención colectiva ni por convenio entre particulares.

Ahora bien, en sentencia de la Sala Constitucional del 25-01-2005. Sala Constitucional Caso L.R. v otros contra CANTV. En este fallo, en revisión constitucional de la sentencia dictada por la Sala Social, 'la Sala Constitucional, precisa el concepto de seguridad social en los siguientes términos:

"El concepto de seguridad social consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela debe ser entendido como un sistema, que abarca toda seguridad social, configurado bajo el régimen único de seguro social entendido, en su acepción tradicional al igual que el régimen privado ..resulta obligatoria la aplicación del artículo 80 de la Constitución de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los diferentes entes de derecho público o privado, distinto", de la República, que hayan implementado mecanismos alternativos de pensiones y jubilaciones.. .inclusive aquellos derivados (le las contrataciones colectivas o laudos arbítrales... el principio de la Seguridad Social es de orden público y no se puede modificar ni por convención colectiva ni por convenio entre particulares... (negritas nuestras)... Tal protección 110 debe excluir a quienes ostenten la cualidad de pensionados y jubilados, ya que el cobro de las pensiones de jubilación forma parte del carácter irrenunciable del que gozan los derechos laborales previstos en el Texto Fundamental... ", En este orden de ideas sobre la importancia de la jubilación, hay que resaltar que La Jubilación es una institución de Previsión Social y la Seguridad Social, de acuerdo al artículo 86 de nuestra Carta Magna vigente, tiene el siguiente campo de aplicación:

"Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. Por ello es importante definir lo que sobre la Seguridad Social, define G.C., en su obra“Compendio de Derecho Laboral”, Tomo 11, (1992): "La Seguridad social, con más bases morales que jurídicas, parte de la idea de que la sociedad pide a sus integrantes más que la expectativa del mañana, una lograda realidad del presente ...representa la garantía total, o la lograble en cada caso, contra los infortunios que acechan a la humanidad o que la hacen víctima de sus estragos ...propender a la dignificación de todas las clases sociales y a colocarlas en un plano de igualdad en cuanto a mínimas exigencias... En la referida sentencia No.3 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 25-01-2005 (caso: CANTV; ponente: Dr. I.R.U.), se expresó lo siguiente: “,..la protección que el Estado brinda al hecho social trabajo, incide directamente en el contexto de toda la sociedad, ya que ello puede conllevar a un alto Índice de desempleo y una serie de inconvenientes colaterales socioeconómicos que de mantenerse causarían daños, tanto a los trabajadores, como a los entes públicos vinculados al caso...”

No obstante, y de la sentencia parcialmente transcrita, se considera que la jubilación tiene carácter irrenunciable por ser un derecho laboral pues no se puede desconocer el valor social y económico que tiene la jubilación, pues esta se obtiene sólo luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador, y conjugado con la edad la cual coincide con el declive de esa vida útil el beneficio de la jubilación se configura como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se prestó durante años.

En el caso de autos, alega la Representación Judicial de la Demandada que el accionante no reunió los requisitos para la procedencia del beneficio de Jubilación considerando esta Alzada que al accionante no se le permitió cumplir con los requisitos por cuanto fue despedido de manera injustificada; Arguyendo que no cumplía con la edad (55 años) según la Contratación Colectiva 2004-2007 de C.A CERVECERIA REGIONAL para ser beneficiario del plan de jubilación; no obstante, que si el accionante hubiese tenido la continuidad del nexo laboral, que podría, a todo evento, determinar para el accionante el cumplimiento de los años de servicios pactados y requeridos para obtener la jubilación. Por cuanto al momento del despedido le faltaba (2) años, dos meses y doce 12 días para cumplir la edad de 55 años, para ser beneficiario de la jubilación.

De tal manera que, el actor alego la intención maliciosa por parte de la demandada, concluyendo esta Alzada, que el despido al cual fue objeto el actor llevaba como intención la de hacerle perder la posibilidad de obtener su jubilación.

Así las cosas, considera esta Alzada, que en el caso que nos ocupa

los alegatos sobre hechos concretos y probanzas respecto a la intención de causarle un mal al accionante de autos, como sería el de perder la posibilidad de una jubilación, se puede considerar como mala fe o negligencia en el cumplimiento de las obligaciones laborales del patrono faltando (2) años, dos meses y doce 12 días, para la posibilidad real de exigir la jubilación prevista en cláusula de la convención colectiva que se invoca, concluyendo esta Alzada, que es injusto el motivo del despido, aun cuando el mismo haya cumplido con lo establecido en las normas legales, por lo que esta superioridad de conformidad con lo establecido en el articulo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo en su numeral G. referido a La Equidad; en relación al Principio de Equidad se compensara los años de servicios prestados, (34 años) con la edad del accionante (53 años) con el fin de dar cumplimiento a la Cláusula numero 6 de la Contratación Colectiva de Trabajo 2004, 2007 de la C.A Cervecería Regional. Y se haga efectiva la respectiva Jubilación a favor del accionante M.R.S., el derecho a gozar del beneficio de jubilación; justicia que este Tribunal utiliza al evidenciar que el despido hecho por parte de la accionada fue sin causa justificada tal y como quedo demostrado en autos y no cuestionado por la demandada. Así se decide

En cuanto a la equidad viene del latín aequitas, de aequus, igual. Tienen una connotación de justicia e igualdad social con responsabilidad y valoración de la individualidad, llegando a un equilibrio entre las dos cosas, la equidad es lo justo en plenitud. Dentro de un contexto similar puede significar también:

• Propiedad por la que la prosperidad económica se distribuye equitativamente entre los miembros de la sociedad.

• (Del lat. aéquitas, atis.) f. Ecuanimidad. Propensión a juzgar con imparcialidad y de acuerdo con la razón. Moderación en los contratos o en el precio de las cosas.

La equidad debe darse en los siguientes ámbitos: laboral, étnico, político, religioso, social, y de género.

• En palabras de Aristóteles, la equidad es la Justicia aplicada al caso concreto.

La equidad según Aristóteles

El filósofo Aristóteles, dice que la equidad es la Justicia aplicada al caso concreto. Según el filósofo, muchas veces la rigurosa aplicación de una norma a los casos que regula puede producir efectos injustos. Por ello, se hace necesario que en el Derecho se atenúen los efectos perniciosos del tenor literal de una ley. Esto es lo que los romanos graficaban en la máxima o adagio "Summum Ius, Summa Injuria", que significa que del máximo rigor de la ley, a veces pueden seguirse estas consecuencias injustas de las que hablamos. Es por ello, que recurrir a la Equidad en el Derecho, equivale a resolver el caso como si el legislador hubiese considerado las particularidades del mismo.

El principio de equidad es un Principio General del Derecho. El artículo 3.2 del Código Civil de España establece que "La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita".

Constituye uno de los postulados básicos de tales Principios Generales del Derecho y nos indica que está íntimamente ligada a la justicia, no pudiendo entenderse sin ella. Tanto es así que Aristóteles consideraba lo equitativo y lo justo como una misma cosa; pero para él, aún siendo ambos buenos, la diferencia existente entre ellos es que lo equitativo es mejor aún.

De tal forma citando el Real Diccionario de la Lengua Española, la equidad es contemplada como la "bondadosa templanza habitual; propensión a dejarse guiar, o a fallar, por el sentimiento del deber o de la conciencia, más bien que por las prescripciones rigurosas de la justicia o por el texto terminante de la ley"; a su vez se define como "justicia natural por oposición a la letra de la ley positiva". Por lo tanto dentro de la definición de éste principio encontramos referencias a lo justo, a la justicia. Sin embargo justicia y equidad son conceptos distintos.

La justicia es universal, pero no siempre puede tener en cuenta los casos concretos en su aplicación, tomando como referencia la ley como medida de la justicia, la equidad estaría ahí, para corregir la omisión o el error producido o la aplicación rigorista de la misma. Con lo que la equidad también es lo justo, y ambas, equidad y justicia, no son incompatibles sino que se complementan.

En sentencia de Nuestro M.T. de la Sala de Casación Social con Ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, de fecha a los trece (13) de marzo de dos mil ocho. En el Juicio de Jubilación Especial e Indemnización de Daños y Perjuicios instauro el Ciudadano J.C.D.C. en contra del BANCO DE VENEZUELA S.A.C.A. BANCO UNIVERSAL dejo claramente establecido que:

Pues bien, del estudio de las actas que conforman el expediente ciertamente se observa que en la oportunidad en que ocurrió el despido injustificado, la antigüedad del trabajador era de 23 años 10 meses y 13 días, es decir, le faltaba solo 1 año 1 mes y 16 días para que el derecho a optar por la jubilación convencional se originara, resultando para esta Sala de Casación Social inaceptable la ocurrencia del despido en estas circunstancias, aun y cuando el mismo -el despido- se haya hecho cumpliendo los lineamientos legales requeridos para que el mismo pueda considerarse como válido.Por consiguiente, esta Sala de Casación Social en aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 60 literal g) de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que en el caso en concreto, se adicionará a la antigüedad del trabajador el lapso transcurrido en el juicio de estabilidad, con el objeto de que se cumpla con el requisito de tiempo dispuesto en la Cláusula 65 literal b) de la Convención Colectiva de Trabajo y así se haga exigible a favor del trabajador J.C.D.C. el derecho a optar a la jubilación convencional, justicia que esta Sala aplica al verificar que el despido en cuestión fue sin justa causa, como así lo determinaron los jueces de instancias en la oportunidad correspondiente.Es menester señalar que, la estabilidad garantiza al trabajador su medio de subsistencia y su derecho a la jubilación o a las pensiones, y al crear seguridad y confianza sobre el futuro del trabajador, responde a la mejor aspiración de la sociedad, que es en definitiva la primera protegida con los efectos de dicha institución. Consideramos, que el trabajador al intentar el procedimiento de estabilidad y lograr demostrar que el despido se realizó sin justa causa, utilizó el medio idóneo para alcanzar su derecho a la jubilación, que es la justa compensación de los años de servicio prestado dentro de la empresa, tiempo este que se tradujo en 23 años, 10 meses y 13 días de vida productiva dedicada ininterrumpidamente a la empresa Banco de Venezuela S.A.C.A. Banco Universal.Es de señalar, que la presente decisión no enerva la validez, ni afecta la vigencia de la disposición contenida en la Cláusula 65 de la Convención Colectiva de Trabajo, pues lo resuelto en el presente fallo sólo se aplicará al caso en concreto. Por consiguiente y en consonancia con los principios contenidos en la Constitución Nacional en sus artículos 86 y 89, resulta procedente la denuncia analizada. En consecuencia, se anula el fallo impugnado y pasa esta Sala a decidir el fondo del asunto en conformidad con lo establecido en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en los siguientes términos: subrayado del tribunal

En este sentido es necesario traer a colación la sentencia de la Sala de Casación Social de fecha primero (01) del mes de abril de dos mil ocho con Ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ.

En primer lugar, a una situación que es contraria a las propias estipulaciones de la Convención, ya que CADAFE otorgó la indemnización contenida en la cláusula 50 de la Convención Colectiva de Trabajo al ahora demandante, bajo una situación en la que se le estaba dando continuidad al vínculo laboral.Y segundo, porque con ese pago triple a que se contrae el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo -cláusula 50 citada-, se sustrajo prima facie al actor del derecho que tenía para escoger entre las modalidades para el momento en que ocurriera la terminación de la relación laboral, y que dada la magnitud de la figura –la jubilación-, institución la cual tiene por objeto proporcionar a los trabajadores durante su vejez (o incapacidad), un ingreso periódico que cubra sus gastos de subsistencia, al trabajador no le estaba dado renunciar por ser inherente al derecho laboral, cuyas normas no son susceptibles de negociación por ser consideradas como de orden público.Y aún cuando la empresa claramente señala “que fue sustituida por una indemnización económica bastante elevada”, a largo plazo le estaba despojando de un derecho de rango constitucional a disfrutar de una pensión que le permitiera gozar de un retiro laboral digno para su sustento, y del resto de los beneficios complementarios e inherentes al mismo, así como de otros, ya que por aplicación de la convención en su integridad, sus estipulaciones resultan ser superiores a las legales, debiéndose por ello referirse, que acorde con el principio y derecho constitucional de progresividad de los derechos laborales la condición del trabajador no puede ser desmejorada, y que según como lo establece el artículo 672 de la Ley Orgánica del Trabajo, los regímenes de fuentes distintas a la ley, que en su conjunto fueren más favorables al sancionado en los artículos 108, 125, 133 y 146, se aplicarán en su integridad y no serán acumulativos. Subrayado y negrillas del tribunal.

Sentencias parcialmente transcritas que comparte esta juzgadora y la hace parte motiva de la presente decisión de conformidad con el articulo 177 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Para el autor Mario de la Cueva, “El derecho del trabajo no puede contentarse con ofrecer al hombre una existencia digna en tanto pueda trabajar, para olvidarse después; esta actitud era propia del derecho civil, cuando el trabajo era estimado como una mercancía intercambiable por dinero; el derecho del trabajo requiere resolver integralmente el problema humano, exige del hombre una labor útil y honesta y, a cambio de ella, le ofrece la seguridad de su presente y futuro. El derecho del trabajo tiene hoy un fundamento nuevo: El trabajo es un deber social, pero es fuente del derecho humano y éste consiste, en primer término, en el derecho a la existencia; por eso el derecho del trabajo tiene que asegurar la existencia del hombre, en el presente y en el futuro Mario de la Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, Pág. 183

De las actas procesales que conforman el presente expediente, así como de lo alegado por las partes, se desprende que el trabajador fue despedido de manera injustificada en fecha 01 de septiembre del año 2006.

De tal manera que, analizadas como han sido las actas procesales, así como la Institución Jurídica de la Jubilación, esta Juzgadora declara procedente la reclamación del accionante de autos, y en consecuencia se le reconoce al demandante su condición de jubilado de manera vitalicia, así como todos los beneficios adicionales que le correspondan en su condición de jubilado. Así se decide.

Ahora bien, seguidamente se procede a fijar la pensión de jubilación del accionante de conformidad con la cláusula 6 de la Convención Colectiva la cual establece:

…La jubilación se pagara de acuerdo a sus años de servicios según la siguiente escala: a) 20 años de servicio el 50%, b) 25 años de servicios el 55%, c) 30 o más años de servicio el 60%. El jubilado recibirá el porcentaje que le corresponda a su antigüedad de sueldo o salario mensual devengando en los últimos noventa (90) dìas anteriores a la fecha de jubilación, incluyendo la alícuota del 33.33% de las utilidades que le correspondan. Por cada hijo legitimo o natural reconocido, menor de dieciocho (18) años o incapacitado para producir, que tenga el jubilado bajo su patria potestad, este recibirá un cinco por ciento (5%) extra de la jubilación básica…

De conformidad con la cláusula 6 el ciudadano M.R.S., laboró por espacio de 33 años de servicios, encontrándose inmerso en el literal c) de la mencionada cláusula, correspondiéndole por haber laborado mas de 30 años de servicios el 60%, vale decir, de la actas se desprende que el salario devengado por el accionante (90) días antes de la terminación de la relación laboral fue la cantidad de Bs. 1.320.000,00 (folio 60) siendo el 60% de esta cantidad Bs. 792.000,00 mas el 10% por su cónyuge obteniendo un total de Bs. 871.200,00 como pensión mensual de jubilación. Así se decide.

Ahora bien, siendo este derecho un derecho adquirido como ya se explico con anterioridad, al trabajador le corresponde su pensión de jubilación hasta el día 01 de septiembre del año 2006, la cantidad de Bs. 871.200,00, y a partir del mes siguientes de esta fecha se ordena realizar una experticia complementaria del fallo con la designación de un perito o experto, por las partes o el tribunal a los fines de que se traslade a la sede de la empresa y verificar los libros, Convenciones Colectivas o cualquier otra información en relación al aumento que ha sufrido el cargo que ostentaba el hoy accionante y ajustarlo al monto establecido por esta Superioridad en relación a la pensión de jubilación hasta que quede definitivamente firme la presente decisión. Así se decide.

Así mismo, el accionante de autos demandó por indemnización por concepto de daño moral producto del despido injustificado del cual fue objeto, que estimó en la cantidad de Bs. 500.000.000,00 que a su decir “Que luego de de laborar de manera responsable y honorable por más de 30 años para la empresa Cervecería Regional, en la espera de ser retribuido de la misma forma, ésta sin razón alguna, transgredió sus derechos como trabajador, despidiéndolo injustificadamente a tan sólo meses de cumplir el tiempo pautado para gozar del derecho de jubilación”

En este orden de ideas, con respecto a la pretensión reclamada por el actor en relación al daño moral, ha sido pacífica, constante y reiterada la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia que para la procedencia del daño moral, se deben considerar ciertos extremos, que de no estar presentes, harían nugatorio su pedimento e improcedente la pretensión.

Considerando lo anterior, y en virtud de los alegatos expuestos por las partes, resulta categórico afirmar que la relación de trabajo finalizó por voluntad unilateral del patrono, sin que mediara justa causa por hechos imputables al trabajador, esto es, que estamos frente a un despido injustificado, circunstancia alegada por la parte actora y admitida por la demandada.

Señala la Jurisprudencia del más Alto Tribunal, en fallo del 26 de octubre de 2006, con ponencia del magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, reiterando su criterio, que:

no puede considerarse que el despido injustificado constituya un hecho ilícito, sino que por el contrario, constituye un incumplimiento contractual

(Jurisprudencia Ramírez & Garay, Tomo 237, p. 906). (Subrayado del Tribunal Superior).

En este orden la referida Sala, en sentencia dictada el 31 de octubre de 2006, con ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, señala:

(…) la Sala estableció que el Juez debe indicar y analizar en su decisión los aspectos objetivos señalados por la jurisprudencia, que permitan a la Sala controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el Juez, tales como: entidad del daño, tanto físico como psíquico; el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); la conducta de la víctima y la escala de sufrimientos; la posición social, económica, el grado de educación y cultura del reclamante; la capacidad económica de la parte accionada, los posibles atenuantes a favor del responsable; el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; todo, para obtener una proyección pecuniaria razonable a indemnizar.

(Jurisprudencia Ramírez & Garay, Tomo 237, p. 909). (Subrayado del Tribunal

En sintonía con lo anterior. En sentencia que por cobro de diferencia de prestaciones sociales, incoara la ciudadana D.V.A., contra la sociedad mercantil BANCO PROVINCIAL, S.A. BANCO UNIVERSAL de fecha once (11) del mes de octubre de dos mil siete.

Así las cosas, se constata que si bien el Sentenciador de Alzada no citó expresamente la doctrina jurisprudencial que aplicó para establecer que el daño moral y material resultan improcedentes cuando no se demuestra que los mismos han sido producto de una conducta imprudente, negligente, inobservante o imperita del patrono, tal defecto no es capaz de modificar el dispositivo del fallo, por cuanto sí ha sido un criterio pacífico y reiterado de esta Sala, que los jueces deben determinar los extremos que exige el derecho común, en materia de hecho ilícito, cuando se está frente una reclamación que proviene de la culpa del patrono y porque a su vez se aprecia de la decisión recurrida que el Juez explicó las razones por las cuales consideró que no estaban dados los elementos necesarios para determinar el vínculo causal entre la acción imputada al patrono y el consecuente daño.

Así mismo en Ponencia del Magistrado Doctor J.R.P. en el juicio por cobro de daño moral sigue el ciudadano A.J.T.R., contra la sociedad mercantil C.A. L.E.D.Y. (CALEY), de fecha (12) día de agosto de dos mil cuatro estableció que:

No puede considerarse que el error por parte del patrono en la calificación de una conducta del trabajador como fundamento del despido, el cual en definitiva resulta injustificado, constituya en sí mismo un hecho ilícito del patrono que obligue a una reparación por daño moral. ( Negrita y subrayado de esta Juzgadora)

Ya en fallo pronunciado en fecha 26 de julio de 2001 (citado parcialmente por la parte formalizante) la Sala asentó que aun cuando el despido resulte ser sin justa causa, por no haber incurrido el trabajador en las causales invocadas por el patrono, no puede considerarse el mismo como un ejercicio ilegítimo del derecho de despedir y por ello no se configura el abuso de derecho.

Se hubiera configurado el hecho ilícito si al despedirlo el patrono acusa al trabajador de hechos inmorales o ilegales que puedan afectar su honor o reputación, sin embargo en la formalización se indica que el patrono no le imputó al trabajador ningún hecho concreto al momento de despedirlo, y la sola calificación como “Falta de probidad o conducta inmoral en el trabajo” no causa un daño moral pues la misma es una causal prevista en la Ley.

La obligación del patrono de indemnizar al trabajador en caso de despido injustificado, tal y como lo prevé el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, constituye la sanción por su conducta dañosa al incumplir con las obligación de no despedir sin justa causa, prevista en los artículos 93 del texto constitucional y 112 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En sentencia del 17 de febrero de 2004 (caso: Agostini de Matute contra Colegio El Amanecer, C.A.), la Sala estableció que:

no puede considerarse que el despido injustificado constituya un hecho ilícito, sino por el contrario, un incumplimiento contractual…

.

Asimismo, en sentencia Nº 1000, Exp. Nº AA60-S-2004-000644, caso C.A. L.E.d.Y. (CALEY), la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, estableció:

No puede considerarse que el error por parte del patrono en la calificación de una conducta del trabajador como fundamento del despido, el cual en definitiva resulta injustificado, constituya en sí mismo un hecho ilícito del patrono que obligue a una reparación por daño moral.

Ya en fallo pronunciado en fecha 26 de julio de 2001 (citado parcialmente por la parte formalizante) la Sala asentó que aun cuando el despido resulte ser sin justa causa, por no haber incurrido el trabajador en las causales invocadas por el patrono, no puede considerarse el mismo como un ejercicio ilegítimo del derecho de despedir y por ello no se configura el abuso de derecho.

Explanado como ha sido sentencias reiterada del caso que nos ocupa es necesario para esta Alzada hacer un análisis del abuso del derecho y en este sentido se define como:

El ejercicio de un derecho subjetivo sin que medie por parte del accionante una proporcionalidad, un interés legítimo, con la única intención de dañar, son apartes de la definición que se le puede dar al concepto de abuso del derecho, sin embargo, autores de diversas escuelas jurídicas y países, le agregan caracteres como la titularidad, la intencionalidad y la consumación del daño con el fin de darle una mayor amplitud a la institución. Estos caracteres y elementos bajo los cuales se puede identificar la conducta del abuso del derecho como con la buena fe, las buenas costumbres, la equidad, son necesarios tenerlos presente para poder aproximarnos a una definición de esta institución, partimos de las opiniones de Salielles que considera que abuso del derecho “consiste en el ejercicio anormal de un derecho, de un modo contrario a su destino económico y social, ejercido y reprobado por la conciencia pública que excede el contenido del derecho. Es un acto cuyo efecto no puede ser más que perjudicar a otro, sin interés apreciable y legítimo para el que lo cumplió”

Para Ripert, el abuso lo observa como una desviación de lo que tiene por significado un derecho. “El que desvía el derecho del fin para el cual fue otorgado por el legislador, compromete su responsabilidad. El móvil ilegítimo que antecede el ejercicio de un derecho, viciaría el acto cumplido tal como la causa ilícita anterior al contrato basta, para anularlo. El acto será objetivamente irreprochable, pero el Juez apreciaría si el actor perseguía un fin útil y razonable. El ejercicio del derecho no será protegido sino en la medida en que la actividad se juzgue como útil o razonable” Así mismo la opinión de Josserand, “En una sociedad organizada, los pretendidos derechos subjetivos son derechos funciones: deben mantenerse en el plano de la función a que corresponden; en caso contrario, su titular comete una desviación, un abuso del derecho; el acto abusivo es el acto contrario al fin de la institución a su espíritu y a su finalidad”

Para Planiol desde su punto de vista es considerada la teoría del abuso del derecho como una contradicción porque “el derecho cesa donde comienza el abuso y no puede haber uso abusivo de ningún derecho por razón irrefutable que un solo y mismo acto no puede ser a la vez conforme a derecho y contrario al derecho”.

Para el autor Josserand, señala otros criterios complementarios para la configuración del abuso del derecho. Ellos son:

1. “La intención de dañar, o lo que califica como derecho subjetivo;

2. La culpa de la ejecución, que significa para él la nota de carácter técnico,

3. La falta de un interés serio y legítimo, que supone la existencia de un factor económico, por lo tanto los derechos subjetivos están sometidos a estas reglas porque cada uno de ellos debe realizarse conforme al espíritu de la institución, este criterio de Josserand acude a la moralidad social, basada en el principio de la solidaridad, aquí es cuando se empieza a hablar de los criterios que determinan la buena fe y las buenas costumbres para poder determinar el abuso del derecho, sin embargo dentro de esta mixtura se “considera que el acto por el cual se remarca de ser antisocial tiene más elementos que con posterioridad se estudiará. Así mismo Josserand se apega a los móviles y la finalidad que persigue el derecho.”

Para G.B. en el ejercicio abusivo del derecho, el juez debería tener en cuenta para la identificación de esta conducta: 1. “La intención de dañar; 2. La ausencia de interés; 3. Sí se ha elegido entre varias maneras de ejercer el derecho, aquella que es dañosa para otros; 4. Si el perjuicio es anormal y excesivo; 5. Si la conducta o la manera de actuar es contraria a las buenas costumbres; 6. Si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad y la confianza recíproca”.

En consecuencia, y en los casos que se intenta derivar el daño moral por el despido del que fue objeto el trabajador la doctrina y la jurisprudencia ha sido inflexible al señalar que el hecho del despido por parte del patrono siendo injustificado el despido no genera por sí solo daños morales.

Considera esta Alzada, y disiente del criterio del Aquo. en virtud del análisis que anteceden el despido injustificado no puede evaluarse como un hecho ilícito, no obstante para que ocurran los supuestos de la indemnización del daño moral se requiere indudablemente del hecho ilícito, y al no estar configurado en el caso de marras el hecho ilícito, la procedencia del daño moral resulta improcedente.

Así se decide.

Con fundamento, a los criterios jurisprudenciales antes narrados en concordancia con la doctrina expuesto se pudo apreciar que el actor demanda el pago de indemnización por daño moral producto del despido injustificado del cual a su decir, fue objeto, alegando que sufrió daños en lo espiritual y en lo psíquico; de igual forma no fue probado el hecho ilícito ni el grado de culpabilidad de la parte demandada. En consecuencia y el hecho del que el despido fue injustificado no constituye supuesto de procedencia para la indemnización por daño moral, considerando para quien suscribe el presente fallo que este hecho constituye incumplimiento de carácter contractual, y las indemnizaciones que acarrea dicho incumplimiento se encuentran estipuladas en la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 125, motivos por los cuales, este Tribunal desestima la indemnización accionada por concepto de daño moral. Así se decide

Diferencias de Prestaciones Sociales

Por ultimo con relación a las diferencias de prestaciones sociales reclamadas por el accionante en su escrito libelar, esta Alzada una vez revisadas las actas que conforman la presente causa pudo constatar que tal y como lo explano la sentencia de la recurrida la parte demandada promovió experticia contable, la cual arrojo que existía una diferencia de prestaciones sociales de Bs.8.033,80 que le adeuda la demandada (promoverte de la prueba) al accionante y al no haber impugnado ni atacado la parte actora dicha prueba la misma posee pleno valor probatorio, considerando como cierto que la empresa demandada le adeuda al accionante de autos la cantidad de Bs.8.033,80 por diferencia de prestaciones sociales. Así se decide.

Por ultimo esta Alzada debe pronunciarse con relación a los interese moratorios y la indexación los cuales de conformidad con el articulo 185 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo en caso de que la demandada no cumpliera voluntariamente con la sentencia proferida procederá el pago de interés de mora así como la indezaciòn sobre las cantidades condenadas a pagar, vale decir, Bs.f. 8.033,80 (diferencia de prestaciones sociales) desde el decreto de ejecución hasta la materialización de esta, excluyendo del mismo los lapso en los cuales estuvo paralizada la causa o por motivos no imputable a las partes. Así se establece.

DISPOSITIVO: Este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO, de apelación interpuesto por la parte actora recurrente en contra de la decisión de fecha diez (10) de abril del año 2008, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO, de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la decisión de fecha diez (10) de abril del año 2008, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción judicial del Estado Zulia. TERCERO: SE MODIFICA EL FALLO APELADO. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoado por el ciudadano M.A.R.S. en contra de la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANONIMA CERVECERIA REGIONAL. QUINTO: No se condena el pago de costas procesales del presente recurso

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

Dada en Maracaibo a los veintisiete (27) días del mes de Mayo del año dos mil ocho (2008). Año 197º de la Independencia y 149º de la Federación.

DRA. T.V.S.

LA JUEZ SUPERIOR

O.J.R.M.

EL SECRETARIO

Siendo las cuatro y cincuenta y un minutos de la tarde (04:51 p.m.) este Juzgado Superior del Trabajo dictó y publicó la presente decisión, dejándola asentado bajo el Nro. PJ064200700107

O.J.R.M.

EL SECRETARIO

Asunto: VP01- R-2008-000247.