Decisión nº 239-12 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 14 de Septiembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 14 de Septiembre de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2012-000862

ASUNTO : VP02-R-2012-000862

DECISIÓN: Nº 239-12.

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. E.E.O..

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 06 de Septiembre de 2012, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud de los recursos de apelación, el primero interpuesto por la profesional del derecho B.D.C.P.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 150.282, actuando en su carácter de Defensora Privada del imputado N.J.M.M.; y el segundo recurso interpuesto por el Abogado R.A.S.R., Defensor Público Segundo Penal Ordinario Encargado, actuando como defensor de los imputados R.H., J.H., L.R., L.R. y A.R.; ambos en contra de la decisión Nº 2135-12, de fecha 11 de agosto de 2012, dictada por el Juzgado de Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual entre otras cosas se declaró la nulidad de la aprehensión, se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la Extorsión y el Secuestro, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; e IMPEDIMENTO AL TRABAJO, previsto y sancionado en el artículo 191 del Código Penal, cometidos en perjuicio del ciudadano E.S..

Ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza E.E.O. quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones, en fecha 07 de Septiembre del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA ABOGADA B.P.C..

Inició la apelante la enunciación del recurso indicando el fundamento legal para ejercer el mismo, y señalando que ejerce tal acción en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, de fecha once (11) de agosto de 2012, en el asunto penal signado bajo el N° VP11-P-2012-005339, en el acto de Audiencia de Presentación de Detenido, toda vez que considera que la Jueza de Instancia se equivocó al mantener la medida cautelar de privación, aun cuando señaló en la recurrida lo siguiente: “…En ese sentido, se observa que, tal y como lo manifiesta la defensa técnica los funcionarios actuantes, procedieron en fecha 10 de Agosto de 2012, a notificar vía telefónica al Fiscal Auxiliar Séptimo del Ministerio Público, Abog. D.R., a los fines de informarle pues en relación al procedimiento de entrega vigilada que realizarían en virtud de la denuncia formulada por el ciudadano E.E.S.C., titular de la cedula de identidad N° 7.961.685, no evidenciándose de las actuaciones que conforman el presente asunto, que el Fiscal del Ministerio Público a quien le fue informada dicha actuación le notificara al Juez de Control de guardia en relación a la misma, tal y como lo prevé el artículo 32 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, violentando el debido procedimiento a seguir en los casos de Entrega Vigilada o controlada, por lo que se considera que la aprehensión de los ciudadanos imputados de autos antes identificados, 1) R.J. HINESTROZA, 2) J.A.H.M., 3) N.M.M., 4) L.R.M., 5) L.R.M. Y 6) A.J.R., no es legitima”; más sin embargo la Instancia acordó mantener la detención de los imputados al emitir pronunciamiento sobre la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que solicitó el Ministerio Público, cuando lo que debió ordenar dado lo analizado fue la libertad de todos los imputados y en especial la de su defendido N.J.M.M., toda vez que el procedimiento de detención efectuado por los funcionarios actuantes se produjo en contravención a la ley y a los preceptos constitucionales, pues la Jueza A quo como garante del proceso no cumplió con su función, motivo por el que justifica el hecho de haber recurrido del fallo impugnado, ya que dicha decisión menoscabó el contenido del numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece la inviolabilidad de la libertad personal, toda vez que la detención de los hoy imputados se efectuó sin la existencia de orden judicial previa, toda vez que el Ministerio Público no cumplió con la notificación al Juez de Control de guardia, para informar sobre el procedimiento que se estaba ejecutando, todo lo cual violento la garantía del debido proceso establecida en el artículo 49 de nuestra Carta Magna.

De allí que considere la recurrente que la Medida de Privación de Libertad que fue impuesta al hoy imputado N.J.M.M., se impuso a pesar de que la detención fue decretada nula por parte de la Jueza de Instancia, pues la misma se produjo sin la existencia de orden de aprehensión, ni hubo delito flagrante; mas sin embargo, al ser realizada la Audiencia de Presentación de Imputados, la Jueza quien al parecer obvia que el proceso penal venezolano se encuentra fundado en un conjunto de principios como son la afirmación de libertad y proporcionalidad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal.

Manifestó que en ese orden de ideas y como consecuencia de lo antes explanado, al no acreditarse los supuestos de la flagrancia, no era posible que la Instancia convalidara la detención del imputado N.J.M.M., dado que, tal como lo señala expresamente el numeral 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el órgano policial actuante carecía de facultad legal para el momento de efectuar el procedimiento que dio lugar a la detención de los hoy imputados, por lo que considera quien recurre que el Tribunal de Control incurrió en una errónea interpretación y aplicación del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, además que los funcionarios actuantes practicaron una detención arbitraria, lo cual fue convalidado por el Ministerio Público y por el Tribunal de Control, al decretar la Medida Privativa de Libertad en contra del antes referido imputado, desnaturalizando con ello su función de defender los derechos constitucionales del imputado, pues no debió permitir que su defendido fuera presentado en la audiencia en calidad de detenido, ya que su detención no fue producto de una orden judicial ni respondía a la comisión de un delito flagrante, omitiendo así lo establecido en los artículos 106 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal.

Además alegó la apelante que el Ministerio Público estaba consciente de que la aprehensión del hoy imputado N.J.M.M., no se encontraba ajustada a derecho, pues no estaban dadas las circunstancias especificas de la flagrancia, motivo por el cual, bajo ningún concepto se debió convalidar tal acto arbitrario cometido por los funcionarios actuantes, sino que el órgano jurisdiccional debió restablecer la situación jurídica que fue infringida y no dictar por el contrario, una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, pues con ello se violentó por omisión, el deber impretermitible de velar por el cumplimiento de las garantías y derechos constitucionales a favor del antes referido imputado, por lo que lo se debió decidir fue la Inmediata Liberta una vez decretada la nulidad de la aprehensión.

Señaló que en el caso de marras sólo existe una denuncia infundada que fue formulada por la supuesta víctima E.E.S.C., quien permitió que su conducta irrumpiera el derecho a la libertad de su defendido, ya que lo sucedido es producto de una infracción a lo estatuido en el Acta Constitutiva de Cooperativa ESTIVADORES BOLIVARIANOS DE S.R., así como de lo acordado en el C.C., en el sentido de que solo se contratarían personas domiciliadas en el Municipio S.R. para promover e incentivar el empleo en dicha localidad, toda vez que el ciudadano E.S. en aras de obtener un enriquecimiento ilícito, y por su deseo de ahorrar, ha contratado personas para mano de obra foránea y extranjera, específicamente de nacionalidad Colombiana y de origen indígena, lo cual le resulta mas económico, y se une a los actos de corrupción con los vigilantes de las empresas que permiten los accesos a dichas empresas, siendo el caso que dicho personal clandestino cumple una labor que por derecho le corresponde al imputado N.J.M.M. y a los demás detenidos, quienes son miembros de la cooperativa ESTIVADORES BOLIVARIANOS DE S.R. a quienes se les debía cancelar un salario ajustado a las Leyes Laborales Venezolanas, siendo de dicha situación de donde ha surgido todo el problema, y que ha sorprendido a demás la buena f.d.M.P. y del Sistema de Justicia.

Procede la impugnante a transcribir parte de la sentencia 293 de fecha 24 de Agosto de 2004, dictada por la Sala de Casación Penal referida a la ponderación de los jueces de Instancia para valorar las condiciones que prevé el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para dictar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Concluye su recurso indicando que en el presente caso se ha configurado la existencia de un exceso de los límites legales así como de los elementales criterios de racionalidad y proporcionalidad, pues se encuentra afectado el respeto por la dignidad humana, por tal motivo, requiere que el Recurso de Apelación por ella interpuesto sea admitido y sustanciado conforme a derecho, a fin de que se DECLARE CON LUGAR el mismo.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL DEFENSOR PUBLICO 2°, ABOGADO R.A.S.R..

Inicio su recurso manifestando que apela de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 11 de Agosto de 2012, a través de la cual se impuso Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los hoy imputados R.H., J.H., L.R., L.R. y A.R., de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, desatendiendo la solicitud de Nulidad Absoluta de la Investigación Penal que fue interpuesta por esa defensa, tal como lo establecen los artículos 190 y 191 ejusdem, toda vez que la detención de sus defendidos fue realizada bajo una entrega controlada de dinero, sin haberse levantado ningún acta razonada y/o motivada por parte del Ministerio Público de guardia, además de la falta de autorización judicial emanada de un órgano jurisdiccional, desaplicando con ello normas sustantivas y procedimentales que son de estricto cumplimiento para los operadores de justicia, como es lo establecido en el artículo 16 de la Ley Contra el secuestro y la Extorsión, así como en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo y artículo 191 del Código Penal.

Prosigue su recurso alegando que la Instancia desatendiendo su solicitud de nulidad absoluta de la investigación penal aperturada en contra de sus defendidos, genero un gravamen irreparable, ya que al ser admitida la imputación efectuada por el Ministerio Público, en los términos por el propuesto, validó un proceso irrito, por cuanto el mismo se encuentra viciado de nulidad absoluta, ya que no se encuentra fundado en ninguna norma legal que haga valida tal actuación, pues los funcionarios actuantes incurrieron en graves violaciones a derechos y garantías de rango legal y constitucional que amparan a los hoy imputados.

Manifestó el recurrente como razones de derecho, que el Ministerio Público imputó a sus defendidos los delitos de EXTORSIÓN, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR E IMPEDIMENTO AL TRABAJO, previstos y sancionados en los artículos 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, artículo 37 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y artículo 191 del Código Penal respectivamente.

Señalo que los delitos y el procedimiento a seguir en los casos donde se hable de delincuencia organizada, se rigen por lo que se encuentra establecido en los artículos 66, 67, 68 y 69 de la Ley Especial, siendo esto un procedimiento que debe ser aplicado con preeminencia ante cualquier otro, y sólo se aplicara el procedimiento ordinario para suplir las lagunas que existan en la Ley Especial.

Refirió que en el caso que nos ocupa, los funcionarios policiales realizaron un procedimiento de entrega vigilada o controlada, a motus propio, obviando los requisitos que prevé la ley para la práctica de un procedimiento tal especialísimo, los cuales son:

1.- EL MINISTERIO PUBLICO DEBE LEVANTAR UN ACTA RAZONADA Y SOLICITAR AL JUEZ DE CONTROL DE GUARDIA AUTORIZACIÓN. (ESTA ES LA REGLA, art. 66) negrilla de esta defensa.

2.- EN EXTREMOS CASOS DE NECESIDAD Y URGENCIA OPERATIVA, EL MINISTERIO PUBLICO PODRÁ OBTENER POR CUALQUIER MEDIO LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL PREVIA,……. Y DE MANERA INMEDIATA FORMALIZARA POR ESCRITO LA SOLICITUD AL JUEZ DE CONTROL. (ESTA ES LA EXCEPCIÓN, art. 66 primer aparte) negrilla de esta defensa

.

De tales señalamientos, indicó el recurrente que de las actas que conforman la presente causa, no se evidencia la existencia de acta razonada, ni solicitud realizada por el Ministerio Público al Tribunal de Control, ni antes, ni después de haberse realizado el procedimiento policial, lo cual a criterio de quien recurre resultó violatorio del debido proceso y del derecho a la defensa, por ende vicia de nulidad absoluta la totalidad de la investigación penal, ya que las demás actuaciones que emanan del procedimiento policial, fue anulada por la Jueza de Instancia en el acto de Presentación de Imputados.

Se hace evidente que las discrepancias existentes entre lo que plasman los funcionarios policiales en el acta policial, en la cadena de custodia de evidencias y en la inspección técnica de sitio, más la fundamentación legal traída a colación por los funcionarios actuantes justificando la detención efectuada, deja en evidencia un procedimiento absolutamente irrito que el Legislador no permitiría en forma alguna.

Continua su recurso citando Jurisprudencia que afirma la obligación de todas y cada una de las partes, al respeto irrestricto de la normas y garantías procesales, refiriendo las siguientes: Sentencia 0182 de fecha 16-03-2001, Sentencia 03 de fecha 19-01-2000, Sentencia 152 del 18-02-2000, Sentencia 424 del 24-09-2002, Sentencia 397 del 21-06-2005 y Sentencia 113 del 27-03-2003, todas de la Sala de Casación Penal; y Sentencia 1927 del 14-08-2002 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Manifestó el impugnante que al haber sido inobservadas e irrespetadas las normas y garantías procesales establecidas por el Legislador, dichos actos son elementos de convicción o futuras pruebas ilícitas, ya que contravienen lo establecido en los artículos 197 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, de allí que considere que el procedimiento de detención practicado en la presente causa se encuentra viciado de nulidad absoluta, conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 eiusdem, por cuanto el mismo se produjo en contravención a derechos y garantías procesales, toda vez que se vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso de sus defendidos.

Alegó que sus defendidos tienen derecho a ser juzgados en debido proceso, tal como lo prevé la Constitución en su artículo 49 y en las formas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que, la decisión que hoy recurre le causó un gravamen irreparable, basado en que la motivación del fallo no puede versar en una enumeración material e incongruente de pruebas, ni de una reunión heterogénea de hechos, razones y leyes; debe ser un todo armónico, lo cual no se cumple en el caso de marras.

Concluye el recurrente su recurso solicitando sea admitido, y se declare con lugar el mismo, por cuanto lo ampara el derecho y le asiste la razón, de allí que pretenda que se revoque la decisión dictada en fecha 11 de Agosto de 2012 por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual se impuso a sus defendidos R.H., J.H., L.R., L.R. y A.R., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del texto adjetivo penal, una vez que fue desatendido el pedimento de Nulidad Absoluta de la Investigación interpuesto por quien recurre, en virtud de la detención arbitraria de sus defendidos.

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman los recursos que fueron interpuestos, observan las integrantes de este Tribunal Colegiado, que los mismos fueron ejercidos en contra la decisión Nº 2135-12, de fecha 11 de agosto de 2012, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas; por la recurrente B.D.C.P.C., en su carácter de defensora privada del imputado N.J.M.M., por considerar que el procedimiento de detención practicado por los funcionarios actuantes se efectuó en contravención a los preceptos constitucionales, y por el recurrente Defensor Público Segundo Abogado R.A.S.R., en su condición de defensor de los imputados R.H., J.H., L.R., L.R. y A.R., por considerar que el procedimiento de entrega vigilada se realizó sin cumplirse con los parámetros legales para tal actuación, toda vez que no se cumplió con el levantamiento del acta razonada por parte del Fiscal ni fue solicitada la autorización judicial que avalara tal procedimiento.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

Se evidencia de las actas que el presente proceso penal se inicia en razón de la denuncia que interpusiera en fecha 10 de Agosto de 2012, el ciudadano E.E.S., por ante el Grupo Anti-Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana con sede en la ciudad de Maracaibo, de la cual se desprende lo siguiente:

(Omisis…)

…El día 22 de marzo del presente año me interceptaron dos sujetos a mano armada que descendieron de un vehículo Fiat Uno de color Blanco y me robaron mi camioneta marca Chevrolet modelo Chayene tipo Pick-up y mi teléfono celular, yo llame a mi teléfono y me contesto uno de los sujetos quien me dijo viste que si tenemos fuerza ya sabéis con quien te estás metiendo; después de eso mis camiones Tipo Gandolas, un grupo de personas desconocidas no la dejaban entrar en la empresa de servicio Halliburton de Venezuela, la cual esta ubicada en el Sector Punta Camacho Municipio S.R.A.. Principal P.L.U., amenazando a los conductores de las unidades pesadas para que me llamen y cancele una vacuna de 500 bs (sic) para permitir la entrada y la salida de cada uno de los camiones en la Empresa Halliburton. Es todo. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR PROCEDE A REALIZAR LAS SIGUIENTES PREGUNTAS: PRGUNTA: diga, usted profesión u oficio? Contesto: empresario. Pregunta: ¿diga usted ha tenido problemas personales o laborales con alguien en particular? Contesto: no. Pregunta: diga usted tiene conocimiento por que estos sujetos le exigen la cantidad de dinero para entrar a la empresa de servicio Halliburton de Venezuela? Contesto: porque ellos le cobran a todos los dueños de los camiones que laboran en la empresa. Pregunta: diga usted tiene conocimiento en que vehículo se desplazan los sujetos que le están tratando de extorsionar? Contesto: ellos se desplazan en unas motos. . (sic) Pregunta: diga usted cuantas persona integran esa banda o grupo de persona (sic)? Contesto: ese grupo lo integran aproximadamente seis personas. Pregunta: diga usted el sujeto que le manda información con sus conductores se le a (sic) identificado con algún nombre, seudónimo o como integrante de alguna banda delictiva o grupo subversivo (sic) Contesto: a los otros conductores de las otras empresa (sic) de transporte le decían que iban de parte de la banda los meleanes. Pregunta: ¿Diga Usted, si ha sido victima de extorsión en otra oportunidad? Contesto: no. Pregunta: ¿Diga Usted, quien tiene conocimiento de los hechos que le esta ocurriendo? Contesto: mi núcleo familiar (sic) Pregunta: ¿Diga Usted, la camioneta que le robaron el día 22 de marzo del presente año fue recuperada Contesto: si la recupere a los tres día (sic). Pregunta: Diga Usted, sospecha de alguna persona en particular Contesto: no porque nunca he tenido problemas con nadie. Pregunta: ¿Diga Usted, ha visto alguna vez los sujeto (sic) que lo están extorsionando Contesto: si a dos de ellos Pregunta: ¿Diga Usted puede describir las características físicas de los sujetos que ha visto Contesto: moreno bajo, como de 27 , (sic) 28 años aproximadamente, color de pelo negro, el otro moreno más delgado con bigotes…

De tal denuncia, los funcionarios actuantes procedieron a levantar acta policial Nº 0371, contentiva del siguiente procedimiento:

En esta misma fecha, siendo las 09:30 horas de la mañana, se presentó ante este despacho el ciudadano E.E.S., C.I.V- 7.961.685, a quien el Sargento Segundo J.E. le realizo la recepción de la respectiva denuncia escrita en la cual el ciudadano en cuestión manifiesta que el día 22 de marzo del presente año fue interceptado en su lugar de su residencia ubicada en la venida (sic) P.L.U., Sector Puente Escondido, diagonal a la estación de bomberos de Hidrolago del Municipio S.R.d.E.Z., por dos personas desconocidas quienes portaban armas (pistola) y descendieron de un vehículo marca Fiat Uno de Color Blanco siendo objeto de robo de su camioneta marca Chevrolet modelo Chayene tipo Pick-up y su teléfono celular signado con el numero 0414-592.70.00, seguidamente el ciudadano antes descrito realizo una llamada de otro teléfono celular a su abonado 0414-5927000, contestándole una persona con una vos de sexo masculina informándole mediante vía telefónica “viste que si tenemos fuerza ya sabéis con quien te estás metiendo, después de este hecho varias personas desconocidas han llegado hasta la entrada de la empresa Halliburton que se encuentra ubicada en el Sector Punta Camacho, avenida principal P.L.U., del Municipio S.R., (sic) del Estado Zulia, igualmente informa el ciudadano E.E.S.C. (victima) que estas personas desconocidas le manifestaron de manera amenazante que tiene que pagar la suma monetaria de 500 bolívares, por la salida y entrada de vehículos de transporte de carga a la empresa antes descrita, fijando como sitio de entrega del dinero las adyacencias de la empresa Halliburton, en tal sentido el S/2 G.G.A. procedió a orientar al ciudadano E.E.S.C. sobre los pasos a seguir en dicho procedimiento recibiendo de sus manos dos billetes de papel moneda aparentemente de legal circulación dentro del país de la denominación de dos (02) bolívares a los cuales se le sacaron dos copias fotostáticas en una hoja de papel blanco tipo carta para posteriormente ser firmada por parte de la victima y colocarle sus huellas dactilares quedando plasmada esta actuación en el acta policial CR3-GAES-0370 de fecha 10AGOS12, dichos billetes fueron introducidos en un sobre Manila de color amarillo junto con cien recortes de papel periódico con las mismas dimensiones a las del billete, simulando el dinero exigido por parte del ciudadano extorsionador…”

De tales circunstancias resalta esta Alzada que el procedimiento de entrega vigilada se utiliza para prevenir, detectar y controlar las actividades ilegales que desarrolla la criminalidad organizada, frente a supuestos de evidente flagrancia delictiva que tiene como finalidad la identificación o el descubrimiento de los autores y partícipes de delitos de criminalidad organizada.

En este punto se trae a colación el contenido del artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, publicada en Gaceta Oficial de fecha 30 de Abril de 2012, el cual establece lo siguiente:

En caso de ser necesario para la investigación de algunos de los delitos establecidos en esta Ley, el Ministerio Público podrá, mediante acta razonada, solicitar ante el juez o jueza de control la autorización para la entrega vigilada de remesas ilícitas a través de agentes encubiertos pertenecientes a los organismos especializados de seguridad del Estado Venezolano.

(Omisis…)

Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman la presente causa, y visto el encabezamiento del artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se verifica que para llevar a cabo la presente investigación no era necesaria la entrega vigilada de remesas ilícitas que se efectuó en el presente caso, pues ya en anterior oportunidad el denunciante había sido víctima del mismo delito. Razones por las cuales consideran quienes aquí deciden, que en el caso de marras no debió el Ministerio Público ordenar dicho procedimiento de Entrega Vigilada, por no haber sido necesaria la misma para proseguir con la investigación de los hechos que fueron denunciados por la hoy víctima; razones por las que esta Alzada decreta la Nulidad del Procedimiento de Entrega Vigilada efectuado en fecha 10 de Agosto de 2012.

Sin embargo, decretada la Nulidad de la Entrega Vigilada, observa esta Sala, que de la revisión de las actas, se desprende en armonía con lo decidido por la Instancia que resultaba procedente anular el procedimiento policial contentivo de la aprehensión de los hoy imputados, sólo en cuanto a la detención de los mismos, en virtud de no estar ajustada a los parámetros que establece el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la existencia de una orden judicial o al hecho de que la detención se produzca bajo los parámetros de la flagrancia o del delito flagrante.

Para complementar lo que se refiere a la flagrancia, tenemos el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual el legislador definió en que consiste un delito flagrante:

Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad mas cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión…

(Resaltado de esta Sala).

Cabe destacar que la flagrancia se refiere a la conexión que existe entre el momento en que se comete el delito y el momento en que se produce la aprehensión del sujeto a quien se le vincula con tal hecho, de allí que, la detención se pueda producir en el mismo lugar o cerca de éste, con la obtención de instrumentos u objetos que vinculen al supuesto sujeto activo del delito con el hecho delictivo perpetrado.

Adentrándonos a la denuncia relativa a la ilegalidad de la detención efectuada, observan quienes aquí deciden que en el presente caso se evidencia de las actas que la detención de los imputados N.J.M.M.R.H., J.H., L.R., L.R. y A.R., no se produjo en flagrancia, toda vez que el procedimiento de entrega vigilada que fuera practicado por los funcionarios actuantes se decretó Nulo; de allí que se concluya que ni la detención se produjo en flagrancia, ni podemos en el presente caso hablar de delito flagrante.

En este punto se hace pertinente hacer mención a la relación doctrinal y jurisprudencial que existe entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti, establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la siguiente manera:

(“Omisis…)

El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

(Omisis…)

Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante

(vid. op. cit. p. 39).

La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.

(Omisis…)

Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100)”. (Sentencia Nº 150 de fecha 25 de Febrero de 2011). (Las Negritas son de esta Sala).

Del fallo antes trascrito se desprenden los presupuestos bajo los cuales aplica el hecho de que se produzca la detención en flagrancia o la detención producida por la presunta comisión de un delito flagrante, siendo que en el presente caso no es la flagrancia lo que justifica la aprehensión de los imputados, sino la suficiencia de elementos de convicción obtenidos de la mano del procedimiento que fue practicado, y de la denuncia, lo cual influyó en la Jueza de Instancia para considerar que los imputados de autos, pueden ser autores o participes de los hechos objeto del presente proceso.

Ahora bien, destaca esta Sala que de las actas con que el Ministerio Publico acompaño su solicitud de Medida de Privación de Libertad en contra de los hoy imputados N.J.M.M., R.H., J.H., L.R., L.R. y A.R., se desprenden los siguientes elementos: 1.- Acta Policial signada con el Nº CR3-GAES-0371 de fecha 10 de Agosto de 2012, donde consta las circunstancias de tiempo, modo y lugar bajo las cuales se produjo la detención de los imputados de autos. 2.- Actas de Notificación de Derechos de los hoy procesados, de fecha 10 de Agosto de 2012. 3.- Acta Policial signada con el Nº 370 de fecha 10 de Agosto de 2012, en la cual dejaron constancia de la consignación de cuatro bolívares por parte de la víctima de actas. 4.- Denuncia de fecha 10 de Agosto de 2012, formulada por el ciudadano E.E.S.C. por ante el Grupo Anti-Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en la ciudad de Maracaibo. 5.- Acta de entrevista de fecha 10-08-2012 realizada al ciudadano E.S.. 6.- Acta de Entrevista de fecha 10-08-2012 realizada al ciudadano ALFONSO PEÑA. 7.- Acta de Entrevista de fecha 10-08-2012, realizada al ciudadano J.C.M.. 8.- Acta de Entrevista de fecha 10-08-2012 realizada al ciudadano A.A. MONSALVE. 9.- Acta de Entrevista de fecha 10-08-2012 realizada al ciudadano J.M. VARGAS. 10.- Acta de Entrevista de fecha 10-08-2012 realizada al ciudadano ALBERTO BRACHO. 11.- Acta de Entrevista de fecha 10-08-2012 realizada al ciudadano ARGENIS CUMAFRES. 12.- Acta de Retención de objetos al ciudadano imputado J.H.M., de fecha 10-08-2012. Elementos estos que fueron observados por la Instancia al considerar satisfechos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad que fue dictaminada.

De tales razonamientos concluye esta Alzada, que la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos N.J.M.M., R.H., J.H., L.R., L.R. y A.R., resulta desproporcionada, toda vez que de los elementos traídos al órgano jurisdiccional por parte de la Vindicta Pública para fundar su solicitud, los cuales fueron referidos por la Jueza A quo en la recurrida, hacen estimar que de actas se desprende la existencia de suficientes elementos de convicción, así como la existencia de los delitos objeto del presente proceso, los cuales merecen pena privativa de libertad, y cuya acción para perseguirlos no se encuentra prescrita; considerando esta Alzada, que en el caso de marras, las resultas del presente proceso pueden ser satisfechas con la aplicación de una medida menos gravosa, ya que los hechos denunciados ameritan una exhaustiva investigación, por la posibilidad de que los mismos guarden estrecha relación con conflictos laborales; en consecuencia, esta Alzada considera procedente decretar a favor de los hoy imputados N.J.M.M., R.H., J.H., L.R., L.R. y A.R., MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de las previstas en los numerales 3° y 4° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la que, los antes referidos imputados deben: 1.- Presentarse por ante la Oficina de Presentación de Imputados, del Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, CADA TREINTA (30) DÍAS; y 2.- Prohibición de Salida del país, las cuales se imponen por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Orgánica para la Extorsión y el Secuestro, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo e IMPEDIMENTO AL TRABAJO previsto y sancionado en el artículo 191 del código Penal, todos cometidos en perjuicio del ciudadano E.S..

En razón de los fundamentos esgrimidos por esta Alzada y visto que en el presente caso se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados N.J.M.M., R.H., J.H., L.R., L.R. y A.R., resultando procedente en derecho declarar PARCIALMENTE CON LUGAR los recursos de apelación interpuestos, el primero ejercido por la profesional del derecho B.D.C.P.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 150.282, actuando en su carácter de Defensora Privada del imputado N.J.M.M.; y el segundo recurso interpuesto por el Abogado R.A.S.R., Defensor Público Segundo Penal Ordinario Encargado, actuando como defensor de los imputados R.H., J.H., L.R., L.R. y A.R.; ambos en contra de la decisión Nº 2135-12, de fecha 11 de agosto de 2012, dictada por el Juzgado de Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual entre otras cosas se declaró la nulidad de la aprehensión, se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la Extorsión y el Secuestro, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; e IMPEDIMENTO AL TRABAJO, previsto y sancionado en el artículo 191 del Código Penal, cometidos en perjuicio del ciudadano E.S.; en consecuencia, se REVOCA la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, las integrantes de este Cuerpo Colegiado, consideran pertinente realizarle un LLAMADO DE ATENCIÓN a la profesional del Derecho MELIXI ALEMÁN NAVA, quien actuó como Jueza Suplente del Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, toda vez que la normativa vigente que regula tanto el procedimiento de Entrega Vigilada, como la imputación realizada, es la establecida en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.912 de fecha 30 de Abril de 2012, y no en la derogada Ley Contra la Delincuencia Organizada aplicada en el caso de marras. De allí que en lo sucesivo proceda a aplicar las leyes que se encuentran vigentes, para emitir pronunciamiento en los casos que sean puestos a su conocimiento, garantizando de esta forma el debido proceso.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 de la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR, los recursos de apelación interpuestos, el primero ejercido por la profesional del derecho B.D.C.P.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 150.282, actuando en su carácter de Defensora Privada del imputado N.J.M.M.; y el segundo recurso propuesto por el Abogado R.A.S.R., Defensor Público Segundo Penal Ordinario Encargado, actuando como defensor de los imputados R.H., J.H., L.R., L.R. y A.R.; ambos en contra de la decisión Nº 2135-12, de fecha 11 de agosto de 2012, dictada por el Juzgado de Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual entre otras cosas se declaró la nulidad de la aprehensión, se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

REVOCA la decisión impugnada signada con el Nº 2135-12, de fecha 11 de agosto de 2012, dictada por el Juzgado de Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas.

TERCERO

DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los hoy imputados N.J.M.M., R.H., J.H., L.R., L.R. y A.R., de las previstas en los numerales 3° y 4° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACIONES

Dra. EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Jueza de Apelación/Presidenta

Dra. S.C.D.P. Dra. E.E.O.

Jueza de Apelación Jueza de Apelación/Ponente

LA SECRETARIA,

Abg. M.C..

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº239-12, del Libro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA,

Abg. M.C..

EEO/ng.-