Decisión nº PJ0082009000011 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 15 de Enero de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario

de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas 15 de Enero de 2009

198º y 149º

SENTENCIA INTERLOCUTORIA: PJ0082009000011

DECISIÓN INTERLOCUTORIA

(Suspensión de efectos del acto recurrido)

Mediante escrito de fecha 07-01-2009, los Abogados Alaska Moscazo R, S.M. y Maria L Ferrer A, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 48.337, 70.497 y 127.265 respectivamente, en su carácter de Apoderados Judiciales de la Contribuyente MENDOZA, DELGADO, LABRADOR & ASOCIADOS, solicitaron la suspensión de los efectos de los actos administrativos contenidos en la Resolución de Imposición de Sanción No 1095 así como la Planilla de Liquidación No 01-10-01-2-26-00894 y planilla para pagar No 8015000894 de fecha 25-04-2008, emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT.

I

DE LA SOLICITUD DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO

En el caso que nos ocupa los Apoderados Judiciales de la contribuyente solicitaron que mediante el procedimiento pautado en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil se provea sobre la solicitud de suspensión de los efectos de los actos recurridos, en virtud del carácter breve, sumario, expedito e idóneo del referido procedimiento, encontrándose este, (a su decir) en perfecta consonancia con la naturaleza cautelar de la medida solicitada, pues la finalidad de la misma es la obtención de un pronunciamiento inmediato que permita salvaguardar los derechos e intereses de su representada frente a una posible ejecución de los actos administrativos impugnados por parte de la Administración Tributaria.

De igual forma, con respecto a la solicitud de suspensión de efectos de los actos recurridos, sostuvieron:

Que “en el presente caso, la presunción de buen derecho, esta representada en los graves vicios en los que incurrió la Administración Tributaria en la emisión de los actos administrativos recurridos, los cuales se señalan a continuación, y que determinan a favor de nuestra representada la existencia de fuertes posibilidades de que sean declarados con lugar los argumentos contenidos en el Recurso Contencioso Tributario.”

Que “en la resolución impugnada la Administración Tributaria incurrió en una evidente violación de principios constitucionales, toda vez que el calculo de la sanción impugnada fue efectuado considerando el valor de la unidad tributaria actual, y no el que corresponde a la oportunidad en la que supuestamente se cometió la infracción que se le imputa a la empresa, lo que determina necesariamente que al pretender aplicar a un hecho acaecido en el pasado el valor de la Unidad Tributaria actual se este aplicando la sanción de forma retroactiva, hecho que constituye una aplicación retroactiva expresamente prohibida en el articulo 24 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, lo que determina la nulidad de la Resolución impugnada por estar viciada de inconstitucionalidad”

Que “la Administración Tributaria incurrió en un evidente falso supuesto de hecho al pretender sancionar a nuestra representada por supuesta falta de emisión de los duplicados de sus facturas, siendo que dichos duplicados fueron consignados en su oportunidad durante el procedimiento de verificación, lo que determina necesariamente que se haya incurrido en el vicio denunciado.”

Manifestaron que en el presente caso, la Administración Tributaria incurrió en un falso supuesto de derecho pues calculo las sanciones por infracciones en materia de facturación, en forma mensual, siendo que a su decir, se trata de un mismo hecho, ocurrido durante los meses que fueron objeto del procedimiento de verificación, lo que atendiendo a las disposiciones contenida en el articulo 99 del Código Penal constituye un delito o infracción continuada, por lo que debe ser aplicada la sanción una sola vez, y no de forma acumulativa mensualmente.

Que “en el presente caso, la sola posibilidad de ejecución del acto administrativo impugnado implicara una situación grave, que le ocasionaría a nuestra representada en el momento actual un perjuicio económico derivado del desembolso de cantidades de dinero para efectuar el pago de las cantidades exigidas por la Administración en el acto impugnado.”

Que “tal ejecución implicaría además de la perdida de un determinado numero de beneficios económicos estimados por nuestra representada, el consiguiente atentado a su derecho a la propiedad, si se verifica el embargo ejecutivo de bienes, por cuanto aun cuando tales bienes no pueden ser rematados, dicha medida implica una limitación al derecho a la propiedad de nuestra representada sobre los bienes embargados.”

Que “por si fueran insuficientes los razonamientos anteriores, se observa que el daño causado a nuestra representada se manifiesta con meridiana claridad en el supuesto de que, en la sentencia definitiva, el recurso presentado por nuestra representada sea declarado con lugar, ya que las cantidades de dinero pagadas indebidamente por ellas, serán de difícil devolución o restitución por parte del Fisco Venezolano, en virtud que en la practica implicaría para nuestra representada, acumular créditos fiscales contra el fisco que no compensara dado el sistema de retenciones tanto en materia de Impuesto Sobre la Renta como de Impuesto al Valor Agregado existentes en la actualidad, dada la política de la Administración Tributaria de no hacer devoluciones en efectivo de créditos fiscales, sino supeditarlas a su compensación o cesión, lo que constituye un hecho notorio.”

II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El Tribunal observa que el pedimento hecho por la representación judicial de la contribuyente, consiste en la apertura del procedimiento incidental contemplado en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de dilucidar sobre la suspensión de los efectos solicitada.

En este sentido, el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil establece:

Artículo 607. “Si por resistencia de una parte a alguna medida legal del Juez, por abuso de algún funcionario, o por alguna necesidad del procedimiento, una de las partes reclamare alguna providencia, el Juez ordenara el mismo día que la otra parte conteste en el siguiente, y hágalo ésta o no, resolverá a más tardar dentro del tercer día, lo que considere justo; a menos que haya necesidad de esclarecer algún hecho, caso en el cual abrirá una articulación por ocho días sin término de distancia. Si la resolución de la incidencia debiere influir en la decisión de la causa, el Juez resolverá la articulación en la sentencia definitiva; en caso contrario decidirá al noveno día.”

Nuestro Código adjetivo, en la norma anteriormente transcrita le da a las partes en un proceso un procedimiento incidental supletorio o residual, el cual es aplicable a todo asunto o vicisitud procesal que amerite una decisión que no sea de mera sustanciación, es decir, una decisión que requiera la previa audiencia de la contra parte y eventualmente, la instrucción de los hechos correspondientes. A tales efectos, si es necesario esclarecer algún hecho para resolver el asunto, se abrirá una articulación probatoria de ocho días, dictándose decisión al noveno día, al menos que se deba reservar para la definitiva.

En el caso que nos ocupa se observa que la contribuyente en su escrito recursivo solicito la suspensión de los efectos de los actos recurridos, así mismo se observa a los folios 54-64 pieza 10, escrito de solicitud de suspensión de efectos mediante el cual pide la aplicación del articulo 607 del Código de Procedimiento Civil,. En ese sentido observa quien juzga que las medidas cautelares son actos procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de interesados o de oficio, para asegurar bienes o pruebas o mantener situaciones de hecho, o para seguridad de personas, o satisfacción de necesidades urgentes; como un anticipo, que puede o no ser definitivo, de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona o de los bienes y para hacer eficaces las sentencia de los jueces; esta nota característica de las medidas cautelares reside fundamentalmente en el poder jurisdiccional del juez a los fines de la prudente determinación de lo equitativo en cada caso, y no en la taxatividad de las permisiones legales, pues, como vemos, el Código de Procedimiento Civil ha conferido un poder cautelar general a la autoridad judicial atendiendo a su libre arbitrio; este carácter discrecional de las medidas cautelares, queda implícito en el parágrafo primero del art. 588 del referido Código adjetivo, según el cual "El Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, v adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión". "Cuando la ley dice: 'el juez o tribunal puede o podrá', se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad" (art. 23 CPC).

A su vez el Código Orgánico Tributario en su artículo 283 establece para el juez un poder discrecional al establecer que “a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho”; visto lo anterior considera esta sentenciadora que la contribuyente tiene dentro del Procedimiento Contencioso Tributario la oportunidad procesal para presentar las pruebas que considere pertinente para demostrar sus alegatos relacionados con la solicitud de suspensión de efectos por cuanto al momento de la interposición del recurso contencioso tributario pudo consignar las pruebas que considere pertinentes a los efectos de demostrar los fundamentos de echo y de derecho que demuestren los alegatos esgrimidos en su escrito recursivo relacionados con la solicitud de suspensión de efectos, razonamiento este que conlleva a esta Juzgadora a estimar improcedente por impertinente abrir en el caso que nos ocupa la articulación probatoria a que se refiere el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Visto lo anterior, corresponde analizar en este momento lo que prevé la primera parte del artículo 263 del Código Orgánico Tributario:

Artículo 263.- “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.”

Tal como se desprende del contenido del artículo anteriormente transcrito, la sola interposición del Recurso Contencioso Tributario no suspende los efectos del acto recurrido; para ello nuestro legislador estableció, y así ha sido ratificado reiteradamente por nuestro mas Alto Tribunal, que a instancia de parte, el Juez Contencioso Tributario podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, luego de revisar si en el caso concreto se cumplen los requisitos exigidos por la antes referida disposicióna a saber que la ejecución del acto impugnado pudiera causar graves perjuicios al interesado, o que la impugnación se fundamentase en la apariencia de buen derecho.

Señalado lo anterior, se observa que los apoderados judiciales de la contribuyente solicitaron la suspensión de los efectos del acto recurrido alegando que en el presente caso se satisfacen concurrentemente los dos elementos que dan lugar a la protección cautelar contemplada en la norma in comento: el fumus boni iuris y el periculum in damni. Que en cuanto a la presunción de buen derecho, esta representada “en los graves vicios en los que incurrió la Administración Tributaria en la emisión de los actos administrativos recurridos, los cuales se señalan a continuacion, y que determinan a favor de nuestra representada la existencia de fuertes posibilidades de que sean declarados con lugar los argumentos contenidos en el Recurso Contencioso Tributario.” Y que en cuanto al periculum in damni , “la sola posibilidad de ejecución del acto administrativo impugnado implicara una situación grave, que le ocasionaría a nuestra representada en el momento actual un perjuicio económico derivado del desembolso de cantidades de dinero para efectuar el pago de las cantidades exigidas por la Administración en el acto impugnado.”

En este sentido se observa que tal como lo citaron los apoderados judiciales de la contribuyente en su escrito de solicitud de suspensión de efectos , en criterio del más alto Tribunal de la República, fijado mediante sentencia dictada en el caso: DEPORTES EL MARQUEZ C.A., de fecha 03-06-2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, el cual es acogido por este Tribunal, para que el Juez Contencioso Tributario decrete el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido establecida en el Código Orgánico Tributario es estrictamente necesario que se satisfagan en forma concurrente los dos requisitos antes enunciados, sin que sea posible decretarla cuando no se encuentre demostrada en autos la verificación de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave real e inminente.

Siendo ello así, pasa esta Juzgadora a analizar si en el caso de autos se dan los requisitos de procedencia de la solicitud planteada.

A este respecto nuestro más alto Tribunal en la prenombrada sentencia dictada en el caso: DEPORTES EL MARQUEZ C.A. estableció lo siguiente:

En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente.” (Subrayado del Tribunal)

Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, se observa que en la presente solicitud el primero de los requisitos, referido al grave perjuicio que pudiera causar la ejecución del acto recurrido al contribuyente o periculum in damni, se verifica cuando resulta evidente, y así sea demostrado en autos, a través de medios probatorios idóneos, que la ejecución del acto que se recurre pudiera causar a la recurrente un daño, pero no cualquier daño, es necesario que el mismo sea de tal entidad que no pueda ser reparado con posterioridad, el daño debe necesariamente ser grave. De tal suerte que en el contencioso tributario debe acordarse la suspensión de los efectos del acto recurrido sólo cuando tal medida sea estrictamente necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño. Siendo ello así, resulta insuficiente la simple afirmación e invocación de los apoderados judiciales de la contribuyente de que la sola posibilidad de ejecución de los actos impugnados implicaría una situación grave, que le ocasionaría a su representada en el momento actual un perjuicio económico derivado del desembolso de cantidades de dinero para efectuar el pago de las cantidades exigidas por la Administración no aportando los elementos de juicio necesarios que permitieran verificar que la ejecución del acto cuya suspensión ha sido solicitada pueda causar un daño grave, inminente e irreparable a la contribuyente. De igual forma resulta insuficiente los argumentos relativos a que la ejecución de los actos impugnados “implicaría además de la perdida de un determinado numero de beneficios económicos estimados por nuestra representada, el consiguiente atentado a su derecho a la propiedad, si se verifica el embargo ejecutivo de bienes, por cuanto aun cuando tales bienes no pueden ser rematados, dicha medida implica una limitación al derecho a la propiedad de nuestra representada sobre los bienes embargados" y que “en el supuesto de que, en la sentencia definitiva, el recurso presentado por nuestra representada sea declarado con lugar, ya que las cantidades de dinero pagadas indebidamente por ellas, serán de difícil devolución o restitución por parte del Fisco Venezolano, en virtud que en la practica implicaría para nuestra representada, acumular créditos fiscales contra el fisco que no compensara dado el sistema de retenciones tanto en materia de Impuesto Sobre la Renta como de Impuesto al Valor Agregado existentes en la actualidad, dada la política de la Administración Tributaria de no hacer devoluciones en efectivo de créditos fiscales, sino supeditarlas a su compensación o cesión, lo que constituye un hecho notorio”, pues tales alegatos no configuran un hecho real e inminente, pues los mismos corresponden a hechos futuros e inciertos que pudieran eventualmente ocurrir pero que no configuran hechos de certeza que pudieran determinar el daño al patrimonio de la recurrente. Así se declara.

En virtud de la declaratoria anterior y por cuanto es criterio de quien Juzga que los requisitos contenidos en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario para la procedencia de la suspensión de efectos deben ser concurrentes de conformidad con la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ya citada, se considera inoficioso entrar a analizar el requisito del fumus bonis iuris (presunción de buen derecho). Así se declara.

III

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS de los actos administrativos contenidos en la Resolución de Imposición de Sanción No 1095 así como la Planilla de Liquidación No 01-10-01-2-26-00894 y planilla para pagar No 8015000894 de fecha 25-04-2008, emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT Realizada por los Abogados Alaska Moscazo R, S.M. y Maria L Ferrer A, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 48.337, 70.497 y 127.265 respectivamente, en su carácter de Apoderados Judiciales de la Contribuyente MENDOZA, DELGADO, LABRADOR & ASOCIADOS.

La Jueza Superior Titular

Dra. D.I.G.A.

El Secretario

Abg. Reinaldo Jesús Penso Rodríguez

Asunto: AF48-X-2009-000004

Asunto Principal: AP41-U-2008-000333.