Decisión de Juzgado Octavo De Primera Instancia De Sustanciación, Mediación Y Ejecución Del Trabajo de Caracas, de 25 de Marzo de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO OCTAVO (8°) DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACION, MEDIACION Y EJECUCION DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, veinticinco (25) de marzo de dos mil ocho (2008)

197° y 148°

ASUNTO: AP21-L-2007-005388

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

PARTE ACTORA: J.M.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, obrero-vigilante, titular de la Cédula de Identidad número 8.083.813.

ABOGADOS APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: P.R.M. y J.D., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los número 526.213 y 48.414, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: “FUNDACIÓN VECINAL DE CATIA (FUNVECAT)”

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: NO COMPARECIÓ.

I

PARTE NARRATIVA

El Ciudadano: P.R., en su carácter de apodero judicial de la parte ACTORA:

Alega que su representado en fecha 05-05-2004 ingresó a prestar servicios personales en la empresa “FUNDACIÓN VECINAL DE CATIA (FUNVECAT)” en lo adelante la demandada, persona jurídica constituida en Asociación Civil, inscrita en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 09-08-1988 asentado bajo el N° 19, tomo 13, de forma ininterrumpida hasta 10 de septiembre de 2007, cuando fue despedido injustificadamente, luego de tener “ tres (03) años, cuatro (04) meses y cinco (05) días laborando para la hoy demandada.

Que para el momento de la ruptura de la relación laboral, ocupaba el cargo de OBRERO encargado de la limpieza y de vigilancia nocturna, devengando como ultimo salario mensual de Bs. 519.999,00, siendo su salario diario Bs. 4.333,33.

Como consecuencia de lo acontecido, reclama los siguientes montos y conceptos:

SALARIOS MÍNIMOS NO CANCELADOS 1215 días 15.002.169,05

BONIFICACIÓN NOCTURNA NO CANCELADA 04 AL 07 1080 6.651.222,00

VACACIONES y BONO VACIONAL NO CANCELADAS 04 AL 07 71 2.327.980,00

VACACIONES y BONO VACIONAL FRACCIONADO 17 557.409,60

UTILIDADES NO CANCELADAS 04 AL 07 27 1.403.797,20

ANTIGÜEDAD ART. 108 LOT 4.596.954,00

DÍAS ADICIONALES 108 LOT 6 122.958,00

ART. 125 Y 104 LOT 150 4.961.250,00

VACACIONES Fraccionadas 03 11 366.666,66

PARO FORZOSO

(sic) TOTAL 35.572.114,60

Que el patrono le adeuda a su mandante, por los conceptos antes discriminados la cantidad de: (sic) “TREINTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y DOS MIL CIENTO CATORCE BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 35.572.114,60)”. No obstante, al folio 21 del expediente cursa diligencia mediante la cual la parte actora solicita excluir del escrito libelar el concepto de días feriados estimados en la suma de Bs. 1.475.130,00, lo cual se efectuara más adelante.

Fue notificada la demandada para la audiencia preliminar, el día 15 de febrero de 2008 (folio 32), dejando constancia de dicha notificación la Secretaria del Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, en fecha 29 de febrero de 2008 (folio 34).

Le fue asignado por sorteo a este Juzgado, el presente asunto a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual había sido fijada para el día 14 de marzo de 2008, a las 09:00 a.m. (folio 35).

Fijada la Audiencia Preliminar, y cumplidas las formalidades de Ley para su realización, compareció a la misma el ciudadano J.M.M.V., titular de la cédula de identidad N° 8.083.813, en su carácter de parte actora, compareció el ciudadano P.R., titular de la cédula de identidad N° 526.213, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro.- 5.704, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, quien consignó escrito de promoción de pruebas, constante de cinco (05) folios útiles y anexos en veintiún (21) folios útiles. El Tribunal dejó constancia de la no comparecencia a esta Audiencia de la parte demandada, ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia de ello se presume la admisión de los hechos alegados por el demandante a la parte demandada.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

Dada la incomparecencia del demandado a la Audiencia Preliminar se procede a aplicar y declarar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, la ADMISIÓN DE LOS HECHOS en relación con los hechos planteados por la parte demandante, quedando pendiente del examen de las actas procesales para determinar si la pretensión es o no contraria a derecho, lo que será analizado en la parte motiva de esta sentencia.

Respecto a la presencia de las partes en la Audiencia Preliminar en este novedoso sistema adjetivo laboral, es oportuno señalar que como este proceso es oral, la asistencia de las partes, por sí o por medio de apoderado, es obligatoria, so pena, de confesión si es el demandado quien no hace acto de presencia, como el caso de autos.

Por lo que es importante destacar que el nuevo proceso laboral estableció un Proceso por Audiencias, el cual no es más que un proceso en el cual su desenvolvimiento y tramitación se centra en una o más audiencias próximas a las que deben comparecer ambas partes con la presidencia del Juez. En este tipo de modelo procesal el tramite permite a los sujetos intervinientes oportunidades determinadas en las cuales estos se reúnen a discutir sus posiciones, a plantear sus problemas en la búsqueda de soluciones ya sea a través de la utilización de los medios alternos de composición procesal o a través de una decisión que imparta un tercero.

En nuestro proceso se estableció como punto de partida, dentro del proceso por audiencias, la preeminencia de la audiencia preliminar, que de acuerdo a la exposición de motivos de nuestra Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es uno de los momentos fundamentales y estelares del juicio del trabajo, la cual es presidida por el Juez y a ella deben comparecer las partes de manera obligatoria, bien sea personalmente o mediante apoderados en el día y hora que determine el Tribunal. Asimismo se refiere dicha exposición de motivos a la obligatoriedad de la comparecencia, con el objeto de garantizar y facilitar el primer encuentro con el Juez, y lograr la incorporación de medios alternos de resolución de conflictos, tales como el arbitraje, la mediación y conciliación, a los fines de evitar un litigio.-

En la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se instauró esta primera fase de carácter obligatoria como requisito para la prosecución del juicio, estableciéndose consecuencias jurídicas para el caso de que ocurra la incomparecencia de las partes, esto es en el caso del actor el desistimiento del procedimiento y terminación del proceso; y en el caso de la parte demandada la presunción de admisión de los hechos alegados por el demandante siempre y cuando no sea contraria a derecho la petición. (Subrayado del Tribunal).

El Tribunal, observa que la falta de comparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar del proceso, trae como consecuencia la presunción de la admisión de los hechos alegados en el libelo de la demanda, que a tenor del articulo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, circunscribe el tema a decidir, a la determinación de si es o no, contraria a derecho la pretensión del demandante, como lo dispone la citada norma; y como quiera que lo solicitado en el libelo de la demanda se concreta a la reclamación al pago de prestaciones sociales y demás beneficios laborales, el Tribunal encuentra que la petición de la demandante debe ser analizada a los efectos de considerar si es o no contraria a derecho, por lo cual debe este Juzgador afirmar que aún cuando la presunción de admisión de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto, la misma opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda, por tal motivo el Juez se encuentra obligado a analizar la pretensión y los hechos expuestos por el actor en el libelo a los fines de determinar si esos hechos acarrean las consecuencias jurídicas que atribuye el actor, en otras palabras, debe exponer el juez en su fallo los motivos de derecho que le lleven a decidir de determinada manera, ya que lo que debe tenerse por aceptado son los hechos alegados mas no el derecho incoado por la parte actora.

En consecuencia pasa de seguidas este Juzgador a revisar todos y cada uno de los montos y conceptos establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto es una de las facultades concedidas al Juez, en estos casos.

En base a lo antes expuesto, este Tribunal deja establecido como ciertos los hechos afirmados por el demandante en su libelo referidos a la existencia de la relación laboral, su duración y la forma como terminó el vinculo laboral. Así se decide.

Ahora bien, se pasa a verificar los conceptos y montos demandados a los fines de establecer si los mismos son o no contrarios a derecho, en consecuencia, se observa que la parte actora en su libelo solicita que se condene a la empresa demandada por los siguientes conceptos:

SALARIOS MÍNIMOS NO CANCELADOS 1215 días 15.002.169,05

BONIFICACIÓN NOCTURNA NO CANCELADA 04 AL 07 1080 6.651.222,00

VACACIONES y BONO VACIONAL NO CANCELADAS 04 AL 07 71 2.327.980,00

VACACIONES y BONO VACIONAL FRACCIONADO 17 557.409,60

UTILIDADES NO CANCELADAS 04 AL 07 27 1.403.797,20

ANTIGÜEDAD ART. 108 LOT 4.596.954,00

DÍAS ADICIONALES 108 LOT 6 122.958,00

ART. 125 Y 104 LOT 150 4.961.250,00

VACACIONES Fraccionadas 03 11 366.666,66

PARO FORZOSO

TOTAL 35.990.406,51

Para un total de: (sic) “TREINTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA MIL CUATROCIENTOS SEIS BOLIVARES CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 35.990.406,51)” o aplicando la conversión monetaria sería Bs. 35.990,40.

A lo efectos de verificar los cálculos efectuados por el actor, se hace necesario verificar si los salarios mínimos señalados en el libelo se encuentran ajustados a los decretos promulgados por el Ejecutivo en los períodos respectivos, a los cuales se le deberá adicionar el 30% del bono nocturno debido a que el horario del extrabajador era de 6 p.m a 6 a.m. y así establecer a cuanto asciende la diferencia de salarios normales a favor del laborante, entonces tenemos que:

1) Del 01-05-2004 al 29-04-2005 el salario mínimo (Decreto N° 2.902 del 30-04-04) era de Bs. 296.524,80 + 30% = 385.482,24 de salario normal mensual X 12 meses = Bs. 4.625.784,00 que debió pagar el patrono.

Del 31-04-2005 al 31-08-2006 el salario mínimo (Decreto N° 3.628 del 31-08-06) era de Bs. 405.000,00 + 30% = 526.500,00 de salario normal mensual X 16 meses = Bs. 8.424.000,00 que debió pagar el patrono.

Del 01-09-2006 al 30-04-2007 el salario mínimo (Decreto N° 4.446 del 28-4-06) era de Bs. 465.000,00 + 30% = 604.500,00 de salario normal mensual X 08 meses = Bs. 4.836.000,00 que debió pagar el patrono.

Del 01-05-2007 al 10-09-2007 el salario mínimo (Decreto N° 5.318 del 02-5-07) era de Bs. 614.790 + 30% = 799.227,00 de salario normal mensual X 04 meses = Bs. 3.196.908,00 que debió pagar el patrono.

De lo antes transcrito, se evidencia que el patrono debió cancelarle al extrabajador, mientras existió el vínculo laboral un total de Bs. 21.108.692,00 en salarios normales (salario básico + bono nocturno), a los cuales se le debe restar el total de salarios cancelados por la demandada de Bs. 4.239.000,00 de acuerdo a lo señalado en el libelo (folio 4-5) arrojando un saldo a favor del accionante de Bs. 16.869.692,00 ó aplicando la corrección monetaria de Bs.F 16.869,69, se acuerda dicho pago. Y así se establece.

2) Respecto al pago de Vacaciones, se observa que el demandante utiliza como salario normal Bs. 32.788,80, obtenido de la sumatoria del salario diario de Bs. 20.493,00 + 6.147,90 (Bono Noct) + 6.147,90 (30% del valor estimado por bonificación de vivienda). Ahora bien, este Juzgador considera que se debe excluir del salario normal el 30% del valor por bonificación de vivienda por las siguientes razones: Al folio 2 del libelo señala el actor que se desempeñaba como Obrero encargado de la limpieza de áreas libres y de vigilante nocturno, siendo su horario de 6 p.m. a 6 a.m., es decir, en ninguna forma establece de manera precisa que su función era de Conserje, pues de conformidad con el artículo 283 de la Ley Orgánica del Trabajo no se puede considerar Conserje a los trabajadores que proporciones únicamente servicios de vigilancia y custodia ni a quienes realicen labores de limpieza en áreas comunes, ya que, es a la figura del conserje (quien efectúa dichas funciones) a quien se le debe estimar lo correspondiente al canon de arrendamiento como parte del salario, que dicho sea de paso, debe ser fijado por acuerdo entre las partes o en caso contario por la órgano administrativo del trabajo, tomando en cuenta el costo de la vida, el monto del salario y otros factores concurrentes, según lo previsto los artículos 288 y 221 ejusdem, situación esta que no se equipara a la explanada por el actor, pues solo se limita a estimar un 30% sin ningún tipo de fundamento, por lo cual lo ajustado a derecho es excluir del salario normal el 30% del valor estimado por bonificación de vivienda, siendo el salario normal correcto para el calculo del referido concepto el de Bs. 26.640,90. Entonces, para las vacaciones y bono vacacional no disfrutadas (artículos 219, 223 y 226 LOT), son los siguientes:

Año 2005 22 días X 26.640,90 = 581.100,00

Año 2006 24 días X 26.640,90 = 639.382,00

Año 2007 26 días X 26.640,90 = 692.633,00

Año 2007 (fracción) X 9,7 días X 26.640,90 = 258.417,00

Total = Bs. 2.176.562,00 ó aplicando la conversión monetaria sería Bs.F 2.176,56 que deberá pagar la demandada. Y así se establece.

3) Respecto a las Utilidades, se aplica el mismo criterio del concepto de vacaciones, en lo referente a la exclusión del salario normal del 30% del valor estimado por bonificación de vivienda, en consecuencia atendiendo a los salarios normales mensuales estipulados en el punto 1 para cada periodo en que se generó la utilidad, serán los siguientes (artículo 174 LOT):

Año 2004 (fracción) 10 días X 12.850,00 (SDN) = 128.500,00

Año 2005 15 días X 17.550,00 = 263.250,00

Año 2006 15 días X 20.150,00 = 302.250,00

Año 2007 (fracción) X 11,25 días X 26.640,90 = 299.710,00

Total = Bs. 993.710,00 ó aplicando la conversión monetaria sería Bs.F 993,71 que deberá pagar la demandada. Y así se establece.

4) En cuanto a los Días feriados no cancelados, como se dijo anteriormente, cursa al folio 21 del expediente diligencia mediante la cual la parte actora solicita excluir del escrito libelar el concepto de días feriados estimados en la suma de Bs. 1.475.130,00.

5) En lo que respecta a la Prestación de antigüedad así como a sus días adicionales, previstos en el artículo 108 de la LOT, se hace necesario calcular a través de una experticia complementaria del fallo, en base al salario integral diario (salario normal + alícuota de utilidad + alícuota de bono vacacional) mes por mes, tomando en cuanta los salarios descritos en el punto N° 1. Y así se establece.

Siendo un trabajador con 3 años, 4 meses y 5 días de servicio debe tener abonado por concepto de antigüedad un total de 186 días de salario integral, en consecuencia el experto que resulte designado deberá multiplicar el salario integral diario de cada año por los días respectivos, así:

Año días

1° 45

2° 62

3° 64

4 meses 15 (Parágrafo 1° letra “a” 108 LOT).

6) Se acuerda la indemnización prevista en el artículo 125 numeral 2) y letra c), pero con el último salario integral diario de Bs. 28.417,00 X 150 = Bs. 4.262.550,00 ó aplicando la conversión monetaria sería Bs.F 4.262,55 que deberá pagar la demandada. Y así se establece.

7) En cuanto al Paro forzoso, que su decir, le corresponden, por la no inscripción oportuna por parte del patrono ante el IVSS, tal concepto en este ámbito es improcedente, primero por cuanto no expresa el accionante en su libelo que la empresa le haya efectuado algún tipo de descuento de esa naturaleza y segundo y lo mas importante es que el reintegro de dichas cotizaciones no pueden ir directamente al trabajador por el simple hecho del no cumplimiento de la empresa en lo referente a la inscripción de el o sus trabajadores, no obstante, tendría el o los laborantes que se sientan afectados por tal situación acudir ante el Órganos Administrativo competente, en este caso el Instituto Venezolano de Seguro Social para que éste a su vez active el procedimiento administrativa correspondiente en contra de la empresa evasora, quien a la postre se encargará de aplicar los correctivos necesarios para que tal situación sea solventada a favor de el o los trabajadores que gozan de la seguridad social. Para abundar en el tema es bueno traer a colación los siguientes fallos emanados de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

Sentencia N°592 del 22-03-2007 con Ponencia del Magistrado Perdomo.

(…) Ahora bien, en cuanto al reclamo de las cotizaciones por aportes patronales al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Seguro de Paro Forzoso y Política Habitacional, fue admitido por las partes que tales cotizaciones no fueron retenidas por el patrono, en razón de no haber sido inscrito y porque tales cotizaciones cuando son generadas deben ser enteradas al ente correspondiente, no entregadas al trabajador beneficiario, en conformidad con el artículo 63 de la Ley del Seguro Social Obligatorio y otras leyes especiales, razón por la cual se declara improcedente su reclamo (…)

Y Sentencia N° 1185 del 05-06-2007 con Ponencia del Magistrado Omar Mora

(…)En cuanto a los reintegros solicitados en el libelo, relativos a las contribuciones correspondientes al Seguro Social y al Paro Forzoso, se ratifican los criterios expuestos por la recurrida para declarar la improcedencia de los mismos, en ese sentido, la pretensión resulta contraria a derecho, toda vez que dichas cotizaciones deben ser consignadas directamente ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y por ende, es el legitimado activo para requerir dichos importes no enteradas por el empleador (…)

De igual forma, se c.S. de los Juzgados Superiores del Trabajo.

“FECHA: 28/06/05

PARTES: A.V. vs. IMAGEN PUBLICIDAD, C.A. Y OTRAS

ASUNTO N° AP21-R-2005-000349

TRIBUNAL: QUINTO (5) SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROLITANA DE CARACAS

…independientemente de la insolvencia reconocida por las codemandadas; en virtud de que de conformidad con la previsión del artículo 102 de la Ley, trascrito supra, las cotizaciones se entienden causadas; lo cual no puede ser interpretado sino en base a la importancia social de la normativa Constitucional relativa a la Seguridad Social, lo que se traduce en que si bien la empresa-patrono tiene la obligación de pagar las cotizaciones y aportes, si el empleador no retiene la cotización igual el seguro social la entiende y la empresa no puede posteriormente efectuar descuento alguno al trabajador, quien está amparado por la seguridad social desde el momento de su inscripción, sin importar si la empresa-patrono está o no en mora…El derecho y la garantía a la seguridad social se encuentra institucionalizada a través del IVSS, hasta tanto este sea sustituido por el nuevo esquema organizacional previsto en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social; por ello, éste, está en la obligación de accionar y diligenciar la regularización en el tributo de las empresas evasoras, así como determinar las responsabilidades. Por lo que el IVSS como garante del derecho a la seguridad social, debe intentar todas las acciones dirigidas a normalizar la contribución de las empresas evasoras, así como establecer las responsabilidades de las mismas…solo existe la posibilidad del cotizante de disponer de sus ahorros, en base al artículo 37 del Decreto Ley, cuando quede retirado del beneficio por muerte o solicite el retiro del mismo por haber alcanzado mas de 60 años de edad, o que ceda sus ahorros en los términos de la Ley; y en caso de terminación de la relación, el cotizante de la Política Habitacional puede continuar cotizando voluntariamente. Ahora bien, la legislación vigente relativa tanto a la Política Habitacional como a la del Seguro Social no permite reintegro alguno por tales beneficios, siendo que el beneficiario de los aportes no reportados al Sistema, será el IVSS, por una parte y los organismos encargados de la administración del Régimen de vivienda, a la luz de las normas analizadas; por lo que se hace forzoso para quien sentencia declarar la improcedencia de tales pretensiones de la parte actora…

(subrayado del Tribunal).

Criterios que este Tribunal hace suyo, y en consonancia con lo señalado ut-supra se declara improcedente el referido concepto. Y así se establece.

En virtud de lo anterior, se ordena a la empresa demandada “FUNDACIÓN VECINAL DE CATIA (FUNVECAT)” a cancelar a el ciudadano J.M.M., la cantidad de VEINTICUATRO MIL TRESCIENTOS DOS BOLIVARES CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS (BsF. 24.302,51), por los conceptos de diferencia de salarios normales, utilidades y utilidades fraccionadas, vacaciones y Bono vacacional vencidos, vacaciones y Bono vacacional fraccionados, indemnización del artículo 125 de la LOT (Antigüedad y Preaviso) a los cuales se le deberá sumar la cantidad que resulte del cálculo de prestación de antigüedad del artículo 108 LOT y sus días adicionales, los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora que arroje la experticia complementaria del fallo. Así se establece.

Se ordena cancelar los intereses sobre Prestaciones Sociales, al trabajador, conforme lo prevé el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo mediante una experticia complementaria del fallo, la cual realizará un solo perito designado por el Tribunal y de acuerdo a la tasa para ello que arroja el Banco Central de Venezuela.

Se acuerdan los intereses de mora al trabajador anteriormente señalado, para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el Articulo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal a los fines de que determine el monto de los intereses de mora tomando en consideración las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela de conformidad con lo previsto en el Articulo 108 de Ley Orgánica del Trabajo. El experto que resulte designado deberá determinar y cuantificar el monto de los intereses de mora desde la fecha de finalización de la relación laboral hasta la definitiva cancelación de las prestaciones sociales, en tal sentido el perito se servirá de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización (de los propios intereses), todo ello de conformidad con la aclaratoria del fallo de la sentencia Nº 434, de fecha 10 de julio de 2003, proferida en fecha 16 de octubre de 2003 por la Sala de Casación Social en cuanto al punto de los intereses de mora dejo establecido lo siguiente:

“…No obstante, y mayor abundamiento, esta Sala considera pertinente efectuar algunas reflexiones con relación a los intereses generados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, previniendo, que el cálculo de los mismos, se ordenó desarrollar con sujeción a la jurisprudencia soportada en la decisión sobre la cual recae la presente aclaratoria.

En efecto, textualmente se estableció el que “(...) para los intereses generados a posteriori (una vez en vigencia la Constitución), su ponderación se realizará en sujeción con lo previsto en la jurisprudencia previamente transcrita (Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo)”; y en tal sentido, la jurisprudencia relatada postula, que el cálculo de los intereses especiales laborales debe efectuarse en el marco del artículo 108, literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo vigente hasta el 18 de junio de 1997, actualmente, artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo.

De allí, y de manera conclusiva, que la experticia complementaria del fallo in comento deba regirse por los parámetros que a continuación se esbozan:

1. Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar;

2. Con relación a los intereses causados antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el perito considerará para su avaluó, la tasa del 3% anual;

3. Para los intereses generados con posterioridad a la vigencia del texto constitucional, el perito se servirá de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente y,

4. Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización (de los propios intereses).

Finalmente, con relación a la oportunidad a partir de la cual debe computarse el cálculo de los intereses moratorios, advierte la Sala, que tal particular no resultó anulado por la decisión de casación, quedando por tanto incólume lo que al referente apuntaló la sentencia recurrida, y que por lo demás, fuera aclarado en fecha 12 de noviembre de 2002 (folio 319 del expediente), al tenor que sigue:

(...) 1º) La solicitud de aclaratoria sobre el periodo de aplicación de intereses moratorios; advierte esta Alzada, a la parte solicitante de la aclaratoria que la parte motiva del fallo fue explícita en señalar para cada concepto adeudado y acordado, la fecha en la que se originó la deuda, especificándose en forma individual los años y los conceptos respectivos, por cuanto los conceptos varían en fecha según se fueron originando, e igualmente varían en cantidad según su naturaleza, por tal razón se ordena la experticia complementaria del fallo, para que sea el experto el que determine cada una de las sumas condenadas y ello se desprende de la lectura de la misma, así como cada concepto tiene su origen en diferente oportunidad, por ello se fijó en la sentencia como oportunidad para el cálculo la exigibilidad de la obligación, que es el momento en que el patrono debió pagar al trabajador cada concepto, según su vencimiento en el pago y que cuando se analizó cada concepto reclamado y de acuerdo a las pruebas aportadas al proceso, se fueron acordando, y estableciendo las fechas y el tiempo que por la diferencia de las prestaciones sociales debían ser pagadas al reclamante (...)

.

Ahora bien, en caso que la demandada no cumpla voluntariamente con la sentencia, se realizará nueva experticia, calcular nuevamente intereses de mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa del mercado vigente establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último, la oportunidad del pago efectivo. De Igual forma, en caso que la demandada no cumpla voluntariamente con la sentencia, procederá la indexación sobre las cantidades condenadas, la cual deberá ser calculada de la misma manera y mediante la misma experticia realizada por un solo experto; todo de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al criterio reiterado en la Sala de Casación Social en Sentencias N° 529, 551 y 1022 de fechas 22-03-06, 30-03-06 y 15-06-06, respectivamente.

El costo de la experticia será por cuenta de la parte demandada, por lo cual el experto que resulte designado, una vez que acepte el cargo, deberá indicar la cantidad de horas necesarias para la realización de la experticia así monto de sus honorarios por dichas horas.

DECISION

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACION, MEDIACION Y EJECUCION DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.M.M., identificada en autos, contra la empresa “FUNDACIÓN VECINAL DE CATIA (FUNVECAT)”. En consecuencia, se condena a la parte demandada a pagar a la parte actora la cantidad “VEINTICUATRO MIL TRESCIENTOS DOS BOLIVARES CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS (BsF. 24.302,51),” por:

ANTIGÜEDAD 108 186 días

DIFERENCIA de Salarios Normales 16.869,69

UTILIDADES y UTILIDADES FRACCIONADAS 03 51,25 993,71

VACACIONES y Bono Vacacional y Vacaciones y bono vacacional Fraccionados 81,70 2.176,56

INDEMNIZACIÓN ART. 125 LOT 150 4.262,55

INTERESES SOBRE PRESTACIONES

TOTAL 24.302,51

Más lo que resulte del cálculo de prestación de antigüedad del artículo 108 LOT y sus días adicionales, los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora que arroje la experticia complementaria del fallo.

No hay condena en costas dada la naturaleza del fallo.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA

Dado, Sellado y firmado en la Sala del Despacho del Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de marzo de 2008. Años: 197° y 148°.

El Juez.

Abg. F.P.M..

La Secretaria

Abg. Raybeth Parra.

Nota: En esta misma fecha, siendo las 09:00 a.m., se publicó la anterior decisión.

La Secretaria.

Abg. Raybeth Parra.