Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Menores de Portuguesa, de 2 de Mayo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO

DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL ESTADO PORTUGUESA

ACARIGUA

202° y 154°

ASUNTO: EXPEDIENTE NRO.: 3.050

I

DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE: L.L.M.T., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 10.637.678 y de este domicilio.

APODERADO(S) JUDICIAL(ES): Y.E.C.L. y MARLUIN T.R., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 24.851 y 61.731.

PARTE DEMANDADA: R.T.D.M. venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 1.116.798, J.L.M.T. venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 9.561.434, y EMPRESA FUMIGADORA A.C.A. (E.M.F.A.C.A.), registrada por ante el Registro Mercantil que por Secretaría llevaba el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, dejándolo inserto bajo el número 94, folios 42 al 48 de los libros de Registro de Comercio, hoy día llevado por el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en el expediente administrativo Nro. 20.

MOTIVO: NULIDAD DE ASAMBLEA DE ACCIONISTAS

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.

Se dan por cumplidos los extremos requeridos en el Ordinal Segundo del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, con respecto a las partes y abogados que les representan en la presente causa.

II

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Obra en alzada la presente causa, por apelación ejercida en fecha 18/02/2013 (folio 21), por el abogado MARLUIN T.R., en su carácter de apoderado del demandante ciudadano L.M.T., en la presente causa, contra el auto de fecha 07/02/2013 dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa (folio 20), que declaró: 1) inadmisible petición hecha por el actor sobre solicitud de decreto de medida, por considerar el tribunal que esa nueva solicitud contenía los mismos argumentos señalados en el libelo de demanda, y por los cuales previamente se había negado el decreto de dicha medida al no estar llenos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y 2) negó la solicitud de medida de enajenar y gravar realizada mediante escrito de fecha 04/02/2013 por la misma parte, al considerar que sobre bienes muebles no se decreta prohibición de enajenar y gravar.

III

LAS ACTUACIONES REMITIDAS EN COPIAS CERTIFICADAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE EXPEDIENTE, SON LAS SIGUIENTES:

• Escrito recibido en fecha 10/08/2012 (folios 1 al 5) por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.S.C., mediante el cual el ciudadano L.L.M.T. demandó, por Nulidad de Asamblea de Accionistas, a: R.T.D.M., J.L.M.T. y la EMPRESA FUMIGADORA A.C.A. (E.M.F.A.C.A).

• Auto por el cual el tribunal de la causa da entrada a la anterior demanda en fecha 14/08/2012, negando el decreto de las medidas que fueran solicitadas sobre bienes de la parte demandada, en el libelo de demanda (folio 6).

• Escrito presentado en fecha 30/11/2012, por los apoderados judiciales de la parte actora, abogados Y.C.L. y Marluin T.R., mediante el cual exponen alegatos con el fin de demostrar que se encuentran llenos los extremos requeridos para que sean acordadas las medidas solicitadas en el libelo de demanda (folio 7 y 8, y anexo marcado “A” que corre de los folios 9 al 17).

• Escrito presentado por el co-apoderado de la parte actora, abogado Marluin Tovar (folios 18 y 19) en fecha 04/02/2013 mediante el cual expone alegatos tendentes a demostrar que en el presente caso se cumple con los extremos requeridos para que sean acordadas las medidas solicitadas en el libelo de demanda, y solicita así mismo se acuerde también, medida de prohibición de enajenar y gravar sobre tres (3) aeronaves.

• Auto dictado por el Tribunal de la causa en fecha 07/02/2013 (folio 20) (objeto de la presente apelación), mediante el cual se pronuncia respecto al escrito anterior (presentado en fecha 04/02/2013), haciéndole saber al solicitante que por auto que se dictó en fecha 14/8/2012 se negó decretar la misma por considerar no se encontraban llenos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Y con respecto a la medida solicita sobre las tres aeronaves, el tribunal se pronunció negando dicha medida, por cuanto se trata de bienes muebles, sobre los cuales no se decreta prohibición de enajenar y gravar.

• Diligencia del Abogado Marluin Tovar de fecha 18/02/2013 (folio 21), a través de la cual interpone recurso de apelación contra el auto dictado por el tribunal de la causa en fecha 07/02/2013.

• Auto de fecha 20/02/2013 mediante el cual el Tribunal de la causa oye en un solo efecto la apelación anterior, ordenándose la remisión de las actuaciones a esta Alzada, donde son recibidas en fecha 26/02/2013, dándosele entrada y el curso de ley correspondiente (folios 22 al 25).

Siendo la oportunidad fijada para la presentación de informes, así lo hizo la parte actora que es la apelante, a través de sus apoderados judiciales (folios 28 al 35).

DE LA DEMANDA:

En su escrito el actor señaló:

• Que del matrimonio contraído entre los ciudadanos L.M.D. y R.R.T., se procrearon cinco (5) hijos de nombres: J.L.M.T., Halimai M.M.T., B.L.M.T., L.L.M.T. (quien demanda en la presente causa) e I.G.M.T..

• En el año 1978, L.M.D. padre y progenitor, constituyó Sociedad Mercantil denominada EMPRESA FUMIGADORA A.C.A. (E.M.F.A.C.A.), y dicha sociedad mercantil se constituyó con capital social de Bs. 1.000.000,oo representadas en 1.000 acciones de Bs.1.000 cada una, donde L.M.D. suscribió 800 acciones, aportadas en bienes, mediante cesión y traspaso que hizo de los mismos, de la siguiente forma: a) una aeronave marca GRUMMAN por Bs. 250.000,oo, b) dos tanques de 10.000 litros cada uno, por Bs.28.000,oo, c) dos vehículos, específicamente dos camionetas, una tipo pick-up Ford F-100 y la otra tipo Estacas, Ford-350ambas por Bs.64.000,oo, d) una aeronave marca PIPER por Bs. 192.000,oo, e) una camioneta tipo pick-up maca chevrolet por Bs. 32.000,oo, f) una aeronave marca THRUSH COMANDER por Bs.130.000,oo.

• Y los siguientes inmuebles: PRIMERO: una parcela de terreno de 22.500 mts2, y las bienhechurías contentivas en ella consistentes en: a) una tanquilla, b) pozo de 6 pulgadas, c) motobomba de 2 pulgadas, d) y tanque de agua, siendo el precio de dicha cesión la cantidad de Bs. 56.000,oo. SEGUNDO: una pista de aviación ubicada en el Municipio Turén con 16.000 mts2, y las instalaciones que sobre ella se edificaron: a) un pozo con tanque y sus conexidades, b) rampa de concreto, c) casa con paredes de bloque y techo de zinc, siendo el precio de dicha cesión la cantidad de Bs.70.000,oo. TERCERO: una pista de aviación ubicada en la Parroquia Payara con 25.000 mts2, y las instalaciones que sobre ella se edificaron: a) un pozo de 6 pulgadas, b) tanquilla de concreto, c) motobombra de 2 pulgadas, d) hangar con sus respectivas oficinas, e) rampla, siendo el precio de dicha cesión la cantidad de Bs.200.000,oo.

• Que en fecha 18/08/1982, falleció ab-intestato, a los 45 años, L.M.D., quedando como integrantes de la sucesión R.R.T., J.L.M.T., Halimai M.M.T., B.L.M.T., L.L.M.T. (quien demanda en la presente causa) e I.G.M.T., siendo menores de edad para la época a excepción de J.L.M.T..

• Que al producirse la necesaria declaración sucesoral realizada ante el Departamento de Sucesiones de la Región Centro Occidental del entonces Ministerio de hacienda, en fecha 26/08/1983 según planilla Nro. 1433, fue incorporada a los fines de la declaración, las 800 acciones de la sociedad mercantil E.M.F.A.C.A., conformando entonces parte del acervo hereditario, correspondiendo el 50% a la cónyuge superviviente por pertenecer a la comunidad conyugal. Que en el caso de los menores de edad, fueron representados por su madre R.T.d.M., representación que ejerce desde la fecha en que se abrió la sucesión 15/08/1982 hasta la presente fecha, representándolos por su sola firma y manifestación de voluntad en la toma de decisiones dentro de la sociedad.

• Así las cosas, han sido los ciudadanos R.T. y J.L.M.T. los que han dirigido en conjunto, las operaciones y el giro normal de la sociedad mercantil y los sucesores no han participado jamás de manera directa en las decisiones de la Asamblea.

• En fecha 03/04/2012, se levantó Acta de Asamblea de Accionistas, en la que se trató dentro de los puntos de orden de ese día, el aumento del Capital Social en la cantidad de Bs.1.000.000,oo, mediante la emisión de 995 acciones, produciéndose la capitalización de la deuda con el accionista J.L.M.T. que supuestamente asciende a Bs.550.000,oo y el saldo restante mediante capitalización de superavit acumulado en la cantidad de Bs. 445.000,oo; adjudicándose 640.000acciones nominales a J.M. y 360.000 a los integrantes de la sucesión R.R.T., J.L.M.T., Halimai M.M.T., B.L.M.T., L.L.M.T. e I.G.M.T., quienes desde 1982 han permanecido forzosamente en sociedad.

• Que la accionista R.T.d.M., perdió en su condición de cónyuge superstite, la porción del equivalente al 50% de sus derechos derivados de la comunidad de gananciales y que el acto de aumento de capital para su validez, debió contar con la presencia del resto de los sucesores por existir conflicto de intereses entre J.L.M. quien es accionista y a su vez, integrante de la sucesión.

• Todo ello, supone una ventaja para J.L.M., como accionista, sucesor y administrador. Debieron ser convocados los sucesores para consentir el aumento de capital y para reconocer la supuesta deuda que capitalizó en su favor J.M., ya que nunca se ha hecho mención de duda alguna ni se deduce su existencia del expediente que pertenece a la sociedad mercantil.

• Que progresivamente los sucesores fueron adquiriendo la mayoría de edad, y Rosarura Torrelles de Menecola siguió ejerciendo a pesar de ello, una írrita representación de ellos sin poder alguno, y por todo ello resulta difícil conciliar las diferencias que existen entre todos los identificados ut supra, siendo que la administración y tenencia de los bienes y acciones que integran el acervo hereditario se encuentra en manos de los co-herederos R.T.d.M. y J.L.M.T., sin rendir cuentas y explicaciones de su gestión, usufructuando los derechos que les asisten como sucesores, resultando desproporcionado el aumento realizado. Así mismo, que como sucesores no pueden ejercer el derecho de denunciar ante el comisario a los administradores los hechos que consideran censurables para que así deje constancia en su informe en el Asamblea.

• Por todo lo expuesto, demanda la nulidad de la asamblea de accionista de fecha 29 de febrero de 2012, inserta por ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Portuguesa, bajo el Nro. 45, Tomo 13-A., por el dolo de los ciudadanos R.R.T. y J.L.M. torreslles, y a la Empresa Fumigadora A.C.A. (E.M.F.A.C.A.) en la persona de su presidente, J.L.M.T..

• Solicitó el decreto de la medida preventiva de prohibición de realización de actos de disposición que deban ser tramitados ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Portuguesa, con referencia a la empresa E.M.F.A.C.A. donde se disponga la venta de forma parcial o total de los activos sociales de la empresa y relacionados con la disposición y administración de los bienes que conforman su acervo social.

• Finalmente, estimó la demanda en Bs. 5.000.000,00, equivalente a 55.556 U.T.

DEL ESCRITO PRESENTADO

EN FECHA 30/11/2012 POR LOS APODERADOS

DEL ACTOR (FOLIOS 7 Y 8)

Del escrito presentado por la parte demandante, se desprende:

• Que respecto a las medidas cautelares solicitadas y que no fueron acordadas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece que al existir riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo serán decretadas, y que el artículo 588 ejusdem, este específica las medidas que se pueden decretar, en cualquier estado y grado de la causa, tales como 1) el embargo de bienes muebles, 2) el secuestro de bienes determinados, 3) la prohibición de enajenar y gravar y por último, cualquier otra medida de las llamadas innominadas.

• Que fueron acompañados los instrumentos probatorios fundamentales a los fines de que se deduzca de ellos y se demuestre, la veracidad del derecho reclamado, que no es más que la justa nulidad del acta.

DEL ESCRITO PRESENTADO

EN FECHA 04/02/2013 POR EL COAPODERADO

DEL ACTOR (FOLIOS 18 Y 19)

En este escrito, el representante del actor expuso:

• Que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece que las medidas preventivas se decretarán cuando exista riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, previendo dos requisitos llamados fumus boni iuris y fumus periculum in mora, y que al encontrarse el presente caso dentro de los supuestos señalados es necesario el pronunciamiento favorable con respecto a la procedencia de la medida cautelar

• Que solicita el decreto de medida preventiva consistente en: A) prohibición de realizar actos de disposición ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Portuguesa, referentes a la sociedad mercantil E.M.F.A.C.A. y B) la prohibición de enajenar y gravar sobre TRES (3) AERONAVES.

DE LA DECISIÓN

QUE FUE APELADA

El Juzgado de la causa dictó un auto el 07/02/2013, en el que textualmente señaló:

“…Visto el escrito anterior … en fecha 04 de febrero de 2013, donde solicita se decrete la medida preventiva consistente en la prohibición de la realización de actos de disposición que deban ser tramitados ante el Registro Mercantil Segundo de este estado con referencia a la Sociedad Mercantil E.M.F.A.C.A.,, el Tribunal le hace saber que por auto de fecha 14/08/2012 … se negó decretar la misma, por no estar llenos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y siendo que esta nueva solicitud de medida contiene los mismos argumentos señalados en el libelo de la demanda de fecha 10 de agosto de 2012, es por lo que se declara INADMISIBLE la misma. En lo que respecta a la medida de enajenar y gravar solicitada por la representación judicial de la parte actora en el escrito presentado en fecha 04 de febrero de 2013, el Tribunal NIEGA decretar dicha medida, por cuanto sobre el bien que se está solicitando esta medida “aeronave” es un bien mueble y sobre los bienes muebles no se decreta prohibición de enajenar y gravar…”

DEL ESCRITO DE INFORMES

PRESENTADO ANTE ESTA ALZADA

POR EL APELANTE

(FOLIOS 28 al 35)

Los apoderados del actor presenta escrito mediante el cual alega lo siguiente:

• Que en el momento en que el Juzgado de la causa admitió la demanda, no acordó la medida cautelar peticionada, muy a pesar de que la misma cumplía a cabalidad con los requisitos legales establecidos para la procedencia de dicha medida.

• Que la decisión recurrida, yerra en argumentos jurídicos toda vez que se limita a la simple negativa de una medida que le fue peticionada, siendo que obvia pronunciamiento respecto de la otra medida, y que si bien es cierto la señalización que formula tiene asidero jurídico, no menos cierto resulta que en la misma se produce un vacío legal por vía de desaplicación que deja en indefensión a su representado.

• Que ratifican que en el presente caso se cumplen los requisitos necesarios, y mientras la controversia se resuelve, es necesario el pronunciamiento favorable con respecto a la medida cautelar evitando así que se traspasen los bienes de la propiedad de la sociedad codemandada.

• Que lo que verdaderamente debió aplicar el a quo en cuanto al decreto de la medida, por aplicación del principio iurit novit curia, es la disposición del artículo 589 del texto adjetivo civil, relativa a la caución o garantía suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, incurriendo en el vicio de incongruencia negativa.

MOTIVACIONES

Se destaca de los autos, que el conocimiento de la presente causa deviene de la apelación que ejerciera en fecha 18/02/2013, el Abogado Marluin T.R., en su condición de coapoderado del demandante en la presente causa, contra el auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa de fecha 07/02/2013, en el que se negó el decreto de las siguientes medidas:

1. La innominada o atípica. Consistente en la prohibición de realización de actos de disposición, que deban ser tramitados ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Portuguesa, con referencia a la empresa E.M.F.A.C.A. donde se disponga la venta de forma parcial o total de los activos sociales de la empresa y relacionados con la disposición y administración de los bienes que conforman su acervo social, planteada conforme lo establecido por el articulo 588 del Código de Procedimiento Civil

2. La nominada o típica: consistente en prohibición de enajenar y gravar sobre los siguientes bienes: 1.- Una (1) aeronave, marca THRUSH COMMANDER, Modelo S2R; Serial No. 1830R, Siglas YV-201-A; 2.- Una (1) aeronave, marca PIPER, Modelo PA-32R-300; Serial No. 632r-7780259, Siglas YV-1255P; 3.- Una (1) aeronave, marca GRUMMAN, Modelo Ag-Cat; Serial No. 642, Siglas YV-207ª.

Igualmente se destaca que el juzgado a quo, negó las medidas solicitadas considerando en el caso de la medida innominada, que no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y con respecto a la medida nominada, fundamentó su negativa en la base de que sobre los bienes para los cuales se solicita la medida, es decir, “aeronaves”, no se decreta prohibición de enajenar y gravar al tratarse de bienes muebles.

De lo anterior se precisa, que estamos en presencia de una decisión dictada en una incidencia sobre medidas preventivas, surgida con ocasión de una acción de nulidad de asamblea de accionistas que intentó el apelante, contra los ciudadanos R.T.D.M., J.L.M.T. y la EMPRESA FUMIGADORA A.C.A. (E.M.F.A.C.A.).

En consecuencia, este juzgador procede a establecer lo siguiente:

Antes de analizar la procedencia del presente recurso de apelación, este Juzgador debe señalar que en materia de medidas preventivas por efecto del recurso ordinario de apelación, el Juez Superior tiene la obligación de revisar nuevamente la solicitud de medidas cautelares y luego efectuar su pronunciamiento mediante razones de hecho y derecho para negar, confirmar o acordar la medida.

Lo anterior, ha sido establecido por el M.T. de la República en distintos fallos, de los cuales citamos extractos de sentencias tanto de la Sala Constitucional como de la Sala Civil.

La Sala Constitucional en Sentencia Nº 1201, de fecha 25/06/2007 Caso: Arnout de Melo y otros, reitera el criterio fijado en la sentencia Nº 2629, caso: L.E.H.G., donde se declara la nulidad de decretos de medidas cautelares, por no presentar materialmente razonamiento alguno y se establece la obligatoriedad del juez de argumentar los decretos que acuerden o nieguen dichas medidas, señaló

…debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que procede o no la medida que se le requirió ya que, si no lo hace, es imposible que su acto sea susceptible de control por las vías ordinarias (oposición o tercería) y extraordinaria (casación)…

y con ello pueda impedir “…el cabal ejercicio del derecho a la defensa de la parte o del tercero que pueda verse afectado por dicho decreto… ”

La misma Sala Constitucional en Sentencia Nº 3097, de fecha 14 de diciembre de 2004 Caso: E.P., estableció que:

…el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. G.P., JESÚS, el derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss)…

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Por su parte, la Sala Civil en sentencia Nº 735, de fecha 10 de diciembre de 2009, caso: R.D.P.M. contra: Asociación Bolivariana de Trabajadores de la Economía Informal (ASOBOTREI) y otra, señaló lo siguiente:

…el juez de alzada, como consecuencia del recurso de apelación interpuesto, tiene a su cargo un nuevo examen del conflicto, que le impone el deber de expresar razonamientos propios, al efecto, no se constata que el juez superior haya cumplido con esta obligación, pues no se expresan los motivos de hecho y de derecho que justifiquen la decisión del juzgado de la causa, para mantener en vigencia la medida cautelar de secuestro por considerar que se han cumplido los extremos legales para decretarla.

En definitiva, atendiendo las anteriores citas jurisprudenciales, hay que precisar que cuando la parte afectada ejerce oportunamente el recurso de apelación contra la decisión de primer grado que niega o acuerda la medida cautelar; el tribunal superior en atención al principio de la doble instancia, deberá someter el dictamen a una nueva revisión y apreciar la existencia o no de los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por consiguiente argumentar su decisión señalando si el fallo que negó o acordó la medida cautelar solicitada, está ajustado a derecho o por el contrario, no lo está.

Ahora bien, con el propósito de verificar si ciertamente no están dados los requisitos para la procedencia de las medidas aquí solicitadas, conforme lo señaló el juzgador a quo o contrariamente, para verificar si se cumplen con los extremos conforme lo expresa el apelante, este juzgador procede a analizar la norma procesal que regula lo concerniente al punto tratado en esta apelación, lo que hacemos de la siguiente manera:

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ordena, lo siguiente:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

De esta norma se desprende lo siguiente: a) por una parte cuáles son los extremos que deben cumplirse para que sea decretada cualquiera de las medidas cautelares, señaladas en el artículo 588 ejusdem, y b) que dichos requisitos deben darse en forma concomitante, esto es que deben coexistir, para que puedan ser decretadas las medidas, por lo que al faltar uno de ellos, la medida no puede ser decretada.

Por su parte el artículo 588, ejusdem, dispone:

En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El embargo de bienes muebles;

2° El secuestro de bienes determinados;

3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.

Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589

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De allí, que los extremos que deben cumplirse en forma obligatoria, son : 1º que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y 2º que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia, y del derecho que se reclama.

A su vez, plantea el artículo 588 ejusdem, las medidas cautelares atípicas o innominadas, para lo cual se requiere de la existencia de otro extremo, como lo son las pruebas de la existencia de temor fundado, o de que la otra parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho del solicitante de la cautela.

Estos extremos se traducen en los aforismos jurídicos en vocablo latino: Periculum in mora, Fumus boni iuris, y el periculum in danni.

Así, podemos señalar que las medidas cautelares forman parte de un conjunto de instituciones procesales, dispuestas en la ley, cuyo objeto primordial viene dado para garantizar la ejecución del fallo, cuando exista riesgo manifiesto de que ésta ejecución pudiera resultar frustrada por la actuación ilegítima de alguna de las partes contendientes en un proceso judicial, siempre y cuando el solicitante acredite tener buen derecho.

El objeto fundamental de las medidas cautelares - y en este punto coincide la Doctrina - es garantizar la efectividad práctica de las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales, por lo que se puede decir que no son un fin en sí mismas sino que, son un instrumento que están al servicio del proceso principal para asegurar las resultas de tal proceso y avalar de esta manera el eficaz funcionamiento de la justicia.

Así pues, en tanto que la ejecución del fallo constituye uno de los derechos que se encuentran asegurados por la “garantía constitucional de la tutela judicial efectiva”, las medidas cautelares tienen, asimismo, atribuida la altísima misión de dar vigencia a esa “tutela judicial efectiva” que promete el artículo 26 del Texto fundamental de la República.

El decreto de dichas medidas cautelares (sean, las cautelares nominadas o típicas y las cautelares atípicas o innominadas), están estrechamente ligadas a la obligación por parte del solicitante, de demostrar mediante la promoción de medios de pruebas, que coexisten los extremos para decretar la medida, esto es, la presunción grave de que la parte demandada realice actividades que haga presumir la existencia de un riesgo manifiesto donde la ejecución del fallo pudiera resultar estéril o inútil (periculum in mora), así como el derecho que se reclama (fumus bonis iuris); y en las medidas cautelares atípicas o innominadas, además de requerir la demostración de los dos (02) extremos antes mencionados, requiere que se haga prueba de que existe fundado temor de que la otra parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho del solicitante de la cautela (periculum in damni).

Así las cosas, de la interpretación que se da a las normas relativas a las medidas preventivas, se ha establecido que es necesario con carácter obligatorio que quien solicite las cautelas, presente alegatos así como otros elementos que lleven a la convicción del juzgador de que, evidentemente, existe en forma concomitante, la presunción de buen derecho y del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y para el caso de las innominadas se haga prueba de la existencia del temor fundado de que la otra parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho del solicitante de la cautela; por lo que en caso de que no sea acordada la medida solicitada, se está en peligro de que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia se convierta en inejecutable, en razón de la posibilidad de haberse modificado las condiciones patrimoniales del obligado, durante el lapso que mediare entre la solicitud de las cautelares y el cumplimiento efectivo de la decisión de fondo que se dicte.

En concreto, para decretar cualquiera de las medidas que se solicitaren, deben estar satisfechos o llenos, para el caso de las nominadas o típicas, los requisitos exigidos en el artículo 585 ejusdem, relativos al “periculum in mora” y el “fumus boni iuris”, y para el caso de las innominadas o atípicas, se debe cumplir con un tercer requisito, el “periculum in danni”.

Por tanto y como quiera que las medidas cautelares son incorporadas al proceso como instrumentos que garantizan la eficiencia de la justicia, debe el juez velar que sean empleadas con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren para decretarlas, por ello sólo se debe conceder cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, y para el caso de las innominadas o atípicas, la existencia del temor fundado de que la otra parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho del solicitante de la cautela. Es decir que para el decreto de las medidas cautelares solicitadas, deberá el juez crearse un juicio de valor con fundamento en la probabilidad de existencia de los elementos que se desprendan de la petición del solicitante, los cuales serán los que le permitirán evidenciar la existencia de un riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la pretensión del demandante al momento de ser dictada la sentencia a su favor, para lo cual se debe acompañar medio de prueba v.y.s. que permita deducir que existe una presunción grave de tal circunstancia y de que lo acompaña el derecho a reclamar tal cautela; así como la existencia del temor fundado de que la otra parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho del solicitante de la cautela.

Así las cosas, y en apoyo a lo que aquí se señalado, este juzgador considera oportuno citar los siguientes criterios jurisprudenciales, los cuales son del tenor siguiente:

Omissis…“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. H.R.d.S.).

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció:

Omissis…“…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C.,(…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem…

… (el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “ conceptos jurídicos indeterminados”…”

Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:

…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…

…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…

…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. C.E.M. estableció lo que de seguida se transcribe:

... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante …

…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …

(Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. J.L.B., Sala de Casación Civil)

Al respecto, la Sala ha advertido en su jurisprudencia que la diferencia fundamental que existe entre las medidas cautelares nominadas e innominadas, es que las primeras se encuentran expresamente previstas en el ordenamiento jurídico, mientras que la segundas constituyen un instrumento procesal a través del cual el órgano jurisdiccional adopta las medidas cautelares que en su criterio resultan necesarias y pertinentes para garantizar la efectividad de la sentencia definitiva…”

Con relación a los requisitos para decretar medidas cautelares innominadas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N°. 00674, de fecha 08 de julio de 2010, señaló:

Por ello, el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y la providencia cautelar sólo se concede cuando se verifiquen concurrentemente los requisitos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010. Dichos requerimientos se refieren a la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y en algunos casos, se impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).

Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Se entiende entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

Así, es reiterado el criterio de la Sala al considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva.”…omissis…

Así las cosas, procede este juzgador en base a todas las consideraciones expuestas, a establecer si en el caso concreto están dados los extremos exigidos por la ley adjetiva para decretar las medidas, o si por el contrario no están acreditados dichos extremos conforme lo estableció el a quo y por tanto, la improcedencia de las medidas.

En este caso, en primer lugar comenzamos por analizar si en autos esta acreditado, la apariencia del buen derecho, esto es la presunción grave del derecho que se reclama (Fomus boni iuris), para lo cual se hace necesario verificar de los autos, si se encuentran elementos probatorios que lo configuren, sin necesidad de penetrar los intríngulis del mérito de la causa, esto es mediante un proceso de cognición reducida o “sumaria cognitio”.

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que en copias certificadas integran las presentes actuaciones, este juzgador evidencia que no constan en ellas un solo instrumento probatorio que demuestre de forma sumaria el carácter con el que dice el solicitante actuar en este juicio, es decir, como integrante de la sucesión de L.M.D., en consecuencia ha de establecerse que el solicitante de la medida (actor), no cumplió con su obligación (por lo menos no consta de las actuaciones que subieron a esta Alzada), de acreditar en esta Alzada la o las pruebas que sustenten la presunción del derecho que se reclama, no pudiendo este juzgador asumir la referida carga, ya que ésta es exclusiva de las partes. ASI SE DECIDE.

Para sustentar el criterio anterior, de que el actor, solicitante de la medida está obligado a suministrar las pruebas que sustenten sus dichos, para que se fije criterio en forma ad initio o sumaria, este juzgador c.S. de la Sala Civil, de fecha 11 de agosto del 2004, Exp. N° AA20-C-2003-000835, el cual es del tenor siguiente:

Omissis… “Ahora bien, en la esfera de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho).

Asimismo, el interesado en que se declare la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten, por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil…”

El anterior criterio, fue empleado por La Sala Civil, en sentencia de 30 de noviembre de 2000, caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., contra Microsoft Corporation, estableció lo que sigue:

...Si el Juez debe verificar el cumplimiento de los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, siendo posible que decrete la medida al admitir la demanda, debe concluirse que para ello, debe efectuar un análisis de las pruebas acompañadas al libelo. En otras palabras, el decreto de la medida supone un análisis probatorio. Por este motivo, el Tribunal de Alzada no podía revocar la medida cautelar sin analizar las pruebas en que se basó la primera instancia, desde luego que, como consecuencia de la apelación la Alzada revisa la materia en las mismas condiciones que lo hizo el Tribunal de la cognición…

Lo anterior, esto es, la falta de elementos probatorios en el expediente aperturado por el juzgado de la causa para conocer sobre la incidencia de medidas preventivas, que de manera sumaria pruebe la presunción grave del derecho que se reclama, nos lleva a señalar que no está satisfecho uno de los requisitos para decretar las medidas solicitadas. ASI SE DECIDE.

De manera que, establecido como ha sido que no está demostrado en auto la existencia del requisito de la presunción del buen derecho (fomus boni iuris), resulta inoficioso examinar si están cumplidos los demás extremos, esto es, la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y el temor fundado de que la otra parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho del solicitante de la cautela (periculum in danni), pues conforme se ha dicho, estos requisitos deben coexistir para que sea decretada la medida, o dicho de otra manera, la existencia de uno solo de ellos y la inexistencia del otro o de los otros, no es suficiente para decretar la medidas preventivas, sean las típicas o nominadas, o sean las innominadas o atípicas. ASI SE DECIDE.

Establecido como ha quedado la inexistencia de todos los elementos obligatorios para acordar las medidas preventivas solicitadas en esta incidencia, considera este juzgador inocuo o innecesario pronunciarse sobre si en las naves o aeronaves procede o no la medida de prohibición de enajenar y gravar. ASÍ SE DECIDE.

Resuelto lo anterior, este juzgador se pronuncia sobre el alegato realizado ante esta instancia, por la parte apelante sobre el hecho de que el a quo debió aplicar, en cuanto al decreto de las medidas en virtud del principio iurit novit curia, caución para decretar las medidas solicitadas, conforme lo dispone el articulo 590 del Código de Procedimiento Civil por lo que, al no hacerlo así, incurrió en el vicio de incongruencia negativa.

Al respecto se establece, lo siguiente: Que si bien es cierto, conforme al principio iurit novit curia, el juez está compelido a aplicar el derecho a todo lo alegado y probado, no menos cierto es que el juez esta impedido de asumir defensa y alegatos de las partes, conforme al principio dispositivo que rige en nuestro sistema procesal. Es decir, que el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, no esta autorizado a decidir lo que no se ha planteado, porque de hacerlo incurre en el vicio de incongruencia positiva.

En este caso, con fundamento en lo que tradicionalmente ha establecido nuestro M.T. de la República en sus distintas Salas, de lo que se debe entender por incongruencia, esto es, que para que una sentencia no contenga tal vicio, además del aserto fundamental de atenerse a lo alegado y probado en autos, debe estar libre de imprecisiones o aspectos confusos o ambiguos y ser directa al resolver claramente lo solicitado. De esta manera, la controversia fijada entre las partes puede conseguir un pronunciamiento adecuado, atenido al fondo de las cuestiones de hecho planteadas.

Por tanto, no puede el juez de oficio asumir una postura, realizar una actividad o proveer sobre algo, si la ley establece que es a pedimento de parte.

Así las cosas, para resolver la denuncia planteada basta con a.l.q.d.e. artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:

Podrá también el Juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que ésta pudiera ocasionarle.

Para los fines de esta disposición sólo se admitirán:

1° Fianza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia.

2° Hipoteca de primer grado sobre bienes cuyo justiprecio conste en los autos.

3° Prenda sobre bienes o valores.

4° La consignación de una suma de dinero hasta por la cantidad que señale el Juez.

En el primer caso de este artículo, cuando se trate de establecimientos mercantiles, el Juez requerirá la consignación en autos del último balance certificado por contador público, de la última declaración presentada al Impuesto sobre la Renta, y del correspondiente Certificado de Solvencia

. (Subrayado del Tribunal)

No hay dudas, que si bien, se puede decretar las medidas preventivas de embargo de bienes muebles y la prohibición de enajenar y gravar, sin estar llenos los extremos de ley, esto es, sin darse los extremos de la presunción del buen derecho, (fomus boni iuris); la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y el temor fundado de que la otra parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho del solicitante de la cautela (periculum in danni), mediante caución o garantía; esta norma igualmente exige que esta caución sea ofrecida. Es decir, esta claramente establecido que para que el juez pueda decretar medidas mediante caución o garantía, ésta depende de una conducta previa del solicitante, consistente en que debe ofrecerlas. ASI SE DECIDE.

Así las cosas, y como quiera que no consta en autos que la parte actora le hubiese ofrecido al juzgador de la causa, caución o garantía para que se decretaran las medidas preventivas solicitadas, mal podía pronunciarse de oficio y decretarlas, invocando para ello, el principio iurit novit curia. ASI SE DECIDE.

De lo anterior concluimos, que no incurrió el juez de primera instancia en incongruencia negativa, por lo que dicha denuncia, se declara improcedente. ASI SE DECIDE.

Finalmente, se debe declarar sin lugar la apelación formulada por el apoderado judicial de la parte actora, y confirmarse en consecuencia, el auto apelado.

DISPOSITIVA

En virtud de los fundamentos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación ejercida en fecha 18/02/2013, por el abogado MARLUIN T.R., en su carácter de apoderado del demandante en la presente causa, ciudadano L.L.M.T., contra el auto de fecha 07/02/2013 dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, que declaró: 1) inadmisible petición hecha por el actor sobre solicitud de decreto de medida, por considerar el tribunal que esa nueva solicitud contenía los mismos argumentos señalados en el libelo de demanda, y por los cuales previamente se había negado el decreto de dicha medida al no estar llenos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y 2) negó la solicitud de medida de enajenar y gravar realizada mediante escrito de fecha 04/02/2013 por la misma parte, al considerar que sobre bienes muebles no se decreta prohibición de enajenar y gravar.

SEGUNDO

Se CONFIRMA el auto de fecha 07/02/2013 dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa que declaró: 1) inadmisible petición hecha por el actor sobre solicitud de decreto de medida, por considerar el tribunal que esa nueva solicitud contenía los mismos argumentos señalados en el libelo de demanda, y por los cuales previamente se había negado el decreto de dicha medida al no estar llenos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y 2) negó la solicitud de medida de enajenar y gravar realizada mediante escrito de fecha 04/02/2013 por la misma parte, al considerar que sobre bienes muebles no se decreta prohibición de enajenar y gravar.

TERCERO

Se condena en costas del recurso a la parte apelante, por haber resultado vencida.

Publíquese y Regístrese,

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la Ciudad de Acarigua, a los dos (2) días del mes de mayo del año dos mil Trece, años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez Superior,

Abg. H.P.B.

La Secretaria,

Abg. A.d.L.

En la misma fecha se publicó y dictó la anterior decisión, siendo las 2:20 de la tarde.- Conste.

(Scria).

HPB/sc.