Sentencia nº 01710 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 7 de Octubre de 2004

Fecha de Resolución: 7 de Octubre de 2004
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2004-0688
Ponente:Levis Ignacio Zerpa
Procedimiento:Declinatoria de competencia en recurso de nulidad conjuntamente con amparo
 
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CONTENIDO

MAGISTRADO PONENTE: L.I. ZERPA

EXP. Nº 2004-0688

Mediante Oficio Nº 522-04 del 29 de junio de 2004, la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Menores y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Amazonas de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, remitió a esta Sala el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, por los abogados J.D.V.M. y Adtherelivmar Gutiérrez, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 34.798 y 71.754, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana L.M.A.D.R., titular de la cédula de identidad Nº 7.664.611, y de la sociedad mercantil FARMACIA DE JESÚS, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil llevado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en fecha 15 de noviembre de 1999, bajo el Nº 69, Tomo IV, contra el acto administrativo contenido en la P.A. Nº 02654 de fecha 16 de abril de 2004, suscrita por la DIRECTORA DE DROGAS, MEDICAMENTOS Y COSMÉTICOS, y por el DIRECTOR GENERAL DE S.A. Y CONTRALORÍA SANITARIA, actuando ambos por delegación del MINISTRO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL, según Resoluciones números 624 del 10 de octubre de 2003, y 229 del 7 de mayo de 2002, respectivamente, mediante la cual se declaró, entre otras cosas, la clausura definitiva del establecimiento farmacéutico Farmacia de Jesús, C.A., en virtud de lo establecido en el artículo 66 de la Ley Orgánica de Salud; la sanción de multa al mencionado establecimiento farmacéutico por doscientos setenta y siete unidades tributarias con cincuenta centésimas de unidad tributaria (277,50 UT), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75, numeral 3, de la Ley de Medicamentos; la inhabilitación para ejercer la profesión de farmacéutica por dos (2) años a la mencionada ciudadana, según lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley de Medicamentos.

Dicha remisión obedece a la declinatoria de competencia efectuada por dicha Corte, mediante decisión del 17 de junio de 2004.

El 13 de julio de 2004 se dio cuenta en Sala y por auto de la misma fecha, se designó ponente al Magistrado L.I. Zerpa, a los fines de decidir la declinatoria de competencia efectuada.

I

ANTECEDENTES

Mediante escrito del 10 de junio de 2004, presentado ante la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Menores y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Amazonas de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, los abogados J.D.V.M. y Adtherelivmar Gutiérrez, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana L.M.A. deR., supra identificada, y de la sociedad mercantil Farmacia de Jesús, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de anulación conjuntamente con acción de amparo constitucional, contra la P.A. Nº 02654 del 16 de abril de 2004, suscrita por la Directora de Drogas, Medicamentos y Cosméticos y por el Director General de S.A. y Contraloría Sanitaria, actuando ambos por delegación del Ministro de Salud y Desarrollo Social, según Resoluciones números 624 y 229 del 15 de octubre de 2003 y 7 de mayo de 2002, respectivamente; mediante la cual se acordó, entre otras cosas, la clausura definitiva del establecimiento farmacéutico Farmacia de Jesús, C.A., en virtud de lo establecido en el artículo 66 de la Ley Orgánica de Salud; la sanción de multa al mencionado establecimiento farmacéutico por doscientos setenta y siete unidades tributarias con cincuenta centésimas de unidad tributaria (277,50 UT), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75, numeral 3, de la Ley de Medicamentos; la inhabilitación para ejercer la profesión de farmacéutica por dos (2) años a la mencionada ciudadana, según lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley de Medicamentos. Dicha providencia administrativa fue notificada mediante Oficio Nº 02656 del 16 de abril de 2004, recibida el 20 de mayo del mismo año.

Por auto del 10 de junio de 2004, la referida Corte le dio entrada al expediente y acordó designar ponente.

Luego, en decisión del 17 de junio de 2004, la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Menores y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Amazonas de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, declaró que la competencia para conocer el caso de autos corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo; no obstante, acordó remitir las actuaciones a esta Sala Político-Administrativa en virtud del cierre temporal de la mencionada Corte. En efecto, el fallo in commento estableció lo siguiente:

...advierte esta Corte, que en el caso de autos se ha intentado un recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad conjuntamente con amparo cautelar, contra el acto administrativo signado con el Nº 2654 de fecha 16ABR2004, emitido por los ciudadanos E.B.G. y F.A., Directora de Drogas, Medicamentos y Cosméticos y Director General de S.A. delM. de Salud y Desarrollo Social.

En tal sentido, el Tribunal competente para conocer del mentado recurso era la Corte Primera en (sic) lo Contencioso Administrativo, en virtud de la naturaleza del acto y de la condición de funcionario que produjo el mismo, Directores adscritos al Ministerio de Salud y Desarrollo Social. No obstante, es un hecho notorio que la Corte Primera en (sic) lo Contencioso Administrativo no es accedible, temporalmente, a causa de la destitución de sus Magistrados, y sería contrario al Estado Social de Derecho y de Justicia, que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 2, dejar en el limbo al justiciable, por tanto, teniendo preeminencia el principio de especialidad de la materia, como criterio atributivo de competencia dentro del contencioso Administrativo, a criterio de esta Corte, el conocimiento de la presente causa, le corresponde a la Sala Político Administrativo (sic) del Tribunal Supremo de Justicia, en suplimiento de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por las razones ya indicadas, a tenor de lo establecido en el numeral 28 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En consecuencia, este Tribunal Colegiado no es competente para conocer y decidir el recurso de nulidad conjuntamente con amparo cautelar ejercido por el actor, por lo que se ordena la inmediata remisión del expediente a la Sala Político Administrativo (sic) del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de que conozca del mismo. Y así se decide.

.

II

ALEGATOS DE LAS RECURRENTES En el escrito de fecha 10 de junio de 2004, los apoderados judiciales de la ciudadana L.M.A. deR. y de la sociedad mercantil Farmacia de Jesús, C.A., fundamentaron su recurso en los siguientes términos:

-Que el 13 de agosto de 2003, la Fiscalía Quinta del Ministerio Público del Estado Amazonas, practicó un “allanamiento” en la sede de la Farmacia de Jesús, procedimiento en el cual, según indican, se cometieron ciertas irregularidades y arbitrariedades y, luego, el 20 de agosto del mismo año, se efectuó el cierre temporal de la mencionada Farmacia por parte de la Coordinadora de Drogas y Cosméticos de la Dirección Regional del Estado Amazonas, la Subdirectora de S.A. y la Contraloría Sanitaria del Ministerio de Salud y Desarrollo Social del Estado Amazonas, todo ello sin que existiera un procedimiento administrativo previo y con sólo la notificación Nº 049-03, en la cual “comunican una serie de argumentos genéricos viciados de falso supuesto e inmotivación”, produciendo a la farmacia una situación de indefensión.

-Que el 11 de noviembre de 2003, es decir, tres meses después del cierre, sus representadas fueron notificadas por las autoridades del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, de la apertura de un procedimiento que se había iniciado en el mes de agosto de 2003, en virtud de que la Fiscalía Quinta del Ministerio Público detectó ciertas irregularidades como: *Medicamentos sin fecha de vencimiento señalada, especificándose en el acta el producto Solunovar jarabe (6) unidades; *Alteraciones en las fechas de vencimiento de medicamentos como el denominado Rinodrina suspensión (2) unidades, Floxapen cápsulas 500 mg., Albendazol suspensión (3) unidades; *Productos sin registro sanitario, especificándose en el acta el producto denominado Vivioptal cápsulas (1) unidad, crema Victoria, Mentol Chino; irregularidades éstas que “no corresponden a la Farmacia de Jesús”. Además de ello, alega la Fiscalía del Ministerio Público, que hubo Ausencia del personal farmacéutico, lo cual “es falso en virtud de que la figura del farmacéutico nominal no existe y se trata en este caso de una farmacéutico presencial que en el momento del allanamiento no se encontraba y cuyo nombre es L.A. deR., quien labora en forma fija en la farmacia”.

-Que “hoy día nuestra representada no conoce formalmente las causas que originaron el cierre de la Farmacia de Jesús, pues la incompetente autoridad administrativa del Estado Amazonas que dictó el acta de cierre como fundamento de la medida cautelar, ni siquiera se tomó la molestia de realizar una inspección ni de elaborar un acta que pusiera en conocimiento de mi representada los motivos del cierre”.

-Que el 20 de mayo de 2004, sus representadas fueron notificadas de la decisión definitiva dictada por la Directora de Drogas, Medicamentos y Cosméticos y por el Director General de S.A. y Contraloría Sanitaria, en el cual el Ministerio de Salud reconoce que el cierre efectuado con anterioridad al cierre definitivo era ilegal, razón por la cual acordó dejarlo sin efecto y abrir el establecimiento, para luego, y en el mismo acto, proceder al cierre definitivo de la farmacia.

-Que “las autoridades de contraloría sanitaria del Estado Amazonas no pueden dictar medidas cautelares sin que las autoridades sanitarias de las direcciones correspondientes del Ministerio de S. deC., abran y notifiquen primero el respectivo procedimiento sumario”.

-Que el Ministerio de Salud y Desarrollo Social no levantó acta alguna que contuviera los elementos que, a decir de la administración sanitaria, serían ilícitos y sobre los cuales sus representadas pudieran fundamentar la defensa.

-Que la Administración fundamentó su decisión en unas actas que están en poder del Ministerio Público, y a las cuales, hasta la presente fecha, no han tenido acceso.

-Que el acto impugnado está viciado de nulidad absoluta por haberse dictado con prescindencia absoluta del procedimiento establecido, de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, además de contener el vicio de falso supuesto.

-Que la sanción “no sólo es la consecuencia de un procedimiento inconstitucional, sino que la suspensión en el ejercicio profesional como farmacéutico de L. deR., atenta contra derechos laborales, salariales y de actividad profesionales establecidos en la Carta Magna”.

Finalmente, en el escrito libelar la representación judicial de la parte accionante solicitó amparo constitucional sobre la base de las presuntas violaciones sufridas por las hoy recurrentes a los derechos a la defensa y al debido proceso, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

III DEL ACTO RECURRIDO

El acto administrativo objeto del presente recurso de nulidad, es la Providencia Nº 02654 del 16 de abril de 2004, suscrita por la Directora de Drogas, Medicamentos y Cosméticos y por el Director General de S.A. y Contraloría Sanitaria, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

Primero. Se ordena la apertura del establecimiento farmacéutico Farmacia de Jesús, C.A., por haberse impuesto medida cautelar de cierre, sin acatar lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Salud.

Segundo. Se sanciona con multa al establecimiento farmacéutico Farmacia de Jesús, C.A., por doscientos setenta y siete unidades tributarias con cincuenta décimas de unidad tributaria (277,50 UT), equivalente al monto en bolívares de seis millones ochocientos cincuenta y cuatro mil doscientos cincuenta (Bs. 6.854.250,oo), en virtud de lo establecido en el artículo 75 numeral 3 de la Ley de Medicamentos, el cual sanciona por el funcionamiento del establecimiento farmacéutico sin la presencia y actuación del profesional farmacéutico responsable.

Tercero. Se ordena la clausura definitiva del establecimiento farmacéutico Farmacia de Jesús, C.A., en virtud de lo establecido en el artículo 66 de la Ley Orgánica de Salud, por comercialización de medicamentos ilícitos, poniendo en peligro a la población e incumplir las normas que regulan la calidad de los procesos de comercialización de bienes de uso y productos de consumo humano.

Cuarto. Se ordena la inhabilitación para ejercer la profesión de farmacéutica por dos (2) años a la ciudadana L.A. deR., ya que en la farmacia donde cumple su función de regente farmacéutica, se encontraron medicamentos deteriorados o caducados, que incumplen las exigencias relativas a su composición, estabilidad y eficacia poniendo en peligro la salud y la vida de las personas, según lo establecido en el artículo 77 de la Ley de Medicamentos.

Quinto. Con el fin de practicar la clausura definitiva del establecimiento denominado Farmacia de Jesús, C.A., ubicada en la Avenida Orinoco, Nº 57, Puerto Ayacucho, Estado Amazonas, se autoriza a la Dirección Regional de Drogas, Medicamentos y Cosméticos de la Dirección General de S.A. y Contraloría Sanitaria del Estado Amazonas.

Sexto. Se acuerda remitir copia certificada del presente acto administrativo a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, por cuanto de la evaluación de los hechos contemplados en el mismo, pudieran presuntamente derivarse delitos contra la S.P., contemplado en el artículo 77 de la Ley de Medicamentos u otro delito a consecuencia de la venta ilegal de medicamentos.

(omissis)

. (Es copia textual).

IV

PUNTO PREVIO

Mediante sentencia N° 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S., esta Sala Político-Administrativa, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró de obligada revisión el trámite que se le había venido dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues resultaba incompatible con la intención del constituyente de 1999, de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

Por ello se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia que hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

Atendiendo a tales consideraciones, estimó la Sala que en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en dicha ley, en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo.

En su lugar, acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que, una vez admitida la causa principal por la Sala, debe emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Afirmó la Sala entonces y así lo ratifica en esta oportunidad, que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

Concluye así la Sala, que cuando se proponga la solicitud de amparo conjuntamente con la acción de nulidad, una vez decidida la admisibilidad de la acción principal, deberá resolverse de forma inmediata sobre la medida cautelar requerida y en caso de ser acordada, se abrirá cuaderno separado con el objeto de tramitar la oposición respectiva, remitiéndose éste seguidamente al Juzgado de Sustanciación conjuntamente con la pieza principal contentiva del recurso de nulidad, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente.

V

DE LA COMPETENCIA Previamente a cualquier pronunciamiento en relación con la competencia para conocer de los autos, debe advertirse que si bien el presente expediente fue remitido en virtud de cierre temporal de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, esta Sala, por Resolución s/n de fecha 15 de julio de 2004, en ejercicio de la atribución que le confiere el artículo 6, numeral 23, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, resolvió designar a los Jueces de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las cuales se instalarán y comenzarán a ejercer sus competencias y atribuciones, a partir de la fecha de la designación de los jueces que la conformarán, es decir, a partir del 15 de julio de 2004, fecha de la Resolución indicada supra; por lo que, en principio, el presente expediente debería ser remitido a dichas Cortes a los fines de que resolviera la declinatoria de competencia efectuada.

No obstante, dado que esta Sala es el máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, y como quiera que la competencia es materia de orden público, en aras de la celeridad procesal, pasa este Alto Tribunal a pronunciarse en cuanto a la declinatoria de competencia efectuada por el tribunal remitente y, de ser el caso, acerca de la admisibilidad del recurso de nulidad incoado, para lo cual se observa:

En primer término, ha sido interpuesto un recurso contencioso administrativo de anulación contra la P.A. Nº 02654 del 16 de abril de 2004, suscrita por la Directora de Drogas, Medicamentos y Cosméticos y por el Director General de S.A. y Contraloría Sanitaria, quienes actuaron, según se evidencia al pie del acto recurrido, por delegación del Ministro de Salud y Desarrollo Social; en tal sentido, debe atenderse a lo previsto en las Resolución Nº 624 del 15 de octubre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.799 del 17 de octubre de 2003, en la cual el Ministro de Salud y Desarrollo Social, expresó lo siguiente:

Artículo 1: Se delega en la ciudadana E.B.G., titular de la Cédula de Identidad Nº 3.523.168, en su carácter de Directora de Drogas, Medicamentos y Cosméticos, dependiente de la Dirección General de S.A. y Contraloría Sanitaria, la firma de los actos y documentos que a continuación se indican:

1. Autorizaciones relacionadas con el Registro Sanitario de productos cosméticos, medicamentos naturales y homeopáticos por Cambios de Razón Social del Fabricante, de Razón Social del Importador, de Marca del Producto, de denominación del Producto, del Titular del registro Sanitario, de Fórmula, de Presentación, Cambio o Inclusión de Importadores e Inclusión de nuevos fabricantes.

2. C. deR.S. de la Empresa.

3. C. delR. delP..

4. Asignación de número de Registro de los establecimientos farmacéuticos, naturales, homeopáticos y cosméticos.

5. Asignación de número de Registro de los productos farmacéuticos, naturales, homeopáticos y cosméticos.

6. Autorización Sanitaria de materia prima para la industria de productos farmacéuticos, naturales, homeopáticos y cosméticos.

7. Autorizaciones para la instalación de Establecimientos Farmacéuticos, naturales, homeopáticos y cosméticos.

8. Autorizaciones para el funcionamiento de Establecimientos Farmacéuticos, naturales, homeopáticos y cosméticos.

9. Citaciones a empresas o particulares, en cuyas actuaciones están relacionadas con la Dirección de Drogas, Medicamentos y Cosméticos.

10. Correspondencias a los Patrocinantes de productos farmacéuticos, naturales, homeopáticos y cosméticos en relación con: notificaciones por falta de recaudos, respuestas a solicitudes de información técnica, administrativas, introducidas ante la Dirección de Drogas, Medicamentos y Cosméticos.

(omissis)

.

De la resolución supra transcrita se evidencia que el Ministro de Salud y Desarrollo Social, a través de una delegación de firma, confirió a la Directora de Drogas, Medicamentos y Cosméticos la labor material de firmar ciertos actos, lo cual se evidencia igualmente del contenido de la Resolución Nº 229 del 7 de mayo de 2002, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.439 del 9 de mayo de 2002, cuyo contenido es similar a la resolución antes identificada y en la cual se le confirió igualmente al Director General de S.A. y Contraloría Sanitaria, la facultad de firmar determinados actos y documentos; en tal virtud, debe indicarse que mediante la delegación de firma se transmite una facultad de naturaleza instrumental que se concreta en la firma de documentos, resultando en tales casos que el órgano habilitado no puede tomar determinación decisiva alguna, pues, como se advirtió, su actuación se limita a la suscripción de algunos documentos que, en todo caso, se entienden emitidos por el delegante. (Vid. Sentencia Nº 1.844 del 18 de octubre de 2001, Caso: Rhone Pulenc Rorer de Venezuela, S.A.)

De lo anteriormente expuesto, debe entenderse que el acto que hoy se recurre, el cual fue suscrito por la Directora de Drogas, Medicamentos y Cosméticos y por el Director General de S.A. y Contraloría Sanitaria, fue dictado por el Ministro de Salud y Desarrollo Social; en consecuencia, debe esta Sala atender a lo dispuesto en el artículo 5, numeral 30, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el primer aparte del mismo artículo, el cual establece que es competencia de esta Sala Político-Administrativa:

30. Declarar la nulidad total o parcial de los reglamentos y demás actos administrativos generales o individuales del Poder Ejecutivo Nacional, por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad;

. (Negrillas de la Sala).

Con relación a la norma citada, cabe realizar una interpretación en idénticos términos a lo señalado por la jurisprudencia respecto al ordinal 10 del artículo 42 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, según el cual la competencia de esta Sala debe circunscribirse a los recursos de nulidad contra los actos administrativos dictados por los órganos superiores de la Administración Pública Central, los cuales son: el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva, el C. deM., los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras, según lo dispone el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.305 del 17 de octubre de 2001; asimismo, le corresponde conocer de los actos emanados de las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Central, los cuales, según la norma indicada, son: la Procuraduría General de la República, el C. deE., el C. deD. de la Nación, los gabinetes sectoriales y gabinetes ministeriales.

Así, visto que en el caso de autos el acto recurrido fue dictado por una de las autoridades consagradas en el artículo 45 de la Ley Orgánica Administración Pública, es decir, el Ministro de Salud y Desarrollo Social, esta Sala es competente para conocer del recurso de nulidad incoado.

Ahora bien, es preciso señalar que ha sido jurisprudencia reiterada de esta Sala, que cuando el recurso contencioso administrativo de anulación es ejercido conjuntamente con acción de amparo cautelar, esta última se convierte en accesoria de la acción principal, en virtud de lo cual, la competencia para conocer de ambos asuntos será determinada por la competencia para conocer del recurso de nulidad que es la acción principal.

Siendo ello así, y habiendo declarado esta Sala su competencia para conocer de la acción principal, resulta igualmente competente para conocer de la acción accesoria de amparo constitucional. Así se declara.

VI

DE LA ADMISIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD

De conformidad con lo antes expuesto, y determinada como ha sido la competencia de esta Sala para conocer de la presente causa, pasa a decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de examinar la petición cautelar de amparo; a tal efecto deben examinarse las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad, previstas en el artículo 19 de la nueva Ley que rige las funciones de este M.T., sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, de conformidad con lo previsto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será examinada al momento de la admisión definitiva que realice el Juzgado de Sustanciación.

Ahora bien, al no incurrir la presente solicitud en el resto de las causales de inadmisibilidad previstas en las citadas normas, se admite provisoriamente el presente recurso de nulidad cuanto ha lugar en derecho. Así se declara.

VII DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO

Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada.

En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Examinado el caso de autos, observa la Sala que las presuntamente agraviadas, tal como se indicó en el Capítulo II del presente fallo, alegan que al establecimiento farmacéutico le fueron vulnerados derechos fundamentales, tales como el de defensa y debido proceso, y con respecto a la regente farmacéutica, indicaron que le fueron vulnerados los derechos a la defensa, al debido proceso y al trabajo; en tal sentido, señalaron en su escrito libelar, específicamente en el Capítulo denominado “Petitorio de A.C.”, lo siguiente:

Es claro entonces, que los ciudadanos E.B.G., Directora de Drogas, Medicamentos y Cosméticos y F.A., Director General de S.A. y Contraloría Sanitaria del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, han violentado el artículo 49 de la Constitución Nacional, es decir, el debido proceso pues el procedimiento administrativo que culmina con el acto administrativo que impugnamos mediante este recurso es la consecuencia de la sustanciación de un procedimiento viciado al no haberse abierto un procedimiento, posteriormente notificado para que dentro de éste se dictaran las medidas cautelares o de cualquier tipo, siempre garantizando los derechos constitucionales de nuestras representadas. Las supuestas pruebas obtenidas mediante este viciado procedimiento son nulas a tenor del mismo artículo 49, ya que se obtuvieron en sacrificio de derechos elementales constitucionales de nuestras representadas. Así lo reconoce la misma administración en la parte motiva y dispositiva del acto administrativo, y siendo que la continuación en el cierre del establecimiento farmacéutico Farmacia de Jesús C.A., continuaría produciendo lesiones irreparables de tipo económicas, jurídicas y morales que no se verían solventados mediante la sentencia definitiva de nulidad y ya que la prueba del buen derecho está más que sustentada con la propia decisión administrativa que impugnamos, reconocimiento palmario y patético de la administración que dicta las sanciones es por lo que solicitamos respetuosamente a esta Corte la suspensión cautelar mediante este amparo, de la orden de cierre de la Farmacia de Jesús, la apertura inmediata de la misma mientras se sustancia el juicio principal, forma expedita de que se restablezca la situación jurídica infringida contra nuestras representadas. Asimismo, que la sanción del pago de la multa sea suspendida hasta la obtención de la sentencia definitiva, ya que es producto o consecuencia de un procedimiento viciado de inconstitucionalidad en relación a los derechos mencionados.

Igualmente, que a L.A. deR. se le restablezca el ejercicio de su profesión de farmacéutico pues dicha sanción es igualmente producto de un procedimiento viciado, que tiene como consecuencia la imposibilidad del ejercicio de la única profesión de nuestra representada que constituye además su sustento y el de su familia, y que tiene como prueba de buen derecho todos los atropellos que contiene el procedimiento administrativo y la misma decisión que se impugna en nulidad mediante este recurso. Se violentan en su contra los derechos constitucionales contenidos en el artículo 49, debido proceso y defensa, ya que la sanción de suspensión en el ejercicio profesional de esta ciudadana es al menos caprichosa y arbitraria, y para tomarla se obviaron nada menos que derechos fundamentales e indisponibles. Se violenta en contra de ésta igualmente el derecho al trabajo contenido en el artículo 87 de la Constitución Nacional.

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Ahora bien, en cuanto a la denuncia de violación de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso por parte de la sociedad mercantil, se alega que el acto impugnado “es la consecuencia de la sustanciación de un procedimiento viciado al no haberse abierto un procedimiento, posteriormente notificado para que dentro de éste se dictaran las medidas cautelares o de cualquier tipo, siempre garantizando los derechos constitucionales de nuestras representadas”; al respecto, de los argumentos expuestos por los apoderados judiciales de las recurrentes en su libelo, así como del contenido del acto administrativo objeto del recurso incoado, observa la Sala que sí hubo un procedimiento administrativo en el cual, con abstracción de los posibles vicios que el mismo pudiera adolecer, las accionantes tuvieron la oportunidad de presentar sus defensas y alegatos, ello en contraposición a lo ocurrido en relación con el cierre temporal.

En tal virtud, a la luz de los criterios reiterados por este Alto Tribunal, no puede presumirse la existencia de violación de estos derechos constitucionales, ya que, como se ha señalado de manera reiterada, sólo puede hablarse de violación al derecho a la defensa y al debido proceso en materia de amparo constitucional, cuando el acto administrativo se ha dictado con prescindencia total y absoluta de procedimiento o cuando en el curso del mismo haya podido comprobarse que el investigado no tuvo oportunidad de defenderse o de presentar alegatos. (Vid. entre otras sentencia de esta Sala Nº 612 del 29 de abril de 2003, caso: L.I. Lampe). Así se decide.

Asimismo, en relación con la violación a los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, alegados por la ciudadana L.A. deR., deben tenerse por reproducidos los mismos argumentos expuestos respecto a la denuncia formulada respecto a la sociedad mercantil Farmacia de Jesús, C.A.. Así también se decide.

Por otra parte, en cuanto a la violación del derecho al trabajo ocasionada por la suspensión del ejercicio de farmacéutica de la ciudadana L.M.A. deR. e, igualmente, con relación a la restricción de la actividad farmacéutica de la Farmacia de Jesús, C.A., es menester advertir que ambas personas realizaban actividades de interés público, es decir, actividades indispensables para la satisfacción de necesidades colectivas tendientes a brindar mayor bienestar social -protección del derecho a la salud-; por tanto, ciertamente, el ejercicio de la farmacia y la comercialización de medicamentos deben ser desarrolladas con el debido acatamiento a los textos normativos (Ley Orgánica de la Salud, Ley de Medicamentos, Ley de Ejercicio de la Farmacia y su Reglamento), en los cuales el legislador ha establecido una serie de limitaciones y condiciones para su ejercicio.

En virtud de lo expuesto, y como quiera que el acto impugnado está fundado en la supuesta infracción al cuerpo normativo que regula estas actividades, debe advertirse que para determinar si las medidas de suspensión del ejercicio de la profesión y el cierre resultan contrarios a derecho, esta Sala tendría que efectuar un análisis minucioso del acto impugnado confrontándolo con los textos normativos indicados, ello con la finalidad de determinar si dichas medidas, efectivamente, se corresponden con los supuestos de hecho allí regulados, todo lo cual implicaría un pronunciamiento en relación con aspectos de orden infraconstitucional, ajenos a la acción de amparo solicitada. Así se decide.

Finalmente, en relación con la sanción de multa impuesta a la sociedad mercantil Farmacia de Jesús, C.A., la representación judicial de las accionantes argumentó que “la sanción del pago de la multa sea suspendida hasta la obtención de la sentencia definitiva, ya que es producto o consecuencia de un procedimiento viciado de inconstitucionalidad en relación a los derechos mencionados”; en tal sentido, debe la Sala indicar que en el caso concreto dicha representación no indicó y demostró cómo la imposición de la referida multa vulnera sus derechos constitucionales, razón por la cual debe reiterarse el criterio sostenido por esta Sala según el cual “...el accionante en amparo debe invocar y demostrar que se trata de una vulneración constitucional flagrante, grosera, directa e indirecta, lo cual no significa –se precisa ahora- que el derecho o garantía de que se trate no estén desarrollados o regulados en textos normativos de rango inferior, pero sin que sea necesario al juzgador acudir o fundamentarse en ellos para detectar o determinar si la violación constitucional del derecho o garantía se ha efectivamente consumado. De no ser así –ha dicho también esta Sala- no se trataría entonces de una acción constitucional de amparo sino de otro tipo de recurso, por ejemplo, el contencioso administrativo, cuyos efectos anulatorios no se corresponden con los restitutorios del amparo...” (Vid. sentencia del 10 de julio de 1991, caso: Tarjetas Banvenez, citada en sentencia Nº 786 del 7 de julio de 2004, caso: Farmacia Big Low, S.R.L.); siendo ello así, por cuanto la representación judicial de las accionantes no sustentó la denuncia en la presunción grave de violación o amenaza de violación de algún derecho constitucional, debe esta Sala declarar que no procede la acción de amparo cautelar respecto de esta denuncia.

En consecuencia, resulta improcedente el amparo cautelar solicitado. Así se declara.

VIII DECISIÓN

En virtud de las precedentes consideraciones, esta Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara que:

  1. - ACEPTA la competencia que fuera declinada por la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Menores y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Amazonas de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con acción de amparo cautelar, por los abogados J.D.V.M. y Adtherelivmar Gutiérrez, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana L.M.A.D.R. y de la sociedad mercantil FARMACIA DE JESÚS, C.A., contra el acto administrativo contenido en P.A. Nº 02654 de fecha 16 de abril de 2004, suscrita por la DIRECTORA DE DROGAS, MEDICAMENTOS Y COSMÉTICOS, y por el DIRECTOR GENERAL DE S.A. Y CONTRALORÍA SANITARIA, ambos actuando por delegación del MINISTRO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL, en la cual se declaró, entre otras cosas, la clausura definitiva del establecimiento farmacéutico Farmacia de Jesús, C.A., en virtud de lo establecido en el artículo 66 de la Ley Orgánica de Salud; la sanción de multa al mencionado establecimiento farmacéutico por doscientos setenta y siete unidades tributarias con cincuenta centésimas de unidad tributaria (277,50 UT), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75, numeral 3, de la Ley de Medicamentos; la inhabilitación para ejercer la profesión de farmacéutica por dos (2) años a la mencionada ciudadana, según lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley de Medicamentos.

  2. - ADMITE a los solos efectos de su trámite y verificación por parte del Juzgado de Sustanciación de la Sala, de lo atinente a la caducidad de la acción, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. De ser procedente su admisión, el Juzgado de Sustanciación ordenará la continuación del proceso, con las notificaciones de ley, y la publicación del cartel de emplazamiento, de conformidad con lo previsto en el aparte undécimo del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

  3. - IMPROCEDENTE la acción de amparo constitucional ejercida en forma cautelar con el recurso de nulidad interpuesto contra el acto administrativo contenido en la P.A. Nº 02654 de fecha 16 de abril de 2004, suscrita por la DIRECTORA DE DROGAS, MEDICAMENTOS Y COSMÉTICOS y por el DIRECTOR GENERAL DE S.A. Y CONTRALORÍA SANITARIA, actuando ambos por delegación del MINISTRO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Remítase copia certificada de la presente decisión al tribunal declinante. Envíese el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que se pronuncie con carácter definitivo acerca de la admisión del recurso de nulidad interpuesto. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los seis (06) días del mes de octubre de dos mil cuatro (2004). Años 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

El Presidente-Ponente,

L.I. ZERPA

El Vicepresidente

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

La Magistrada,

Y.J.G.

La Secretaria,

A.M.C. Exp. N° 2004-0688

En siete (07) de octubre del año dos mil cuatro, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01710.

La Secretaria,

A.M.C.