Decisión de Corte Primera de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 14 de Junio de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala de Apelaciones Nº 1 de la Corte Superior del Circuito Judicial de Protección

del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área

Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

Caracas, 14 de junio de 2006

196º y 147º

Jueza Ponente: Dra. ZELIDETH SEDEK de BENSHIMOL.

ASUNTO: AP51-R-2006-006458

PARTE ACTORA RECONVENIDA: MEOM, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº XXX.

APODERADOS PARTE ACTORA RECONVENIDA: PASO y JAC, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. XXX y XXX, respectivamente.

PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE: MDLTPIM, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº XXX.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE: ELV, RRDLT y GFRR, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. XXX, XXX y XXX, respectivamente.

NIÑA: XXX.

MOTIVO: Divorcio por la causal 2ª del artículo 185 del Código Civil, abandono voluntario y Reconvención por las causales 2ª, abandono voluntario y 3ª, Excesos, sevicias e injurias graves que hacen imposible la vida en común, del artículo 185 del Código Civil.

Cumplidas las formalidades legales de la Alzada, quien suscribe pasa a dictar sentencia, previas las consideraciones siguientes:

I

Comenzó el presente proceso con libelo de demanda introducido por el ciudadano MEOM, a través de apoderados, en el cual alegó los hechos que serán objeto de consideración posterior.

Admitida la demanda por el a quo por auto de fecha 25 de agosto de 2004, se ordenó la notificación del Fiscal del Ministerio Público y el emplazamiento de las partes para que comparecieran en los días y horas fijados para los actos conciliatorios, así como para la contestación a la demanda al quinto día de despacho siguiente al segundo acto conciliatorio, conforme al artículo 757 del Código de Procedimiento Civil, apareciendo de las actas procesales, que al primer acto conciliatorio compareció la parte actora y el apoderado de la demandada y al segundo, ambas partes, sin que hubiese reconciliación.

En la oportunidad legal correspondiente, compareció la demandada y dio contestación a la demanda y reconvino al actor, reconvención que fue admitida en fecha 03 de octubre de 2005, y en la oportunidad legal correspondiente, el demandante reconvenido, dio contestación a la reconvención propuesta, en los términos que serán objeto de consideración posterior.

En la oportunidad legal correspondiente, tuvo lugar el acto oral de evacuación de pruebas, en el cual rindieron sus declaraciones los testigos promovidos por la demandada reconviniente y se ordenó la incorporación de las pruebas documentales y de otra índole, consignadas por las partes.

En fecha 22 de marzo de 2006 el a quo dictó sentencia definitiva, declarando SIN LUGAR la demanda de divorcio fundamentada en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, abandono voluntario y CON LUGAR la reconvención propuesta con fundamento en la causal tercera (3ª) del artículo 185 del Código Civil, es decir, excesos, sevicia e injurias graves que hacen imposible la vida en común y SIN LUGAR la reconvención propuesta con base en el ordinal 2º del artículo 185 del Código Civil; estableció que la p.p. la ejercerán ambos padres de la niña y que la Guarda de la misma seguiría siendo ejercida por la madre en el lugar donde fije su residencia y fijó la obligación alimentaria para la hija de ambos y el régimen de visitas. Asimismo, mantuvo las medidas preventivas decretadas en fecha 27 de junio de 2005 de conformidad con los artículos 381 y 521 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y condenó en costas a la parte actora reconvenida, en aplicación del artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Apelada dicha decisión por la parte actora reconvenida y oído en ambos efectos el recurso, se remitió el expediente original a esta Sala de Apelaciones N° 1, siendo recibido en fecha 02 de mayo de 2006 y se fijó la oportunidad del acto de formalización oral del recurso para el día 16 de mayo de 2006, y llegada dicha oportunidad, comparecieron al mismo tanto el apelante como su contraparte, exponiendo oralmente lo que consideraron conveniente, lo cual fue objeto de grabación y se pasa a narrar de seguidas:

DE LA AUDIENCIA ORAL DE FORMALIZACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.

El apelante alega su inconformidad con el fallo apelado, en el sentido de que el a quo no valoró en forma objetiva, la Inspección Judicial practicada según la cual se demuestra que no hay un orden en las cosas y además el abandono material que hizo la demandada del domicilio conyugal; que él piensa que el abandono, es un acto único en el sentido que como pasó en este caso, la cónyuge abandonó el hogar y entre cuatro o cinco meses después, fue que solicitó una autorización para separarse del mismo y el otro aspecto, es que no se valoró el contrato de vivienda en guarnición, ni el informe del Equipo Multidisciplinario; que el testigo REINA, era empleado para la época de la parte accionada y se imagina que quizás ésta no sea la fase de deliberar que tenga interés en este proceso, y el testigo JN señala, que el 26 de diciembre de 2003, la parte accionada se encontraba en la vivienda de guarnición cuando lo cierto es que estaba recluida en la clínica para dar a luz a la niña y egresó el 28 de los mismos mes y año retornando nuevamente a casa de sus padres, por lo que mal puede entonces estar en dos sitios, y además señala también, que es vecino de la accionada, siendo que el padre de la misma vive en Caurimare y ella estaba viviendo en guarnición, o sea los inmuebles son totalmente distantes para determinar el comportamiento agresivo y la mala conducta que señala en toda la secuela del proceso; que la autorización fue tomada después de cuatro meses de haberse abandonado el domicilio conyugal, es decir, egresó de la clínica el 28 de diciembre de 2003 y cuatro meses después el 28 de abril de 2004, fue que solicitó dicha autorización que se le concedió el 05 de mayo del mismo año.

En escrito presentado en la Alzada alega, que se tergiversó la Inspección Judicial practicada, por cuanto lo que se trata de demostrar con la misma, no es simplemente el abandono en que se encontró el inmueble, sino la función que tiene todo cónyuge en el orden de cada una de las cosas dentro del hogar “por lo que ello demuestra sin lugar a dudas la partida de la demandada reconviniente en abandonar el inmueble…aunado ello (sic) ello demuestra la forma arrítmica cómo desplegaba su función, como deber inalienable dentro del matrimonio”; que el abandono voluntario está perfectamente definido o delineado, con el acto de quien adecua su conducta al mismo, es decir, basta un solo acto para que el mismo se conjugue o materialice; que el a quo desechó el contrato de vivienda en guarnición que constituyó el primer domicilio conyugal, por considerar que no es un hecho controvertido y al respecto señala, que el mismo constituyó aquél domicilio, es decir, el inmueble que la accionada abandonó para no retornar al mismo, materializándose el abandono dada su ausencia desde el día 26 de diciembre de 2003 donde fue recluida en la clínica hasta el 28 de los mismos mes y año, donde fue dada de alta para dirigirse nuevamente a la residencia de sus padres; posteriormente el 28-04-2004, solicita la autorización para separarse del hogar la que se le acordó el 05-05-04 por cuanto es evidente que el abandono está configurado, por cuanto transcurrieron más de cuatro meses de haberse ausentado del hogar para luego solicitar dicha autorización, aspecto que no fue valorado por el a quo, así como tampoco, el informe del Equipo Multidisciplinario respecto del cual al folio 187, el Tribunal de la causa señala que es relativo a la niña, lo cual es incorrecto por cuanto está dirigido las partes en el proceso a los fines de que comprendan la necesidad del niño de su padre y de su madre, independientemente de la separación sobrevenida de ellos; que lo que se trata, es de que no confluya la privación de la parte afectiva paterna y regular que le corresponde a ambos padres y que la demandada ha condicionado en detrimento de él, quien sólo persigue relacionarse libremente con su hija y cultivar en ella su afecto; con respecto a los testigos alega, que RDAR, prestó servicios en la Notaría Cuadragésima Quinta del Municipio LibertadoRr, donde fungía como Notario la parte demandada, por lo que en su criterio, existe un interés manifiesto de este testigo en las resultas del presente proceso y por tanto no debió ser valorado por el a quo y, respecto a ADJNH, al ser interrogado afirmó que la demandada se encontraba el 26 de diciembre de 2003, en la vivienda de guarnición lo cual es una falacia, por cuanto la misma para esa fecha se encontraba hospitalizada en la Clínica L.A., donde se le practicó una cesárea y egresó el 28 de los mismos mes y año retornando nuevamente a casa de sus padres; de igual forma indicó, ser vecino del padre de la demandada en la Urbanización Caurimare, siendo que ambos inmuebles se encuentran distantes, por lo que mal puede señalar que le consta el comportamiento de él, tal como se evidencia al folio 192 y esto no determina el maltrato verbal ni el comportamiento violento y agresivo, a que hizo referencia el falaz testigo.

Por su parte la demandada reconviniente, invocó que el estado de abandono no es estrictamente físico sino también moral, desafortunada o afortunadamente; que el estado de abandono es también moral y considera que lo sufrió muchísimo más fuerte que el físico; que con respecto al abandono, salió del inmueble ubicado en Fuerte Tiuna, ingresó a la clínica y pasó al de sus padres, por cuanto salió de su casa con un embarazo a término y con una maleta siendo las 10:00 a.m., pasó por la casa de sus padres y los recogió y se fue a la clínica a dar a luz a las 3:26 p.m., como toda mujer venezolana y no sabe si habrá otras diferentes; reingresó a la casa de sus padres para tener el cuidado de su mamá con su hija, ya que es madre primigesta añosa y con un bebé, entonces por supuesto necesitó el cuidado de su madre, y es en este interin, -que es lo que en este proceso no se mencionó no sabe por qué causa-, que se adquirió un inmueble en diciembre antes de que ella diera a luz, se empezó a remodelar lo cual terminó en el mes de abril y por ende, la inspección a la cual hace referencia el aún esposo suyo, no puede ser tomada en cuenta bajo ningún concepto, porque si ella ya ha comprado un inmueble que está remodelando y equipando y está en el período, en el interin de un post parto, mal puede haber dentro del inmueble viejo del Fuerte Tiuna, muebles o enseres personales, por lo que considera que no era apto hacer una inspección dentro del mismo si ya tenían uno nuevo remodelado; que puede probar fehacientemente, que estaba en remodelación e incluso introdujo dentro del expediente, las fotos de dicha remodelación; que respecto a la autorización para separarse del hogar, en ese interin comienza a experimentar más deficiencia por parte de su esposo en cuanto al abandono moral, al físico y respecto al de su hija, por cuanto es piloto y como tal, más era el tiempo que vivía volando que con ella, y en el que le pidió a él que se quedara en casa de sus padres para poder asumir el hecho de que estaban remodelando un inmueble nuevo; que más eran los fines de semana que pasaba con los amigos jugando dominó o caballos, que el tiempo que podía dedicarle a ella alegando que la casa de sus padres era un hogar hostil, preguntándose a qué se refiere él como hogares hostiles cuando tiene uno legalmente constituido, una familia hermosísima de matrimonios espectaculares “y donde en mi casa ninguno es tomador ni es jugador”; que entonces en ese interin de cuatro meses, viendo ella todas las series de inconsistencias mentales, emocionales y físicas que presentó su señor esposo para con ella y para con su hija, porque no era buen esposo ni buen padre, por eso solicitó la autorización y lo hizo porque ya el 19 de abril que es la fecha en la cual habló con él y le dijo cómo organizar esto, que arreglaran su matrimonio, continuar con su hija “él me sale con una elegante frase tu lo que querías era un semental” a lo que ella no está acostumbrada porque es una dama y no le pudo permitir más nunca que volviera a verla y eso fue el 19 de abril de 2004; que desde ese día y en lo sucesivo, se propuso a formular la solicitud para separarse del hogar y una separación en términos elegantes y decentes, terminando en una abominable demanda de abandono del hogar; que el lleva dos hijas y Dios quiera y le permita que esto no lo paguen ellas, porque le daría vergüenza que su hija leyera todas las cosas que hay allí, que su padre se haya basado en un justificativo de testigos y en una inspección judicial horrible fabricada y que ella fue Notario Público y sabe lo solemne que es una declaración para hacer ver una cantidad de argumentos que los doctores que asistieron a su ciudadano esposo, colocaron en este expediente; y, textualmente expone: “… solicito quede definitivamente firme la Sentencia que emitió el Tribunal anterior…que Dios le dé a M mucha inteligencia, mucha madurez y por sobre todas las cosas mucha fortaleza para que no repita con mi hija de 2 años y 4 meses la gran hazaña que hizo con su hija de 23 años y abandonarla del mismo modo y tratar de ser buen padre 23 años más tarde”.

Estando dentro de la oportunidad para dictar sentencia, quien suscribe, en su condición de ponente pasa a hacerlo, en los términos que siguen:

En cumplimiento de lo dispuesto en el ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se pasa a referir los términos en que quedó planteada la controversia y en tal virtud, se observa:

Alega el actor en su libelo a través de apoderados, que en fecha 7 de diciembre de 2000, contrajo matrimonio civil con la ciudadana MDLTP, antes identificada, ante el Juzgado Vigésimo Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, tal como consta de copia certificada de Acta de matrimonio signada con el Nº 44, que corre inserta a los folios vto. 62, 63 y 64 del Libro de Registro Civil de Matrimonios correspondiente al año 2000, que consigna marcada “B”; que fijaron su domicilio conyugal en el Conjunto Residencial General de Brigada P.M.F., Edificio Ávila, Piso 2, Apartamento No. A-25, Fuerte Tiuna, Parroquia El Valle del Municipio Libertador del Distrito Capital; que de esa unión se procreó una niña que lleva por nombre XXX, quien nació el 26 de diciembre de 2003, tal como se evidencia de la copia certificada del Acta de nacimiento signada con el No. 2113, emanada de la Primera Autoridad Civil del Municipio Baruta del Estado Miranda y presentada ante ese despacho en fecha 30 de diciembre de 2003, que consigna marcada “C”; que es el caso, que la cónyuge se encontraba con un embarazo a término y decidió trasladarse desde el domicilio conyugal anteriormente señalado, para dirigirse al domicilio de sus padres, ubicado en la Calle “F”, Edificio Cubagua, Piso 2, Apartamento No. 24, Caurimare, para posteriormente trasladarse al Centro Clínico de Maternidad L.A. el 26 de diciembre de 2003, donde le realiza.c., cuyo producto fue el advenimiento de una hermosa niña; que egresa de ese Centro de Maternidad el 28 de diciembre de 2003, para dirigirse nuevamente a la residencia de sus padres, sin que hasta los actuales momentos haya dado vestigios de regresar al domicilio conyugal indicado ut supra, cuya plataforma jurídica se encuentra en el Contrato de Uso de Viviendas en Guarnición, suscrito entre el actor y la sociedad mercantil VIVIENDAS EN GUARNICION C.A., de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 23 de octubre de 1975, bajo el No. 6, Tomo 117-A, cuyo contrato fue suscrito en fecha 9 de agosto de 2001, que adjunta marcado “D” y opone a la demandada; que ante esta serie de vicisitudes, el hoy actor instó a su cónyuge a retornar al domicilio conyugal, negándose de manera enfática y rotunda a ello, arguyendo “motivos larvados y vacuolas” que no se conjugan o materializan con la idiosincrasia de cualquier comunidad conyugal medianamente estable y que de ésto se puede colegir, que existe el ánimus de la demandada de no reintegrarse a dicho domicilio conyugal y aunado a ello, la decisión definitiva con miras a establecerse en el domicilio de sus padres de manera definitiva; que la conducta asumida por la demandada, constituye una violación de los deberes de asistencia mutua, de protección, satisfacción de las necesidades de la vida, convivencia, etc., sin causa justificada como en el caso sub examine; que esta “distractilidad” de atención de lo que significa el domicilio conyugal y los deberes de asistencia mutua y de protección, no fueron sopesadas por la demandada en virtud de la vía “maladaptiva” de no retornar al domicilio conyugal constituido en el lugar anteriormente indicado supra; que en tal sentido, se han configurado dos factores fundamentales como son: el ánimus, es decir, la intención de la demandada de no reintegrarse al domicilio conyugal y además la decisión definitiva con miras a algo duradero como lo es su instalación en casa de sus padres; que ante tales hechos, solicitó ante el Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, Inspección Judicial y distribuida, correspondió al Juzgado Décimo Cuarto de Municipio de la misma Circunscripción Judicial el que en fecha 30 de junio de 2004 la practicó, apreciándose de la misma, la forma en que se encontraba la vivienda para el momento de su práctica, tal como se evidencia de las tomas fotográficas y la constancia expresa del Tribunal que la realizó, donde además se evidenció, que en la habitación principal en una bolsa y tres (3) cajas, habían varios vestidos, artículos personales femeninos, tales como zapatos, perfumes, etc.; que el resto del inmueble se encuentra totalmente desordenado y sucio, como se aprecia en dicha Inspección que consigna en 29 folios útiles marcada con la letra “E”; que consigna Justificativo de Testigos en dos folios útiles, marcado “F”; que por tales hechos, acude para demandar en divorcio a la ciudadana MDLTPM con fundamento en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, es decir, ABANDONO VOLUNTARIO; solicitó la fijación de un régimen de visitas provisional con miras a poder disfrutar del amor y cariño de su hija, de conformidad con los artículos 191 del Código Civil y 385 y 386 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; que deposita voluntariamente, la cantidad de Bs. 300.000,00 mensuales en la cuenta de ahorros allí señalada; indicó como medios probatorios, la Inspección Judicial y el Justificativo de Testigos; solicitó que la demandada fuese condenada en costas y costos que genere este juicio de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil; señaló la dirección del trabajo de la demandada a los fines de su citación y constituyó su domicilio procesal.

Cumpliendo la orden de subsanación del libelo originario, promovió la prueba testimonial de los ciudadanos MAPR y RJCHM, quienes rendirían sus declaraciones a tenor de los particulares allí expuestos.

Por su parte, la demandada negó los hechos y el derecho, admitiendo que contrajo matrimonio y alegó que la fijación del domicilio conyugal una vez realizado el matrimonio, fue en la casa de habitación de su abuela materna ubicada en la calle “F”, Residencias Cubagua, Apartamento 14, Piso 1, Urbanización Caurimare, para posteriormente establecerse en la vivienda de guarnición a que alude el libelo; negó que se negara de manera enfática y rotunda, a retornar al domicilio conyugal arguyendo motivos larvados y vacuolas (sic) que no se conjugan o materializan con la idiosincrasia de cualquier comunidad conyugal medianamente estable, añadiendo que lo cierto, es que luego de separarse justificada y temporalmente del que sería “temporalmente el hogar conyugal” para la residencia de sus padres, dado su avanzado estado de gravidez, y habiendo culminado de manera exitosa el nacimiento de su hija, se vio en la imperiosa necesidad de regresar al hogar de sus padres en el cual recibía el afecto, cariño, apoyo y ayuda física de su madre, en la crianza y primeros cuidados de la niña, ya que es primeriza y lo cual no recibía de su cónyuge; que en efecto, en el hogar de sus padres tanto su hija como ella, sentían las condiciones adecuadas para sobrellevar el reposo post parto, pues allí se encontraban a mano, además del afecto, cariño y apoyo, la compañía indispensable que requiere una madre que recién ha dado a luz; que las condiciones tanto de permanencia, como de convivencia en el pretendido temporal hogar conyugal eran inhóspitas, pues desde que vivieron en él, pasaba interminables horas completamente sola motivado a las continuas ausencias de su cónyuge, pues éste justificando su condición de piloto comercial y militar, se trasladaba frecuentemente por todo el territorio nacional, permaneciendo largas temporadas e incluso en el exterior, específicamente en Curazao, ausencias en las cuales se ocasionaba una total y absoluta ruptura comunicacional entre ambos, dado que su cónyuge ni siquiera le informaba su paradero en muchas ocasiones, ni cuándo regresaría y sólo se limitaba a hacer una llamada o a aparecer en el llamado hogar conyugal, cuando le parecía o a la hora que le parecía; que es el caso, que desde su gestación en muchas ocasiones y sin dar explicación de ninguna especie, sin importarle para nada su estado de gravidez, tomaba la decisión de llevarla a la casa de los padres de ella, dejarla allí y así él ir a jugar caballos o compartir con sus amigos, todo esto aunado a lo que vivía en esos momentos en los cuales demandaba mayor amparo y afecto o por lo menos respeto y compañía conyugal, la condujeron a tomar la determinación de solicitar la separación temporal del que se consideraba también un temporal hogar conyugal, ya que en estos momentos para el mes de abril, ya se había realizado la mudanza del mobiliario a Torre Yamato, y se quedó en el hogar de sus padres con el ánimo de buscar una solución al problema que existía entre ambos, agravado al hecho de que ahora había un nuevo miembro en la familia a quien había que proporcionarle condiciones adecuadas tanto de convivencia, como de hogar, afecto, así como de permanencia y seguridad, y por tales motivos, rechaza que haya dado motivos para separase del hogar y que haya incurrido en abandono del hogar; que como quiera que ha narrado que desde que contrajeron matrimonio establecieron el domicilio conyugal de manera temporal, en las direcciones que se mencionaron ut supra, no es menos cierto que en el último de éstos, no se ofrecían las condiciones para establecer sólida y consistentemente una relación familiar de pareja y conyugal y por tal razón, ambos se propusieron mudarse de allí y fue así como en fecha 19 de diciembre de 2003, pocos días antes de nacer su hija –y durante la supuesta ausencia temporal que narra el demandante-, adquirieron un apartamento en la Urbanización La Urbina, Calle 13, Torre Yamato numero 42, Piso 4, Municipio Sucre del Estado Miranda, el cual serviría de hogar conyugal definitivo, por lo cual desde la misma fecha de adquisición, lo sometieron a intensos trabajos de remodelación, tales como tumbar paredes, instalación de cocina, baños nuevos, rejas de seguridad externas, ventanas panorámicas con vidrios de seguridad, cambio y reacondicionamientos de pisos, cambios de tuberías de aguas y eléctricas, pintura, carpintería en closet y puertas nuevas, trabajos de albañilería, que no se habían culminado, y su cónyuge pretendía que en sus condiciones de post parto, sin muebles y con su pequeña hija, se trasladara a ese apartamento con obras de ingeniería y carpintería aún, y que no ofrecía las mínimas y necesarias condiciones de habitabilidad para establecerse con una recién nacida; que ante tal situación como quiera que su cónyuge insistía en que regresara al hogar primitivo (Fuerte Tiuna) dado que si no era así, no continuaría con las remodelaciones del nuevo apartamento hasta que ella no se mudara con él, cumpliera con los deberes conyugales por imposición y no por voluntad, aunado esto a las condiciones en que se encontraba el apartamento de Fuerte Tiuna (de desorden, sin mobiliario, sin cuna y suciedad extrema y absoluta), y no obstante, que las remodelaciones del nuevo inmueble, realizadas por la empresa SWIVEL C.A. “a las cuales mi aún cónyuge no hizo en su demanda jamás alusión”, no habían culminado, se vio en la imperiosa necesidad de negarse rotundamente y de manera justificada a solicitar la autorización para separarse temporalmente del hogar; que en vista de ello, y dado que no consintió a las descabelladas ideas de su cónyuge, éste optó por ni siquiera visitarla, ni a su pequeña hija en casa de sus padres, alegando hostilidad en el hogar que lo acogió tanto a él como a su propia hija, impidiéndole sentir el afecto y el calor de un padre durante el tiempo en que estuvo viviendo con éstos; que la situación excepcional de lactancia de su pequeña hija, le impedía por un lado, regresar al primitivo y temporal hogar conyugal ubicado en las viviendas de guarnición, y por otro lado, mudarse al nuevo apartamento ubicado en la Urbanización La Urbina, que se encontraba en plenas labores de remodelación y ello condujo a que su cónyuge y padre de su única hija, incoara la demanda de divorcio con fundamento en un presunto, falso y negado abandono del hogar conyugal de su parte, cuando la realidad es que las abandonadas eran ellas; que es absolutamente falso y por ello lo niega, que con la ausencia temporal que se produjo tal como lo narró, haya violado los deberes de asistencia mutua, de protección, satisfacción de las necesidades de la vida, convivencia etc., sin causa justificada como se narra en el libelo de la demanda; que la situación narrada, se encuentra total y absolutamente justificada, pues no obstante que está consciente que el distanciamiento que se ha producido de manera forzosa entre padre e hija es motivado por un lado, al estado de inseguridad, insalubridad, inhabitabilidad que existe en los apartamentos en que pretendidamente su cónyuge deseaba se desarrollara la relación de pareja, y en el cual se propugnaba mantener la relación de familia con una nueva integrante, y por otro lado, el interés superior de la niña que requería de especiales atenciones, sobre todo en la etapa de lactancia en que se encontraba para el momento en que se generaron los hechos y en la cual aún se encuentra, por cuanto es de hacer notar que la misma además de los alimentos indicados por sus pediatras, aún se nutre con su leche materna, hechos que condujeron a su cónyuge a que interpusiera esa demanda de divorcio tan poco elegante, y más aun hasta hoy en día, cuando ni siquiera habiendo pretendido instaurar un régimen estricto de visitas a la niña, puede pasar más de una semana sin realizar ni siquiera una llamada telefónica sólo para saber detalles de salud, destrezas, habilidades o progresos de su hija, y del mismo modo, puede pasar más de mes y medio y no visitarla, o enviar un correo electrónico solicitándole aunque sea una foto de ella; que aun cuando inicialmente visitaba a la niña y cumplía con el régimen por él tan pretendido en el lugar de la abuela materna de la demandada, en los actuales momentos y al verse presionado por las circunstancias, se ha permitido a sí mismo y a su orgullo, entrar nuevamente a visitar a la bebé al mal llamado por él mismo, hogar “hostil” el de los padres de ella, ya que por la avanzada edad de la abuela, ésta no puede hacerse cargo de recibir la visita de él a la niña, cuando le parecía, fuera de horarios acordes a sus pretensiones y nó cuando él mismo lo decidió y solicitó al Tribunal; que aunado a esas circunstancias destaca, que luego de quedar embarazada, el desapego como pareja, desafecto, los maltratos psicológicos de hecho y de palabra que recibía de parte de su cónyuge, su ausencia del hogar bien por sus viajes o por sus “reuniones sociales y/o laborales”, debilitaban cada vez más la relación de pareja, convirtiéndose la convivencia entre los dos, en una situación totalmente hostil, insostenible e insoportable; que cada vez que por ingerir licor llegaba muy tarde en horas de la madrugada, su tono de voz era intolerable y hostil, su actitud apática como pareja se manifestaba comúnmente, hasta que incluso un día jueves de su décima tercera semana de gestación, el maltrato psicológico y verbal fue tal, que ella tomó las llaves de su vehículo y salió obstinada del apartamento que habitaban en el Fuerte Tiuna, pasada la una y media de la madrugada, debido a su estado etílico, lo que hizo sólo para consumir el tiempo y no continuar escuchando su acusadora e impertinente voz y pensar qué hacer en lo sucesivo, si continuar soportando y esperar, o confiar en que su conducta hostil cambiase o definitivamente pedirle que se separaran, indistintamente que estaba embarazada; que todo lo narrado, lo hizo sin salir de las instalaciones del Fuerte Tiuna, hasta que el cansancio la venció y por su embarazo, el dolor moral y su sentimiento de mujer herida, hicieron que detuviese su carro en una de las calles aledañas a las residencias de guarnición y sólo reingresó al apartamento, durante la mañana del día siguiente, cuando se había calmado, él estaba dormido y presumiera ella que le había pasado el efecto desagradable del licor, situación ésta que se repetía con alta frecuencia (la ingesta de licor), desarrollándose esta situación y para evitar que cuando naciera la nueva miembro de la familia, percibiera los conflictos que se producían entre la pareja, susceptibles de ser captados por una niña, no obstante su poca edad, decidió trasladarse del pretendido hogar conyugal para evitar así que posteriormente se le produjese un perjuicio a su salud mental, física y psicológica; niega que ella sea la responsable de la situación de desorden e insalubridad que se plasmó en la Inspección Judicial acompañada al libelo por su cónyuge añadiendo, que dicha situación la generó deliberadamente el cónyuge, quien igualmente, tenía acceso a ese inmueble; que cuando salió de ese apartamento, se dirigió a la Clínica L.A. para dar a luz y al darle de alta, a la casa de sus padres y que es por ello que niega se encontrara habitando el mismo hasta el día del parto, el cual mantuvo incluso hasta el mes de abril, cuando se comenzó con el traslado de los muebles al nuevo apartamento, un árbol de navidad que dejó decorado y que sólo retiró para llevarlo al depósito maletero del nuevo inmueble, mientras a éste nuevo que habían adquirido, se le hacían remodelaciones y traslado de muebles, que impedían por razones de insuficiencia de muebles, cuna, insalubridad, su estancia en el apartamento del Fuerte Tiuna; que este último, se encontraba habitado presuntamente sólo por su cónyuge y deshabitado por ella y su hija desde hacía bastante, desde que la misma nació y mucho antes de que se llevara a cabo la Inspección Judicial que realizó, introduciendo dentro de las instalaciones militares, jueces civiles sin haberlo participado al Comando; que de esto se desprende y se pregunta, si su cónyuge habitaba ese inmueble y tenía toda la intención de que ella se mudara al mismo mientras se terminaban las remodelaciones al apartamento que recién habían adquirido, por qué no tuvo la iniciativa de ordenarlo y por sobre todo “asearlo” para tener las condiciones mínimas de salubridad y no ese desorden que hizo ver y reflejar como de ella, por abandono presunto del hogar, haciendo incurrir a una autoridad en un error y falseando y ocultando hechos o es que acaso el estado de desorden y suciedad en que se encontraba, no sólo demuestra que allí no se encontraba constituido ningún hogar conyugal, sino que además desde hacía bastante tiempo, su cónyuge tampoco lo habitaba ni lo frecuentaba, debido a sus constantes frecuentes y largas ausencias, generadas por su condición de piloto militar y comercial, tal como lo ha venido señalando.

De los términos en que quedó trabada la litis observa esta Alzada, que el argumento central de la demanda, estriba en la consideración, de imputarle a la demandada el abandono voluntario del hogar conyugal, constituido en el inmueble ubicado en el Fuerte Tiuna, por cuanto se mudó a casa de sus padres una vez que fue dada de alta en la clínica en la cual nació su hija, la niña XXX, configurándose el ánimus, o sea su intención de no reintegrarse a dicho domicilio conyugal y su decisión definitiva de instalarse en la casa de sus padres, y por su parte la cónyuge, si bien negó los hechos que se le imputan con la consabida frase genérica de negarlos y rechazarlos, alegó nuevos hechos, invocando que tal separación y mudanza fue justificada y temporal, por cuanto con el nacimiento de su hija, se vio en la imperiosa necesidad de ello, por la ayuda que sus padres le brindaban tanto a la recién nacida como a ella, en cambio, las condiciones del hogar conyugal eran inhóspitas, dadas las largas ausencias de su esposo por asuntos de trabajo y la falta de comunicación con ella cuando se encontraba de viaje muy a pesar de su estado de gravidez, es decir, que le corresponde a la demandada la carga de la prueba de las circunstancias de hecho que en su criterio constituyen la supuesta justificación de su mudanza a casa de sus padres y la subsiguiente permanencia en dicha casa entre los últimos días del mes de diciembre de 2003 y hasta el día en el cual le fue concedida la autorización judicial para separarse del hogar común y por ende que dicha mudanza no constituyó abandono voluntario.

Asimismo alegó, que ambos cónyuges se propusieron mudarse de allí y así fue como en fecha 19 de diciembre de 2003, pocos días antes de nacer su hija, adquirieron un apartamento en la Urbanización La Urbina que serviría de hogar conyugal definitivo, pero sometido como fue a remodelaciones, no podía mudarse, y ante la insistencia del hoy actor de que regresara al hogar primitivo a cumplir con los deberes conyugales por imposición y no por voluntad, -y si no era así no continuaba con las remodelaciones del nuevo apartamento-, se negó rotundamente y a su decir, de manera justificada, a solicitar la autorización para separarse temporalmente del hogar común, lo que igualmente deberá probar en el presente proceso, todo en aplicación de los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil que regulan la carga de la prueba, y así se establece.

DE LA RECONVENCIÓN PROPUESTA

Alega la demandada reconviniente, que en su unión conyugal al principio, existía cierta armonía a pesar de las diferencias tan marcadas que los distinguían como era su poco o limitada vida social, sus problemas en el entorno militar, familiar, su distanciamiento para con su hija mayor y con su persona, y esas circunstancias le cambiaron de manera drástica, empeorando en el momento en que avanzaba notoriamente su embarazo, ya que se rehusaba aceptarlo de manera positiva y mas bien la maltrataba continuamente y llegó el punto extremo, de que en forma verbal le manifestó “que yo lo había utilizado como semental” tal y como se expresó de él mismo en una discusión que mantuvieron el 19 de abril de 2004 dentro de las instalaciones de su nuevo inmueble, arguyendo que lo único que le importaba era que la embarazara; que se cansó de practicarse exámenes de laboratorio, pruebas espermáticas, procedimientos de lavados espermáticos para derivar en posteriores inseminaciones inducidas médicamente, todo lo cual hacía en medio de reuniones familiares e incluso de amigos, sin tomar en consideración su estado de gravidez, pretendiendo de alguna manera, ocasionar una situación desagradable en ella que pudiera resultar incluso abortiva; que en uno de sus constantes maltratos verbales y llegadas tardes al hogar conyugal, se produjo una discusión muy subida de tono que la condujo a alejarse esa noche en avanzadas horas de la casa, por su estado de ebriedad y el temor a que pudiese atentar en contra de ella o de su hija en gestación, lo que aunado a las circunstancias narradas, al desapego, al desafecto, los maltratos de hecho y de palabra que recibía de parte de él, debilitaban cada día más la relación de pareja, convirtiéndose la convivencia entre los dos en una situación totalmente hostil, insostenible e insoportable; que el mal humor que se le generaba al cónyuge producto de la presión de sus problemas en las Fuerzas Armadas como consecuencia de su disconformidad con la falta de un cargo acorde a sus pretendidas aspiraciones y ascensos, llegaba al extremo de tornarse violento y agresivo para con ella e incluso para con su primera y mayor hija, lo que realizaba frente a la familia e incluso amigos y empleados, para luego disculparse y comprometerse a no repetir éstos tan indeseables actos de mala conducta familiar; que como consecuencia de la situación de hostilidad y aridez en la relación de pareja, aunado a las intolerables y cada vez más injustificadas largas ausencias de su cónyuge, y por el abandono material y afectivo, las faltas de respeto y consideración del hogar, vejaciones, humillaciones, insultos y con improperios, tal como el de “semental” a los cuales era sometida cada día, la condujeron a plantearle en el mes de abril de 2004, que introdujeran una solicitud de separación de cuerpos y posterior divorcio de manera amistosa y elegante pensando en el interés y la salud mental a futuro de su hija e incluso la propia, quien en definitiva sería la más afectada con un divorcio contencioso y en vista de que no lo aceptaba por no convenirle la división en un cincuenta por ciento de los bienes gananciales, solicitó los servicios de los profesionales del derecho allí nombrados, sin que se llegara a ningún acuerdo, por cuanto el cónyuge lo único que planteaba era quedarse con la bebita cuando lo quisiera el semental, sin importarle su lactancia desde aquél momento y hasta hoy y quedarse también como en efecto lo hizo, con el apartamento de la Urbina así como otro que se encuentra aún en construcción en el área de Tazón, Fuerte Tiuna; con cuatro de los cinco vehículos que poseen en la actualidad, dos que son taxis, además de los otros que allí identifica con sus señales particulares, en los cuales están incluidas dos avionetas, así como con el producto que por efecto de los vuelos generan las mismas y pretendió y se quedó, con todos los enseres del apartamento que venían utilizando; que en cuanto a los bienes, parte de ellos los vendió, alegando falsedad en el estado civil, pretendiendo como en efecto lo hizo, dejarla en la calle sin techo para su hija, ya que se amparó en un presunto abandono y en el hecho cierto que sólo buscó amparo en casa de sus padres; que las actitudes señaladas le generaban y generan temor para la integridad física de su hija y de ella; que a través de diferentes abogados se le presentaron proyectos de separaciones de mutuo acuerdo e incluso uno que generaron en conjunto, rechazándolos todos por aquello de que los bienes eran de él y no de ambos y después en el mes de abril, la agrede psicológicamente permitiendo públicamente que su familia dudara de su moral y de que la niña era su hija; luego verbalmente abusa de la decencia de su propia esposa, al hacerse llamar su semental; se aleja rotundamente del hogar en el cual vive, negándose a ver a su hija; en junio de 2004 practica una Inspección Judicial maliciosa actuando con alevosía, ventaja y dolo manifiesto, falseando la verdad y es en el mes de julio de 2004, cuando deriva su conducta al demandarla en divorcio en base a hechos falsos, basándose en falsa atestación en un Justificativo de Testigos evacuado ante una Notaría Pública, con un testigo que no tenía cualidad para hacerlo como lo es el ciudadano Coronel del Ejército M.P.R., quien para la fecha de la práctica de la Inspección y del Justificativo, no era vecino del apartamento del Fuerte, por cuanto solicitándose al Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas información respecto de la prueba del inmueble que habitó, la respuesta fue que lo había entregado con fundamento en el cambio de lugar de trabajo de Caracas a Ciudad Bolívar; que por todo lo anterior y con fundamento en las causales segunda y tercera del artículo 185 del Código Civil, reconviene al actor por abandono voluntario, excesos, sevicias e injurias graves que hagan imposible la vida en común, añadiendo que las injurias graves que ha cometido en contra de su persona, reputación, honor, constituyen motivos suficientes para solicitar el divorcio y asimismo el abandono voluntario e injustificado de su deber de socorro hacia ella y su hija, el incumplimiento reiterado de las cargas y demás gastos matrimoniales, alegando siempre sus problemas legales y el descuido hacia su hija, constituyen causa de divorcio y así pide se declare; peticionó que la guarda de la niña le fuera otorgada a ella, que se fijara una obligación alimentaria y promovió prueba testimonial, de informes, de confesión y documental.

El actor reconvenido, dio contestación a la reconvención propuesta en su contra, peticionando que se declare sin lugar y se le condene en costas a la reconviniente, por las razones siguientes:

Que la reconviniente invoca diferencias y problemas propios de las parejas, que no guardan relación con la presente controversia, los cuales rechaza y niega; que en cuanto a la sociabilidad limitada o poca, resulta irrelevante e intrascendente dentro de este proceso, que demuestra que la misma está poseída por ideas “foscas” que nada aportan al mismo y resultan por demás una perorata en esta lid, lo que rechaza; asimismo niega, que se haya rehusado a aceptar el embarazo y en este aspecto considera necesario señalar, que viene a constituir la etapa más hermosa de la mujer que comprende la fecundación del óvulo hasta el parto y felizmente el advenimiento más sublime como son los hijos que vienen a conjugar la razón de la existencia misma, de manera que reitera su rechazo categórico, por cuanto actualmente siente un profundo gozo, satisfacción y regocijo por el nacimiento de la lactante mayor XXX; que aunado a esto, se mantiene pendiente por su crecimiento y desarrollo, poniendo interés y preocupación en dicho desarrollo físico y moral el cual redunda en su bienestar y no como lo pretende ilustrar la demandada reconviniente a ese Despacho; que en cuanto a los estudios paraclínicos a que hace referencia, ello luce contradictorio, por cuanto dentro de su primer matrimonio, es padre de la joven CVOV a que hace mención la reconviniente y que nada guarda relación con el presente juicio; que todos esos hechos y en especial las diferencias personales, son actos de naturaleza personalísima, que no guardan relación con el proceso y además constituyen un trabajo inoficioso para ese Tribunal, quien tendrá especial cuidado en su análisis; en cuanto a los bienes muebles e inmuebles, rechaza esos dichos y sostiene que le corresponde a la reconviniente la carga de la prueba; que es falso que se negara a ver a su hija, añadiendo que ha sido vulnerado por la accionada en el sentido de condicionar el Régimen de Visitas, tornándose engorroso e incómodo cada vez que requiere la presencia de la niña a los fines de mantenerse en contacto con ella, tal como fue dispuesto por el Despacho; que la reconviniente esconde la verdad de todas estas vicisitudes por las cuales se ha entablado el presente juicio y se requiere pues, de un análisis a profundidad para determinar la veracidad de los hechos que se debaten; que en cuanto a la cualidad o legitimidad del testigo Coronel del Ejército MPR sobre los hechos a que hace referencia la demandada, deberá debatirlo en la oportunidad correspondiente; que en cuanto a la Inspección Judicial y al Justificativo de Testigos, insta a la demandada a “enervar” los recursos para desvirtuar la maliciosidad de dicha Inspección, y, respecto del testigo, lo concerniente al señalamiento de que ya no habitaba la vivienda en guarnición, lo considera irrelevante, por cuanto como vecino, permaneció en la misma cuando la demandada estaba en estado de embarazo, bastando que haya sido vecino; que todos estos hechos lucen fuera de contexto por las razones que refuerza seguidamente: que en fecha 28 de abril de 2004, la demandada reconviniente interpuso solicitud de autorización judicial para separarse del hogar la que fue admitida en fecha 03 de mayo del mismo año, por lo que evidentemente después de haber transcurrido cuatro (4) meses y cinco (5) días de haber abandonado el domicilio conyugal, fue que interpuso dicha solicitud, lo que significa un evidente abandono, por cuanto después de haber egresado de la clínica, no retornó al domicilio conyugal a pesar de la existencia de él; que con respecto a haber fundamentado la reconvención en la existencia de la causal tercera del artículo 185 del Código Civil, debe probarla en forma determinada y precisa y no genérica como lo ha hecho, por lo que tendrá la carga de probar la adecuación de esos hechos en la etapa correspondiente y no de manera silvestre y olímpica intercalando hechos que lo exponen al escarnio y maledicencia pública, con el sólo propósito de agraviarlo, de tal manera que dicha causal hay que analizarla en forma concurrente y no de manera aislada como lo ha hecho la accionada y así solicita sea declarado; que en cuanto a la guarda, él en su carácter de militar en situación de retiro y padre de la niña, posee condiciones para llevarla fuera del ámbito como no guardador, pernoctar con el visitador en su hogar o en otro sitio adecuado, así como disfrutar el período de vacaciones por lapsos de tiempo más o menos acordes con su edad, pedimento que hace en virtud de que en la actualidad, su derecho de visita se encuentra restringido e incómodo en casa de los padres de la accionada, motivo por el cual solicita se regule tal derecho, a los fines de que la lactante mayor, no perciba el conflicto surgido con la demandada reconviniente; con respecto a la obligación alimentaria alega, que sabiamente el legislador estableció en el artículo 369 los elementos para su determinación, y en tal sentido, él actualmente percibe una remuneración como militar en situación de retiro que más o menos satisface sus necesidades incluyendo dicha obligación de su hija, y asimismo, se desempeña eventualmente como piloto comercial de la sociedad mercantil INVERSIONES EL ARROYO S.A., sin que ello represente sumas de dinero exorbitantes como lo pretende la demandada al monto de Bs. 1.000.000,00 lo que rechaza por no poder cumplir con ello y en este aspecto señala, que en fecha 27 de octubre de 2004, se llevó a cabo una reunión conciliatoria en la cual él se comprometió en Bs. 350.000,00 con lo cual estuvo de acuerdo la accionada y fue homologado el mismo día, pero sin embargo, al momento de levantar el Acta, la accionada en forma descontextualizada, le sugiere al amanuense que le fije una pensión por Bs. 1,00 lo cual violenta el acuerdo suscrito en el despacho de la Juez y al sugerir él que se cumpliera con lo acordado, ella manifestó que la niña no necesitaba de esa pensión para subsistir; que a todo evento solicita, se declare sin lugar la reconvención por cuanto la misma no expresa con claridad, la tutela judicial que se pretende obtener y en tal sentido pide se declaren con lugar sus alegatos.

En los términos en que quedó planteada la controversia, corresponde a la demandada reconviniente la carga de los hechos invocados en la reconvención, ello en aplicación de los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil que regulan la carga de la prueba, y así se establece.

II

Análisis de las pruebas.

Pruebas de la parte actora reconvenida.

Marcada ”B”, copia certificada del Acta de matrimonio del actor con la demandada en fecha 07 de diciembre de 2000, expedida por la Secretaría del Juzgado Vigésimo Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual se valora con el mérito probatorio pleno que se desprende de los documentos públicos, en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su texto, el vínculo conyugal existente entre los contendientes del presente proceso, y así se establece.

Marcada “C”, copia certificada de la Partida de nacimiento de la niña XXX, la cual se valora con el mérito probatorio pleno que se desprende de los documentos públicos, en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su texto, el vínculo filial existente entre la niña y sus padres contendientes en el presente proceso, y así se establece.

Marcado “D”, contrato de uso de viviendas en guarnición, suscrito entre el hoy actor y el Ministerio de la Defensa, Instituto de Previsión de las Fuerzas Armadas, el cual se valora con el mérito probatorio que se desprende de los documentos administrativos que no han sido objeto de impugnación, evidenciándose de su texto, el hecho referido en el libelo, respecto de la contratación para su uso y la ubicación del inmueble en el cual ambas partes están de acuerdo de que constituyó el último domicilio conyugal de los hoy contendientes. Sin embargo, su mérito probatorio resulta irrelevante, por cuanto no está controvertido lo que de él se desprende.

Aduce el apelante, que el a quo desechó esta probanza, por considerar que no es un hecho controvertido que esa vivienda constituyó el domicilio conyugal, pero él considera que fue aquél el abandonado por la cónyuge.

A este respecto se observa, que lo establecido por el a quo es que el hecho del domicilio conyugal en la vivienda de guarnición no es un asunto controvertido, y en realidad no lo es, porque los contendientes están de acuerdo al menos en que fue su último domicilio conyugal, es decir, el sitio que ocupó la pareja en el último momento en que permanecieron juntos, y no el primero, por cuanto la demandada adujo que fue la casa de su abuela, pero ello resulta intrascendente, por cuanto lo relevante a los efectos del presente proceso, es determinar, cuál fue el último domicilio y en ello –se repite-, están contestes los cónyuges, en que fue la vivienda de guarnición.

Ahora bien, el hecho pretendido por el actor en cuanto a que ese fue el domicilio abandonado por la cónyuge, debe determinarse a través de otras probanzas o circunstancias distintas como por ejemplo, manifestaciones espontáneas de las partes, por cuanto el documento en cuestión lo que demuestra es la contratación existente para ocupar el inmueble y el lugar de su ubicación, y en cuanto al hecho del último domicilio conyugal, aparece de las actas que emerge de la manifestación espontánea de la parte demandada, y así se establece.

Inspección Judicial extra litem, practicada por el Juzgado Décimo Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas a solicitud del hoy actor, dejándose constancia que al momento de su práctica, en el interior del apartamento, en la habitación principal, en el closet, no observó prendas de vestir de corte femenino y en una bolsa y tres cajas se observaron varios vestidos, artículos personales femeninos, tales como zapatos, perfumes; que la cocina-comedor y en el resto del inmueble, se encuentra desordenado; que en la segunda habitación, se observaron diversos bienes contentivos de cajas, libros, ropa, entre ellos una prenda de corte femenino, y en el closet, la existencia de prendas de vestir de corte masculino como chaquetas y camisas; que en el baño no se encontró objetos de belleza de corte femenino, y juramentado como fue un práctico fotógrafo, tomó fotografías de los objetos que aparecieron.

Con respecto a esta probanza, al ser practicada fuera del proceso y no ratificada en el mismo, sólo puede valorarse con valor de indicio. Sin embargo, su mérito probatorio no es idóneo para demostrar lo pretendido por el actor, por cuanto no sirve para evidenciar el abandono voluntario por parte de la cónyuge, por cuanto ese hecho debe ser objeto de otro tipo de probanzas, ya que la Inspección Judicial sólo sirve para dejar constancia de lo que puede percibir el Juez a través de sus sentidos, pero de manera alguna puede demostrar la autoría de los hechos, ni quiénes omitieron el cuido, vigilancia de lugares, objetos etc.

Además de lo anterior, resulta impertinente el que el órgano jurisdiccional practicante haya dejado constancia de que “no observó prendas de vestir de corte femenino” en uno de los closet inspeccionados; que no se encontraran objetos de belleza de corte femenino en el baño, por cuanto dicha probanza –se repite-, sólo puede dejar constancia de lo observado por el juez a través de sus sentidos, pero nunca de hechos negativos como sería la ausencia de ropa y de objetos de belleza de corte femenino, es decir, a través de ella no podía determinarse lo que no existía al momento de la práctica de dicha probanza.

Aduce el actor, que el a quo no valoró esta prueba objetivamente, que la tergiversó, por cuanto lo que se pretendió demostrar con ella, no es simplemente el abandono en que se encontró el inmueble, sino la función que tiene todo cónyuge en el orden de cada una de las cosas dentro del hogar, y que “demuestra la partida de la demandada en abandonar el inmueble”, así como “la forma arrítmica cómo desplegaba su función como deber inalienable dentro del matrimonio”, lo cual resulta inadmisible para esta Superioridad, por cuanto ya se estableció que esta probanza no es idónea para la demostración de la autoría del desorden o abandono del mobiliario y objetos de un determinado sitio o inmueble o la omisión en el cuido, y así se establece.

Promovió Justificativo de Testigos, evacuado antes del proceso por ante la Notaría Pública Trigésima Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, a fin de que dejaran constancia los declarantes, sobre los hechos siguientes: si conocen al hoy actor suficientemente de vista trato y comunicación desde hace varios años, así como a la hoy demandada; si saben y les consta, que su domicilio conyugal fue establecido en la dirección allí señalada; si saben y les consta, que su cónyuge se encontraba en estado de gravidez y posteriormente fue ingresada al Centro Clínico de Maternidad L.A. el 26 de abril de 2003 y egresó el 28 de los mismos mes y año, con el advenimiento de una niña que lleva por nombre XXX; si les consta que su cónyuge, después de su partida a ese centro clínico, no ha regresado al domicilio conyugal indicado en el particular segundo y, si es cierto y también les consta, que su cónyuge se encuentra en la actualidad en casa de sus padres.

Si bien es cierto que los declarantes contestaron afirmativamente a las preguntas formuládales promovidas por el hoy actor, esta probanza no puede valorarse en el presente proceso con mérito probatorio alguno a los fines pretendidos por su promovente, por cuanto la hoy demandada no tuvo participación y por tanto no ejerció el control de dicha prueba y en tal virtud, se desecha, y así se establece.

Con respecto a esta probanza alegó la demandada, que uno de los testigos no tenía conocimiento de los hechos, por cuanto se había mudado del sitio cerca del cual estaba ubicado el domicilio conyugal, lo cual no tiene ninguna relevancia capaz de enervar dicha probanza, por cuanto la misma ya fue desechada por las razones precedentemente establecidas, y así se establece.

Con respecto a las testificales promovidas con su libelo, no aparece de las actas su evacuación y en consecuencia, la Alzada no emite pronunciamiento al respecto.

Pruebas de la parte demandada reconviniente.

Produjo Acta de matrimonio, del mismo tenor que la promovida por el actor reconvenido, la cual asimismo se valora con el mérito probatorio que se desprende de los documentos públicos, en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su texto, el vínculo matrimonial existente entre las partes contendientes del presente proceso, y así se establece.

Lo mismo ocurre, con la partida de nacimiento de la niña XXX asimismo promovida por la parte actora, reiterándose aquí íntegramente el mérito probatorio que se le otorgó a aquélla, y así se establece.

Promovió documento de propiedad de un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el número 42, ubicado en el Piso 4 del Edificio Torre YAMATO, Sector Sur de la Urbina, Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, autenticado el 16 de diciembre de 2003 por ante la Notaría Pública Cuadragésima Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, con la finalidad de demostrar la adquisición de un inmueble para establecer su domicilio conyugal, el cual se valora con el mérito probatorio que se desprende de los documentos públicos, en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, lo que se evidencia de dicho documento, es la adquisición en sí misma del inmueble en cuestión, pero no el hecho pretendido por su promovente referido a que lo fuese para el establecimiento del nuevo domicilio conyugal.

Sin embargo, el hecho invocado por la demandada de que el inmueble en cuestión fuese para la fijación del nuevo domicilio conyugal, emerge de la manifestación espontánea del actor reconvenido, quien adujo ante el Equipo Multidisciplinario, que en dicho apartamento se fijaría ese domicilio, esto es, el hecho futuro de que allí habían convenido los hoy contendientes tal fijación, y así se establece.

Con respecto a las fotografías cursantes a los folios del 98 al 109, las mismas se desechan por cuanto para su evacuación no se cumplió con los requerimientos exigidos en el artículo 502 del Código de Procedimiento Civil, constitutivo de la regla legal expresa para la valoración de las reproducciones fotográficas, entre otras, que precisan la autorización del juez para su realización, y así se establece.

Promovió copia simple de la decisión dictada el 05 de mayo de 2004 por la Sala de Juicio N° XII, mediante la cual autorizó provisionalmente a la demandada reconviniente junto con su hija a separarse del hogar conyugal, la cual se valora con el mérito probatorio que se desprende de los documentos públicos en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, autorización provisional de fecha 05 de mayo de 2004 la cual fue promovida por la demandada reconviniente a los fines de demostrar que su separación del hogar común estuvo precedida de la aludida autorización.

Con respecto a la misma observa la Alzada, que lo demostrado con esta probanza, es que la separación del hogar común estuvo precedida de autorización judicial pero a partir de la fecha de su concesión por el órgano jurisdiccional, sin que con ella se pueda justificar el lapso que precedió entre el momento en que fue dada de alta en la clínica donde estuvo hospitalizada la demandada para dar a luz en adelante, lapso éste en que conforme a su propio decir a lo largo del proceso y concretamente en la formalización oral del recurso de apelación interpuesto por su contraparte, procedió a ocupar el lugar de vivienda de sus padres, por cuanto ella era una primigesta añosa que requería del cuidado especial de sus padres al igual que su hija recién nacida.

A este respecto cabe destacar, el contenido de la solicitud de la autorización de cuyo texto se desprende que se fundamenta en el artículo 138 del Código Civil peticionando autorización para separarse del hogar común, diciéndose domiciliada en la Calle “F”, Residencias Cubagua, Apartamento 24, Piso 2, Urbanización Caurimare, Caracas, desempeñándose en ese momento como Notario Público Cuadragésimo Segundo del Municipio Libertador “…por cuanto presento en los actuales momentos inconvenientes en el seno del hogar que conllevan la necesidad de obtenerla en beneficio de la tranquilidad emocional tanto de mi persona como la estabilidad emocional de mi menor hija…” y, en el particular Cuarto del interrogatorio formulado a los testigos se lee: “…Si por el conocimiento que de mi persona tienen, saben y les consta que me encuentro en la imperiosa necesidad (sic) salir del hogar común que fijamos inicialmente en el Conjunto Residencial P.M.F., Edificio Ávila, Piso 2 , Apto. A-25, Fuerte Tiuna, El Valle, Caracas, y recientemente adquirimos un inmueble en… el cual por remodelaciones que aun no han finalizado no llegué a habitar con la niña y actualmente mi cónyuge habita…”. (Negrillas y subrayados de la Alzada), es decir, que de dicha prueba emerge, que a la fecha de la misma, la hoy demandada ya se encontraba domiciliada en casa de sus padres; que dicha solicitud obedece, a que presenta en esos actuales momentos inconvenientes en el seno del hogar y que se encuentra en la imperiosa necesidad de salir del hogar común que fijaron inicialmente, así como que para esa fecha no han finalizado las remodelaciones del nuevo inmueble adquirido y que en ese momento el cónyuge habita el mismo, y así se establece.

Pruebas testifícales.

Consta del Acta de evacuación oral de pruebas, que evacuó la testifical de los ciudadanos que a continuación se analizan:

Testigo RDAR.

Rindió su declaración a tenor de los particulares que le formuló su promovente y fue repreguntado por la contraparte de aquél.

Al 1, referido a que diga si conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos MO y MPM, respondió afirmativamente; al 2, referido a si sabe y le consta sobre el mal humor que siempre mantenía el ciudadano MO hacia su cónyuge por razones de no ascenso y presiones de las Fuerzas Armadas, respondió afirmativamente; a la 3, referida a si sabe de las llegadas tarde y ebrio del ciudadano O, así como también las manifestaciones que le hacía a su cónyuge de que ella era loca y sólo quería de él que fuese un semental para embarazarla, contestó afirmativamente; a la 4, referida a que diga por qué le constan todos los hechos antes relacionados, respondió que estuvo varias veces en su casa y estaba siempre de mal humor, y siempre le decía cosas a la doctora, que está loca, que no comiera tanto porque se iba a deformar por su embarazo, que le podía caer mal, que un día le llevó al testigo la camioneta a la oficina y luego llamó a la doctora para que él la llevara a su casa porque el cónyuge estaba en una reunión, le llevó la camioneta como a las 5:00 p.m., la doctora iba en su carro y le dijo que subiera a su apartamento y subieron y como a las dos horas, llegó MERVIN rascado y empezó a insultarla.

El actor reconvenido repreguntó al testigo así: a la 1, referida a que diga qué relación tiene con la familia OP, respondió que con la doctora P porque trabajaban juntos en la Notaría 45 de S.M. y con el señor O; a la 2, referida a que diga en qué tiempo observó la conducta del señor O, contestó, que las veces que iba a la oficina iba de mal humor y lo conoció en la oficina.

Sus declaraciones son valoradas por quien aquí sentencia, con mérito probatorio pleno, las referidas a aquellos hechos que le constan directamente por haberlos presenciado, y desecha aquellos que le constan de manera indirecta. En efecto, le constan directamente las manifestaciones que le hacía el cónyuge a su esposa, su mal humor y el hecho acaecido en la oportunidad en que subió al apartamento de la pareja y el cónyuge llegó rascado y empezó a insultarla, y le consta indirectamente las llegadas tarde y ebrio del cónyuge, por cuanto es de presumir que ese conocimiento lo es por referencias de la promovente, por cuanto el testigo no habitaba el domicilio conyugal.

Con respecto a este testigo, alega el actor reconvenido, que tiene interés en las resultas del juicio, por cuanto trabajaba en la Notaría entonces a cargo de la demandada, pero en criterio de quien aquí sentencia, el hecho de haber trabajado en ese organismo público no inválida sus dichos, por cuanto no existen elementos demostrativos de algún interés económico o moral, ya que el ser compañeros de trabajo, no significa una relación de subordinación ni recibo de contraprestación o salario directamente de la Notario, es decir, no aparece la existencia de una relación de trabajo entre la promovente y el promovido como testigo, por lo que se desecha la solicitud del actor en este sentido, valoración que se hace en aplicación del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil que constituye la regla legal expresa para valorar la prueba testimonial, y así se establece.

Testigo ADJNH.

Rindió su declaración a tenor de los mismos particulares formulados al testigo anteriormente a.r.a. 1, que sí los conoce desde hace mucho tiempo; a los 2 y al 3, respondió afirmativamente; al 4, respondió porque es vecino en la Urbanización Caurimare del Capitán de Navío RPS y durante mucho tiempo frecuentaron el Centro Comercial Caurimare donde compraron el pan y la prensa, y en vista de esa comunicación y ese trato, ha visitado su casa de familia para compartir cumpleaños, las fiestas de sus hijos y ciertas celebraciones familiares; que en una fiesta del mes de abril del año 2004, concretamente el 19 de abril, en plena reunión, el Coronel O malhumorado trató de muy mala manera a su esposa MARIANA, haciéndole ofensas como las referidas en la pregunta que se le hizo; que igualmente, pudo darse cuenta de que el Coronel O, después de que su esposa M dio a luz, no la visitaba con frecuencia, se veía completamente sola y siempre llorosa y deprimida y era su padre y su madre quienes veían por ella y su hija.

Fue repreguntado por la contraparte de su promovente, al tenor siguiente:

A la repregunta 1, referida a que diga qué relación tiene con la familia OP, respondió que los conoció en la casa del Capitán de Navío RPS quien es el padre de M; a la 2, referida a que diga en qué tiempo observó la conducta del señor O, respondió que esas conductas las observó desde el año 2003, fecha en que nació la niña, hasta el año 2004; a la 3, referida a que diga dónde se encontraba viviendo la señora MDLT, para el momento en que dio a luz a la niña XXX el 26 de diciembre de 2003, respondió que en las viviendas de las guarniciones militares.

Sus declaraciones son valoradas por quien aquí sentencia, con el mismo mérito probatorio que se le otorgó al testigo anteriormente valorado, es decir, como prueba plena, aquellos hechos que le constan directamente y desecha aquellos que le constan referencialmente, que son los mismos señalados precedentemente, valoración que se hace en aplicación del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

Invocó el actor que este testigo no dice la verdad, por cuanto manifiesta que el 26 de diciembre de 2003 la demandada se encontraba en la vivienda de guarnición, cuando lo cierto es que estaba recluida en la clínica, y por lo tanto no podía estar en dos sitios a la vez, y por otra parte señala, que es vecino del padre de la accionada que vive en Caurimare, siendo que los inmuebles son totalmente distantes para determinar el comportamiento agresivo y la mala conducta de él, pero es el caso que el hecho de la ubicación de la demandada para esa fecha, es la siguiente: en horas de la mañana permanecía en las viviendas de guarnición y en la tarde (a decir de ambas partes), ingresó a la clínica por lo que evidentemente no se había realizado su mudanza efectiva para un sitio distinto al del domicilio conyugal.

Y, la circunstancia de que el testigo viviera lejos de la vivienda de guarnición, no le impidió que tuviese conocimiento de los hechos sobre los cuales declaró, por cuanto la cercanía con la familia de la demandada y su incorporación efectiva a las reuniones sociales y celebraciones realizadas, le permitieron tener conocimiento de determinados hechos sobre los cuales declaró, por todo lo cual no existen los elementos invocados por el actor para invalidar sus dichos, y así se establece.

Con respecto a ambos testigos, la parte actora reconvenida se opuso a la pregunta 3 por considerarla irrelevante en el presente juicio y a su vez la promovente se opuso a ello, en relación al humor del ciudadano O, por cuanto eso incide en el ánimo de todo ser humano, así como en los valores endógenos y exógenos, lo que se traduce en el maltrato verbal que fue lo que sucedió con su cónyuge más cuando ella se encontraba embarazada y tenía que preservar la criatura que se encontraba dentro del claustro materno y en cuanto a los valores endógenos y exógenos a que hace referencia la parte demandada, debe señalar a ese Despacho, que ello constituye un valor característico de todos los seres humanos y que nada incide en lo que pretende la misma.

En este sentido cabe destacar, que la oposición que hizo el actor a la pregunta 3 por cuanto en su criterio resulta irrelevante en el presente juicio, en el de quien aquí decide contrariamente, no resulta irrelevante por cuanto el malhumor del ciudadano O bien pudo traducirse en el maltrato verbal hacia su cónyuge, y así se establece.

Considera esta Alzada necesario referir, qué se entiende por “INJURIA” conforme a la Doctrina y la Jurisprudencia, la cual es toda violación de los deberes inherentes al matrimonio, todo atentado contra la dignidad del cónyuge y todo acto contrario a las obligaciones legales y recíprocas de los esposos, causal de Divorcio que debe estar acompañada de ciertas circunstancias, vale decir, debe ser grave, debe hacer imposible la vida en común de los esposos; la ofensa ha de participar tanto de un elemento subjetivo que ha de consistir en las expresiones e imputaciones que la integren y el cónyuge afectado, debe actuar de acuerdo con su reacción natural ante la misma, siendo menester que los hechos alegados en el libelo que sirven de base a la acepción anterior, carezcan en absoluto de fundamento o justificación, en el entendido de que no se puede exigir como elemento primordial y básico de la injuria grave, que el hecho o hechos que la configuran sean repetitivos o reiterados, por cuanto ello limitaría y restringiría el alcance del ordinal tercero del artículo 185 del Código Civil, dado que un solo hecho que resulte probado y que sea suficientemente grave, es causal suficiente para que prospere la acción, debiendo tomarse también en cuenta, los factores atinentes a las condiciones de ambiente, educación personal, social y espacio donde se desarrollan, a los fines de calificar una injuria como grave.

En ese orden de ideas, en criterio de quien aquí sentencia, a través de los testigos valorados supra, logró la demandada reconviniente, demostrar la causal de injuria grave a que se contrae el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil, configurada por los hechos a que se refirieron los testigos en sus declaraciones, pero no así la causal del ordinal 2° de dicha norma, esto es, el abandono voluntario, por cuanto los hechos invocados como soporte de esta última mencionada, no emergen ni de esta probanza, ni del resto de las aportadas al proceso. En efecto, pretendió la demandada reconviniente demostrar a través de la prueba testifical que el hoy actor, después de que su esposa M dio a luz, no la visitaba con frecuencia, siendo que la misma se veía completamente sola y siempre llorosa y deprimida y era su padre y su madre quienes veían por ella y por su hija, lo que en criterio de esta Alzada no puede configurar esta causal, por cuanto ello supuestamente ocurrió en la época en que la demandada habitaba la vivienda de sus padres luego que abandonó el domicilio conyugal, y así se establece.

Promovió contrato de uso de vivienda de guarnición, el cual ya fue valorado precedentemente, reproduciéndose aquí íntegramente aquella valoración, y así se establece.

Informe Integral de la División de Servicios Judiciales, Área de Servicio Social.

En los antecedentes del caso aparece, que la hoy demandada manifestó que la actora ha debido ser ella y no el padre, ya que fue el cónyuge quien descuidó a su familia por el alcohol y el juego y en un nuevo contacto profesional refirió, que hubo de introducir un permiso para abandonar el hogar, debido a un fuerte altercado ocurrido con el padre de su hija; en conversación con el progenitor señaló, que el fracaso del vínculo se debió en gran parte a que la progenitora es muy dependiente de sus padres; el Área Social de Trabajo estableció: “Mariana del R.O.P., de un año de edad, proviene de unión matrimonial, establecida legalmente el 07 de diciembre de 2000 (…) disuelto de hecho desde el mes de mayo de 2004, cuando la progenitora acudió a la Sala 12 (…) a solicitar permiso para abandonar el hogar, el cual, ya se había materializado (…). Toda esta problemática motivó que la progenitora, en el mes de enero de 2004, luego de dar a luz a X, decidiera poner punto final a la relación fijando su residencia en el hogar de sus padres (abuelos maternos). En abril de 2004, después de una reunión de pareja y donde –según la madre-, el padre la ofendió de palabras, MdlT, decidió solicitar permiso para abandonar el hogar, ausencia ésta que se concretó en el mes de Mayo. En cuanto al progenitor, éste reconoció que su matrimonio funcionaba a la perfección pero todo se fue deteriorando, cuando la madre fue a dar a luz, que convinieron que la progenitora, se fuese a residir en el hogar de sus progenitores, mientras acondicionaban un apartamento que habían adquirido en la Urbanización La Urbina, para fijar allí su hogar conyugal, pero después de parir, la madre se negó a dejar el hogar de los abuelos maternos, argumentándole “…que su hija no salía de la casa de los abuelos…”. Dijo el padre que su cónyuge es muy dependiente de sus progenitores, de allí el fracaso de su unión (…) se observó al padre interesado en todo lo atinente a su hijo, reconoce en la madre a una persona abnegada, emprendedora y atenta, en cuanto a los cuidados que a su hija se refiere (…) MADRE: MDLTPM…Lenguaje fluido, de tono e intensidad normal (…) El contenido gira en torno a los desacuerdos conyugales que ocasionaron la separación y a su intenso deseo de tener descendencia y los esfuerzos que realizó para finalmente lograrlo (…) Juicio de realidad conservado, no obstante ligera desviación en relación a los motivos para impedir que el padre mantenga contacto con su hija (…) Conclusiones (...) Se apreció al padre interesado en la disolución definitiva del vínculo, toda vez que considera que una relación así no funciona, solo se comunica con su cónyuge para conversar cuestiones relativas a su hija. Reconoce en la madre a una persona abnegada, emprendedora y afectiva con su descendiente. La madre impresionó preocupada por el desarrollo integral de su hija, no tiene problemas en que la beba mantenga contactos con su padre, pero sin pernocta en casa de éste (…) Para el momento de la evaluación psicológica de ambos padres, no se encuentran en cada uno de ellos, elementos sugestivos de desorganización psíquica. Específicamente en relación a la madre, se sugiere orientación psicológica con el fin de tomar conciencia de la importancia de la presencia e intercambio constante de los hijos con ambos padres como elemento fundamental en la consolidación de una imagen e identidad integrada en el niño.” (Negritas y subrayados de la Alzada).

Del contenido de dicho informe, se infiere fundamentalmente, que la hoy demandada hizo manifestaciones ante el Equipo Multidisciplinario que hicieron concluir a los integrantes del mismo, de que si bien ambos convinieron en que la progenitora se fuese a residir en ese hogar, mientras acondicionaban un apartamento que habían adquirido en la Urbanización La Urbina, para fijar allí su hogar conyugal “después de parir, la madre se negó a dejar el hogar de los abuelos maternos, argumentándole que su hija no saldría de esa casa”; que el padre está interesado en la disolución del vínculo, porque considera que la relación no funciona; específicamente en relación con la madre se sugiere orientación psicológica con el fin de tomar conciencia de la importancia de la presencia e intercambio constante de los hijos con ambos padres como elemento fundamental en la consolidación de una imagen e identidad integrada en el niño, lo que deberá tomarse en cuenta al momento de fijar el régimen de visitas a la niña de autos, probanza que se valora con el mérito probatorio que se desprende de la prueba de experticia, en aplicación del artículo 1.427 del Código Civil, y así se establece.

A.p. las pruebas de autos, esta Alzada considera lo siguiente:

Con respecto al abandono voluntario invocado por el actor en su libelo, el mismo quedó demostrado en el presente proceso, por cuanto la cónyuge, una vez que le dieron de alta en la Clínica, si bien, como también lo manifiesta su contraparte, convinieron que se quedara unos días en casa de sus padres, luego resolvió quedarse allí y no regresar al domicilio conyugal, entonces en el nuevo inmueble adquirido, configurándose dicho abandono durante el lapso que transcurrió desde los primeros días de enero de 2004 hasta la fecha en que le fue otorgada la autorización para separarse del hogar común, por cuanto no existen elementos capaces de soportar un justificado abandono, siendo que la demandada durante ese lapso no dio cumplimiento a los deberes de asistencia mutua, de protección, de asistencia para con su cónyuge, y respecto del supuesto abandono del cónyuge a la reconviniente no resulta suficiente lo declarado por los testigos, por cuanto para ese momento la ciudadana MDLTP ya había consumado el abandono, y así se establece.

Cabe destacar asimismo, que la demandada reconviniente no es consecuente en sus dichos manifestados en el transcurso del proceso, por cuanto en la contestación a la demanda, adujo que se separó justificada y temporalmente del hogar común, dado su avanzado estado de gravidez y nacida su hija, ingresó al hogar de sus padres debido a las atenciones allí recibidas, mientras que en el hogar conyugal las condiciones eran inhóspitas; que para el mes de abril, ya se había realizado la mudanza del mobiliario al nuevo apartamento, pero se quedó en el hogar de sus padres con el ánimo de buscar una solución al problema que existía entre los cónyuges; mas adelante aduce, que ante la insistencia de su cónyuge de que regresara al primitivo hogar porque si no era así no continuaría con las remodelaciones hasta que ella no se mudara con él y cumpliera con los deberes conyugales por imposición y no por voluntad, y ante esta Alzada aparece su manifestación de que su estancia en casa de sus padres obedeció, a que se trataba de una primigesta añosa que requería de los cuidados post parto como las venezolanas.

Ante la inconsecuencia de sus manifestaciones, deben considerarse válidas aquellas formuladas en su contestación a la demanda y en la reconvención propuesta, esto es, que para el mes de abril de 2004 ya se había realizado la mudanza del mobiliario a la Torre Yamato, al apartamento que había sido adquirido el 19 de diciembre de 2003, por lo que si bien tuvo motivos para accionar en divorcio por los hechos sobre los cuales declararon los testigos que promovió y evacuó, entre los cuales aparece el del día 19 de abril de 2004, esto es, el ocurrido con posterioridad a la fecha en que se había consumado su abandono voluntario del domicilio conyugal y su reticencia a mudarse al nuevo apartamento adquirido por la pareja el 19 de diciembre de 2003. Si bien es cierto que aparece de los autos que dicho inmueble fue objeto de remodelación, en criterio de quien aquí sentencia, no se tiene claro la fecha en que los arreglos finalizaron, por cuanto la propia demandada dice que para el mes de abril de 2004 terminaron, y luego en la solicitud para separarse del hogar dice que para esa fecha aún no se habían terminado dichas remodelaciones lo que evidentemente es una contradicción por cuanto dicha autorización fue presentada al Tribunal en fecha 28 de abril de 2004.

Por consiguiente, lo relevante en el presente proceso es la determinación de si el abandono de la demandada estuvo precedido o no de una justificante, lo cual no aparece de los autos por cuanto la demandada no logró demostrar que las causas por ella invocadas para desvirtuar dicho abandono y en consecuencia, se hace procedente la causal segunda del artículo 185 del Código Civil alegada por el actor en el libelo de la demanda.

Es decir, no constituyen causas justificadas para ello, su condición de primigesta añosa como toda venezolana, el que para abril de 2004 no reingresara a su hogar conyugal por cuanto ella misma manifiesta que para esa época se había realizado la mudanza de los muebles al nuevo apartamento y se habrían terminado las remodelaciones, y así se establece.

Dicho de otro modo: si bien es cierto que la demandada demostró la causal tercera del artículo 185 del Código Civil que hace procedente la reconvención propuesta, muy a pesar de que los hechos configurativos de la misma se habían sucedido en el tiempo unos antes del 19 de abril de 2004 y otros ese día, coetaneamente el abandono voluntario por parte de ella se configuró a partir de la fecha en que debía regresar al lado de su esposo, bien a la vivienda de guarnición o bien al nuevo apartamento adquirido, por cuanto el cónyuge manifestó que lo convenido entre ambos fue que estuviese con sus padres, mientras acondicionaban un apartamento, pero después de haber dado a luz se negó a hacerlo, lo que coincide en un todo con su manifestación formulada ante esta Alzada.

Por consiguiente, prospera la disolución del vínculo conyugal tanto por la causal invocada por el actor como por una de las invocadas por la demandada reconviniente, y así se establece.

III

Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, esta Sala de Apelaciones N° 1 de la Corte Superior del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano MEOM contra la sentencia dictada en fecha 22 de marzo de 2006 por la Juez Unipersonal Nº X del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, la cual declaró sin lugar la acción de divorcio incoada por el mencionado ciudadano contra su cónyuge, con fundamento en la causal contenida en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil y en consecuencia se declara CON LUGAR la demanda de Divorcio interpuesta por el ciudadano MEOM contra la ciudadana MDLTPM con fundamento en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, esto es, por abandono voluntario. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la reconvención propuesta por la demandada MDLTPM contra su cónyuge el ciudadano MEOM con fundamento en el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil, esto es, por injurias graves que hacen imposible la vida en común y en consecuencia se confirma el fallo apelado en este punto. TERCERO: Se declara SIN LUGAR la reconvención propuesta por la demandada ciudadana MDLTPM contra su cónyuge el ciudadano MEOM con fundamento en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, esto es, abandono voluntario.

Como consecuencia de las declaratorias con lugar de la acción de Divorcio y de la reconvención propuesta, se DISUELVE EL VÍNCULO MATRIMONIAL contraído por los referidos ciudadanos en fecha 07 de diciembre de 2000, por ante el Juzgado Vigésimo Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que consta de copia certificada de Acta de Matrimonio signada con el Nº 44, que corre inserta a los folios vto. 62, 63 y 64 del Libro de Registro Civil de Matrimonios correspondiente al año 2000.

Liquídese la comunidad conyugal.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 349 y 351 Parágrafo Primero de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ambos padres ejercerán la P.P. de la niña xxx, habida durante el matrimonio y la Guarda seguirá siendo ejercida por la madre ciudadana xxx, en el lugar donde fije su residencia.

En lo que respecta a la Obligación Alimentaria, el ciudadano MOM debe suministrar a su hija xxx, la misma cantidad acordada por las partes el 27 de octubre de 2004, en el Acto Conciliatorio celebrado ante el a quo, homologada en esa misma fecha, la cual alcanza a la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 350.000,00) y se mantienen las medidas preventivas decretada por la Sala de Juicio el 27 de junio de 2005, consistente en medida de retención sobre el sueldo o salario que devenga el ciudadano MOM, en la Comandancia General del Ejercito en Fuerte Tiuna, por la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 350.000,00) mensuales, por concepto de Obligación Alimentaria, y medida precautelativa de Embargo sobre la cantidad de equivalente a TREINTA Y SEIS (36) mensualidades de Obligación Alimentaria futuras o por vencerse, a razón de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 350.000,00) cada una, las cuales deberá deducirse de las prestaciones sociales o cualquier otra suma de dinero a las que se haga acreedor el obligado alimentario, en caso de renuncia o despido de su sitio de trabajo, lo cual deberá ser informado inmediatamente al a quo, a los fines de tomar las medidas que corresponda.

Asimismo se establece el siguiente Régimen de Visitas: la niña xxx podrá disfrutar con su padre ciudadano MOM, siempre y cuando no se alteren sus horas de estudio, descanso y recreación de la niña, de la siguiente manera:

Fines de semanas: Se establece que el padre podrá buscar a su hija los días sábados y domingos a las once de la mañana (11:00 a.m.) en el hogar materno, debiendo reintegrarla a su madre en el hogar materno, el mismo día a las cinco de la tarde (5:00 p.m.), cada fin de semana alterno, vale decir, un fin de semana con la madre y un fin de semana con el padre, sin pernocta en lo que respecta al padre.

Se establece con carácter obligatorio, que los fines de semana correspondientes al Día de la Madre y Día del Padre, la niña deberá pasarlo al lado del respectivo homenajeado, siendo para el padre el horario comprendido desde las diez de la mañana hasta las seis de la tarde.

En lo que respecta a las vacaciones de Carnaval y Semana Santa con la madre, y con el padre, al año siguiente y así sucesivamente. El primer período de Carnaval desde el sábado a las nueve de la mañana hasta las cinco de la tarde, incluyendo el martes en el mismo horario, corresponderá el primer año al padre y Semana Santa, el primer año a la madre. La Semana Santa comienza el denominado día viernes de Concilio y termina el d.d.R., a las cinco de la tarde en casa del hogar materno, donde deberá ser reintegrada la niña.

En cuanto a las vacaciones escolares se establece un régimen fijo: el período comprendido desde el quince de julio hasta el quince de agosto, ambas fechas inclusive, todos las años lo disfrutará con el padre. Igualmente la madre disfrutará con su hija desde el 16 de agosto hasta el quince de septiembre; una vez terminadas las vacaciones escolares se reanudará el régimen de visitas de los fines de semana.

Festividades navideñas: la niña disfrutará al lado de su padre el 24 de diciembre y estará al lado de su madre el 31 de diciembre. Este régimen será alterno, es decir, al año siguiente la niña disfrutará al lado de su padre el 31 de diciembre y estará al lado de su madre el 24 de diciembre, y así sucesivamente.

El cumpleaños del Padre, lo pasará la niña con el padre desde las nueve de la mañana hasta las cinco de la tarde, y el cumpleaños de la Madre lo pasará de igual manera la niña con la madre.

El cumpleaños de la niña, deberá ser objeto de acuerdo entre los padres y en caso de no haberlo, el primer año lo pasará con el padre y el siguiente con la madre, y así sucesivamente.

Se revoca la sentencia apelada en cuanto a la condenatoria en costas al actor reconvenido, por cuanto declarada sin lugar la reconvención propuesta conforme al ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, no tenía aplicación el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto solo la tiene cuando la parte fuere vencida totalmente, y en el caso, al declarar improcedente el a quo el divorcio por la causal del ordinal 2° mencionado, muy a pesar de la disolución del vínculo, dicha reconvención debió declararse parcialmente con lugar.

Queda así modificada la sentencia apelada.

Publíquese, regístrese y remítase en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho de la Sala de Apelaciones Nº 1 del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en Caracas a los catorce (14) días del mes de junio de dos mil seis ( 2006). Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTE,

Dra. B.L.C.

Dra. ZELIDETH SEDEK DE BENSHIMOL,

JUEZA TEMPORAL PONENTE

Dra. EDY SIBONEY CALDERÓN SUESCUN,

JUEZA

LA SECRETARIA,

Abg. NINOSKA C.L.

En la misma fecha anterior, se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las____________.

LA SECRETARIA,

Abg. NINOSKA C.L.

ZSdB/NCL.