Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 4 de Agosto de 2009
| Fecha de Resolución | 4 de Agosto de 2009 |
| Emisor | Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo |
| Ponente | Belkis Briceño |
| Procedimiento | Amparo Constitucional |
Exp. N° 1103
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL
Mediante escrito presentado en fecha Veintitrés (23) de Agosto de Dos Mil Nueve (2009), por ante el Juzgado Superior Décimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de distribución); por la Abogada Yanagy J.C.O., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 80.092, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Mercado Mi Cabaña, C.A., ejerce Acción de A.C. conjuntamente con Medida Cautelar de suspensión de efectos conforme a lo previsto en los artículos 27 y 49 en sus numerales 1º, 2º, 3º, 4º y 6º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1 y 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, contra la actuación del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios según Acta de Inspección Nº 0000009482 de fecha Veintinueve (29) de Junio de Dos Mil Nueve (2009).
En fecha veintitrés (23) de J.d.D.M.N. (2009), se realizó la distribución respectiva correspondiéndole conocer a éste Tribunal y en esta misma fecha se asentó en el libro de causas bajo el N° 1103, de conformidad con lo previsto en los artículos 27 y 49 en sus numerales 1º, 2º, 3º, 4º y 6º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 1 y 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.
Siendo la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad de la presente Acción de A.C., este Tribunal pasa a realizarlo previas las consideraciones siguientes:
-I-
DE LA ACCION DE A.C.
La parte accionante, según se desprende de su escrito libelar, fundamenta la presente Acción de A.C. en los artículos 27 y 49 en sus numerales 1º, 2º, 3º, 4º y 6º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1 y 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Denuncia específicamente la conducta ilegitima en que ha incurrido el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios (INDEPABIS) al proceder a cerrar el establecimiento sin fijar el límite de tiempo”.
Arguye la representación de la parte actora, que del acta de Inspección levantada se detectó en la parte posterior del local donde funciona dicho establecimiento mercantil productos de mortadela en descomposición “…para la venta al público consumidor…”, salchichas, recortes de charcuterías, Boloña y 2 frascos de natilla vencida “no apta para el consumo humano”. Se le informó verbalmente, que los mismos no estaban a la venta. Que habían sido resguardados, en las cavas ubicadas en la parte posterior del establecimiento, para su cambio a los proveedores. Los mismos, como es lógico no se encontraban en las cavas exhibidoras para su venta al público consumidor para su venta al público consumidor, ello en atención al debido cumplimiento de las mínima normas de sanidad.
Señala que su representada no existió atisbo o señal alguna, de poner en peligro la s.d.p., menos aún, por elementales reglas mercantiles de negocio y de competencia ante la clientela, a la que está obligada a cuidar para mantenerla ante la competencia, la administración actuó de oficio bajo la errada ciencia, de que la referida mercancía se encontraba para la venta al público, cuando en realidad se encontraba en la cava de deposito separada de la mercancía destinada para la venta, pues estaba reservada para su cambio y reposición, de esta manera los funcionarios de INDEPABIS procedieron a cerrar el establecimiento sin fijar limite de tiempo, para subsanar los motivos que dieran lugar a la aplicación de la medida, en este caso, “retirar de inmediato” la mercancía presuntamente dañada, tal como lo prevé el numeral 4 del artículo 111, de la Ley que regula la materia
Expone que su representada procedió en consecuencia a retirar la mercancía presuntamente dañada, tomó las medidas sanitarias del caso, incluso, procedió en forma inusual a la asepsia del local, circunstancia que participó oportunamente en el escrito de oposición a la medida, con la esperanza de que el jerarca decidiera revocar la medida de cierre conforme a lo previsto en el encabezamiento del artículo 112 de la Ley de la materia y considerando que no se había fijado horas ni días en el acta de cierre temporal, de que al formalizarse la oposición a la medida de cierre temporal, ya el jerarca Superior de la Fiscal que actuó en el procedimiento, había cumplido con la Ley de enviar de forma célere, las actuaciones a su superior, para que una vez formalizada la oposición por el administrado, el presidente de INDEPABIS, en forma sumaria, ratifique, modifique o revoque la medida de cierre temporal.
Alega la representante que al solicitarle información sobre si se había aperturado el expediente principal del procedimiento administrativo al que se refieren los artículos que van del 114 al 123 de dicha Ley, le informaron, que no tenían conocimiento de que se hubiera iniciado tal procedimiento e insistieron, en que debía esperar los veinte (20) días hábiles para la decisión de la oposición. Le solicitó en nombre de su representada, que procedieran a enmendar el error cometido en el trámite de la oposición a la medida de cierre temporal; que esa medida no guarda relación con lo supuestos del artículo 110 de la Ley de la materia, ni siquiera con su numeral 14, ya que no se desprende del Acta de Inspección que se detectara que su representada estuviera vendiendo los referidos productos no aptos para el consumo humano; que exista alguna denuncia en especifico, sobre esa acción de vender por parte de su representada.
Arguye que la medida de cierre adoptada por la funcionaria fiscal, ciudadana Yosmary Blanco, titular de la cédula de identidad Nº 10.692.607, al tomar tal decisión, lo hizo sin atenerse a lo previsto en el único aparte del artículo 110 de la Ley de la materia, pues, no surge la existencia de peligro de daño al interés colectivo, por lo que si este existiere, debió procederle a esa Inspección una denuncia fundada o que fuera sorprendida mi representada in fragantti vendiendo tales comestible que motivara tal actuación.
En otro orden de ideas se desprende claramente la grosera violación de todos los derechos que le asisten a su representada y que ya han sido señalados anteriormente, constituyendo una violación al derecho a ejercer la actividad económica, al derecho a la propiedad, a la presunción de inocencia, al debido proceso y al derecho a la defensa al sancionarla con un cierre indefinido no temporal, al no fijársele lapso por horas ni días y como Medida Preventiva Correctiva de Subsanación de Irregularidades, previstas en los numerales 1 y 3 del artículo 101 de la Ley de la materia, diferenciando dicho artículo cuando estamos en presencia de una medida correctiva y cuando estamos en presencia de una medida preventiva, concluyéndose con ello que lo procedente era dictar una medida correctiva, la que no contiene un fin sancionatorio, sino meramente de prevención de que no ocurra el daño o el peligro de daño a la salud de los consumidores.
En consecuencia de lo anterior puede colegir lo siguiente:
Se vulnera el derecho a la defensa de su representado, establecido en el ordinal 1º del artículo arriba transcrito, al pretender la administración sancionar a su representada sin haber aperturado previamente un expediente administrativo, donde se brindara la posibilidad de asumir su defensa, omisión que se desprende del propio contenido del acta de la cual no se fundamenta en ninguna instrucción previa, no señala antecedentes administrativos que lo sustenten, como tampoco señala pruebas que lo informen. SEGUNDO: Se viola el derecho a la presunción de inocencia previsto en el numeral 2º del artículo señalado al pretender mediante una supuesta medida preventiva nominada como temporal, al sancionarla con un cierre de carácter indefinido o más bien definitivo, sin existir una resolución firme que la condene a no operar en su actividad mercantil de distribución de alimentos cárnicos y de charcutería en la población de S.T.d.T.d.E.M.. TERCERO: Se cercena el derecho a su representada a ser oída , conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo en referencia , ante la inexistencia de un procedimiento administrativo previo con las debidas garantías procesales, al exponerse en el acta de inspección, que se está dando cumplimiento a una orden de inspección Nº 290609-01 de fecha 29-06-2009, que hasta la presente fecha no ha visto ni se le ha mostrado, asimismo solicitó, tanto en el escrito de oposición a la medida como en el escrito de pruebas, en forma expresa, la suspensión de la medida, en consideración que su representada había acatado fielmente el mandato del numeral 4 del artículo 112 de la Ley para la Defensa de las Personas en el acceso a los Bienes y Servicio. CUARTO: Finalmente, la sanción de cierre indefinido o definitivo, aplicada por INDEPABIS a su representada, disfraza.d.M.P.d.C.T.d.E., no guarda la debida proporcionalidad con la presunta irregularidad detectada en el establecimiento.
Finalmente, y en virtud de todos los razonamientos antes expuestos, y en base a los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente explanados ordena el inmediato cese de las violaciones constitucionales denunciadas y el inmediato restablecimiento de la situación jurídica infringida, suspendiendo los efectos del acto atacado, contenido en el Acta de Inspección y el cese de todo acto que pueda obstaculizar el libre desenvolvimiento mercantil de su representada con su apertura al público
II
DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA
Solicita la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 588, Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, se suspenda los efectos del Acta de Inspección Nº 0000009482 de fecha 29 de julio de 2009, emanada del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios (INDEPABIS), finalmente y ante el supuesto negado de no considerar procedentes las medidas solicitadas se sirva ordenar lo conducente a INDEPABIS, para que proceda a pronunciarse de inmediato en la Incidencia de la Oposición a la Medida de Cierre Temporal del establecimiento mercantil Mercado Mi Cabaña, C.A. .
III
DE LA COMPETENCIA PARA CONOCER DE LA ACCIÓN DE AMPARO
De la revisión y estudio efectuado a las actas procesales, se evidencia que ha sido interpuesta Acción de A.C. contra las actuaciones materiales perpetradas por funcionarios del Instituto Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), en fecha 29 de Junio del presente año; ahora bien, atendiendo a los criterios de afinidad que rige la materia, al Órgano que se le imputa la violación del derecho o garantía constitucional del mismo; lo que nos lleva a concluir que este Juzgado Superior, es el Competente para conocer de la Solicitud de A.C. interpuesta, por lo cual, se declara COMPETENTE para conocer y tramitar la Solicitud de Amparo interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículo 7 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.
III
SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE
LA ACCION DE AMPARO
Una vez declarada la competencia de este TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, para conocer de la acción de Amparo interpuesta pasa a verificar las causales de inadmisibilidad de la acción de amparo prevista en el artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, observando lo siguiente: La presunta agraviante conforme se dijo supra denuncia que los hechos que motivaron el ejercicio del amparo consisten en la supuestas actuaciones realizada por funcionarios del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), relacionado con la Medida preventiva decretada por dicho Instituto consistente en el cierre permanente de las Instalaciones donde funciona la Sociedad Mercantil Mercado Mi Cabaña, C.A., con ocasión a la Inspección realizada en fecha 29 de Junio del presente año 2009, alegando la presunta agraviada que cumplió con el retiro de la mercancía presuntamente dañada así como tomar las medidas sanitarias del caso, incluso procedió en forma inusual a la asepsia del local cumpliendo con lo dispuesto en la referida acta de Inspección, más sin embargo, dicho Instituto en forma arbitraria le mantiene la medida de cierre preventivo de manera indefinida, aduciendo que dicha circunstancia violenta sus derechos Constitucionales consagrados en los artículos 27 y 49 en sus numerales 1º, 2º, 3º, 4º y 6º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por lo que solicitó conjuntamente se acuerde Medida Cautelar y se declare la suspensión de la Medida Preventiva del Cierre Indefinido, decretada con ocasión del Acta de Inspección de fecha 29 de Junio de 2009.
Acogiendo la posición jurisprudencial de la Sala Constitucional de nuestro M.T., no es cierto que cualquier violación de derechos o garantías constitucionales da lugar a la acción de amparo, ya que de acuerdo con la carta fundamental todos los jueces tutores de la integridad de la constitución, al ser utilizada la vía ordinaria deben restablecer la situación jurídica presuntamente infringida, de forma que, en modo alguno el amparo debe convertirse en un mecanismo sustitutivo de las vías ordinarias previstas por el legislador.
Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante fallo de fecha 13 de julio de 2005, expediente 04-1543, sentencia No. 1605, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, ratificó su criterio sobre la acción de amparo, señalando:
La acción de amparo –como ya se ha expresado reiteradamente en muchas sentencias de esta Sala-, es una acción para solventar la situación que tiende a hacerse irreparable, cuando se han producido violaciones constitucionales. El amparo no es sustituto de los recurso procesales que es un mecanismo destinado exclusivamente a proteger el goce y el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y su uso es improcedente para un fin distinto del que le es propio
.
Asimismo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 17.02.2003, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero en Jurisprudencia Venezolana Ramírez y Garay, 2003, Caracas, Editorial Ramírez y Garay, S.A., Ene. Feb., pp. 283 a 285, en forma extensiva la causal de inadmisibilidad prevista en el numeral 5º del artículo 6º de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, estableciendo que no solo es inadmisible el amparo cuando se ha acudido primero a la vía judicial ordinaria, sino también cuando teniendo abierta la posibilidad de acudir a dicha vía para ejercer los mecanismos establecidos para tal fin, no lo hace, utilizando el remedio extraordinario constitucional.
Así las cosas, debe este Tribunal Superior, reiterar los criterios establecidos desde la Corte Suprema de Justicia hasta el Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido que debe entenderse que la acción de amparo no fue concebida como medio único, excluyente o substituto de la jurisdicción ordinaria; que el ordenamiento jurídico vigente prevé específicos mecanismos y procedimientos breves, para que la misma pueda lograr el fin perseguido; que la jurisprudencia ha interpretado en forma extensiva la causa de inadmisibilidad prevista en el ordinal 5º del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, estableciendo que no solo es inadmisible el amparo cuando se ha acudido a la vía judicial ordinaria, sino también cuando teniendo abierta la posibilidad de acudir a dicha vía para ejercer los mecanismos establecidos para tal fin, no lo hace, utilizando el remedio extraordinario constitucional; interpretación que se realizó con el objeto de rescatar el principio elemental del carácter extraordinario del amparo, siendo en consecuencia, inadmisible el amparo cuando teniendo abierta la posibilidad de acudir a dicha vía no se hace, sino que se utiliza el remedio extraordinario, ello nos permite rechazar el amparo cuando a criterio del Juez Constitucional, no existan dudas de que la presunta parte agraviada dispone de otros mecanismos ordinarios suficientemente eficaces e idóneos para dilucidar su pretensión.
El caso subjudice, la presunta agraviada dispone de una vía ordinaria procesal eficaz para el restablecimiento de la situación jurídica infringida presuntamente, como lo es la vía del Recurso de Nulidad, en virtud que se pretende ventilar por vía del a.C., situaciones propias de los Recursos Contenciosos Administrativos, por cuanto por esta vía en su petitorio, pretende la presunta agraviada se suspenda los efectos del acto mediante el cual se ordenó la suspensión de cierre preventivo, contenida en el acta de Inspección Nro. 0000009482, levantada en fecha 29 de Junio del 2009, que no es mas que una suspensión de los efectos del acto, los cuales no son revisables en sede Constitucional, sino en sede Contenciosa, de allí que, al disponer de la vía del Recurso de Nulidad, puede lograr perfectamente al solicitar conjuntamente en dicho recurso una medida cautelar de amparo o una medida típica de estos procesos como es la suspensión de los efectos del acto, de acuerdo con la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. (y cumpliendo los extremos de Ley) el restablecimiento de la situación presuntamente infringida, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre ellas una de fecha de fecha 05 de Octubre de 2001, Nº. 1865, y otra de fecha 30 de julio de 2002, Nro. 1719, la cual señala: “(…) que la acción de amparo puede ser utilizada como mecanismo de prevención ante una eminente violación de derechos fundamentales, dado que a través de esta se puede suspender los efectos del acto considerados lesivo para evitar daños irreparables. Sin embargo, éste carácter cautelar opera únicamente cuando esta ejercido de forma conjunta con algún otro recurso que pretenda anular directamente el mencionado acto (…)”, lo que hace inadmisible de conformidad con lo establecido en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales la presente acción de amparo, por cuanto se desprende de los autos, que el amparo in commento dista de encontrarse dentro de esta categoría, dado que fue ejercido en forma autónoma y en consecuencia no puede atribuírsele el carácter cautelar y así se declara.
En sintonía con lo antes expuesto, es forzoso para este Juzgador declarar la inadmisibilidad de la acción de a.c. conforme a lo previsto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, por existir otra vía ordinaria idónea para el restablecimiento de la situación jurídica infringida como el Recurso Contencioso de Nulidad, con amparo como medida cautelar. ASÍ SE DECIDE DECISIÓN
-V-
DECISIÓN
Por las razones precedentes, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, en Sede Constitucional declara:
INADMISIBLE la Solicitud de A.C. CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS interpuesta por Abogada: Yanagy J.C.O., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 80.092, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil MERCADO MI CABAÑA, C.A., contra el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).
Publíquese y Regístrese.
Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los cuatro (04) días del mes de Agosto del Dos Mil Nueve (2009).
LA JUEZ
BELKIS BRICEÑO
LA SECRETARIA TEMPORAL
G.P.
En esta misma fecha 04-08-2009, siendo las Tres y Treinta (3:30 pm.) post- meridiem, se publico y registro la anterior decisión.
EL SECRETARIO TEMPORAL
G.P.
EXP. 1103/BBS/GP/DG.
