Decisión de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 21 de Enero de 2010
| Fecha de Resolución | 21 de Enero de 2010 |
| Emisor | Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo |
| Ponente | Margarita Garcia |
| Procedimiento | Amparo Cautelar |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
CON SEDE EN CARACAS
Años 199° y 150°
Querellante: Mercados de Alimentos, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 16 de abril del año 2003, bajo el Nº 12, Tomo 20-4to.; modificados parcialmente sus Estatutos según consta de Acta de Asamblea General de Accionistas Nº 3, registrada ante el mencionado Registro Mercantil en fecha 3 julio del año 2003, bajo el Nº 34, Tomo 41-A 4to; con modificación en fecha 10 de diciembre del año 2003, bajo el Nº 46, Tomo 84-A 4to.; Asamblea General Extraordinaria de Accionistas Nº 17, que fue celebrada el 18 de noviembre de 2004, e inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 02 de marzo de 2005, bajo el Nº 9, Tomo 15-A 4to., y Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas Nº 22, del 30 de agosto de 2005, inscrita en fecha 05 de octubre de 2005, bajo el Nº 73, Tomo 91-A.
Apoderada Judicial: Duvraska Lay P.F., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 89.433.
Querellado: República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social a través de la Inspectoría del Trabajo del Municipio Libertador del Distrito Capital (Sede Norte).
Apoderado Judicial: No tiene acreditado en autos.
Acto Administrativo Impugnado: P.A. Nº 367-09, de fecha 23 de junio de 2009.
Motivo: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad ejercido conjuntamente con Medidas cautelares nominada e innominada.
Expediente Nº 2010- 1037.
Sentencia Interlocutoria.
I
Se inicia la presente causa, mediante escrito presentado el 18 de enero del corriente año por ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como Sede Distribuidora de Turno de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la Región Capital; por la profesional del derecho Duvraska Lay P.F., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 89.433, actuando con el carácter de apoderada judicial de Mercados de Alimentos, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 16 de abril del año 2003, bajo el Nº 12, Tomo 20-4to.; modificados parcialmente sus Estatutos según consta de Acta de Asamblea General de Accionistas Nº 3, registrada ante el mencionado Registro Mercantil en fecha 3 julio del año 2003, bajo el Nº 34, Tomo 41-A 4to; con modificación en fecha 10 de diciembre del año 2003, bajo el Nº 46, Tomo 84-A 4to.; Asamblea General Extraordinaria de Accionistas Nº 17, que fue celebrada el 18 de noviembre de 2004, e inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 02 de marzo de 2005, bajo el Nº 9, Tomo 15-A 4to., y Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas Nº 22, del 30 de agosto de 2005, inscrita en fecha 05 de octubre de 2005, bajo el Nº 73, Tomo 91-A; contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social a través de la Inspectoría del Trabajo del Municipio Libertador del Distrito Capital (Sede Norte).
En fecha 19 de enero del corriente año, el Distribuidor de Turno ut supra mencionado procedió a la distribución de causas, correspondiendo el conocimiento de la presente a este Tribunal quien la recibió el 20 de enero del mismo año, acordando su entrada y registro en los Libros respectivos, quedando signada bajo el número de expediente 2010-1037.
En esta misma fecha se admitió la acción principal y se declaró improcedente el amparo constitucional cautelar, ordenándose la apertura del cuaderno separado denominado “Cuaderno de Medidas”, para tramitar lo relacionado con las medidas cautelares nominadas e innominadas solicitadas.
II
MEDIDAS NOMINADAS E INNOMIDADAS
DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
La parte actora pide además del amparo constitucional cautelar, que conforme a los artículos 19 y 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, sean suspendido los efectos del acto impugnado hasta tanto sea dictada la decisión definitiva, y que en el supuesto negado ésta le sea concedida a través de la medida cautelar innominada establecida en los artículos 585 y 588 del texto adjetivo civil, ya que a su decir, los requisitos se encuentran presentes conforme a lo explanado sobre la medida de amparo constitucional cautelar. Finaliza que en caso de no proceder ninguna de las solicitudes precedentes, éstas sean acordadas conforme al derecho constitucional de tutela judicial efectiva y al poder cautelar del juez contencioso.
III
DE LA PROCEDENCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
NOMINADA E INNOMINADA
Pide la parte recurrente, respecto a que se decrete medida cautelar de suspensión de efectos que:
… (Omisssis)… De conformidad con lo establecido en el (sic) artículo 19 y 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, solicito (…) dicte medida de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, hasta tanto sea decidido el presente recurso de nulidad; y subsidiariamente, y para el supuesto negado que la medida sea declarada improcedente (…) de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos se decrete la medida cautelar innominada, consistente en que se suspenda la orden de Reenganche y Pago de los Salarios Caídos contenida en el acto administrativo impugnado, hasta tanto recaiga sentencia definitivamente firme en el presente juicio…
En ese sentido, debe señalarse que los artículos 19 y 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, prevé la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, siendo de carácter excepcional y extraordinario, puesto que ello constituye una derogatoria a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que rigen al acto administrativo. Así pues, debe indicarse que resulta procedente enervar los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuando se encuentran verificados en forma concurrentes los supuestos específicos que justifican dicha suspensión, a saber, i) que la ley así lo establezca y ii) que la suspensión de efectos sea de carácter imprescindible para impedir que se produzcan daños que por su naturaleza no puedan ser reparados o que la sentencia de mérito no pueda subsanarlos. Aunado a ello, el solicitante debe prestar la caución que exija el Tribunal a los fines de garantizar la resultas del juicio. Por otra parte, debe señalarse que en la oportunidad de acordarse la medida cautelar de suspensión de efectos, el Juez debe cuidar no emitir pronunciamiento alguno sobre el fondo de la controversia y a través de la cual ejecute en forma anticipada, lo que debería resolver en la sentencia definitiva.
Así pues, y a los fines de acordar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, deben encontrarse presentes y en forma concurrentes, los requisitos de procedencia que exige la Ley para ello, a saber: i) fumus boni iuris, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto, el Juez deberá realizar primae facie una valoración de la posición de cada una de las partes, de forma que deba otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, precisamente, para que la parte que sostenga una posición manifiestamente injusta no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración total o parcial, grande o pequeña, que de esa dilación pueda resultar para la otra parte, como consecuencia del abuso procesal de su adversario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes en el juicio, valoración prima facie, no completa, es por tanto provisional, y no prejuzga la que finalmente el Juez realizará detenidamente en la sentencia de fondo; ii) periculum in mora, no es más que la indispensabilidad para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego éste -el acto- es declarado nulo. Así pues, es la urgencia el elemento que constituye la razón de ser de esta medida cautelar, ya que sólo procede en el caso en que por la espera de la sentencia definitiva que declarase la nulidad del acto recurrido, pueda causar un daño irreparable o de difícil reparación, creando por tanto para el Juzgador, la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. En este sentido, el periculum in mora, constituye el peligro específico de un daño posterior, que pueda producirse como consecuencia del retraso ocasionado en virtud de la lentitud del proceso.
Adicionalmente, debe prestarse caución, puesto que sin ésta no se verificarían los efectos de la cautelar acordada, aún cuando previamente se hayan cubierto los requisitos de procedencia supra aludidos (fumus boni iuris y periculum in mora).
En el caso de marras, observa esta Juzgadora que la parte recurrente se limitó a solicitar la medida cautelar de suspensión de efectos, sin fundamentar correctamente los requisitos de procedencia antes señalados, por lo que al ser ello así, en criterio de esta Juzgadora deben negarse esta cautelar solicitada, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Así se declara.
Por otra parte, se constató que la apoderada judicial de la parte accionante solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado a través de una medida cautelar innominada, esgrimiendo como fundamento legal para ello, lo dispuesto en el artículo 585 y parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se hace necesario indicar que ante la existencia de una medida cautelar típica en el ámbito del derecho procesal administrativo, como lo es la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido consagrada en el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica de Tribunal Supremo de Justicia, resulta erróneo ejercer una pretensión cautelar de esta naturaleza con base en las disposiciones contempladas en el Código de Procedimiento Civil, norma que además, sólo resultan aplicable en forma supletoria a los procedimientos contenciosos administrativos. Ello en virtud de la funcionalidad de la medida de suspensión de efectos para obtener el resultado deseado, que deviene en que sea ésta y no otra cautela consagrada en el ordenamiento jurídico positivo la que resulta aplicable en los casos en que lo que se pretenda sea enervar los efectos del acto administrativo que se impugna.
Así lo ha señalado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 11 de mayo de 2005, (caso: Bio Abonos de Venezuela, C.A.,) dispuso lo siguiente:
…Es pues, con fundamento en los razonamientos antes esbozados que esta Corte considera necesario apartarse del criterio sentado en sentencia N° 251 dictada el 08 de marzo de 2001 (caso: FEDERACIÓN MÉDICA VENEZOLANA) y, en consecuencia, se retoma a partir del presente fallo el criterio inicialmente analizado, en el sentido que las medidas de suspensión de efectos de los actos particulares deben estar fundamentadas en la norma aplicable para estos casos, esto es, el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, pues de lo contrario, dicha pretensión del actor resultará inadmisible. De allí que se exhorte a los abogados litigantes ante esta jurisdicción contencioso administrativa a procurar la correcta fundamentación jurídicas de estas medidas cautelares nominadas a fin de no ver aspiraciones truncadas…
.
Aunado a lo anterior, se quiere dejar sentado que las solicitudes de medidas cautelares innominadas consagradas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, sólo encontraban justificación bajo la vigencia de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ello por cuanto en dicha Ley únicamente se encontraba establecida en su artículo 136 la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo que se impugnaba, cautela que resultaba a veces insuficiente para obtener una verdadera protección anticipada. De allí que, de conformidad con lo establecido en el artículo 88 eiusdem, según el cual el citado Código era de aplicación supletoria, la jurisprudencia llenó el vacío de la Ley asiéndose de las cautelas contempladas en éste, en lo que fueran aplicables a los procedimientos contenciosos administrativos.
No obstante, bajo el imperio de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.942 del 20 de mayo de 2004, esta tesis debe considerarse como ya superada, en virtud de la existencia de lo dispuesto en el artículo 19, párrafo 11 eiusdem, norma que consagra el poder cautelar general del juez y que le permite dictar todo tipo de medidas cautelares, y es que según la doctrina “…El reconocimiento por parte de la nueva ley –que por lo pronto es la ley especial que regula los procedimientos contenciosos administrativos- del poder cautelar general ha llenado definitivamente el vacío normativo del que adolecía la ley de la Corte, al menos en unos de sus aspectos, el aspecto sustantivo, referido directamente al contenido o tipología de las medidas (PARÉS SALAS, Alfredo “El Adiós de la Medidas Cautelares Innominadas del Código de Procedimiento Civil o un Ejercicio Básico de Interpretación Jurídica”. En Revista de Derecho Administrativo Nº 20. Editorial Sherwood. Caracas 2006. Pág. 19).
De lo anterior podemos concluir que ya no resulta necesario acudir a las normas del Código de Procedimiento Civil, para solicitar medidas cautelares dentro del ámbito del contencioso administrativo, ya que las normas dispuestas en la Ley especial, esto es la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se erigen como suficientes para ello. Así las cosas y ya refiriéndonos al caso in comento, se advierte que la parte accionante erró al solicitar la suspensión de efectos del acto recurrido a través de una medida cautelar innominada establecida en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y no a través de la norma idónea para ello, es decir, la suspensión de efectos consagrada en el artículo 21, acápite 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que ante tal circunstancia y en aplicación de los criterios antes referidos, resulta forzoso para este Tribunal declarar Inadmisible la medida cautelar innominada solicitada, exhortándole a la parte accionante que en caso de ratificar su pedimento, el mismo deberá ser con fundamento jurídico en las previsiones legislativas que rigen la materia.
Ahora bien, pese a todos los pedimentos cautelares de la parte actora, ésta solicita además subsidiariamente y para el supuesto negado de que no sean acordadas ninguna de las medidas cautelares, que este Tribunal dicte la(s) medidas que, con vista a las exigencias del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y según su prudente arbitrio, resulten más rápidas, efectivas e idóneas con el contenido del presente juicio.
Sobre este aspecto, encontramos como asidero el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa en la sentencia Nº 00791 de fecha 05 de junio de 2002, caso Arquidiócesis de Mérida u otras Vs. Decreto del Gobernador del Estado Mérida que estableció:
… (Omisssis)… considera la Sala que a pesar de que en el presente caso no se cumplen los requisitos exigidos por la doctrina y la jurisprudencia para acordar la medida de suspensión del acto impugnado, sin embargo estima, en defensa del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, que debe acudirse al poder cautelar general del juez del contencioso administrativo, conforme al cual éste puede acordar cualquier medida que considere adecuada a esta finalidad. Sin embargo, la tutela efectiva que presta el Juez contencioso Administrativo, a los derechos e intereses que debe proteger el estado frente los administrados, el cual este sometido a un régimen jurídico distinto, donde debe prevalecer el interés general del mejor desempeño en la prestación del servicio público, no obstante puede suceder que estos intereses no estén claros, sean discutibles, y es por ello que para evitar daños mayores, nuestro texto fundamental confiere al juez, una serie de poderes, como se ha señalado, con la finalidad de restablecer de manera mas inmediata las situaciones jurídicas subjetivas, posiblemente lesionadas por la actividad administrativa…
No obstante, en el caso de marras tal como se ha venido reiterando a lo largo de la presente motivación, no existen elementos suficientes que permitan crear la convicción de que existen fundadas razones para decretar una medida cautelar, ni se encuentran cubiertos los requisitos de procedencia para ello; el juez contencioso, aún con el poder cautelar que lo caracteriza está en la obligación de velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales y/o legales del accionante. Al ser ello así, este Tribunal declara improcedente en derecho acordar en esta etapa del proceso la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado. Se le recuerda a la parte recurrente que los pedimentos cautelares pueden formularse en cualquier grado y etapa del proceso y que para ello se hace necesario acompañar los medios o recaudos indispensables para ello, en este caso, lo es el expediente administrativo del caso. Así se declara.
IV
DISPOSITIVA
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:
Negar la medida cautelar nominada.
Declarar Inadmisible la medida cautelar innominada.
Declarar improcedente acordar de oficio una medida cautelar de suspensión de efectos.
Así se decide.
Publíquese, regístrese, diarícese, y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas. En la ciudad de Caracas, a los veintiuno (21) días del mes de enero del año dos mil diez (2010). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,
DRA. M.G.R.
LA SECRETARIA,
ABOG. A.S.G.
En esta misma fecha, 21 de enero de 2010, siendo la 11:00 antes meridiem, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,
ABOG. A.S.G.
Sentencia Interlocutoria
Materia: Contencioso Administrativo
Exp. Nº 2010- 1037
Mecanografiado por M.P.
