Decisión nº 93-2008 de Juzgado Superior Septimo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 18 de Diciembre de 2008

SENTENCIA N° 93/2008

Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, dieciocho (18) de diciembre de dos mil ocho (2008)

198º y 149°

ASUNTO: AP41-O-2008-000017

Cuaderno Separado: AF47-X-2008-000009

En fecha 16 de diciembre de 2008, los abogados E.D. y C.U.F., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros 5.532.569 y 13.620.699, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 21.057 y 83.863, actuando en el carácter de apoderados judiciales de la MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 05 de noviembre de 2007, bajo el N° 09, Tomo 175-A, interpusieron acción de a.c. conjuntamente con petición de medida cautelar innominada, contra el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH), en virtud de su abstención de aplicar el procedimiento legalmente establecido en el Código Orgánico Tributario.

Una vez recibida la acción de a.c., este Tribunal le dio entrada al expediente en fecha 17 de diciembre del presente año, siendo admitida en fecha 18 de diciembre del presente año y ordenándose la apertura de cuaderno separado, a los fines de analizar la acción de amparo, así como la medida cautelar innominada solicitada.

II

RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO QUE FUNDAMENTAN LA MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA SOLICITADA

Los representantes judiciales de la contribuyente accionante, señalan como argumentos de hecho y de derecho para fundamentar su acción de amparo y solicitud de medida cautelar innominada los argumentos de hecho y de derecho siguientes:

Alegan que al margen de los vicios de legalidad que tiene la Resolución impugnada en vía jerárquica por su representada, el BANAVIH le ha vulnerado el derecho a la defensa y al debido proceso, “al no haber aplicado en el caso bajo examen el procedimiento administrativo previsto en los artículos 242 y siguientes del Código Orgánico Tributario, y al haber aplicado a un caso de eminente naturaleza tributaria, el régimen ordinario de recursos administrativos previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

En este orden, sostienen que “la Constitución garantiza que en todo tipo de actuación, aún de carácter administrativo se debe garantizar el debido proceso”.

Arguyen que “en el ámbito tributario, ello implica que cualquier actuación de la Administración Tributaria, no solamente debe realizarse con apego a un procedimiento establecido por Ley, sino que, adicionalmente, el procedimiento aplicado por la Administración Tributaria debe ser el apropiado para la actuación que se pretende realizar”.

Alegan que “el BANAVIH, para el trámite del Recurso Jerárquico, aplicó las disposiciones de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo el hecho que, conforme se ha expuesto, tratándose de materia tributaria, el procedimiento aplicable es el establecido en el Código Orgánico Tributario”.

Sostienen que en el caso concreto, la aplicación de uno u otro procedimiento, reviste importancia capital, por cuanto la aplicación del procedimiento establecido en el Código Orgánico Tributario contiene normas que determinan una posición procesal mucho más favorable para el recurrente, cuya aplicación le ha sido negada a su representada.

En efecto, consideran que “en lo que respecta a la ejecutividad y ejecutoriedad del acto impugnado, en el régimen de recursos administrativos previsto en el Código Orgánico Tributario, la sola interposición del Recurso Jerárquico comportaría la suspensión automática del acto administrativo impugnado; mientras que por el contrario, en el régimen ordinario de recursos administrativos previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, rige el principio de los ‘efectos no suspensivos de la interposición de los recursos’, razón por la que, interpuesto el Recurso Jerárquico, constituiría una carga del administrado recurrente solicitar y obtener las medidas preventivas pertinentes para evitar la ejecución inmediata del acto recurrido”.

En cuanto al iter procedimental aplicable, y a la posibilidad de que el administrado pueda promover y evacuar pruebas para desvirtuar la presunción de legalidad y legitimidad del acto administrativo tributario, antes de que la Administración dicte la decisión definitiva, -señalan- que el régimen adjetivo fiscal establece que ‘…una vez admitido el recurso jerárquico, se abrirá un lapso probatorio, el cual podrá ser fijado de acuerdo con la importancia y complejidad de cada caso y no podrá ser inferior a quince (15) días hábiles, prorrogables por el mismo término según la complejidad de las pruebas a ser evacuadas’ (artículo 251 del Código Orgánico Tributario”. Por su parte, afirman que “régimen ordinario de recursos administrativos previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no prevé la apertura de lapso probatorio alguno previo a la decisión del Recurso Jerárquico”.

Respecto al lapso para la interposición del recurso jerárquico, señalan que “el Código Orgánico Tributario, en su artículo 244 prevé un lapso de veinticinco (25) días hábiles; mientras que el artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prevé un lapso tan sólo quince (15) días hábiles, significativamente más corto”.

Asimismo, señalan que “en lo que respecta al lapso para dictar decisión, el artículo 254 del Código Orgánico Tributario establece un lapso de sesenta (60) días continuos para dictar la decisión correspondiente; mientras que el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece un lapso de noventa (90) días hábiles”.

También arguyen que “en cuanto al deber de dictar decisión no obstante el vencimiento del lapso legal previsto a tal efecto y de la posibilidad de plantear el correspondiente recurso contencioso por vía de silencio administrativo negativo, el Código Orgánico Tributario” prevé en su artículo 255, que la administración Tributaria deberá abstenerse de emitir resolución denegatoria del recurso jerárquico, cuando vencido el lapso para decidir, no se hubiera pronunciado, y el contribuyente hubiere intentado el recurso contencioso tributario en virtud del silencio administrativo. Por su parte, -señalan- la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “si bien prevé la figura del silencio administrativo negativo, no contiene prohibición alguna para la administración de decidir el recurso pendiente una vez vencido el lapso de decisión, si hubiere el administrado optado por acudir a la vía judicial”.

En este sentido, manifiestan que “la actuación desplegada por BANAVIH, por la que negó la aplicación del Código Orgánico Tributario y aplicó las normas generales de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es contraria a los principios constitucionales que desarrollan la garantía del debido proceso que han quedado precedentemente enunciados, en virtud de la aplicación de un procedimiento errado”.

Aducen que “es claro que en el caso bajo análisis debe seguirse el procedimiento establecido en los artículos 183 y siguientes del Código Orgánico Tributario y no el establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

En consecuencia solicitan al Tribunal que dicte las medidas cautelares siguientes:

1) Que se ordene al BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT, abstenerse de sustanciar y decidir el Recurso Jerárquico intentado por nuestra representada contra la Resolución N° GF/0/2008-000399 de fecha 5 de agosto de 2008, hasta tanto se dicte sentencia definitivamente en el presente juicio, y hasta tanto se defina si la tramitación de tal Recurso Jerárquico está regido o no por las previsiones contenidas en el Código Orgánico Tributario.

2) Que mientras sea sustanciada y decidida la presente Acción Autónoma de A.C., este Tribunal declare suspendidos los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° GF/0/2008-000399 de fecha 5 de agosto de 2008, que declaró sin lugar el Recurso de Reconsideración intentado por nuestra representada contra la Resolución N° 000291, de fecha 20 de junio de 2008; (…)”.

A los efectos de fundamentar el cumplimiento de los requisitos legales exigidos para la procedencia de la medida cautelar preventiva, señala:

Respecto al fumus boni iuris, destaca que “en el presente caso existe reiterada jurisprudencia tanto de estos tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario como de la Sala Política administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que han declarado el carácter parafiscal y por ende, tributario, de las contribuciones al BANAVIH. Así mismo, que tratándose de un tributo, el mismo está regido por las disposiciones del Código Orgánico Tributario y los procedimientos allí establecidos”.

En cuanto al periculum in mora, sostiene que es evidente la situación de urgencia en la que se encuentra su representada, “debido a que actualmente los efectos del acto impugnado no están suspendidos, cuando de haberse seguido el procedimiento legalmente aplicable, los efectos hubiesen estado automáticamente suspendidos desde la fecha de interposición del Recurso Jerárquico, de acuerdo con el artículo 247 del Código Orgánico Tributario.

En este orden, alega que “a menos que se conceda de forma inmediata una protección cautelar (….) a MERCANTIL le estaría siendo conculcado su derecho a que se entiendan suspendidos los efectos del acto administrativo impugnado mientras se produce la decisión del Recurso Jerárquico interpuesto, con todas las consecuencias administrativas adversas que implica para el banco la no suspensión de efectos”.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El juez contencioso tributario dado el poder cautelar que ostenta, tiene a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, la posibilidad de decretar medida cautelar, cuya celeridad e inmediatez son necesarias para atacar la transgresión al derecho de naturaleza constitucional.

El maestro G.D.E. –apoyado en las decisiones del C.C. Español– predica la constitucionalización de las medidas cautelares de suspensión de efectos, al sostener:

“La base de ella está claramente en la presunción de inocencia ínsita en todo acusado que arriesga una punición, presunción que sólo puede salvarse en estos casos dando carácter suspensivo al recurso con que el encausado se opone ante una jurisdicción al juicio previo de la Administración. La presunción de legalidad del acto administrativo no puede prevalecer sobre esa otra presunción constitucional. Con esta tesis el C.C. ha construido una regla nueva. Hubiera podido conectar esa regla al artículo 16 de la Declaración de derechos de 1789, pero parece más razonable pensar que más bien lo ha hecho en la técnica del derecho a la seguridad, o más explícitamente, en lo que llama ‘derecho de defensa’, concepto ya utilizado antes en sus Decisiones (y bastante común en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, por cierto, que le da el carácter de un ‘principio general del Derecho’).(G.D.E., E. La Batalla por las Medidas Cautelares, 2da. ed., Civistas, Madrid, 1995, pp. 285-286).

Con respecto a la posibilidad de decretar medidas cautelares, O.Á. ha sostenido categóricamente:

Las medidas cautelares no pueden tener, como injustificadamente lo sostiene la jurisprudencia venezolana, un ‘carácter excepcional’ y mucho menos puede sostenerse que la interpretación que ha de dársele al artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia [hoy, artículo 21 de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia, aparte 21] debe ser de naturaleza restrictiva, ni que se trate de una norma de excepción. Una concepción como ésta, sin duda, atenta contra el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Ninguno de los argumentos tradicionalmente sostenidos para justificar el carácter estrictamente excepcional de las medidas cautelares en el contencioso administrativo aparecen determinantes frente a las exigencias constitucionales. El otorgamiento de la suspensión de efectos y otras medidas cautelares no constituye ni una sustitución a la Administración, (la cual en todo caso es constitucionalmente posible y, si ello es necesario, obligatoria), ni la instauración de un gobierno de jueces, ni tampoco configura un riesgo de llegar a una parálisis de las colectividades públicas. Más bien al contrario, tales medidas cautelares constituyen los mecanismos necesarios para perfeccionar los procedimientos contencioso-administrativos y para responder a los postulados constitucionales –arts. 68 y 206– [arts. 26 y 259 de la Constitución de 1999] de efectividad jurisdiccional

. O.Á., L., La protección cautelar en el contencioso administrativo, Editorial Sherwood, Caracas, 1999, pp. 273-274. (Corchetes y subrayado del Tribunal).

En este sentido nuestro m.T.d.J. ha señalado:

Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar

(Sentencia N° 402 de la Sala Político-Administrativa de fecha 20 de marzo de 2001, caso: M.S.).

Así, procede este Tribunal ha analizar si en el caso de autos se cumplen los extremos del fumus boni iuris y el periculum in damni.

En cuanto a fumus boni iuris, los apoderados judiciales de la accionante, aducen que el BANAVIH ha vulnerado el derecho a la defensa y al debido proceso de su representada, al no haber aplicado el procedimiento administrativo previsto en los artículos 242 siguientes del Código Orgánico Tributario, y al haber aplicado a un caso de eminente naturaleza tributaria, el régimen ordinario de recursos administrativos previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En este orden, afirman que el BANAVIH, para el trámite del Recurso Jerárquico, aplicó las disposiciones de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En efecto, observa este Tribunal que efectivamente en fecha 20 de junio de 2008, la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Habitat (BANAVIH), dicta el acto administrativo distinguido con el N° 000291, mediante el cual notifica a la representante de la empresa BANCO MERCANTIL, C.A BANCO UNIVERSAL, lo siguiente:

La Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Habitat actuando por delegación de la Junta Directiva de este Instituto, tal como consta de Resolución N° 01 de fecha 23-05-08 y en consecuencia notifica a la empresa BANCO MERCANTIL, C.A BANCO UNIVERSAL (…) que la deuda por las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro para la Vivienda asciende a la cantidad de VEINTIDOS MILLONES CIENTO DIECISIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTIDOS CÉNTIMOS (Bs. F. 22.117.683,22).

Igualmente debemos notificarle que por cuanto los montos anteriormente señalados no fueron depositados en la oportunidad correspondiente, los rendimientos han sido calculados de conformidad con los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional para los períodos 2001-2002-2003-2004 hasta mayo 2005 y a partir del mes de junio de 2005 hasta la fecha; por el artículo 172 numeral 2 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Habitat, la cantidad de TRES MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. F.3.961.566,04) los cuales serán asumidos por su representada y en consecuencia el monto total asciende a la cantidad de VEINTISEIS MILLONES CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTISEIS CÉNTIMOS (BS. F.26.139.249,26) (…)

.

En fecha 11 de julio de 2008, los apoderados judiciales de la empresa accionante, interpusieron Recurso de Reconsideración contra el citado acto administrativo N° 000291, de fecha 20 de junio de 2008.

En consecuencia, en fecha 05 de agosto de 2008, la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Habitat, emite el acto administrativo signado con las letras y números GF/0/2008-000399, notificado a la contribuyente en fecha 19 de agosto del presente año, en el cual textualmente se señala:

En cuanto a su alegato del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda visto como una ‘contribución parafiscal’, es importante señalar

Si bien es cierto que la materia de vivienda y hábitat se encuentra dentro del ámbito de regulación de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, (…) en consecuencia se crea la Ley (…) cuyo objeto es regular la obligación del Estado venezolano de garantizar el derecho a la vivienda y hábitat dignos (…) cumpliendo con ello el precepto constitucional (…).

(…)

En este sentido y confirmado el concepto de Ingreso Mensual como base de cálculo para el Aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, es preciso destacar porque este Aporte no es considerado dentro de la clasificación del Tributo (en cuanto a las Contribuciones Especiales) debido a que este no puede ser visto como una exacción parafiscal.

(…)

Por todo lo expuesto y aclarado la naturaleza social de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Habitat, no se puede aplicar lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario, en este sentido, se declara improcedente ‘la violación del procedimiento legalmente establecido’ debido a que esta Gerencia aplica la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por no tratarse de un tributo

(…)

Se le informe que contra la presente decisión podrá ejercer el recurso jerárquico estipulado en el artículo 95 de a Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

.(Destacado del Tribunal)

En fecha 8 de septiembre de 2008, los apoderados judiciales de la contribuyente accionante, interpusieron Recurso Jerárquico contra el acto administrativo signado con los números y letras GF/0/2008-000399, de fecha 05 de agosto de 2008, notificada en fecha 19 de agosto de 2008.

En este orden, considera necesario, esta juzgadora, traer a colación la sentencia dictada por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la naturaleza de los aportes exigidos en la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional:

(…) esta Sala observa que el aporte exigido con carácter obligatorio a patronos y trabajadores en aplicación de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, consiste en un importe de dinero, impuesto por una Ley, de carácter obligatorio y exigido por un ente público, cuya finalidad es de interés colectivo.

Adicional a ello, se observa que lo recaudado entra a formar parte del patrimonio del C.N. de la Vivienda en procura de un fin social habitacional, en concordancia con los artículos 3.31,35 y 36 eiusdem antes transcritos. Por ende debe considerarse que tales aportes son de naturaleza tributaria, y más concretamente forman parte de las llamadas contribuciones parafiscales, cuya estructura permite crear determinadas participaciones dinerarias con la finalidad de lograr un objetivo que beneficie a un grupo de personas, en este caso programas habitacionales especiales para los aportantes.

De lo expresado, aprecia esta Sala que el aporte exigido por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional tiene carácter tributario, perteneciendo a una de las especies de dicho genero, denominada contribuciones especiales. Así se declara

. (Sentencia N° 01928 de fecha 26 de julio de 2006, de la Sala Política-Administrativa con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, caso: Inversiones Mukaren, C.A)

Igualmente, en fecha más reciente la Sala Político-Administrativa de nuestro M.T., respecto a la competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario sobre la contribución parafiscal establecida en la Ley de Vivienda y Hábitat, reitera su criterio, sosteniendo lo siguiente , :

Así, de la normativa transcrita se advierte que la obligación legal establecida en cabeza de patronos y empleados de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra dentro de la clasificación legal de los tributos, vale decir, como una ‘contribución’ debida por el particular a un determinado ente por la percepción de un beneficio o aumento de valor de sus bienes derivado de la realización de obras públicas o la prestación de servicios o proyectos públicos, y que en el caso en particular, al igual que sucede por ejemplo con la contribución debida al Instituto de Cooperación Educativa (INCE), resulta de tipo parafiscal, habida cuenta de su afectación a una cuenta patrimonial distinta a la de un órgano que puede considerarse como ‘fiscal’, que para el supuesto de autos resulta ser el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

En efecto, en el acto impugnado el ente habitacional actuando en el ejercicio de sus funciones practicó una fiscalización a la empresa recurrente respecto de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para comprobar tanto el estado de los aportes propios a los cuales se encuentra obligada por ley, así como para verificar la realización y posterior enteramiento de las retenciones que ésta debe practicarles a sus trabajadores como agente de retención de la referida contribución parafiscal. Por esta razón, juzga la Sala que el señalado acto administrativo dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) detenta un eminente carácter tributario, pues mediante el mismo se verificó una determinación tributaria en materia de la aludida contribución parafiscal debida al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sujeta como tal al ámbito del derecho tributario formal y material, que escapa del conocimiento en vía de impugnación de la esfera competencial atribuida a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en virtud de existir una jurisdicción especial exclusiva y excluyente atribuida a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para el conocimiento de los actos de contenido tributario que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten los derechos de los particulares.

Por esta razón, juzga la Sala que aun cuando el acto administrativo recurrido haya emanado de un ente cuyas decisiones resultan impugnables, en principio, ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el mismo fue dictado en ejercicio de una competencia tributaria asignada por las citadas normativas al referido ente habitacional, resultando así de evidente naturaleza tributaria y escapando por consiguiente, del ámbito competencial en razón de la materia de las referidas Cortes, pues su conocimiento está atribuido, como se indicó, a los señalados Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, a quienes en definitiva, corresponde el examen de su constitucionalidad y legalidad, conforme a las previsiones normativas contenidas en el instrumento regulador de la materia tributaria (Código Orgánico Tributario).

De lo anterior, deviene forzoso a esta Sala, actuando como M.I. de las jurisdicciones contencioso-administrativa y contencioso-tributaria, declarar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo era incompetente por razón de la materia para conocer del recurso contencioso de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Festejos Mar, C.A.; motivo por el cual se anulan todas las actuaciones cumplidas ante esa Corte Segunda de lo contencioso Administrativo en el expediente signado con el N° 2007-000250 de la nomenclatura de ese órgano jurisdiccional, dentro de las cuales destaca la admisión del recurso de nulidad, la decisión cautelar y los subsiguientes actos de procedimiento llevados a cabo hasta la fecha. Así se decide.

Vistas las consideraciones que anteceden, esta M.I. ordena a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo remitir inmediatamente las referidas actuaciones a la jurisdicción contencioso tributaria competente territorialmente; en este caso, por tener la sociedad de comercio Festejos Mar, C.A., su domicilio fiscal en la ciudad de Caracas, corresponde a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual habrá de tomar en consideración a los efectos del requisito de admisibilidad inherente a la caducidad de la acción, el lapso comprendido entre la fecha de notificación del acto impugnado y de la interposición del presente recurso ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Así finalmente se declara

. (Sentencia Nº 01007, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 de agosto del año dos mil ocho, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: FESTEJOS MAR, C.A)

En efecto, tal como lo ha sostenido nuestro M.T., los aportes o prestaciones dinerarias del régimen de vivienda y política habitacional, son contribuciones parafiscales, las cuales se exigen a los patronos y empleados con el fin de obtener un beneficio social, como lo son los programas de vivienda.

En virtud de ello, estos tributos se regulan por el Código Orgánico Tributario, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 1 y 12, los cuales establecen:

“Artículo 1: Las disposiciones de este Código Orgánico son aplicables a los tributos nacionales y a las relaciones jurídicas derivadas de esos tributos.

Artículo 12: Están sometidos al imperio de este Código, los impuestos, las tasas, las contribuciones de mejoras, de seguridad social y las demás contribuciones especiales (…)

En efecto, Banco Nacional de Vivienda y Habitat (BANAVIH), actuando como Administración Tributaria, debió someterse a las normas que establece el Código Orgánico Tributario, entre ellas las normas procedimentales sobre la revisión de los actos de la administración y los recursos administrativos, previstas en el Titulo V del referido instrumento normativo.

En este sentido, el Código Orgánico Tributario establece:

Artículo 242: Los actos de la Administración Tributaria de efectos particulares, que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados podrán ser impugnados por quien tenga interés legítimo, personal y directo, mediante la interposición del recurso jerárquico regulado en este Capítulo

.

Artículo 244: El lapso para interponer el recurso será de veinticinco (25) días hábiles contados a partir del día siguiente a la fecha de notificación del acto que se impugna

.

Artículo 247: La interposición del recurso suspende los efectos del acto recurrido. Queda a salvo la utilización de las medidas cautelares previstas en este Código

.

Parágrafo Único: La suspensión prevista en este artículo no tendrá efecto respecto de las sanciones previstas en este Código o en leyes tributarias, relativas a la clausura del establecimiento, comiso o retención de mercaderías, aparatos, recipientes, vehículos, útiles, instrumentos de producción o materias primas, y suspensión de expendio de especies fiscales y gravadas”.

Artículo 254: La Administración Tributaria dispondrá de un lapso de sesenta (60) días continuos para decidir el recurso, contados a partir de la fecha de culminación del lapso probatorio. Si la causa no se hubiera abierto a pruebas, el lapso previsto en este artículo se contará a partir del día siguiente de aquel en que se hubiere incorporado al expediente el auto que declare no abrir la causa a pruebas

.

Artículo 255: El recurso deberá decidirse mediante resolución motivada, debiendo, en su caso, mantener la reserva de la información proporcionada por terceros independientes, que afecte o pudiera afectar su posición competitiva. Cumplido el término fijado en el artículo anterior sin que hubiere decisión, el recurso se entenderá denegado, quedando abierta la jurisdicción tributaria.

Cumplido el lapso para decidir si que la Administración hubiere emitido la resolución, y si el recurrente ejerció subsidiariamente recurso contencioso tributario, la Administración Tributaria deberá enviar el recurso al tribunal competente, sin perjuicio de las sanciones aplicables al funcionario que incurrió en la omisión sin causa justificada.

La Administración se abstendría de emitir resolución denegatoria del recurso jerárquico, cuando vencido el lapso establecido en el artículo 254 de este Código, no hubiere pronunciamiento por parte de ella, y el contribuyente hubiere intentado el recurso contencioso tributario en virtud del silencio administrativo

.

De las normas transcritas, advierte este Tribunal, que para la interposición del recurso jerárquico, el Código Orgánico Tributario, establece un procedimiento especial y adecuado para la revisión de los actos de la Administración Tributaria, cuando el contribuyente considere que sus derechos han sido conculcados.

Así las cosas, el Código Orgánico se aparta de lo dispuesto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, estableciendo lapsos y normas más favorables para el contribuyente.

En este orden, nuestro M.T., ha destacado sobre el vicio de Procedimiento Administrativo, sosteniendo lo siguiente:

Así, la doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de este vicio que afecta al acto administrativo en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. En tal sentido, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los tramites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvié la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación del procedimiento); o c) cuando se prescinden de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se trasgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionado con anulabilidad, ya que sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa (…)

(Sentencia N° 2005-05629 de fecha 11 de agosto de 2005, de la Sala Político –Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Transporte de Hierro Cuyuni, C.A.) (Destacado del Tribunal)”.

Conforme a lo expuesto, puede advertir esta juzgadora que el procedimiento utilizado por el Banco Nacional de Vivienda y Habitat (BANAVIH), para tramitar el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente accionante, fue el previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y no el establecido en el Código Orgánico Tributario, que era el que correspondía en virtud de lo dispuesto en los artículos 1 y 12 del citado Código, ut supra transcritos, lo cual hace presumir un vicio en el procedimiento efectuado por el citado Banco, lo que implicaría la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, que conllevaría también a la nulidad del acto administrativo.

En consecuencia surge una presunción grave -a juicio de quien decide- de violación del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso consagrados en el artículo 49, numeral 1 de nuestra Carta Magna, el cual dispone que “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso”.

De igual forma se desprende el peligro del daño que le ocasiona a la empresa accionante la no suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido por ante la Administración del Banco Nacional de Vivienda y Habitat (BANAVIH), en virtud de que dicho Instituto, para la tramitación del recurso jerárquico, siguió las normas previstas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual prevé en su artículo 87 que “La interposición de cualquier recurso no suspende la ejecución del acto impugnado”.

En consecuencia, siendo el acto ejecutoriable, puede en cualquier momento el BANAVIH, proceder a la ejecución forzosa del acto, lo que efectivamente le ocasionaría a la empresa accionante un daño de difícil reparación con la sentencia definitiva que se dice en el presente proceso, en caso de resultar victoriosa la empresa accionante.

Ciertamente, no es difícil imaginar la magnitud de las dificultades y trabas que tendría que enfrentar la contribuyente para lograr la reparación del daño que se le ocasione con la ejecución del acto, pues, en caso de que se le practique un embargo y este recaiga sobre dinero en efectivo, y posteriormente la sentencia que se dicte resulte favorecedora, la contribuyente tendría que realizar todos los trámites pertinentes para obtener el reintegro por parte de la Administración Tributaria de la sumas que indebidamente le fueron embargadas con los respectivos intereses moratorios, sin mencionar adicionalmente el elemento incertidumbre en cuanto al tiempo que tendría que esperar la contribuyente, para obtener el reintegro de las cantidades que ilegalmente le fueron embargadas y la indemnización de tal hecho, con los correspondientes intereses moratorios.

Por ello, Infiere quien decide, que el cumplimiento del requisito del periculum in damni, no va dirigido únicamente a que el Juez de la causa analice si en el caso sometido a su consideración, la ejecución del acto, pudiera afectar o no la situación patrimonial de la empresa, porque pudiera presentarse el caso de una empresa que aún demostrando la veracidad y probabilidad de éxito de su derecho, por poseer una excelente situación patrimonial, suficiente para responder con la referida ejecución y sin que ello implique en modo alguno un descalabro en su funcionamiento u operatividad, se vea injustamente sometida a un procedimiento de ejecución de créditos fiscales, cuyas consecuencias negativas, jamás serían enmendadas con la sentencia que recaiga sobre el proceso principal.

En efecto, el extremo del peligro del daño exigido en las medidas cautelares involucra también, en opinión de esta juzgadora, cualquier otra circunstancia que pudiera afectar gravemente la situación de la empresa, cuyo restablecimiento jamás sería –en forma justa e inmediata– logrado con la sentencia definitiva que se dicte, como sería en el caso de autos, la inmediatez del reintegro de las sumas ilegalmente embargadas, con sus respectivos intereses moratorios.

Esta orientación ya ha sido acogida por la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al considerar satisfecha la exigencia del periculum in damni, en los supuestos aquellos donde la reparación del perjuicio adolece de la nota de inmediatez:

Con respecto al periculum in mora, la Sala considera que la posibilidad de que se aplique a los profesionales que ejercen las llamadas ‘profesiones liberales’ la sanción establecida en el artículo 103 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Indole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda –la cual sanciona con multa equivalente a cincuenta unidades tributarias (50 U.T.), a los contribuyentes o responsables que inicien cualquier actividad objeto del referido impuesto, sin obtener previamente la Licencia de Actividades Económicas a que hace referencia el artículo 4 eiusdem– constituye un perjuicio cuya reparación no goza del carácter de inmediatez, al no tener los contribuyentes certeza con respecto a la oportunidad en la cual obtendrán la repetición o la compensación de las cantidades pagadas, en caso de que se declara la nulidad de la norma que establece dicho impuesto. De allí que la Sala estime cumplido el extremo del periculum in mora

. (Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2006, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero, caso: A.C. C.E.V.d.A., Exp. N° 06-0137) (Negritas del Tribunal).

Así, con base en las razones precedentemente expuestas, en el caso de autos también se desprende claramente el cumplimiento del requisito del periculum in damni. Así se declara.

De esta manera al evidenciarse de autos el cumplimiento de los dos requisitos, vale decir, fumus boni iuris y periculum in damni, estima quien decide, procedente la medida cautelar innominada solicitada por los apoderados judiciales de la contribuyente accionante. Así se declara.

IV

DECISIÓN

Conforme a lo anterior, este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECRETA: Medida Cautelar Provisionalísima y ORDENA:

PRIMERO

Se ordena al BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT, abstenerse de sustanciar y decidir el Recurso Jerárquico intentado por el BANCO MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la Resolución N° GF/0/2008-000399 de fecha 5 de agosto de 2008, hasta tanto se dicte sentencia definitivamente en la presente Acción Autónoma de A.C..

SEGUNDO

Mientras dure el presente procedimiento de amparo la SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° GF/0/2008-000399 de fecha 5 de agosto de 2008, que declaró sin lugar el Recurso de Reconsideración intentado por BANCO MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la Resolución N° 000291, de fecha 20 de junio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH), en fecha 06 de mayo de 2005.la Resolución Nº 2513-2008.

TERCERO

A la Administración Tributaria del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH) y a todas las autoridades de la República Bolivariana de Venezuela, abstenerse ejecutar o materializar actos que obstaculicen el libre desenvolvimiento de las actividades de la accionante BANCO MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, con relación al presente procedimiento, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva.

Conforme al artículo 29 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales el presente mandamiento debe ser acatado por todas las autoridades de la República, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad y se les recuerda que el Artículo 31 de la misma Ley dispone:

Artículo 31. Quien incumpliere el mandamiento de a.c. dictado por el Juez, será castigado con prisión de seis (6) a quince (15) meses.

Publíquese, regístrese y notifíquese a los ciudadanos Procurador General de la República, Fiscal General de la República, Contralor General de la República, y a la ciudadana R.O., Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Habitat (BANAVIH).

La Juez Suplente,

L.M.C.B.E.S.,

J.L.G.R.

En horas del día de hoy, dieciocho (18) de diciembre del año dos mil ocho (2008), siendo las once y treinta de la mañana (11:30 a.m.) se publicó la presente sentencia.

El Secretario,

J.L.G.R.

Asunto: AP41-O-2008-000017

Cuaderno Separado: AF47-X-2008-000009