Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 29 de Septiembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 06803.

Mediante escrito presentado en fecha 21 de julio de 2011, ante el Juzgado Superior Distribuidor y recibido en este Juzgado Superior en fecha 27 del mismo mes y año, la ciudadana M.M.E., titular de la cédula de identidad número V-3.724.280 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 51.151, actuando en su propio nombre y representación, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con a.c. contra el Ministerio del Poder Popular para la Salud.-

En fecha 1º de agosto de 2011, se admitió el recurso de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, se acordó la apertura del cuaderno separado a los fines de la tramitación del a.c., el cual fue abierto en la misma fecha (ver folio 37 del expediente judicial y folio 1 del cuaderno de medidas).-

En fecha 03 de agosto de 2011, este Tribunal a los fines de dar cumplimiento de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se libró oficio dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, para que procediera a dar contestación a la querella, asimismo se solicitó la remisión de los antecedentes administrativos y el expediente personal de la querellante, y se notifico mediante oficio a la Ministra del Poder popular para la Salud. (ver folio 38 del expediente judicial).

I

DE LA SOLICITUD DE A.C..

La ciudadana M.M.E., antes identificada, fundamentó su solicitud de a.c. en los siguientes términos:

Expresa que prestó sus servicios en la Dirección General de Coordinación Policial, adscrita al Vice Ministerio de Seguridad Ciudadana desde el 01 de octubre de 1997 hasta el 13 febrero de 2007, cuando fue removida del cargo de Jefe de División, asimismo informa que posteriormente fue contratada para desempeñar las funciones de abogada por la antigua Secretaría de Salud de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, perteneciendo a la nomina de sanidad, a partir del 17 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre del mismo año, en una jornada de trabajo de lunes a viernes en el horario de (08:00 a.m./ 04:00 p.m.), con un sueldo de Bs 1.680, 00; en el Área de División de Asesoria Legal, luego en fecha 15 de abril de 2008, se elaboró un nuevo contrato devengando un sueldo de Bs. 3.024,00 el cual comenzaría a percibir a partir del mes de julio de 2008, todo esto motivado a que varias abogadas fueron enviadas a prestar servicio en diferentes hospitales del Área Metropolitana, en el cual la querellante quedó ubicada en el Banco de Sangre, pero nunca le fue cancelado el aumento de sueldo (Bs 3.024,00), a pesar de existir la orden del pago, continua señalando que posteriormente en fecha 15 de mayo de 2008, le fue entregada la Comunicación Nº 754/2008, suscrito por la Secretaría de Salud donde se le rescindía el contrato por una presunta falta cometida.

Indica que solicitó ante la Inspectoria del Trabajo el reenganche y el pago de los salarios caídos, lo cual le fue concedido mediante P.A. N 0427-2008, de fecha 25 de agosto de 2008, expresa que le elaboraron un nuevo contrato con el primer sueldo del contrato y el mismo horario, con fecha de vigencia a partir de 01 de junio de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2008, luego no le elaboraron más contrato y siguió prestando sus servicios de abogada hasta la presente fecha.

Que de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, solicita se le reconozca su status de funcionaria de carrera ya que según sus dichos no se extinguirá sino en el único caso de ser destituida lo cual no es su caso, señala que en fecha 06 de marzo de 2008, le remitió una comunicación a la Jefa de la Unidad de Nómina de la Dirección Estadal de Salud, su síntesis curricular y los soportes que avalan la información contenida en los mismos, expresa que en fecha 25 de agosto de 2009, remitió oficio Nº 342 dirigido a la Directora de la Unidad de Archivo de la Dirección Estadal de Salud reemitiéndole sus antecedentes de servicios prestados en la Dirección General de Coordinación Policial del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia y de la Policía Técnica Judicial, para que también fuesen agregados al expediente personal, ya que requería solicitar sus vacaciones correspondiente al periodo 2008-2009, para que le tomarán en cuenta los años de servicios anteriormente prestados en la Administración Pública de conformidad con el numeral 1 del artículo 17 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.

Que estando en la Unidad de Archivo de la Dirección Estadal de Salud le informaron en forma oral que solo le correspondían 15 días de vacaciones, sin tomar en cuenta su condición de funcionaria pública de carrera y sus años de servicios prestados a la Administración Pública, razón por la cual se vio en la obligación de elaborar un informe dejando constancia de la normativa legal.

Aduce la violación de los artículos 26, 27 y 89 numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 24, 44, 95 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el artículo 17 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, ya que no se le reconoce su status de funcionaria pública de carrera, ni años de servicios prestados a la Administración Pública, además que no disfruta de ninguno de los beneficios de un funcionario fijo.-

Solicita medida cautelar de amparo mientras dure el procedimiento y que se le reconozca su status de funcionaria pública de carrera, que sea ingresada al Ministerio del Poder Popular para la Salud que le otorgue los beneficios correspondientes; tales como el aumento salarial otorgado por el Presidente de la Republica Bolivariana de Venezuela; la Póliza de Seguro de Hospitalización y Cirugía; Caja de Ahorros; estar amparada por la Contratación Colectiva de empleados y que le sea concedida su jubilación legal que próximamente le corresponde por estar cerca de los 25 años de servicios en la Administración Pública, que le sean otorgadas sus vacaciones legales de acuerdo con sus años de servicio, por último solicita que se le reconozca su status de funcionaria pública de carrera, le concedan su ingreso al Ministerio del Poder Popular para la Salud, gozar de los beneficios que disfrutan los empleados fijos de dicho Ministerio.

II

DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Determinado lo anterior este Juzgado Superior pasa a pronunciarse sobre la solicitud de tutela cautelar solicitada por la parte recurrente y al respecto observa:

El artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública contempla la posibilidad que el Juez Contencioso Administrativo dicte las medidas cautelares que considere pertinente, de la siguiente forma:

El Juez o Jueza, en cualquier estado del proceso podrá, a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerase que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso .

El artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa expresa:

A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

El artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, indica:

Artículo 5.- La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucional, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.

Ahora bien, en el presente caso la parte recurrente solicitó le sea acordada una medida de a.c. cuyo fin último se le reconozca su status de funcionaria Pública de Carrera, y así obtener su ingreso formal al Ministerio del Poder Popular para la Salud, gozar de los beneficios correspondientes de un empleado fijo y por ultimo adquirir el beneficio de la jubilación por los años de servicios en la Administración Pública.

Además, la solicitud de amparo, al ser considerada como una medida cautelar debe estar fundamentada en los elementos esenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: El peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora), la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris), y una ponderación entre el interés general y el particular asimismo debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega violación”.

Ahora bien, observa este Tribunal, que tanto el periculum in mora como el fumus boni iuris, son presunciones que se desprenden de indicios aportados por el accionante y que contribuyen a crear en el ánimo del Juez, por lo que, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que verifiquen tal situación y que serán sustento de la presunción.

Partiendo de lo anterior, es claro que al existir los mecanismos ordinarios en materia cautelar, la posibilidad de ejercer el amparo como un medio de tutela cautelar, dicha tutela conserva su naturaleza extraordinaria, pues así lo ha interpretado la jurisprudencia de manera reiterada señalando al respecto que su naturaleza cautelar es meramente accesoria y preventiva respecto del recurso principal, resultando necesario en oportunidades para su procedencia los requisitos típicos de las medidas cautelares quedando a la sana crítica del juez la verificación del caso para su procedencia, por cuanto sólo en este caso se adicionará la violación o amenaza de violación de los derechos o garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.-

Así pues, es criterio de quien decide, dada la amplitud de la tutela cautelar, en el contencioso administrativo el nuevo paradigma impone el deber de restringir la utilización de dicha tutela extraordinaria, pues fácilmente las pretensiones de las partes pueden verse satisfechas a través de la utilización de la tutela ordinaria, la cual podrá acordarse incluso de oficio por el Juez que conozca de la causa principal.-

De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados, sin que tal procedencia implique declarar sobre el fondo del derecho que se pretende en el recurso de funcionarial sino solo a los efectos netamente restitutorios del derecho o garantía constitucional infringida, afectada o amenazada, máxime en materia contenciosa administrativa donde en el control de la actividad de la Administración en el ejercicio del Poder Público, el juez se encuentra facultado de conformidad con el artículo 259 de nuestra carta magna para restituir situaciones jurídicas infringidas, condenar al pago de sumas de dinero y ordenar la reparación de daños y perjuicios originados por la actividad de la Administración entre otros.-

Con base en ese marco conceptual, se deja sentado que no le corresponde al Juez contencioso administrativo, al conocer el a.c., declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe un medio de prueba o indicio que constituya presunción grave de violación o amenaza de la violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia del amparo y restituirlo inmediatamente por tutela cautelar a su situación anterior o la que más se asemeje a ella, mientras dure el juicio de la acción principal; de tal manera que a los fines de analizar la solicitud de a.c., debe el Juez, tomando en cuenta los postulados de la Doctrina mas avanzada, sin duda alguna analizar elementos de fondo sobre el asunto sometido a su conocimiento, sin prejuzgar o declarar sobre el fondo del asunto, determinando la existencia de probanzas suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado.-

Ahora bien, en el caso de marras la parte querellante solicita que se decrete medida de a.c. contra el Ministerio del Poder Popular para la Salud; que le otorgue los beneficios correspondientes; tales como el aumento salarial otorgado por el Presidente de la Republica Bolivariana de Venezuela; la Póliza de Seguro de Hospitalización y Cirugía; Caja de Ahorros; estar amparada por la Contratación Colectiva de empleados y que le sea concedida su jubilación legal que próximamente le corresponde por estar cerca de los 25 años de servicios en la Administración Pública, que le sean otorgadas sus vacaciones legales de acuerdo con sus años de servicio, por último solicita que se le reconozca su status de funcionaria pública de carrera, le concedan su ingreso al Ministerio del Poder Popular para la salud, gozar de los beneficios que disfrutan los empleados fijos de dicho Ministerio.

Al respecto, observa este juzgador, que la pretensión de la accionante está dirigida a que se le reconozca su status de funcionaria publica de carrera, para gozar de los beneficios correspondientes y de su jubilación, lo cual puede obtenerse mediante la utilización de la vía cautelar establecida en la Ley del Estatuto de la Función Pública, vale decir, para obtener la suspensión de los efectos del acto administrativo, circunstancia que es suficiente para declarar inadmisible el a.c. intentado de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales y así se declara.-

Ahora bien, como quiera que en la presente causa existió un defecto en la promoción de la medida cautelar solicitada, hecho ese que la hizo inadmisible, es oportuno de cara a los nuevos postulados que se imponen como principios inspiradores del Derecho Contencioso Administrativo y demás ordenamientos jurídicos como sistema de control de la actividad de la Administración Pública, en aras de salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes, y de evitar que se sacrifique la justicia por el cumplimiento de formalidades no esenciales, este Tribunal en ejercicio de las potestades cautelares del Juez Contencioso Administrativo, las cuales trascienden a aquellas clásicamente consideradas, en razón a la especialidad de la materia, pasa a analizar de oficio a la luz de las probanzas que obran a los autos y de los alegatos esgrimidos por la parte recurrente en la presente causa la procedencia o no de la cautela solicitada, cuestión que hace en los siguientes términos:

A tales efectos, fundamentó el querellante la solicitud en el alegato de la existencia de una violación de los artículos 26, 27 y 89 numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 24, 44, 95 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el artículo 17 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, hecho ese que esgrime como fundamento del fomus bonis iuris.

De debe indicarse que, de los alegatos expuestos, así como de los recaudos consignados por la querellante se evidencia que con la cautela solicitada no se persigue una simple declaratoria provisional y condicionada de una orden de suspensión de la conducta denunciada como lesiva, sino la anticipación de los efectos del fallo que eventualmente pudiese dictarse, es decir, que a su tenor se busca obtener el ingreso como funcionario de carrera al Ministerio del Poder Popular para la Salud, con el consecuencial disfrute de los beneficios estatuidos para estos.

Ahora bien, de las propias afirmaciones de la querellante y de las documentales que obran insertas a los folios 08 al 12, de los folios 14 al 15, y del folio 25 y 26 del expediente judicial se desprende que la prestación de servicio que origina la reclamación nace de la suscripción de un contrato de trabajo, razón por la cual en esta etapa procesal no puede sostenerse validamente que existe la presunción de buen derecho necesaria para su otorgamiento de la cautela solicitada. y así se declara.

Por otra parte, advierte quien decide, que en el supuesto de prosperar el recurso principal funcionarial, es decir, de ser declarado con lugar, serían perfectamente reparables por el eventual fallo que se dicte, favorable a la pretensión ejercida por la parte recurrente, puesto que el Ministerio del Poder Popular para la Salud, de ser demostrados los motivos de inconstitucionalidad o ilegalidad de la conducta desplegada por la Administración, a través de una declaratoria de nulidad sobre su actuación se restablecería la situación jurídica, por lo que debe concluirse que tampoco existe en el caso sub examine al menos en esta etapa procesal la demostración de una situación de imposible o difícil reparación en caso de no otorgarse la tutela solicitada, por lo cual resulta improcedente la solicitud de a.c. formulada por la parte actora, por no existir elementos por lo menos en esta etapa procesal que justifiquen la declaratoria de justicia anticipada, de allí que resulte forzoso para este Tribunal declarar Improcedente la cautela solicitada conforme a la motiva del presente fallo. Y así se decide.-

III

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, resuelve:

1. Se declara INADMISIBLE la solicitud de medida de a.c. interpuesta por la ciudadana M.M.E., titular de la cédula de identidad número V-3.724.280 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 51.151, actuando en su propio nombre y representación, contra el Ministerio del Poder Popular para la Salud.-

2. Se declara IMPROCEDENTE, la cautela solicitada y verificada de oficio conforme a la motiva del presente fallo.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de septiembre del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.-

DR. A.G..

EL JUEZ

ABG. HERLEY PAREDES

LA SECRETARIA

En la misma fecha siendo las ____________se publicó la anterior decisión, quedando registrada bajo el Nº _______

ABG. HERLEY PAREDES

LA SECRETARIA

Exp. N° 06803

AG/HP/yoly