Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Menores de Miranda, de 16 de Julio de 2009

Llegaron a esta Alzada las presentes actuaciones en virtud de la apelación que fuera interpuesta por la abogada T.R.R., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, ciudadana M.P.P., en contra de la decisión proferida por la Juez Profesional Nº 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial, Extensión Barlovento, mediante la cual declaró sin lugar la demanda por cumplimiento de obligación alimentaria, interpuesta en contra del ciudadano O.A.C.G., en beneficio de las hijas en común.

Consta de autos que, en fecha 03 de marzo de 2009, esta alzada dio la correspondiente entrada a la causa sub exámine, fijando el lapso establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en materia de obligación alimentaria para dictar la respectiva sentencia, a objeto de resolver el recurso presentado ante el A quo, contra la decisión dictada en fecha 25 de noviembre del año 2008, el cual fue oído en un solo efecto mediante auto dictado en fecha 22 de enero de 2009.

Igualmente consta de las presentes actuaciones que mediante auto dictado en fecha 10 de junio de 2009, esta Alzada acordó diferir el acto de dictar sentencia, para dentro de los treinta (30) días calendario siguientes y una vez llegada la oportunidad de decidir, se observa:

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Se desprende del escrito presentado por la ciudadana M.P.P., debidamente asistida por la profesional del derecho, T.R.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 29.861, dirigido al Tribunal Distribuidor de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, Extensión Barlovento, que en fecha 17 de junio de 2005, en la causa principal conocida por la Juez Profesional Nº 2 del referido Tribunal, por motivo de Divorcio se ordenó abrir cuaderno de incidencia, por motivo de obligación de manutención y en fecha 09 de diciembre del mismo año, el A quo emitió auto mediante el cual fijó la cantidad provisional, equivalente a un tercio (1/3) del neto que percibiere el ciudadano O.A.C.G., cantidad a cancelar en beneficio de sus hijas, por concepto de obligación de manutención, además de fijar las bonificaciones adicionales correspondiente a los meses de septiembre y diciembre en la cantidad de OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 800.000,00) cada una, oportunidad en la cual el demandado solicitó al Tribunal de la causa, se fijara la obligación provisional sobre la base de UN MILLÓN OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.800.000,00), que según, a su decir, representaba su ingreso neto manifestando la demandante que, el referido ciudadano ejerció recurso de apelación en contra del auto que acordó la obligación provisional, la cual fue conocida por este Juzgado Superior el cual en su oportunidad legal declaró sin lugar el recurso.

Del mismo escrito se desprende lo expuesto por la demandante, en cuanto a que debe computarse de manera retroactiva la diferencia de los meses transcurridos desde la fecha en que se dictó la medida, a saber 09 de diciembre de 2005, hasta el 15 de octubre de 2007, oportunidad en que se firmó el convenimiento, que, conforme a lo acordado en la cláusula tercera, comenzaría a regir a partir de la firma del mismo, afirmando la actora ante el A quo que aun se mantienen vigentes las mensualidades adeudadas por concepto de ejecución de sentencia y pensiones alimentarías pendientes -antes y durante el procedimiento legal- no canceladas y de obligatorio cumplimiento, conforme a sentencia definitivamente firme acordada por este Tribunal Superior.

Por todo lo anteriormente expuesto, acudió ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento y solicitó la cancelación inmediata pendiente de mensualidades adeudadas por concepto de obligación de manutención, equivalentes a un tercio (1/3) del ingreso neto devengado por el demandado, cantidad que estimó en TREINTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 30.000,00), además de solicitar en la misma oportunidad el decreto de medida preventiva de secuestro sobre un vehículo propiedad del demandado.

En fecha 14 de julio de 2008, el A quo emitió auto mediante el cual ordenó darle entrada a la demanda, notificando en la misma oportunidad a la Representación Fiscal del Ministerio Público y libró boleta de citación al demandado a los fines de la contestación de la demanda, previo intento conciliatorio, ordenando en la misma fecha requerir información respecto de la situación laboral del demandado, ante la empresa MINAGUA C.A.

Siendo la oportunidad de la contestación de la demanda, el ciudadano O.A.C.G., debidamente asistido, contestó en los siguientes términos:

-Convino en que fue abierto cuaderno de incidencia de obligación alimentaria y que se tomó como medida provisional, fijar la obligación de manutención en una cantidad equivalente a 1/3 del ingreso neto del demandado.

-Explicó que el recurso que ejerció contra el auto que decretó la obligación alimentaria provisional, fue respecto a que tal fijación debió la Juez imponerla en base a salarios mínimos, es decir, de forma cuantificable y no en la forma ambigua de un tercio (1/3) del ingreso neto.

-Que, el ingreso neto del demandado para el momento en que fue dictada la obligación de manutención provisional era de UN MILLÓN OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.800.000,00), es decir, hoy UN MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 1.800,00) y sobre ese monto se previó el 30% correspondiente a la cantidad a cumplir por concepto de Obligación de Manutención, lo que da como resultado la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 540.000,00), en la actualidad QUINIENTOS CUARENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs. 540,00), cantidad que ha venido cumpliendo hasta que en la oportunidad en que fue convenido de mutuo acuerdo el divorcio, ambas partes acordaron igualmente que la cantidad a sufragar por concepto de obligación de manutención sería la cantidad de UN MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 1.000,00), manifestando que tal cantidad la ha venido cumpliendo en su totalidad.

-Que, como consecuencia de todo lo anterior, rechaza el incumplimiento alegado por la actora y afirma que de forma temeraria, la madre de las adolescentes pretende reclamar un supuesto retroactivo por un monto muy alto, evidenciándose que no hubo asesoría profesional contable para establecer tal cantidad.

-Que, con vista a la solicitud de medida preventiva de secuestro que solicitó la demandante, a recaer sobre el vehículo con el cual el demandado realiza el transporte y venta de la mercancía con la cual trabaja independientemente, propuso al A quo que, dicha medida recaiga sobre el inmueble que le sirve de vivienda, y no así sobre el vehículo que le permite producir el dinero para proveer su sustento y por ende, para sufragar la obligación mensual que mantiene con sus hijas.

-Que, con respecto a la relación de ingresos expedida por la empresa MINAGUA, la impugna por cuanto la misma debe ser ratificada en juicio por quien la suscribió.

En fecha 11 de agosto de 2008, el A quo emitió auto mediante el cual admitió las pruebas documentales presentadas por ambas partes, salvo su apreciación en la definitiva, admitiendo de igual manera la prueba de posiciones juradas promovida por la demandante fijando la oportunidad para su evacuación, así como la inspección judicial promovida tanto por la parte actora como por el demandado, exhibición de documentos, experticia y prueba de informes promovida por el demandado.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 25 de noviembre de 2008, el Tribunal de origen dictó sentencia, observando en su parte dispositiva:

…DECLARA SIN LUGAR, la solicitud de CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN, a favor de las niñas (…) y (…), quienes actualmente cuentan con trece (13) y dieciséis (16) años de edad, respectivamente, incoada por la ciudadana M.P.P. en contra del ciudadano O.A.C. GUTIÉRREZ…

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

La decisión del A quo se basó en los siguientes fundamentos:

…ambos hacen valer las Sentencia (sic) producida tanto en el Juzgado Superior como en el Juzgado de Primera Instancia, Tribunal de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado (sic) M.E.B., que igualmente son valorados como instrumentos público (sic) y son apreciados como medios de prueba por cuanto permiten la verificación de el (sic) monto que por concepto de obligación de manutención fue establecido de forma provisional en sede judicial con ocasión a un procedimiento de divorcio. En lo que respecta a la Sentencia proferida por el Juez Nº 2 con ocasión a la disolución del vínculo matrimonial, igualmente se aprecia de su contenido las medidas adoptadas de forma voluntaria por lo progenitores en beneficio de las hijas, verificándose la cantidad que fue fijada posteriormente, es decir en el año 2007, por concepto de obligación de manutención y así se establece… … En cuanto a los ingresos diarios por meses que aparecen firmados por el Administrador de la empresa Minaguas y que fueron impugnados por la parte demandada, son desechados como instrumento privado por cuanto de conformidad a lo que establece el artículo 444 del Código de procedimiento Civil dichos documentos deben ser ratificados por la persona quien lo suscribe, y así se establece. Igualmente son desechadas en base a la misma argumentación las copias de facturas que rielan en el presente asunto, por cuanto no consta de los autos la ratificación de ellas por su emisor y así se establece. En cuanto a la copia de la libreta bancaria del Banco Industrial de venezuela esta sentenciadora, y con base al principio de la comunidad de la prueba, en el entendido que como prueba fue promovida igual por el demandado, le da valor de prueba por cuanto de su contenido se verifica la circunstancia de tiempo y la cantidad en la que el obligado efectúa los depósitos por concepto de obligación de manutención y así se establece. En relación al documento de propiedad del vehículo que es promovido como instrumento público, es valorado por quien decide por cuanto de su contenido se desprende que es propiedad del obligado alimentario y así se decide. En cuanto a los medios probatorios promovidos por la parte demandada constantes de depósitos bancarios esta sentenciadora les otorga valor por cuanto resultan pertinentes para demostrar el cumplimiento al pago a través de esta modalidad, la cual puede ser concatenada con la libreta bancaria verificándose el pago y por ende el cumplimiento por parte del demandado y así se establece. En cuanto a la prueba de experticia, admitida como fue, la misma no pudo ser evacuada por cuanto las partes no señalaron los expertos en la oportunidad legal otorgada por este Despacho, es decir que no pudiendo evacuarse quedó sin demostrar el hecho que alegaron y así se establece. De la prueba de Informe que riela a los autos se desprende que el ciudadano O.C. no se desempeña en la empresa MINAGUA C.A. como obrero sino como distribuidor independiente (concesionario) a quien se le vende cada botellón (líquido) de agua en la cantidad de cinco con dieciochoº bolívares (5,18 Bs. F) incluyendo el IVA, obteniendo éste una ganancia que depende de la cantidad vendida que por botellón sería de 50%, prueba que es valorada y apreciada por esta sentenciadora en virtud de que de la misma se verifica que el obligado alimentario tiene una capacidad de ingreso sin tener dependencia laboral a una empresa determinada y que sus ingresos dependen de las ventas que realice así se establece. De la inspección judicial promovida y evacuada solo en presencia de la parte actora, en los archivos de este recinto Judicial específicamente en el expediente signado bajo los números 05-5800 se observo (sic) con respecto al primer punto que el referido expediente se compone de cuaderno principal formado por dos pieza (sic) contentivo de Divorcio presentado por las partes involucradas, mediante demandas separadas que fueron posteriormente acumuladas con cuaderno separado de obligación alimentaria; con respecto al segundo punto se observa que a los folios 57 al 63, específicamente al folio 62 escrito libelar en el que la apoderada judicial de la parte actora, en la cláusula séptima solicita al Tribunal se dicten las providencias que crea conveniente, a fin de de lograr la seguridad de los bienes que se detallan, así mismo se observa promoción de testimoniales y de no constar en autos acto oral de evacuación de pruebas; con relación al punto tres en cuanto a que se deje constancia en que estado del proceso se encuentra el asunto principal y el cuaderno de obligación alimentaria, se observa que en fecha 15-10-2007, de la segunda pieza riela auto ordenándose en el mismo auto el cierre y archivo del expediente, desistimiento que quedó firmé (sic) y en consecuencia las incidencias que corren la suerte de lo principal, en relación al punto cuatro que se dejara constancia que en el cuaderno de obligación alimentaria se demostró que el ciudadano O.C. devenga un ingreso neto mensual de un millón ochocientos, el tribunal no pudo observar eso. Ahora bien con fundamento igualmente al principio de comunidad de la prueba favorece igualmente su evacuación a la parte demandada que insistió en la evacuación de la misma de forma extemporánea por haber precluido el lapso probatorio, y dicha prueba es valorada por cuanto de conformidad a los artículos 1.428 del Código Civil en concordancia con el artículo 472 del Código de procedimiento Civil se evidencia que ciertamente las partes inician procedimiento contencioso de divorcio por separado para la disolución del vínculo matrimonial, cuyas demandas fueron acumuladas, abriéndose los respectivos cuadernos de incidencias que resolverían las medidas en relación a las hijas habidas dentro de esta relación, que dicho expediente para la fecha de efectuarse la inspección se encuentra presente en los archivos del Despacho judicial pero que su estado es decidido desistimiento y ordenado el cierre y archivo del mismo con respecto a la causa principal como las causas accesorias. Y así se establece. En cuanto a las posiciones juradas promovidas y evacuadas se desprende Que (sic) una vez juramentado el absolvente, la parte promovente pasó a formular sus posiciones: manifestando (sic) afirmativamente que si es cierto que la empresa Managua le cobra por botellón 5,18 bolívares fuertes, que no es cierto que él lo distribuya en 5,17 bolívares fuertes, asimismo negó que las ganancias fueran del 50%. Afirmó que diariamente debe rendir cuentas a la empresa Managua C.A., de los botellones que retira o que le son entregados Afirmó (sic) que sus ingresos varían conforme a la cantidad de botellones de agua que distribuye diariamente. Afirmó que desde la apertura de la cuenta bancaria designada en el Banco Industrial para el cumplimiento de obligación alimentaria, mensualmente y regularmente, deposita QUINIENTOS CUARENTA BOLÍVARES F. (540,00). Afirmó que en cada depósito bancario, correspondiente a la obligación alimentaria, sacaba las cuentas equivalentes a un tercio de sus ingresos netos. De igual forma se desprende que juramentada como fue, de forma reciproca absolvió las posiciones la ciudadana M.P.P. afirmando que recibe la pensión de las menores mensualmente incluyendo los montos adicionales de agosto y Diciembre (sic). Afirmando que el señor O.A.C. tiene un ayudante que lo ayuda (sic) a repartir el agua mineral y que no es trabajador de Managua, cuyo salario depende del señor O.C.. Afirmando que la empresa Managua, le vende el agua al señor O.C. y este la vende por cuenta propia. Afirmando que el camión que usa el señor O.C., para repartir el agua no le pertenece a la empresa Managua y que es propiedad del señor OLINTO. Afirmando que los gastos de mantenimiento del camión corren por cuenta del señor O.C. y no por la empresa Managua. Igualmente afirmó que la empresa Managua no manipula las ganancias, ni el dinero que percibe el señor O.C., solo el dinero que paga para comprar el producto. De esta prueba de confesión de partes, como medio probatorio es valorada por quien decide por cuanto se infiere las afirmaciones o negaciones sobre los hechos controvertidos por parte del demandado lo siguiente que ciertamente éste trabaja como distribuidor de la empresa Managua, empresa ésta que le vende a un precio determinado el producto el cual éste a su vez vende, sin que la ganancia que perciba sea manipulada por la referida empresa y que no depende de la misma como trabajador, por cuanto su labor la realiza de forma independiente, negando que su ganancia fuera del 50%, afirmando así mismo que deposita la cantidad de quinientos cuarenta bolívares fuertes (540 Bs. F) que se le estableciera. Por su parte la actora afirmó que recibe mensualmente las cantidades que por concepto de obligación de manutención se establecieron incluyendo las adicionales, afirmando que el señor O.C. tiene un ayudante que no es trabajador de la empresa Managua y que el señor O.C. le compra a la empresa los botellones de agua y éste a su vez los vende, afirmando que el camión que en el que vende agua el señor O.C. no es de la empresa, afirmando igualmente que la empresa no manipula las ganancias. Ahora bien analizados los hechos y probados éstos a través de los medios de pruebas promovidos y oportunamente evacuados, siendo relevante el constituido por las posiciones juradas que constituyen la confesión de partes mas fehaciente y contundente, considera quien decide que se demuestra la fijación del quantum de obligación alimentaria a través de incidencia que se apertura con ocasión a procedimiento de Divorcio que se inició en oportunidad anterior; y que dicho asunto, junto con las causas accesorias, fue cerrado y ordenanda la remisión del mismo a archivo judicial con ocasión a la homologación que hiciera el Tribunal que conocía para entonces, del desistimiento del procedimiento manifestado de forma bilateral por las partes aquí en conflicto. Que existe modificación de aquella cantidad establecida por voluntad de las mismas partes a través de acuerdos que como medidas concernientes a los hijos deben establecerse en el Divorcio con fundamento al artículo 185-A del Código Civil vigente, introducido ante el Tribunal y decidido en el año 2007. Que no se demuestra el incumplimiento de la obligación por parte de aquel a quien se le impuso por vía judicial, en principio y como ya se ha señalado tantas veces, por incidencia que se produjera con ocasión a procedimiento de Divorcio de naturaleza contenciosa, que por el contrario y con la confesión de parte la actora admitió como cierto lo señalado por el demandado en cuanto al pago regular del monto fijado para la manutención de las hijas, hecho que igualmente quedó probado con los depósitos bancarios y la libreta bancaria presentada, lo que hace obligante declarar sin lugar la pretensión de la parte accionante y así se decide…

ALEGATOS EN ALZADA

En fecha 08 de junio de 2009, fue presentado ante este Juzgado Superior, por la profesional del derecho T.R.R., apoderada judicial de la parte demandante, escrito de fundamentación de la apelación, en el cual se expresa lo siguiente:

-Que, los ciudadanos O.C. y M.P. contrajeron matrimonio en fecha 05 de junio de 1991 y en el año 2004 cesó la vida en común, separándose de hecho.

-Que, a principios del año 2005 ambas partes intentaron una acción de Divorcio, acumulándose en una sola causa, en la cual se ordenó la apertura de cuaderno de incidencia por motivo de obligación alimentaria.

-Que, en fecha 09 de diciembre de 2005, la Juez de la causa acuerda en beneficio de las hijas de ambos, la obligación provisional equivalente a la tercera parte (1/3) del neto que devengue el obligado de las ganancias o ingresos netos.

-Que, el demandado apeló de la medida provisional decretada por la Juez del A quo y decide, de manera voluntaria depositar la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs. 540,00), cantidad fija e invariable que conlleva al incumplimiento, por cuanto se acumuló retroactivo faltante equivalente al 30% de su ingreso neto mensual, cantidades que quedaron demostradas por la administración de la Distribuidora Zenda, relativo a la compra-venta de agua en botellones que son retirados diariamente por el demandado para su distribución.

-Que, en fecha 15 de octubre de 2007, ambas partes deciden firmar un convenimiento de Divorcio, y fijaron como pensión de manutención la cantidad de MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 1.000,00), que según manifestación de la apoderada actora también incumple el demandado, reservándose el ejercicio de las acciones correspondientes.

-Que, el retroactivo reclamado se deriva de la citada medida alimentaria provisional, que fue ratificada en apelación, por lo que indican como fecha de inicio del retroactivo reclamado, el día 09 de diciembre de 2005 hasta la fecha en que se firmó el convenimiento del Divorcio, a saber el 15 de octubre de 2007, es decir, retroactivo correspondiente a 23 mensualidades a razón de la tercera parte (1/3) del ingreso neto del obligado que quedó demostrado mediante facturas anexas.

-Que, introducida la solicitud de cumplimiento de obligación alimentaria, respecto del retroactivo reclamado, el A quo instó a las partes a un acto conciliatorio, sin ningún resultado, por lo que el proceso tomó su curso y que en el lapso probatorio el demandado no pudo demostrar su ingreso neto.

-Que, la prueba de inspección promovida es de sumo interés para la decisión, por cuanto en ningún procedimiento, ni en el de Divorcio ni en la incidencia de Obligación Alimentaria el obligado pudo demostrar su ingreso neto, estimado en UN MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES (Bs. F.1.800,00), del cual aportaba el 30% como quantum de la obligación de manutención mensual, antes del convenio mutuo en elevar la obligación a la cantidad de UN MIL BOLÍVARES (Bs. 1.000,00) mensuales.

PUNTO PREVIO

Previo a cualquier pronunciamiento, quien aquí decide observa de la lectura de la recurrida, que existen en autos actuaciones cuyas copias certificadas no fueron aportadas. De manera que, por cuanto las afirmaciones de los jueces gozan de una presunción de veracidad, desvirtuable solamente mediante prueba en contrario, la cual no fue traída por los recurrentes. Este Tribunal Superior da por probados los hechos que fueron valorados por el A-quo. Así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En materia alimentaria, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en su artículo 365 señala de manera taxativa lo que comprende la obligación alimentaria.

La obligación alimentaria comprende todo lo relativo al sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deportes requeridos por el niño y el adolescente. Evidentemente, la obligación alimentaria debe incluir y abarcar todo aquello que se requiere para el adecuado crecimiento físico, espiritual y moral del ser en formación. Sin embargo, es igualmente importante en ese sentido, considerar que la pensión debe establecerse:

…sin que ello conduzca a fijación exuberante de pensiones no exigidas por las necesidades circunstanciales del alimentista, aunque basadas en la riqueza del obligado, o mejor, guiado por las cargas afectivo-negativas que suelen comportar las relaciones jurídicas familiares

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La citada disposición legal se encuentra perfectamente concordada con las normas, tanto de la misma Ley, como las contenidas en la Constitución de 1.999, referidas al derecho de los niños y adolescentes a un nivel de vida y a una vivienda adecuados, a lo cual ya se hizo referencia.

El caso sub judice, versa sobre el reclamo de incumplimiento de la obligación de manutención, por parte de la actora, respecto de retroactivo que según la actora adeuda el ciudadano O.C., el cual estima en la cantidad de TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 30.000,00), además de los respectivos intereses.

Explica la demandante en su escrito, que dicha cantidad obedece a la diferencia en el quantum de obligación de manutención que cumplía el obligado, la cual ascendía a la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA BOLÍVARES (Bs. 540,00), cantidad que venía depositando desde diciembre de 2005 hasta el 15 de octubre de 2007, oportunidad en que de mutuo acuerdo fijan el quantum mensual en la cantidad de UN MIL BOLÍVARES (Bs. 1.000,00), reiterando una y otra vez que nunca quedó demostrado de manera expresa el ingreso neto del obligado, presumiendo entonces la actora que, una vez aumentada la cantidad a cumplir por concepto de obligación de manutención, el demandado estaba obligado a cancelar la diferencia, arrastrada de los meses anteriores, que sumados hacían un total de la cantidad que demanda en el presente procedimiento.

La Obligación Alimentaria, comprende todo lo concerniente al sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deportes requeridos por los niños y adolescentes, y constituye una obligación de los padres para con los hijos, pero también es un derecho irrenunciable que tienen los niños y adolescentes, de recibir la ayuda económica necesaria e indispensable para poder cubrir sus necesidades básicas y prioritarias, tomando en consideración las condiciones económicas y de trabajo de los obligados.

A fin de asegurar el cumplimiento de esta obligación, en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, artículo 366, se dispone lo siguiente:

La obligación alimentaria es un efecto de la filiación legal o judicialmente establecida, que corresponde al padre y a la madre respecto a sus hijos que no hayan alcanzado la mayoridad. Esta obligación subsiste aun cuando exista privación o extinción de la patria potestad, o no se tenga la guarda del hijo, a cuyo efecto se fijará expresamente por el Juez, el monto que debe pagarse por tal concepto, en la oportunidad que se dicte la sentencia de privación o extinción de la patria potestad, o se dicte alguna de las medidas contempladas en el artículo 360 de esta Ley..

En el mismo sentido, en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se dispone:

Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y un entre rector nacional dirigirá las políticas para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes

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El monto de la obligación alimentaria viene determinado por dos factores: (i) la capacidad económica del obligado, y (ii) las necesidades del beneficiario.

En este sentido, se dispone en el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente:

…Elementos para la Determinación. El Juez debe tomar en cuenta, para la determinación de la obligación alimentaria, la necesidad e interés del niño o del adolescente que la requiera y la capacidad económica del obligado … El monto de la obligación alimentaria se fijará en salarios mínimos y debe preverse su ajuste en forma automática y proporcional, sobre la base de los elementos antes mencionados, teniendo en cuenta la tasa de inflación determinada por los índices del Banco Central de Venezuela.

Para establecer el primero de estos elementos, no es suficiente determinar los ingresos del deudor alimentario, sino también las erogaciones que pesan sobre él, tales como las necesarias a su subsistencia, las de carácter obligatorio: Impuesto sobre la renta, seguro social y paro forzoso, así como las obligaciones alimentarias que posee con otras personas distintas de aquellas que los reclaman.

En este sentido, se observa que el A quo al realizar la fijación de la obligación alimentaria la determinó en base al 30% de los ingresos netos que percibiera el obligado, siendo que no quedó claramente establecido el monto que por esta clase de ingresos percibe el demandado, manteniendo el padre obligado que su ingreso mensual neto ascendía a la cantidad de UN MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.800,00), y que de la referida cantidad, el equivalente al porcentaje en el cual se fijaba la obligación era igual a la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA BOLÍVARES (Bs. 540,00), cantidad que depositaba el obligado, tal y como se desprende de las copias de la libreta que se abrió para tal fin, como quantum alimentario de cumplimiento mensual, además de dos bonificaciones anuales adicionales de OCHOCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 800,00) cada una, sin que conste de los autos pronunciamiento respecto de la fijación del aumento automático.

Ahora bien, para la determinación del quantum alimentario, tal como lo establece el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, debe tomarse en cuenta tanto la capacidad económica del obligado, como el interés superior del niño y del adolescente; pero ha de tenerse también en consideración el hecho notorio concerniente a que todo ser humano debe contar con los medios económicos necesarios para su subsistencia, por lo que la obligación alimentaria no debe dejar al obligado en la imposibilidad de cubrir sus gastos propios y los de otras cargas familiares.

En el sub iudice, según se observa de las actas, por manifestación de la madre de las beneficiarias y ratificado por el obligado, el mismo mantiene una relación laboral sin dependencia con la empresa MINAGUA C.A., concesionario de agua potable, a la cual, el ciudadano O.C. le compra botellones de agua que posteriormente son trasladados, distribuidos y vendidos por el demandado, que, a criterio de quien decide, ciertamente la empresa MINAGUA C.A., puede reflejar como lo hace en cuadro demostrativo suscrito por Z.R.F., Administrador de la referida empresa, los ingresos percibidos por mes del ciudadano O.C., con ocasión de la compra de botellones de agua realizada mensualmente, por cuanto la compra del producto la realiza el ciudadano O.C. a la empresa MINAGUA, quedando registradas las unidades adquiridas para su posterior venta al público, y además de que manejan información de los precios del producto en el mercado, lo que hace posible una estimación de los ingresos por la venta de agua potable; aunque no así puede siquiera estimar las deducciones que debe hacerle a la cantidad percibida como ingreso bruto, descuentos que obedecen a mantenimiento de la unidad de transporte con la cual el obligado moviliza el producto objeto de la venta, capital de inversión, el pago de salario del ayudante, así como otros gastos que se generen de la misma actividad económica.

Así las cosas y como puede verificarse de la lectura de las actas, no consta prueba del monto estimado por concepto de deducciones a efectuar al demandado, para así por lo menos establecer una cantidad aproximada que pueda deducírsele al ingreso bruto y determinar el ingreso neto, solamente consta por manifestación de las partes, la indicación del obligado en el sentido que su ingreso neto aproximado asciende a la cantidad de UN MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.800,00) y que, en base a esa cantidad, el demandado depositó a lo largo de 23 meses la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA BOLÍVARES (Bs. 540,00), es decir, el 30% fijado por el Tribunal de la causa, hasta que en fecha 15 de octubre de 2007, convinieron las partes en que el quantum de la obligación de manutención fuera elevado a UN MIL BOLÍVARES (Bs. 1.000,00), sin que haya quedado establecido en ninguno de los puntos del convenimiento, que existía cantidad pendiente por cancelar, considerando esta sentenciadora que tal circunstancia debió señalarse en la oportunidad del convenimiento de obligación alimentaria alcanzado por las partes para que, posteriormente, pudiera reclamarse el cumplimiento retroactivo de su cancelación, por lo que mal puede la actora demandar un incumplimiento que no existe, en razón de lo explicado anteriormente.

Aunado a lo anterior, debe esta Alzada puntualizar que el A quo, al momento de dictar sentencia considera como relevante la prueba de posiciones juradas, por cuanto constituyen la confesión de las partes mas fehaciente y contundente, por cuanto la misma versa sobre la afirmación de la existencia de un hecho del cual tiene conocimiento la parte que la promueve y busca la ratificación del mismo hecho por el absolvente, considerando el A quo que: “… se demuestra la fijación del quantum de obligación alimentaria a través de incidencia que se apertura con ocasión a procedimiento de Divorcio que se inició en oportunidad anterior; y que dicho asunto, junto con las causas accesorias, fue cerrado y ordenada la remisión del mismo a archivo judicial con ocasión a la homologación que hiciera el Tribunal que conocía para entonces, del desistimiento del procedimiento manifestado de forma bilateral por las partes aquí en conflicto… …Que no se demuestra el incumplimiento de la obligación por parte de aquel a quien se le impuso por vía judicial, en principio y como ya se ha señalado tantas veces, por incidencia que se produjera con ocasión a procedimiento de Divorcio de naturaleza contenciosa, que por el contrario y con la confesión de la actora admitió como cierto lo señalado por el demandado en cuanto al pago regular del monto fijado para la manutención de las hijas, hecho que igualmente quedó probado con los depósitos bancarios y la libreta bancaria presentada…” .

Respecto de lo anterior, observa quien aquí decide que no fue corroborado incumplimiento alguno por parte del demandado y que, dadas las explicaciones anteriores, debe esta Alzada forzosamente declarar sin lugar el recurso interpuesto en contra de la decisión que desestimó la demanda del inexistente incumplimiento. Y así se decide.

DECISIÓN

En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito yde Protección del Niño y el Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: