Decisión nº PJ0192009000161 de Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil, Agrario y Transito sede en Ciudad Bolivar de Bolivar (Extensión Ciudad Bolivar), de 16 de Marzo de 2009

El día 01 de agosto de 2007 se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) y recibida en este Tribunal en fecha 01-08-07 demanda por DESTRUCCIÓN DE UNAS EDIFICACIONES ILEGALES Y REFORESTACIÓN DEL ÁREA COMÚN intentada por las ciudadanas M.R. Y B.A., venezolanas, titulares de las cédulas de identidad Nos. 4.596.805 y 5.985.724, respectivamente y de este domicilio, representadas por las profesionales del derecho M.D.L.M.L. y B.S.M., abogadas en ejercicio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado según matrículas Nos. 30.818 y 99.228, respectivamente y de este domicilio contra la empresa INVERSIONES CARONÍ, S.R.L., debidamente registrada ante el Registro Mercantil Segundo del Primer Circuito del Estado Bolívar anotado en el Libro de Comercio 2-1 (adicional) distinguido con el N1 169 a los folios 152 al 157 (adicional) del 24 de mayo de 1953 y las ciudadanas L.N.R. y A.M.R., venezolanas, titulares de las cédulas de identidad Nos. 4.981.873 y 3.503.626, respectivamente y de este domicilio, representada la primera por la abogada F.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado según matrícula Nº 81.358 y de este mismo domicilio, en su carácter de defensor judicial, todos debidamente identificados en autos.

Alega la parte actora en su escrito de demanda:

Que son propietarias y residentes de los apartamentos 22-B del primer piso (M.R.) y 31-B, segundo piso (B.A.) del sector 1 del Edifico 1.28-B que forma parte del Conjunto Residencial U.L.P.d.C.B..

Que en forma ilegal, arbitraria y contumaz y sin mediar ningún tipo de acuerdo, la ciudadana L.N.R., propietaria de las bienhechurías y residente precaria del apartamento 12-B y la ciudadana A.R., propietaria y residente del apartamento 11-B del edificio 1.28-B y sector ubicados dichos apartamentos en la planta baja del Edificio 1.28-B y fachada del edificio, cercaron la fachada principal, efectuando construcciones de bloques y hierro, posesionándose de manera exclusiva y arbitraria de los terrenos de propiedad del condominio del edificio 1.28-B, por cada área de su apartamento en aproximadamente cinco metros de largo, partiendo desde la entrada del edificio hasta la acera peatonal por ocho metros de ancho aproximadamente, donde empieza la construcción del edificio hasta la acera de entrada del edificio, para un total de largo de diez metros de construcción y dieciséis metros de ancho y separadas de por mitad por el pasillo de boca de lobo que ha quedado para paso de entrada a sus propiedades.

Que dichos terrenos forman parte de las áreas comunes del edificio según consta en el documento de condominio del Conjunto Residencial U.L.P..

Que la fachada principal posee un área de jardinería, área común conforme a la norma antes analizada del edificio que ha sido modificada en detrimento de la seguridad de los residentes y propietarios del edificio.

Que demanda a Inversiones Caroní, S.R.L., y a las ciudadanas L.N.R. y A.M.R. para que convengan o sean condenadas a lo siguiente: Primero: La destrucción a sus propios costos y gastos de las edificaciones construidas ilegal y arbitrariamente, ya descritas y aquellas otras que al momento de la ejecución de la sentencia se hayan ejecutado en la misma forma o en su defecto a ser destruidas por terceros y a pagar los gastos y costos que esto ocasione. Segundo: La reforestación y acondicionamiento del área común de jardinería ocupadas ilegalmente y a ubicar la puerta principal y única de sus respectivos apartamentos en el pasillo de entrada principal del edifico, conforme consta en el plano general de construcción del edificio. Tercero: Sean condenadas al pago de las costas y gastos del proceso.

El día 06 de agosto de 2007 fue admitida la demanda, se le dio entrada y se ordenó anotarla en los libros correspondientes; se emplazó a las demandadas para que comparecieran dentro de los veinte días de despacho siguientes a la consignación de la última citación, para que dieran contestación a la demanda.

El día 24 de octubre de 2007 las ciudadanas M.R. y B.A., presentaron poder apud acta otorgado a las abogadas M.d.L.M.L. y B.S.M., quedando tácitamente citadas.

El 6 de noviembre de 2007 se efectúo la citación de la codemandada A.R..

Los carteles de citación de los codemandados Inversiones Caroní SRL y L.N.R. se publicaron los días 10 y 14 de enero de 2008.

El día 23 de enero de 2008 la Secretaria del Tribunal dejó constancia expresa de haber fijado el cartel de citación en la morada de la parte demandada de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

El 18 de febrero de 2008 se dio por citada la codemandada L.N.R. mediante diligencia suscrita ante la Secretaria del Tribunal.

El día 31 de marzo de 2008 el alguacil del Tribunal consignó recibo de citación debidamente firmado por la abogada F.C., en su carácter de defensor judicial de la parte demandada Inversiones Caroní, SRL.

El día 28 de abril de 2008, las ciudadanas L.R. y A.R., asistidas por la abogada L.M.B., presentaron escrito dando contestación a la demanda de la siguiente manera:

Que niegan, rechazan y contradicen en todas y cada una de sus partes la demanda por estar basada en hechos falsos.

Que niegan, rechazan y contradicen que se hayan posesionado de manera arbitraria y exclusiva de los terrenos de propiedad del condominio del edificio 1.28 B, terrenos por demás ociosos e inseguros.

Que niegan, rechazan y contradicen que la entrada del edificio o sus propiedades haya quedado como boca de lobos porque la entrada del edificio sigue siendo la misma.

Que niegan, rechazan y contradicen, lo aludido por las demandantes en lo que se refiere al ordinal “C” del artículo 5° de la Ley de Propiedad H.y.q. de la interpretación de dicha norma lo que se desprende es la protección que el legislador le otorgó a aquellos propietarios que sus inmuebles dan directamente con los jardines, azoteas o patios.

Que niegan, rechazan y contradicen que en el área de construcción de dichas bienhechurías hayan existido jardines y árboles que hayan sido talados por ellas.

La defensora judicial de Inversiones Caroní SRL no compareció a contestar la demanda.

ARGUMENTOS DE LA DECISION

Luego de efectuada la revisión y estudio de las actas que conforman el expediente identificado con el código alfanumérico FP02-V-2007-000879 procede este Tribunal a dictar sentencia con fundamento en los siguientes razonamientos:

PUNTO PREVIO

En esta causa se designó un defensor judicial a la sociedad de comercio Inversiones Caroní SRL recayendo el nombramiento en la abogada F.C.. La prenombrada profesional del derecho no contestó la demanda ni promovió prueba alguna a favor de su defendido.

La Sala Constitucional, en la sentencia Nº 33 del 26 de enero de 2004 al referirse al defensor judicial y como debe ser el cumplimiento de su función dejo establecido lo siguiente:

“En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.

El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.

Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa.

Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo.

La omisión en que incurrió la defensora judicial de Inversiones Caroní SRL debiera acarrear como inmediata consecuencia la reposición de la causa al estado de que un nuevo defensor cumpla con su deber de ir en búsqueda del demandado y de no ser posible su localización proceda a contestar la demanda. Sin embargo, en esta causa existe una circunstancia que hace que la reposición de la causa sea un remedio innecesario porque ella no aportaría un fin útil al proceso. Al emitir el pronunciamiento que resuelva el fondo de la controversia el Juzgador establecerá con precisión la naturaleza de esa especial situación procesal que hace inútil la reposición de la causa al estado de que el defensor judicial proceda a contestar la demanda.

EXAMEN DEL MÉRITO

Las demandantes afirman ser propietarias y residentes de los apartamentos 22-B y 31-B del edificio 1-28-B, sector 1, del conjunto residencial La Paragua, en esta ciudad. Ellas pretenden la demolición de unas construcciones supuestamente ilegales ejecutadas por las ciudadanas A.R. y L.N., quienes habitan los apartamentos 11-B y 12-B, respectivamente.

Las demandadas, se lee en el libelo, cercaron la fachada principal del edificio construyendo unas bienhechurías de cinco metros de largo por ocho de ancho cada una. Las construcciones ilegales están enclavadas sobre áreas verdes del edificio que son áreas comunes sometidas al régimen establecido en la Ley de Propiedad Horizontal.

Las codemandadas rechazaron la pretensión dirigida en su contra afirmando que no es cierto que hayan afectado áreas verdes porque allí donde construyeron no existía área verde alguna ni parque infantil y que debieron cercar para resguardo y mayor seguridad de sus respectivos inmuebles. También afirmaron que no perjudicaron u obstaculizaron la entrada de las demandantes a sus propiedades.

En los términos arriba expuestos quedó delimitado el tema litigioso.

Para decidir este Tribunal observa:

El inmueble en el cual los litigantes tienen fijada su residencia habitual está sometido a las previsiones de la Ley de Propiedad Horizontal.

De acuerdo con el mencionado texto normativo son áreas comunes a todos los apartamentos, entre otras, la totalidad del terreno que sirvió de base para la obtención del correspondiente permiso de construcción y las azoteas, patios o jardines, salvo que estos sólo tengan acceso a través de un apartamento o local en cuyo caso necesariamente serán de uso exclusivo del propietario del apartamento o local (artículo 5, letras “a” y “c”).

Las mejoras de las cosas comunes deben ser autorizadas por el setenta y cinco por ciento, por lo menos, de los propietarios. Si el administrador, algún propietario o un tercero emprenden mejoras en las cosas comunes sin contar con esta autorización o si habiéndola obtenido ellas son contrarias a la Ley o al documento de condominio, son perjudiciales a la seguridad, solidez o condiciones ambientales del inmueble, cuando su costo no esté justificado, modifiquen sustancialmente el aspecto arquitectónico exterior del edificio, o lesionen cualesquiera de los derechos de uno o más propietarios, la autoridad judicial puede, a petición de uno o más condóminos, ordenar la suspensión de tales mejoras debiéndose tramitar la petición conforme al procedimiento del interdicto de obra nueva (artículo 9).

El que el artículo 9 de la Ley limite los poderes del Juez a la suspensión de la construcción o mejora y que remita al procedimiento del interdicto por obra nueva la sustanciación de la petición que en tal sentido interponga un propietario, o varios, denota que la construcción no debe estar terminada, pues si lo está, lógicamente que ya no será posible suspensión alguna. La urgencia, en esta hipótesis, es la que justifica que el legislador haya conferido legitimación a cualquier condómino para pedir la paralización de la obra.

Cuando la obra, construcción o mejora ha concluido la situación varía, pues desaparecida la urgencia, la legitimación en juicio en todo lo concerniente a la administración de las áreas comunes corresponde a la junta de condominio, por intermedio del administrador, nombrado por la asamblea de propietarios o, en su defecto, por el juez de municipio conforme al artículo 19 de la Ley. En efecto, el artículo 20 establece que corresponde al administrador ejercer en juicio la representación de los propietarios en los asuntos concernientes a la administración de las cosas comunes, debidamente asistidos o representados por abogados, previa autorización de la junta de condominio que deberá constar en el libro de actas de la junta.

A juicio de este sentenciador una vez concluida la obra si ella es ilegal, es perjudicial a la seguridad, solidez, condiciones ambientales del inmueble perjudica su aspecto arquitectónico, en fin cuando lesione algún derecho de uno o más propietarios, la conveniencia de pedir su demolición debe ser objeto de discusión por la asamblea de copropietarios (artículo 22), convocada por la junta de condominio (artículo 18, letra “a”), y en caso de ser aprobado el ejercicio de una acción judicial, la junta de condominio autorizará al administrador para que represente los intereses de la comunidad en juicio. Si el administrador no existe, cualquier propietario puede pedir al Juez de Municipio que efectúe la designación o bien la junta de condominio asumirá las funciones del administrador (artículo 18, letra “c”).

Por supuesto, en caso de edificaciones ilegales, la facultad del administrador de ejercer una acción, coexiste con la facultad de cualquier propietario o grupo de propietarios de acudir ante las autoridades urbanísticas para denunciar ante ellas la violación de alguna norma o procedimientos técnicos para la ejecución de edificaciones que se encuentren vigentes o de alguna variable urbana fundamental (ver artículo 148 de la Ley Orgánica para la Planificación y Gestión de la Ordenación del Territorio) en cuyo caso la autoridad municipal podrá abrir el correspondiente procedimiento sancionatorio e imponer alguna de las medidas preventivas establecidas en el artículo 178 de la Ley Orgánica para la Planificación y Gestión de la Ordenación del Territorio, entre las cuales se encuentra la modificación o demolición de obras y construcciones. Estas medidas son directamente ejecutables por la autoridad municipal sin que se requiera la intervención judicial.

Las demandantes expresan que acudieron a la Dirección de Regulación U.d.M.H. para denunciar la construcción ilegal ejecutada por sus vecinas y que dicho órgano ordenó la apertura de un procedimiento administrativo el 2 de agosto de 2005 que culminó con un acto administrativo que estableció que las demandadas violaron lo dispuesto en los artículos 9, literales a, b, d y e, y el artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal y que las denunciantes debían acudir ante los Tribunales competentes. Afirmaron que por este motivo, la demora de la autoridad municipal en resolver el asunto, no les fue posible intentar la querella por obra nueva ya que operó la caducidad de la acción para su ejercicio.

De la redacción empleada en el libelo (se dice que las demandadas cercaron la fachada principal y utilizan la expresión construcciones ilegales construidas) y de las fotografías que lo acompañan se infiere que las supuestas edificaciones ilegales ya han sido concluidas. Por consiguiente, siguiendo el razonamiento expuesto a lo largo del fallo, las demandantes carecen de legitimación para pedir la demolición de las obras ejecutadas por su contraparte ya que la facultad de ejercer la acción de reparación del daño corresponde a la junta de condominio, por intermedio del administrador conforme a lo previsto en el artículo 20, literal e, de la Ley de Propiedad Horizontal. Y así se decide.

En el sentido expuesto, se pronunció la Sala de Casación Civil en la sentencia Nº 36 del 29/4/1970, criterio ratificado por dicha Sala en un fallo del 23/3/2004 en el expediente AA20-C-2003-000135.

El Juzgador no quiere dejar de referirse a lo dispuesto en los artículos 761 y 765 del Código Civil que prohíben a los comuneros servirse de las cosas comunes contra el interés de la comunidad o de modo que impida a los demás comuneros servirse de ellas según sus derechos, cercar fracciones determinadas del terreno (que es lo que parece haber ocurrido en este caso) o arrendar lotes del mismo a terceros. Estas normas están vigentes y aplican a los inmuebles donde existan apartamentos y locales regidos por la Ley de Propiedad H.L.q. sucede es que las infracciones a estas normas se persiguen en juicio de acuerdo con las prescripciones de la Ley de Propiedad H.q.e. la ley especial de la materia, que atribuye legitimación a cualquier propietario si la obra no ha sido terminada o al administrador en el caso contrario.

El defecto de legitimación de las demandantes que será pronunciado en la parte dispositiva de este fallo deja al descubierto la improcedencia de la reposición de la causa por la omisión del defensor judicial de la codemandada Inversiones Caroní SRL, en contestar la demanda, ya que la reposición no perseguiría un fin útil, pues no importa lo que pueda alegar el defensor el resultado será siempre el mismo.

OBITER DICTUM

El Juzgador considera oportuno referirse a la supuesta decisión de la Dirección de Regulación Urbana de la Alcaldía del Municipio Heres que determinó que a pesar de haber constatado la ilegalidad de las edificaciones emprendidas por las ciudadanas L.N.R. y A.M.R., las denunciantes debían acudir a los Tribunales competentes. Esta providencia administrativa no aparece incorporada en el expediente en original o copia por cuya razón este Jurisdicente no puede cerciorarse si en verdad la autoridad urbanística local ha dictado una decisión de esa naturaleza. Sin embargo, es conveniente exponer algunas nociones básicas acerca de la ejecución de los actos dictados por la Administración Pública en cualquiera de sus niveles (nacional, estadal o municipal) que quizás sirvan a las demandantes para resolver la aparente aporía en la que se encuentran.

Cuando un órgano de la Administración Pública dicta una providencia administrativa ella está facultada para ejecutarlo directamente sin que sea menester la intervención de autoridad judicial alguna, salvo que excepcionalmente una Ley exija tal intervención. Esto es lo que establecen los artículos 8 y 79 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. El primero de los dispositivos nombrados es del siguiente tenor:

Los actos administrativos que requieran ser cumplidos mediante actos de ejecución, deberán ser ejecutados por la Administración en el término establecido. A falta de éste término, se ejecutarán inmediatamente

.

El artículo 79 reza:

La ejecución forzosa de los actos administrativos será realizada de oficio por la propia Administración, salvo que por expresa disposición legal deba ser encomendada a la autoridad judicial

En materia de ejecución de urbanismos o edificaciones, la Ley Orgánica para la Planificación y Gestión de la Ordenación del Territorio - y antes de e.L.L.O.d.O.U.- no señala que la ejecución de las medidas preventivas o de las sanciones que imponga la autoridad urbanística deba delegarse en los Tribunales de la República. Por tanto, si la Dirección o División de Regulación Urbana de la Alcaldía del Municipio Heres encontró que la obra construida por las demandadas L.N. y A.R. no contaba con los permisos a los que se refiere el artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal, viola alguna norma técnica de construcción o es perjudicial a la seguridad del edificio, está facultada para imponer las sanciones que considere adecuadas, verbigracia, la imposición de multas, y ordenar la modificación o demolición de la obra; en esta última hipótesis (demolición) puede ejecutarla siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 80-1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, procederá a la ejecución directamente o por la persona que designe al efecto, a costa del obligado.

Para concluir, es criterio de este sentenciador que las demandantes deben someter a la asamblea de copropietarios lo concerniente a la conveniencia de pedir la demolición de las supuestas construcciones ilegales y si lo acuerda la mayoría de los copropietarios en la forma indicada en el artículo 23 de la Ley de Propiedad Horizontal, la junta de condominio deberá autorizar al administrador para que ejerza la acción en juicio.

DECISIÓN

En mérito de las consideraciones anteriores, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley declara que las demandantes M.R. y B.A. NO TIENEN CUALIDAD para demandar la demolición de las edificaciones construidas por las codemandadas L.N.R. y A.R.; en consecuencia, se declara SIN LUGAR la demanda.

Se condena en costas a las demandantes por haber resultado vencidas en el juicio.

Notifíquese a las partes de la presente decisión por haberse dictado fuera de lapso.

Publíquese, Regístrese y déjese copia para el Archivo del Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de este Tribunal, en Ciudad Bolívar, a los dieciseis (16) días del mes de marzo de dos mil nueve. Años: 198° de la Independencia y 150° de la Federación.-

El Juez,

Abg. M.A.C..-

La Secretaria,

Abg. S.C..-

En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior sentencia, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.).-

La Secretaria,

Abg. S.C..-

MAC/SCh/silvina.-

Resolución N° PJ0192009000161.-