Decisión nº 0073 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 1 de Marzo de 2004

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO

CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Valencia, 01 de marzo de 2004

193º y 145º

SENTENCIA INTERLOCUTORIA Nº 0073

El 07 de enero de 2004 se le dio entrada en este tribunal al recurso contencioso tributario interpuesto por el ciudadano C.D.L., abogado en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 101.536, actuando en su condición de apoderado judicial de M.B. VENEZUELA, S.A., domiciliada en Valencia, originalmente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el No. 71, tomo No. 90-A Sgdo., y posteriormente inscrita por cambio de domicilio en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo el 28 de marzo de 2001, bajo el No. 43, tomo 23-A, según acreditación de la representación judicial constante en autos, admitido por este tribunal el 01 de marzo de 2004, contra el acto administrativo contenido en la resolución culminatoria del sumario identificada con el número RCE/DSA-540-2003-00046 del 30 de octubre de 2003, notificada al contribuyente el 18 de noviembre de 2003, que ratifica parcialmente, a su vez, el acta fiscal No. RCA-DF-SIII/2002/123001027 del 25 de noviembre de 2002, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), en las cuales se impone el pago de impuestos, y multas por trescientos ochenta y dos millones doscientos sesenta y un mil doscientos ocho bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 382.261.208,40).

El apoderado judicial de la contribuyente solicita conjuntamente con la nulidado, la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, basado en la presunción de buen derecho y en que su ejecución causaría graves perjuicios económicos a su representada.

I

ARGUMENTOS DE LOS APODERADOS DE LA CONTRIBUYENTE

Los apoderados judiciales de la contribuyente solicitaron que se declare la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido atendiendo al contenido del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil por las siguientes razones:

a) La ejecución anticipada del acto impugnado acarrearía para mi representada M.B. el pago de la cantidad de total (sic) de Bs. 382.261.208,40, cuya elevada cuantía dificultaría a mi representada el ejercicio normal de su actividad (concretamente en el manejo de su flujo de caja), particularmente dentro de las críticas condiciones económicas actuales; y

b) El reclamo iniciado por mi representada y concretado en el ejercicio del presente recurso en vía judicial se sustenta en la presunción de buen derecho que deriva de la errada apreciación de los hechos por parte de la Administración al momento de revisar los débitos y créditos fiscales correspondientes a los períodos investigados

.

Además, afirma la recurrente: “...Mi representada considera que tales débitos fiscales deben ser rebajados en una mayor proporción, como consecuencia de la correcta clasificación de las operaciones exentas de ICSVM durante los períodos investigados. Así lo demostrará mi representada en la etapa probatoria correspondiente”... y... “ Con base en el criterio jurisprudencial antes expuesto, puede mi representada concluir que la actuación de la Administración al momento de proceder a la determinación de los débitos fiscales efectivamente declarados para los períodos investigados, es ilegal y absolutamente nula, pues su fundamenta en la inobservancia de los comprobantes de declaración y registros contables y formales de mi representada, los cuales evidencian que el ICSVM cobrado durante los períodos investigados fue efectivamente incluido en las respectivas declaraciones principales y sustitutivas. Ello será debidamente demostrado por mi representada en la etapa probatoria de este proceso judicial”

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido como una potestad del juez a la vista de los argumentos y pruebas presentados por los solicitantes, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in mora) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus boni iuris).

Analizando previamente el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, no basta la simple afirmación del interesado, pues haría la norma inútil, sino por el contrario el juez debe apreciar la existencia de un derecho que pueda ser verosímil. Constata este juzgador que el apoderado judicial de la contribuyente, se limita a señalar en términos genéricos que “...El reclamo iniciado por mi representada y concretado en el ejercicio del presente recurso en vía judicial se sustenta en la presunción de buen derecho que deriva de la errada apreciación de los hechos por parte de la Administración al momento de revisar los débitos y créditos fiscales correspondientes a los períodos investigados”.

Frente a tal afirmación y en virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, y a pesar de lo escueto y genérico de la afirmación de los demandantes, se pasa a revisar la existencia del fumus boni iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que recurre en la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean inconstitucionales o ilegales.

Con base a lo anterior, quien decide observa que la presunción de buen derecho que pudiese operar a favor de la contribuyente se desprende en primer lugar, del hecho de que la misma ejerce la actividad lucrativa de su preferencia y que la contribuyente aduce que ante la afirmación de la administración tributaria de comprobación insuficiente de los soportes a las operaciones por concepto de impuesto a las ventas, sin embargo el representante judicial de la contribuyente se limita a expresar: “...Mi representada considera que tales débitos fiscales deben ser rebajados en una mayor proporción, como consecuencia de la correcta clasificación de las operaciones exentas de ICSVM durante los períodos investigados. Así lo demostrará mi representada en la etapa probatoria correspondiente”... y... “ Con base en el criterio jurisprudencial antes expuesto, puede mi representada concluir que la actuación de la Administración al momento de proceder a la determinación de los débitos fiscales efectivamente declarados para los períodos investigados, es ilegal y absolutamente nula, pues su fundamenta en la inobservancia de los comprobantes de declaración y registros contables y formales de mi representada, los cuales evidencian que el ICSVM cobrado durante los períodos investigados fue efectivamente incluido en las respectivas declaraciones principales y sustitutivas. Ello será debidamente demostrado por mi representada en la etapa probatoria de este proceso judicial”

Sin embargo, del contenido de los alegatos que sustentan el recurso interpuesto, se desprende que la manifestación de voluntad de la administración prevista en los actos impugnados, aparentemente podría encontrarse viciada en su causa por falso supuesto, pero la contribuyente no aporta los elementos que demuestren tal afirmación, tal como lo exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil cuando expresa: ..y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, y se concreta a afirmar en forma genérica que los aportará en la etapa probatoria.

En atención a tales consideraciones, considera este tribunal sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, que a la contribuyente no le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que no se encuentra satisfecho al segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario. Así se decide.

En cuanto al requisito del periculum in mora, se observa que los argumentos formulados por el apoderado judicial de la recurrente como argumento de la solicitud de suspensión de efectos, consisten en que su representada deberá pagar una suma de dinero elevada, Bs. 382.261.204,40 que le “...dificultará a mi representada el ejercicio normal de su actividad (concretamente en el manejo de su flujo de caja), particularmente dentro de las críticas condiciones económicas actuales”.

En cuanto a tal formulación, quien decide constata que salvo el señalamiento del daño patrimonial que supuestamente sufriría el actor en virtud del pago exigido, no se evidencia de las actas que componen el presente expediente, prueba alguna de la existencia de dicho daño en la esfera del recurrente, además que la demandada puede ser condenada en costas en caso de ser vencida en el litigio.

A tal efecto, en opinión de quien decide con fundamento en el criterio sostenido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 25 de junio de 2002, número 00874, en casos como el de autos, es imprescindible tomar en consideración la estabilidad económica del sujeto sancionado, elemento éste que no puede deducirse de meros alegatos genéricos como los planteados en el asunto bajo examen. En este sentido, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.

A mayor abundamiento, en sentencia No. 1629 del 31 de julio de 2001 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia expresó: “... Esta Sala, en anteriores oportunidades, ha sostenido que en casos como el de autos, deben consignarse documentos contables o estados financieros de la sociedad mercantil, de los cuales pueda desprenderse que el pago de la multa impuesta afecta significativamente su estabilidad económica”. De la documentación presentada, no puede claramente deducirse que el monto del reparo es susceptible de alterar significativamente el giro comercial de la recurrente ni comprometer su capacidad de pago, pues sólo manifiesta el recurrente que es una cantidad “...de elevada cuantía”.

En razón a las consideraciones anteriores, es criterio de este Juzgador que no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in mora. Así se decide.

El apoderado judicial del recurrente basó sus argumentos en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil en forma errada ya que realmente se está refiriendo al artículo 585, que exige como requisitos concurrentes para la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido, el periculum in mora y el fumus boni iuris y en este caso concreto no concurren ambos institutos jurídicos. Sin embargo, los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares le permiten soslayar el error del recurrente en la identificación del artículo, puesto que de sus argumentos se desprende indubitablemente que se está refiriendo al artículo 585 eiusdem y procederá a a.a.e. contenido del artículo 263 del Código Orgánico Tributario sobre la suspensión de efectos en esta materia, puesto que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil es supletorio del Código Orgánico Tributario, de conformidad con lo establecido en el artículo 332 eiusdem.

A tal efecto pasa este tribunal a considerar si la existencia de uno sólo de los dos requisitos contenidos en el artículo 263 eiusdem es suficiente para que proceda la aprobación de la suspensión de los efectos del acto recurrido o no, es decir, si son concurrentes o no en materia tributaria.

Expresa el artículo 263 eiusdem: “(...); a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la decisión se fundamentare en la apariencia de buen derecho”. (Resaltado nuestro).

Del análisis del artículo 263 eiusdem deduce este tribunal que los requisitos para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido no procede con la sola interposición del recurso contencioso tributario, sino que a instancia de parte, el Tribunal podrá suspenderlos parcial o totalmente. El uso de la conjunción disyuntiva “o”, en lugar de la copulativa “y” en la redacción de la norma ha llevado a algunos interpretadores a señalar que la acción de suspensión no está condicionada a la concurrencia de la preexistencia de los dos requisitos contemplados en el artículo 263 eiusdem, y que se trata de una excepción al contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece dos premisas concurrentes: 1) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y, 2) que exista la apariencia de buen derecho. El tribunal interpreta que en el caso de la suspensión o no de los actos administrativos recurridos, estos dos institutos jurídicos no deben separarse, pues son complementarios y no encuentra el juez argumentos jurídicos que justifiquen tal separación y tampoco proponen alguno los demandantes, pero debe este juzgador decidir a la vista de la redacción del artículo in comento la concurrencia a no de los dos requisitos. Desde el punto de vista estrictamente gramatical, la conjunción copulativa “o” está precedida en la redacción del artículo 263 eiusdem de una coma que separa las dos frases. Tal cual está redactado el artículo 263 eiusdem se interpreta que la coma antes de la conjunción copulativa “o”, cambia el sentido de la frase a la expresión “y/o”, lo que resulta en una evidente confusión y contradicción con respecto al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que exige concurrencia de los dos institutos jurídicos.

Según la Real Academia Española la conjunción “o” puede tener en español dos valores: un valor disyuntivo, por el que una opción excluye a la otra (¿Vienes o te quedas?), o bien un valor explicativo (los axiomas o principios que intervienen). En este caso nos concentramos en el primero de los valores, dependiendo de la naturaleza de las opciones que se están coordinado, la conjunción “o” puede expresar, bien que se debe elegir entra una opción o la otra, o bien que ambas opciones son posibles a la vez. Ejemplos:

(1) Se buscan personas rubias o pelirrojas.

(La disyuntiva en este caso es solo excluyente, pues no existen personas rubias y pelirrojas a la vez).

(2) Se necesitan traductores de inglés o de francés.

(En este caso, la disyunción puede ser excluyente, pero también no serlo, porque una misma persona podrá saber inglés y francés a la vez. No obstante, lo que se expresa explícitamente es que la condición indispensable es que traduzca uno de los dos idiomas).

El caso planteado responde a esta segunda opción: los efectos del acto administrativo se suspenderán tanto si se da una de las dos condiciones, como si de dan las dos simultáneamente. La coma que aparece ante la conjunción “o” en este caso no altera ni suprime el significado de la conjunción. No es incorrecta, dado que cada condición tiene un sujeto distinto. Es frecuente aunque no obligatorio, que entre oraciones coordinadas se ponga coma delante de la conjunción cuando la primera tiene cierta extensión y, especialmente, cuando cada una de ellas tiene distinto sujeto.

Ante la confusión gramatical en la redacción de la norma del artículo 263 eiusdem, y su evidente contradicción con las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, este tribunal considera pertinente definir si tiene que utilizar la interpretación gramatical de la misma, o por el contrario debe aplicar la redacción del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, con base en lo dispuesto en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario y decidir si las dos instituciones son concurrentes o no.

Constatada la no existencia del fumus boni iuris, en un segundo análisis, el juez no necesita evaluar si existe periculum in mora, o que ese buen derecho que hubiese existido se encuentre o no en peligro de ser satisfecho, es decir, la existencia del periculum in mora. No obstante al no existir el periculum in mora según el análisis hecho supra por el juez, y tampoco la existencia del fumus boni iuris para justificar la suspensión de los efectos o si puede haber peligro de daño por mora si no existe apariencia de buen derecho o si no hay peligro de daño que justifique la suspensión de los efectos. Interpreta el juez que la inclusión de la conjunción disyuntiva “o” en lugar de la copulativa “y” es un error de redacción de la norma más que una intención del legislador de hacer no concurrentes los dos institutos jurídicos por su evidente contradicción con el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Ante la ausencia de uno de los dos requisitos, en este caso los dos, para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos, el periculum in mora, y el fumus boni iuris, no existe motivo para la suspensión solicitada. Así se decide.

Sin embargo, y producto del análisis supra hecho por este juzgador, el hecho que el recurrente haya solicitado la suspensión de los efectos en el recurso contencioso tributario interpuesto y la administración tributaria no haya ejercido el juicio ejecutivo para hacer efectivo el acto administrativo hasta la fecha, y que si lo hace a partir de la interposición del recurso, tiene que hacerlo ante este mismo tribunal, con lo cual el juez tiene la oportunidad de decidir a la luz de los hechos, y que el tribunal no encuentra necesario pronunciarse sobre una probable acción en la vía ejecutiva cuando está no ha sido ejercida y está pendiente un recurso contencioso tributario, en el cual debe pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de las partes, a no ser que las condiciones implícitas en los hechos hagan aconsejable cualquier medida cautelar prevista en la ley, considera el juez que no debe suspender los efectos del acto recurrido al no existir interposición del juicio ejecutivo, y sólo debe pronunciarse en caso que este sea ejercido por la administración tributaria en el transcurso del proceso o considere que en el transcurso del mismo se evidencien circunstancias o pruebas que aconsejen una medida de tal naturaleza.

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara:

En ejercicio del poder cautelar del que se encuentran investidos los jueces de lo Contencioso Tributario dentro de sus atribuciones en el proceso, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia decreta SIN LUGAR la suspensión de los efectos de los actos recurridos solicitado por el demandante supra identificado.

Dado, Firmado y Sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, al primer (01) día del mes de marzo de dos mil cuatro (2004). Año 193° de la Independencia y 145° de la Federación.

EL JUEZ,

ABG. J.A.Y.G.

LA SECRETARIA,

ABG. J.R.L.

Exp. 0059

JAYG/jmps