Decisión nº IG0120100000144 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 24 de Febrero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 24 de febrero de 2010

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2010-000011

ASUNTO : IP01-R-2010-000011

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

Ingresaron a este Tribunal Colegiado las presentes actuaciones, contentivas del proceso principal seguido contra los ciudadanos ANDRÉS SEGUNDO B.M., MERCEDILLA G.P. y F.A.I.P., colombiano el primero de los nombrados, venezolano el segundo y el tercero de nacionalidad colombiana, mayores de edad, titular de la Cédula de Identidad personal Nros. E-83.624.093, V-20.948.916 y 7.988.076, respectivamente, residenciados el primero de los nombrados en la población de Cojincito, frente a la Policía Regional, Maracaibo Estado Zulia, la segunda mencionada en el Conjunto Residencial La Esperanza, Edificio URUBA, Apartamento 2G, Planta Baja, Maracaibo Estado Zulia y el tercero mencionado en la población de Maicao, Goajira colombiana, calle Octava, República de Colombia, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en perjuicio del Estado Venezolano, razón por la cual se procede a decidir sobre la admisibilidad o no del recurso de apelación interpuesto por la Abogada MÓNICA CANELÓN FERNÁNDEZ, en su carácter de Representante de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Tucacas, que impuso la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN a los identificados ciudadanos por el procedimiento por admisión de los hechos, conforme a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Ingreso que se dio al asunto en fecha 29 de Enero de 2010, se dio cuenta en Sala, designándose Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe el presente auto.

En fecha 09 de febrero de 2010 el recurso de apelación fue declarado admisible, fijando esta Alzada la audiencia oral prevista en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal para esta misma fecha, celebrada la cual con la presencia de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, del defensor Privado de los acusados y de éstos, conforme a lo dispuesto en el artículo 456 eiusdem, procede a resolver esta Corte de Apelaciones el fondo de la situación planteada, en los términos siguientes:

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

 Por todas las razones expuestas este Tribunal Primero de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Tucacas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Decreta: Primero: Se admite totalmente la Acusación interpuesta por la Fiscal Quinta del Ministerio Público en contra de los ciudadanos ANDRÉS SEGUNDO B.M., MERCEDILLA G.P. y F.A.I.P. por la presunta comisión del delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS y se admite la totalidad de las pruebas. Segundo: Se impuso a los imputados ANDRÉS SEGUNDO B.M., MERCEDILLA G.P. y F.A.I.P. del procedimiento por Admisión de los Hechos así como de las Fórmulas Alternativas a la Prosecución del proceso independientemente de su procedencia o no, previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, procediendo la ciudadana Jueza a preguntarle a los imputados si se acogían a la admisión de los hechos manifestando los imputados SI acogerse. Sí admiten los hechos. Tercero: Admitidos como fueron los hechos realizada por los ciudadanos ANDRÉS SEGUNDO B.M., MERCEDILLA G.P. y F.A.I.P. se CONDENA A CUATRO (4) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de ley establecidas en el artículo 16 del Código Penal por el delito de TRÁFICO EN LA MODFALIDAD DE OCULTAMIENTO DE 8sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas . Cuarto: Se ordena mantener la Medida de privación judicial preventiva de libertad, que pesa contra los imputados, a los fines de dar cumplimiento por la condena impuesta…

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Manifestó la Representación del Ministerio Público que en virtud del principio de impugnabilidad objetiva consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal, interponía el recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452.4 eiusdem, por cuanto la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal incurrió en el vicio de Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, por las razones siguientes:

 Porque señaló el Tribunal de Control en la sentencia dictada con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar celebrada el 17/11/2009, donde fue admitida la acusación y los acusados se acogieron al procedimiento por admisión de los hechos en lo que respecta al delito imputado, esto es, Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; señalando el acusado A.B.M.: “…Yo hice la carrera hacia Valencia con conocimiento que había droga en esa máquina…”; la acusada MARCEDILLA POLANCO manifestó: “… yo sí sabía que llevaba droga…” y el acusado F.I. expresó: “… Los hechos ocurrieron el día 19-07-2009, me contrataron para contratar una cédula de carga y yo sub-contraté al señor Bolívar para ese transporte y de paso invité a mi prima para que me acompañara, tenía instrucciones de entregar la máquina en la estación de gasolina Mi Bohío en Valencia y la droga estaba contenida en la máquina…”.

 Indicó la apelante que, en el Capítulo VII de la sentencia, correspondiente a la Condena y Pena a imponer, estableció lo siguiente: “… e vista de que los imputados han admitido los hechos, es deber de este tribunal imponer inmediatamente la pena y en estos casos, en aplicación a lo dispuesto en el (artículo) 376 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendiendo todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta. De conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que prevé el delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, el cual contempla una pena de SEIS (06) A OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN, siendo que la cantidad de droga incautada no sobrepasa los cien (100) gramos de COCAÍNA, tal como lo prevé la norma especial, ya que su peso neto fue de CATORCE (14) KILOGRAMOS (…). De tal manera que la aplicación de la rebaja prevista en el artículo 376 y de conformidad con lo establecido en el artículo 330 ordinal 6ª ambos del Código Orgánico Procesal Penal , este Tribunal Segundo de Control CONDENA a los ciudadanos ANDRÉS SEGUNDO B.M., MARCEDILLA G.P. y F.A. INDABURO PALACIOS (..) por la comisión del delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 DE LA Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas , cometido en perjuicio del Estado venezolano, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de ley previstas e el artículo 16 ordinal 1ª del Código Penal.

 Argumentó la Fiscal, que los acusados manifestaron libres de todo apremio y coacción su intención de acogerse al Procedimiento señalado, admitiendo los hechos y solicitaron la imposición inmediata de la pena; no obstante, comenta, la Juzgadora en función de Control incurrió en error de derecho inexcusable, al determinar de manera irrita la pena aplicable al mencionado procedimiento y tomando en consideración que se está en presencia del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento, el cual acarrea pena de PRISIÓN DE OCHO (08) AÑOS A DIEZ (10) AÑOS, siendo condenados a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN y más grave aún la afirmación contenida en la sentencia, cuando se establece de manera inverosímil y contradictoria: “…siendo que la cantidad de droga incautada no sobrepasa los cien (100) gramos de COCAÍNA, tal como lo prevé la norma especial, ya que su peso neto fue de CATORCE (14) KILOGRAMOS (…). ; es decir, que la Juzgadora afirma que las drogas incautadas no exceden de cien (100) gramos y de manera simultánea afirma que el peso es de CATORCE KILOGRAMOS, obviando que los pesos en kilogramos son mayores a los gramos, por lo que pareciera, en opinión de la apelante, que “… trató infructuosamente de justificar la írrita rebaja de la pena que realizó, en completa inobservancia del procedimiento especial sobre admisión de los hechos, considerando las circunstancias que rodean el presente asunto penal…”

 Citó la parte apelante el contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal para señalar que la Jueza de Primera Instancia incurrió en error de derecho inexcusable por franca violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica, dado a que realizó una rebaja de pena sin tomar en cuenta la norma procesal citada, en el sentido de que tenía vedado rebajar la pena de OCHO (08) ALÑOS DE PRISIÓN, que es el término menor aplicable al delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento.

 Expresó que, igualmente, debió observar la Juzgadora que el delito señalado, en su límite máximo superaba a los ochos años de prisión y no podía, bajo ningún respecto, rebajar la mitad de la pena, ya que la limitación de la rebaja de la pena en estos tipos de delitos obedece al grave daño social que ocasiona, siendo considerado de manera reiterativa por el Tribunal Supremo de Justicia como un delito de lesa humanidad, más aún cuando el supuesto de hecho del caso que se analiza se subsume en el encabezamiento del artículo 31 de la aludida Ley especial, tomando en cuenta el peso de la Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas incautada, del tipo cocaína clorhidrato, que en la fase investigativa se determinó fehacientemente que arrojaba un peso bruto de quince coma cuatrocientos diez kilogramos (15,410 Kg) y un peso neto de catorce coma quinientos sesenta kilogramos (14,560 Kg) aunado a la magnitud del daño causado.

 Denunció la Representación Fiscal que la decisión recurrida desconoce el contenido y alcance del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y la altísima entidad del delito objeto del acto conclusivo acusatorio, decisión que ocasiona costos procesales al Estado Venezolano en ejercicio de la acción penal, al verse en la imperiosa necesidad de interponer el presente mecanismo recursivo.

 Con base en todo lo antes expuesto solicitó la declaratoria con lugar del presente recurso de apelación, se declare la nulidad parcial de la sentencia recurrida, modificándose la pena dictada a los acusados con estricto apego a las normas procesales que regulan la materia de admisión de los hechos.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN POR LA PARTE DEFENSORA

Por su parte, el Abogado R.A. MANTILLA HERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.850.489, con domicilio procesal en la carretera Nacional Morón Coro, Edificio Severino, Piso 1, Oficina 1-I de la población de Tucacas, estado Falcón, en su condición de Defensor Privado de los acusados de autos, dio contestación al recurso en los términos que siguen:

 Expresó, que se extraña y se pregunta ¿cómo si la Fiscal estuvo en total y absoluto acuerdo en la audiencia preliminar con la decisión tomada por la Juez Segundo de Control al momento de sentenciar a sus defendidos, de haber firmado el acta de audiencia, no se opuso ni tampoco solicitó copia certificada de la decisión?

 Indicó que en la aludida audiencia, luego de que la Fiscal explicara los fundamentos de la acusación, la Jueza les explicó a sus defendidos los motivos por los cuales fueron llevados al tribunal, el hecho punible cometido y la pena aplicable, estipulada por el legislador, donde les indicó que la misma era de 6 a 8 años de prisión, imponiéndolos del procedimiento por admisión de los hechos así como de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, independientemente de su procedencia o no, imponiéndolos del precepto constitucional previsto en el artículo 49.5 de la carta Magna, que los eximía de declarar, por lo cual, antes de exponer la defensa sus alegatos, se dirigió a sus defendidos, visto que la Fiscalía del Ministerio Público no se opuso a la pena a imponer, y les giró instrucciones de que lo mejor era que admitieran los hechos por cuanto les favorecía, pidiéndoles que se declararan culpables, por lo cual tomó la palabra y se dirigió al Tribunal para informarle que sus defendidos iban a admitir los hechos y que los impusiera de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, preguntándoles la Jueza si estaban de acuerdo y éstos manifestaron que sí y que lo dijeran a viva voz, pero no debió haberlos interrogado como lo hizo, violando el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que los eximía de declarar, por cuanto ellos dijeron que no iban a declarar.

 Explicó que la ciudadana Juez tomó tal decisión en virtud de que sus defendidos son personas que no presentaban antecedentes ni registros policiales ni penales y eran primerizos en la comisión de delito, que fue lo que conllevó a imponerles la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES y la Fiscal Quinta del Ministerio Público avaló tal decisión, firmando el acta de la audiencia, sin objetar la decisión, por lo cual se pregunta el defensor ¿Por qué después de haber estado de acuerdo con la decisión, optó en solicitar al Tribunal al segundo día copias certificadas del auto motivado de la audiencia preliminar para ejercer el recurso de apelación, lo que constituye un acto desleal, en opinión del Defensor, por parte de la Vindicta Pública , en perjuicio de sus defendido.

 Solicitó a la Corte de Apelaciones la reposición de la causa al estado de celebrarse nueva audiencia preliminar y a todo evento declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Vindicta Pública , por cuanto dicha solicitud obedece a la legítima defensa de sus defendidos, por haber sido producto de burla y engaño por parte del Ministerio Público , al manifestar que la Jueza había incurrido en error de derecho inexcusable cuando previamente aceptó, compartió y avaló la decisión tomada por el juez A quo.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Antes de resolver la situación planteada debe hacer previamente esta Corte de Apelaciones las siguientes consideraciones:

Observa esta Corte de Apelaciones que los hechos por los cuales se juzga a los acusados de autos ocurrieron el 20 de septiembre del año 2009, siendo aproximadamente las 05:30 horas, cuando:

…encontrándose en un punto de control fijo en la población de Yaracal de la Guardia Nacional Bolivariana, ubicado en la Carretera Nacional Morón-Coro, Municipio Cacique Manaure del estado Falcón, cuando los funcionarios adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento Nº 42 del Comando Regional Nº 4, avistaron un vehículo Mazda, color GRIS, Placas: VAJ-02X, serial de carrocería Nº 626NIA-03180, el cual venía en sentido Coro-Morón y en el mismo viajaban tres (03) ciudadanos: dos (02) caballeros y una (01) dama, quienes al verlos se pusieron nerviosos, ordenándole al conductor del vehículo que se estacionara, bajándose el conductor y los pasajeros del mismo, solicitándoles la identificación, quedando identificados de la siguientes manera: ANDRÉS SEGUNDO B.M., de nacionalidad colombiana, soltero, de 39 años de edad, residenciado en Cojincito, frente a la Policía Regional, diagonal a la iglesia Sagrado C. deJ., Maracaibo Estado Zulia, MERCEDILLA G.P., cédula de identidad V-20.948.916, venezolana, estado civil soltera, de 25 años de edad, residenciada en el Conjunto Residencial La Esperanza, Edificio URUBA, Apartamento 2G, Planta Baja, Maracaibo Estado Zulia y F.A.I.P., de nacionalidad colombiana, de 29 años de edad, quien no presentó documentación alguna que ampare su estadía dentro del territorio nacional Venezolano, residenciado en la calle Octava, Nº 237, en la población de Maicao, Goajira colombiana, República de Colombia, siendo revisado el vehículo, tiempo durante el cual seguían mostrando una síntomas de nerviosismo, razón por la cual procedieron a realizar una requisa exhaustiva al vehículo, encontrando en su interior, concretamente, en la maletera un (01) cajón color azul con bordes plateados, de sesenta (69) centímetros de alto el cual al abrirlo tenía en su interior, de acuerdo a la factura presentada por el ciudadano F.A.I.P., Nº 1043, de fecha 10SEP2005, de la Spectris España S.A., Hottiger Baldwin Messtechnik, una cédula de carga C16/200T, carga nominal 200T, clases de precisión D1, homologación OIML, clases de protección IP68, material acero inoxidable, con un peso de 66 KGS, serial Nª H54197, con un valor de 5.220 Euros, el cual es utilizado para realizar pruebas de consistencia de asfaltado. Posteriormente, debido a la actitud sospechosa que observaban en cada uno de los ciudadanos, procedieron a introducir el vehículo en las instalaciones del Comando y a informarle los pormenores de la situación al SSTT A.E.A.G., Comandante del Punto de Control Fijo Yaracal, quien estando en conocimiento de la situación procedió a intensificar la revisión, ya que los tripulantes mostraban señal de nerviosismo, interrogándolos por separado, no coincidiendo las versiones de cada uno de ellos y cuando el mencionado funcionario manifestó que iba a buscar un taladro para perforar el cilindro que estaba dentro de la maleta ya que se sospechaba que dentro de su interior podían haber Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas , es cuando el ciudadano F.A.I.P., involucrado en los hechos, en presencia de los ciudadanos A.R.R.A. y C.A.C.G., quienes transitaban en ese momento por el Punto de Control Fijo y fueron llamados como testigos del hecho, manifestó que en la cédula de carga, que se encontraba dentro del cajón, había droga, motivo por el cual procedieron a destaparla utilizando una segueta, un martillo y un cincel, luego de haber quitado algunas partes de la cédula de carga, fueron a buscar a los ciudadanos OMAR SEGUNDO U.G. y N.G. CASTEJÓN GARCÍA, herreros de profesión para que la rompieran, por cuanto estaba sellada completamente, abriendo el objeto con un esmeril en presencia de los testigos antes mencionados, cuando se logró abrir un orificio pequeño en la cédula, el SM/3 H.R.A., Guía Can, adscrito al Comando Antidroga Nª 4, procedió a colocar un perro Koker España para que realizara el descarte de la presencia de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas a la cédula de carga por el orificio, el mismo comenzó a latir fuertemente, razón por la cual se presumió la presencia de alcaloide, posteriormente los herreros siguieron picando el cilindro, logrando picarlo por completo por la parte del medio del mismo, fue entonces cuando lograron observar que en el interior de la cédula de carga habían catorce (14) panelas de forma redondeada, contentivas cada una de presunta cocaína, con un peso aproximado de 17, 700 kgs, las cuales, al hacerle la prueba de narco test dio positiva, la cual, de acuerdo al testimonio de los investigados, procedía de la ciudad de Maracaibo Estado Zulia y tenía como destino la ciudad de Valencia, Estado Carabobo.

Por estos hechos, los acusados fueron presentados ante el Tribunal de Control de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal, donde quedaron privados preventivamente de sus libertades en fecha 23/09/2009, siendo presentado el acto conclusivo de acusación el 23 de Octubre de 2009,por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, fijando el Tribunal Segundo de Control la audiencia preliminar para el día 17 de noviembre de 2009.

Ahora bien, consta en el expediente acta levantada el día 17 de noviembre de 2009 por el mencionado juzgado de Control, donde se asentó lo acontecido en la audiencia preliminar, verificándose de la misma que luego de que el Tribunal admitiera la acusación y las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, los acusados fueron impuestos del procedimiento por admisión de los hechos y demás fórmulas alternativas de prosecución del proceso, quienes manifestaron: A.B.M.: “…Yo hice la carrera hacia Valencia con conocimiento que había droga en esa máquina…”; la acusada MARCEDILLA POLANCO manifestó: “… yo sí sabía que llevaba droga…” y el acusado F.I. expresó: “… Los hechos ocurrieron el día 19-07-2009, me contrataron para contratar una cédula de carga y yo sub-contraté al señor Bolívar para ese transporte y de paso invité a mi prima para que me acompañara, tenía instrucciones de entregar la máquina en la estación de gasolina Mi Bohío en Valencia y la droga estaba contenida en la máquina…”, imponiéndoles el tribunal la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento, subsumiéndolo en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, acordando mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados, remitir el expediente al Tribunal de Primera instancia de Ejecución de este Circuito Judicial Penal en la oportunidad legal y la defensa manifestó renunciar al recurso de apelación.

Asimismo, se desprende de las actas procesales que el 19 de Noviembre de 2009, el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Segundo de Control de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal publicó la decisión pronunciada en la audiencia oral, donde expone que acogió la calificación jurídica dada a los hechos por la representación Fiscal, esto es, la contemplada en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento y por cuanto los acusados manifestaron su deseo de acogerse al procedimiento por admisión de los hechos, una vez admitida la acusación Fiscal y las pruebas ofrecidas, procedió a imponer la pena, estableciendo:

… Por cuanto los imputados se acogieron a la admisión de los hechos se escuchó al Fiscal del Ministerio Público, quien manifestó estar de acuerdo con lo solicitado por la defensa, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la procedencia de la misma en los siguientes términos: En el presente proceso el delito imputado por el Fiscal del Ministerio Público, de Tráfico en la modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En vista de que los imputados han admitido los hechos, es deber de este Tribunal imponer inmediatamente la pena y en estos casos en aplicación de lo dispuesto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal se debe rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse atendiendo todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta. De conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que prevé del delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE (SIC) ILÍCITO (SIC) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, el cual contempla una pena de Seis (06) a Ocho (08) años de prisión, siendo que la cantidad de droga incautada no sobrepasa los cien (100) gramos de COCAÍNA, tal como lo prevé la norma especial, ya que su peso neto fue Catorce (14) Kilogramos, en aplicación de lo establecido en el artículo 37, se entiende que la pena aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; la pena del delito es de CATORCE (14) AÑOS DE PRISIÓN, siendo el término medio SIETE (7) años de prisión. Si se le aplica la disposición contenida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal por el procedimiento de admisión de los hechos, como se trata de delitos en materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atendidas todas las circunstancias de los hechos que generaron por parte de los acusados el transportar sustancias ilícitas, además que tratándose de la cantidad de sustancias que transportaban y cuya transferencia (distribución) ocasionaría un grave daño a la sociedad, ya que con este tipo de conductas delictivas relacionadas al mercado ilícito que permite comerciar o negociar con sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se realizan con ánimo de lucro, no pudiendo esta Juzgadora desatender todas y cada una de las circunstancias que originaron la aprehensión de los acusados, además de ser definido por la Ley especial como un delito grave, cuya pena privativa de libertad excede de seis (6) años en su límite máximo, se procede a la rebaja de la pena aplicable hasta un tercio, que es la cantidad de DOS (02) AÑOS Y TRES (03) MESES DE PRISIÓN, quedando la pena definitiva a imponer en CUATRO (04) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN. De tal manera que en la aplicación de la rebaja prevista en el último aparte del artículo 376 y de conformidad con lo establecido en el artículo 330 ordinal 6° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Segundo de Control CONDENA a los ciudadanos ANDRÉS SEGUNDO B.M., MARCEDILLA G.P. y F.A. INDABURO PALACIO… por la comisión del delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas… a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley previstas en el artículo 16 ordinal 1° del Código Penal…

Ahora bien, conforme se extrae de la transcripción parcial que precede, el Tribunal Segundo de Control impuso a los acusados una pena de cuatro años y seis meses de prisión por la comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como una de las modalidades del delito de Tráfico Ilícito, luego de que estos admitieran los hechos imputados en la acusación por el Ministerio Público, obviando que el peso de la sustancia incautada fue de CATORCE KILOGRAMOS, por lo que, los hechos admitidos debieron subsumirse en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que contempla una pena de OCHO (08) A DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, cuyo término medio es NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, pero por aplicación del último aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, la rebaja que habría de aplicarse a la pena a imponer por haber admitido los hechos los acusados, no puede ser inferior al límite mínimo, esto es, de OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN.

En efecto, el artículo 31 mencionado dispone:

El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años.”.

De igual forma el Segundo Aparte del citado artículo 31 eiusdem establece lo siguiente:

…Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión

.

Estas dos normas legales marcan la pauta a seguir al momento de imponer la pena en los casos de drogas, ya que la segunda de ellas establece las cantidades o pesos que deberán tenerse en cuenta a los fines de la subsunción de los hechos en el derecho. Por ello, al verificarse que en el presente asunto la Juzgadora estableció en la sentencia que “…la cantidad de droga incautada no sobrepasa los cien (100) gramos de COCAÍNA, tal como lo prevé la norma especial, ya que su peso neto fue Catorce (14) Kilogramos…”, evidentemente que tal apreciación errada en cuanto al peso de la sustancia conllevó a la aplicación de la pena que no se correspondía con el caso que analizaba, ya que tal como lo estableció en la sentencia, en el punto correspondiente a las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y que fueron admitidas, el informe de Experticia química arrojó como conclusión que se trataba de una sustancia ilícita, con un peso bruto de QUINCE KILOS CON DIEZ GRAMOS de CLORHIDRATO DE COCAÍNA, con un peso neto de CATORCE KILOS con QUINIENTOS SESENTA GRAMOS, lo que se subsume en el encabezamiento de la señalada norma sustantiva penal especial, visto que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el Tribunal de Control fue la de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento.

En consecuencia, al establecer el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 376 lo siguiente:

En la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, el juez instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. Este podrá admitir los hechos objetos del proceso y solicitar al Tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos, el juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta

.

Si se trata de los delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio”.

En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el juez, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la Ley para el delito correspondiente.”

En caso de que la sentencia condenatoria sea motivada al incumplimiento por parte del imputado del acuerdo reparatorio, o de las obligaciones impuestas en la suspensión condicional del proceso, no se realizara la audiencia prevista en éste artículo.

En consecuencia de todo lo anteriormente analizado, concluye esta Corte de Apelaciones que en el presente caso se configuró en la sentencia objeto del recurso de apelación el vicio de Violación de la Ley por errónea aplicación de una norma jurídica, concretamente, la contenida en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que prevé una pena de seis (06) a ocho (08) años de prisión, cuando la norma aplicable era la contemplada en el encabezamiento del mismo artículo, cuya pena es de OCHO A DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, causal de apelación contemplada en el ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual el recurso de apelación ejercido por la Representación Fiscal ha de declararse con lugar. Así se decide.

En tal sentido, vista la declaratoria judicial anterior, resulta necesario delimitar el alcance de este pronunciamiento, a tenor de lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al cual:

Decisión. Si la decisión de la Corte de Apelaciones declara con lugar el recurso por alguna de las causales previstas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 452, anulará la sentencia impugnada y ordenará la celebración del juicio oral ante un juez en el mismo Circuito Judicial, distinto del que la pronunció.

En los demás casos, la Corte de Apelaciones dictará una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, por exigencias de la inmediación y la contradicción, ante un juez distinto a aquel que dictó la decisión recurrida.

Si se trata de un error en la especie o cantidad de la pena, la Corte de Apelaciones hará la rectificación que proceda.

Con base en esta norma legal, visto que la Corte de Apelaciones ha verificado que el Tribunal Segundo de Control de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal incurrió en un error en la cantidad de la pena, tal como lo denunció el Ministerio Público con base en los establecido en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal penal, numeral 4°, tomando en consideración lo dispuesto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al cual: “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión”, al haber apreciado en la audiencia oral celebrada ante esta Sala en esta misma fecha, que a los acusados de autos se les indujo erróneamente a admitir los hechos, bajo el esquema de un falso supuesto, cuando el Tribunal de Control, luego de admitir la acusación Fiscal y las pruebas ofrecidas, subsumiéndola en la calificación jurídica contemplada en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, les señaló que la pena que les correspondería sería la que contempla de seis (06) a ocho (08) años de prisión, la cual arrojaba una media de SIETE AÑOS de prisión y con la rebaja de la pena conforme al procedimiento por admisión de los hechos, les quedaría en la cantidad de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, expresando además los acusados en la audiencia, que a ellos les fue informado por su defensa, previa reunión con la Fiscalía y la Juzgadora, que esa sería la pena a imponer, por lo que al cumplir un año y dos meses en prisión, admitiendo los hechos, les procederían los beneficios post-condena que prevé la Ley, por lo cual asintieron en lo que les fue recomendado, sintiéndose burlados cuando les informan que les fue ejercido el recurso de apelación por parte del Ministerio Público y que la pena que les correspondería cumplir sería mayor, circunstancia que de haber sabido que ocurriría, no los hubiese llevado a admitir los hechos, todo lo cual revela ante esta Corte de Apelaciones que el consentimiento que prestaron fue bajo la figura del error, que constituye un vicio del consentimiento conforme a normas de Derecho Común.

En consecuencia, esta Corte de Apelaciones juzga que lo procedente en Derecho es declarar la NULIDAD ABSOLUTA DE LA SENTENCIA dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Segundo de Control de la extensión de Tucacas durante la celebración de la audiencia preliminar, así como este acto procesal, reponiendo la causa al estado de celebración de una nueva audiencia preliminar ante un Juez distinto del que produjo el fallo objeto de anulación, conforme a lo previsto en el penúltimo aparte del artículo 457 del texto penal adjetivo, a fin de que las partes puedan debatir ante el Tribunal de Control sobre sus posturas y pretensiones, con prevalecía del señalado principio de “finalidad del proceso” que consagra el señalado artículo 13 eiusdem. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN incoado por la Abogada MÓNICA CANELÓN FERNÁNDEZ, en su carácter de Representante de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Tucacas, que impuso la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN a los ciudadanos ANDRÉS SEGUNDO B.M., MERCEDILLA G.P. y F.A.I.P., por el procedimiento por admisión de los hechos, conforme a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En consecuencia, a tenor de lo establecido en el último aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal se DECLARA la NULIDAD ABSOLUTA DE LA SENTENCIA dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Segundo de Control de la extensión de Tucacas durante la celebración de la audiencia preliminar, así como este acto procesal, reponiendo la causa al estado de celebración de una nueva audiencia preliminar ante un Juez distinto del que produjo el fallo objeto de anulación, conforme a lo previsto en el penúltimo aparte del artículo 457 del texto penal adjetivo, a fin de que las partes puedan debatir ante el Tribunal de Control sobre sus posturas y pretensiones, con prevalecía del señalado principio de “finalidad del proceso” que consagra el señalado artículo 13 eiusdem.

Dada, firmada y sellada en Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones.

Abg. G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTE Y PONENTE

M.M. DE PEROZO C.N. ZABALETA

JUEZA TITULAR JUEZA PROVISORIA

MAYSBEL E.M.

Secretaria Accidental

En esta misma se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Acc.

Resolución Nº IG0120100000144