Decisión nº 067-2013 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 26 de Noviembre de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 26 de noviembre de 2013.-

203º y 154º

Asunto No. AP41-U-2013-000076 Sentencia Nº 067/2013.-

En fecha 19 de febrero de 2013, la Unidad de Recepción de Distribución y Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, asignó a este Órgano Jurisdiccional, los recaudos inherentes al recurso contencioso tributario interpuesto por los ciudadanos M.L. de Morales, E.S.M.L., A.C.D.J., A.A.F.E. y M.T.N.B., abogados, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 4.557.737, 15.366.992, 10.514.298, 3887.063 y 15.164.406, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la recurrente “MERCK, S.A.”, sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda el día 14 de junio de 1954, bajo el No. 322, Tomo 2-A y bajo el Registro de Información Fiscal (RIF) No. J-00007634-0; contra el Oficio de Clasificación Arancelaria Nº SNAT/INA/GA/DN/2012/E-00589 de fecha 04 de julio de 2012, dictada por la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En fecha 19 de febrero de 2013 este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, formó expediente asignado con el No. AP41-U-2013-000076, ordenó la notificación de las ciudadanas Procuradora General y Fiscal General de la República, y de la Administración Tributaria, a quien se le requirió el envío del respectivo expediente administrativo.

Cumplidas las notificaciones enunciadas, el 22 de mayo de 2013, mediante sentencia interlocutoria No. 074/2013, verificó los extremos legales contemplados en el Código Orgánico Tributario y admitió el referido recurso. Seguidamente, se declaró la causa abierta a pruebas; período en el cual intervino, únicamente, la actora quien ratificó el mérito favorable de los autos y aportó documentales.

En fecha 23 de mayo de 2013, se ordenó la apertura de un Cuaderno Separado, a fin de tramitar lo referente a la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido y mediante Sentencia Interlocutoria Nº 080/2013 de fecha 27 de mayo de 2013, este Juzgado la decretó Improcedente dicho requerimiento. Decisión objeto de apelación por parte de la recurrente.

Mediante escrito de fecha 20 de junio de 2013, la representación Judicial de la República, se opuso a la Admisión de Pruebas, promovidas por la recurrente.

En fecha 28 de junio de 2013, mediante sentencia interlocutoria Nº 090/2013, se admitieron las pruebas promovidas por la recurrente, pero se ordenó el cotejo de las copias simples aportadas y la evacuación del documento en la página web del cual fue obtenido.

Vencido el lapso probatorio, se fijó oportunidad para la presentación de informes, compareciendo las partes; así, una vez culminado el lapso previsto en el artículo 275 eiusdem sin que las partes hicieran uso de ese derecho, el 31 de octubre de 2013, el Tribunal dijo “Vistos”.

Vistas tales actuaciones, el Tribunal procede a dictar sentencia en base a las siguientes consideraciones:

I

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

Mediante solicitud signada con el No. 1-431 de fecha 29 de marzo de 2012, la empresa MERCK, S.A., gestionó la opinión fundada sobre la clasificación arancelaria de una mercancía que, según Oficio de Clasificación Arancelaria Nº SNAT/INA/GA/DN/2012/E-00589 de fecha 04 de julio de 2012, dictada por la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), determinó que la misma como: COMPLEMENTO ALIMENTICIO CONSTITUIDO POR: VITAMINA C, ASCORBATO DE SODIO Y EXCIPIENTES, DENOMINADO “CEBION® VITAMINA C”, UTILIZADO COMO COADYUVANTE EN PROCESOS CON DEFICIENCIA DE VITAMINA C, ACONDICIONADA PARA LA VENTA AL POR MENOR EN TABLETAS MASTICABLES DE 500 MILIGRAMOS, PRESENTADO EN CAJAS; y, para la fecha de emisión del aludido oficio y de conformidad con lo establecido en los artículos 3, 12 y 23 del Arancel de Aduanas vigente para la fecha, promulgado mediante Decreto Nº 3.679 de fecha 30 de mayo de 2005, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.774 Extraordinario, de fecha 28 de junio de 2005, a la mencionada mercancía le corresponde la siguiente clasificación arancelaria, en virtud de la aplicación de las Reglas Generales para la interpretación de la Nomenclatura Nos. 1 y 6:

Código

(1)

Descripción de las Mercancías

(2) Tarifa

Ad Valorem

(3) Régimen Legal U.F.

(6)

General

(4) Andino

(5)

2106.90.79.10 Los demás complementos alimenticios presentados en envases acondicionados para la venta por menor.

20

12

12

Kg.

Asimismo, que el Régimen Legal indicado en las columnas cuatro (4) y cinco (5) del cuadro anterior corresponde a: REGISTRO SANITARIO EXPEDIDO POR EL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD”.

Contra dicha decisión la empresa “MERCK, S.A.”, ejerció el 29 de diciembre de 2012, recurso de revisión y, posteriormente, el presente Recurso Contencioso Tributario.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. - De la recurrente:

Los apoderados judiciales de la empresa “MERCK, S.A.”, en el escrito recursorio, como primer punto invocan el derecho constitucional de petición como fundamento del ejercicio del recurso contencioso tributario en interpretación del silencio administrativo, presuntamente ocurrido, derivado de la solicitud de revisión de oficio formulada por la recurrente contra el Oficio de Clasificación Arancelaria No. SNAT/INA/GA/DN/2012/E-00589 de fecha 04 de julio de 2012, dictada por la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Alegan el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, debido al criterio errado de la Administración Tributaria al clasificar la mercancía “CEBION” en el Código Arancelario 2106.90.79.10, cuando al tratarse de un medicamento, la partida correspondiente es la 30.04, en la cual se clasifican los alimentos.

De esta manera, sostienen que el ente tributario debe sujetarse a ciertas reglas impuestas para la formación de la voluntad administrativa que quedará expresada en el Acto de determinación de las obligaciones tributarias, a través, de la verificación de los hechos realmente ocurridos, sin omitir o distorsionar el alcance o significación de algunos de ellos y, encuadrar tales hechos en los presupuestos hipotéticos y abstractos de la norma aplicable al caso en concreto, derivando la consecuencia jurídica que el mandato jurídico atribuye a la realización o materialización de tales hechos.

Agregan además, que la clasificación arancelaria realizada debió hacerse sin omitir hecho alguno y sin distorsionar su alcance y significación de la norma; pues llegan a conclusiones erradas, ya sea porque no existen o no ocurrieron, o que de existir fueron indebidamente identificados o se equivoca en la calificación al hacer una incorrecta interpretación de la norma, habiendo partido de un falso supuesto, consideran los apoderados judiciales de la recurrente que el Acto Administrativo emanado en tales circunstancias, está viciado y por tanto debe ser anulado.

Afirman, que la Administración Aduanera realizó la clasificación arancelaria del “CEBION”, sin tener en cuenta lo establecido en la Ley de Medicamentos, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.006 de fecha 03 de agosto de 2000, para emitir el Oficio Nº SNAT/INA/GA/DN/2012/E-00589. De igual forman señalan que, el concepto indicado en el artículo 3 de la Ley in comento para los medicamentos, están destinados a prevenir, diagnosticar, aliviar y curar enfermedades en humanos y animales, definición pertinente con el uso atribuido al producto “CEBION”, el cual es indicado principalmente para prevenir es escorbuto (carencias de vitamina C).

Añaden además que, al momento de emitirse el Acto Administrativo objeto del presente recurso, no se tuvo en cuenta ninguna de las propiedades médicas del producto “CEBION”, sin considerar tampoco el Oficio Nº 004316 emitido por el Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel” en fecha 01 de noviembre de 2000, en el cual autorizan el expendio sin prescripción facultativa en todo el territorio de la República Bolivariana de Venezuela del producto farmacéutico: CEBION 500mg TABLETAS MASTICABLES SABOR A FRESA SR.00.0223, y posteriormente el mismo Instituto emitió un Oficio Nº 003400, en el cual se ratificó que el mencionado producto califica como un producto farmacéutico.

Igualmente mencionan que no fue evaluado por la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT, que el Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel” en fecha 15 de octubre de 2003, emitió un Oficio signado con el Nº 037130 de fecha 08 de mayo de 2006, contentivo de la notificación a la empresa “MERCK, S.A.” de la aprobación del producto farmacéutico: CEBION 1g TABLETAS EFERVESCENTES SABOR A NARANJA, registrada bajo el Nº E.F.23.270; ni el Oficio signado con el Nº 061625, en el cual también se le notificó la aprobación del producto farmacéutico: CEBION MINIS 100mg TABLETAS MASTICABLES SREF-05-0729, registrada bajo el Nº 35.076, así como tampoco el Oficio Nº 101354 de fecha 08 de abril e 2010, en el cual se le renovó a la empresa el Registro Sanitario Nº SRR-EF-09-0873, para el producto farmacéutico: CEBION 1g TABLETAS EFERVESCENTES SABOR A NARANJA, registrada bajo el Nº E.F 23.270/10; asimismo, no tomaron en cuenta el Oficio Nº DM-R-0443/09 de fecha 13 de noviembre de 2009, en el cual el mencionado Organismo aprueba el producto: CEBION 2g TABLETAS EFERVESCENTES SABOR A NARANJA, registrada bajo el Nº 37.858/09 en el Libro EF-2008-01, Página 312 y se obvio también el Oficio Nº 111638 de fecha 22 de junio de 2011, en el cual se acordó renovar el Registro Sanitario para el producto farmacéutico: CEBION 500mg TABLETAS MASTICABLES SABOR A FRESA, registrado bajo el Nº E.F 31.251/11.

Considera la representación judicial de la recurrente que de acuerdo a lo previsto en el artículo 19 de la Ley de Medicamentos, el Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel”, quien es el organismo técnico encargado de apreciar todos los medicamentos sometidos a trámite de registro de medicamentos, así como los análisis de control de los productos farmacéuticos aprobados y comercializados, como es el caso del producto “CEBION”, que fue calificado como producto farmacéutico, debiendo concluirse de acuerdo a la recurrente que dicho producto es un medicamento.

Adicionalmente agregan, que debe destacarse que el Boletín Nº 30 emitida por la Junta Revisora del Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel” para julio de 1999, lo ubica dentro de las normas generales a los suplementos dietéticos, vitaminas, minerales y aminoácidos, estableciendo en su segundo apartado otra clasificación relacionada a “Formulas Integrales de Vitaminas”, aceptando fórmulas integrales de vitaminas constituidas de manera especifica por “todas las vitaminas hidrosolubles e hiposolubles”, anexando al boletín una tabla donde son indicados los requerimientos mínimos de las vitaminas en general y en particular de la Vitamina C; por lo que de acuerdo a la posología aprobada para el producto farmacéutico “CEBION” en sus distintas presentaciones, se encuentra por encima de lo establecido para ser considerado como producto alimenticio.

Alega la representación judicial de la recurrente que de lo precedente se puede evidenciar que el producto “CEBION” cumple con lo establecido en la Ley de Medicamentos al encontrarse registrado ante el Ministerio del Poder Popular para la Salud, ente competente conforme a la Ley para autorizar la elaboración, distribución, tenencia, expendio y dispensación de productos farmacéuticos, además de poseer la potestad de calificar a una mercancía como medicamento, tal como le fue atribuido al “CEBION” de acuerdo a lo establecido en el artículo 5 de la Ley de Medicamentos.

Destacan también que los Tribunales se han pronunciado sobre la intención de la Administración Aduanera de considerar ciertos medicamentos como alimentos y, como consecuencia de ello, aplican un Código Arancelario diferente, tal como lo indica la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de octubre de 2007, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López, caso: Laboratorios LETI S.A.V.; la decisión del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de agosto de 2010, caso: Bayer, S.A. y, recientemente, la Sentencia Nº 1876 de fecha 23 de enero de 2013, emanada del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Invocan los representantes judiciales de la contribuyente, de acuerdo a las decisiones antes señaladas, que el producto “CEBION” ha sido calificado por el Ministerio competente como producto farmacéutico y posee los debidos registros sanitarios para cada una de las presentaciones; por lo tanto debe considerarse como un medicamento, y por ende no podría la empresa recurrente equivocarse en la Clasificación Arancelaria que se le pretende asignar. Siendo vinculante para la Intendencia Nacional de Aduanas el registro otorgado por ese Organismo y la calificación como medicamento que le ha sido otorgada, y al otorgar una clasificación arancelaria que no corresponde con el Código 30.04 incurrió en el falso supuesto de hecho y de derecho.

Enfatizan además, que conforme a lo establecido en el Oficio de Clasificación Arancelaria identificado con el Nº SNAT/INA/GA/DN/2012/E-00589 de fecha 04 de julio de 2012, dictada por la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT, al producto “CEBION” le corresponde la clasificación arancelaria 2106.90.79.10 al cual le corresponde una tarifa ad-valorem de 20%, en virtud de la aplicación de las Reglas Generales para la Interpretación de la Nomenclatura Nos. 1 y 6.

Asimismo, invocan que la nomenclatura es un sistema jerárquico, constituido por Secciones, Capítulos, Partidas, Subpartidas e ítems arancelarios, por tanto la clasificación de las mercancías debe ser abordada en un proceso sistemático, ya que la nomenclatura del arancel venezolano tiene su base legal en la nomenclatura de la Comunidad Andina (NANDINA), fundamentada a su vez en el Sistema Armonizado. Lo que significa de acuerdo a los apoderados judiciales de la recurrente, que la interpretación de la Nomenclatura y del Arancel de Aduanas, se basa legalmente en la aplicación de las Reglas Generales de Interpretación del Sistema Armonizado, siendo la Regla Nº 1 la norma fundamental, no solo porque señala los lineamientos jurídicos de su aplicación, sino porque establece la jerarquía de las normas y el proceso que ha de seguirse para determinar la correcta clasificación arancelaria en la subpartida correspondiente en el

De igual forma la segunda parte de dicha Regla prevé que la clasificación arancelaria se determina según el texto de las partidas y de las Notas de Sección y Capítulo; incluso si fuese necesario la clasificación por la aplicación de la Reglas Generales de Interpretación Nº 2 a la 5, sería condición primordial que la base legal de dicha clasificación no estuviese en contradicción con los textos de las partidas y las Notas Legales a las Secciones y los Capítulos.

Igualmente señalan el numeral 16 de la Nota Explicativa, y abundan en ejemplos y detalles acerca de las preparaciones alimenticias que se corresponden con su género, señalando aquellas preparaciones que se consumen directamente o después de ser procesadas, si están compuestas total o parcialmente de productos alimenticios, o son mezcla de productos químicos, para ser utilizados sea como ingredientes para mejorar las características intrínsecas, sea preparaciones para ser consumidas previa dilución en agua, sea ingeridas después de un tratamiento térmico, o son mezclas de diferentes productos, plantas, partes de plantas, frutas, vegetales, para infusiones.

Alegan además, que esta parte de la Nota Explicativa aclara el alcance de los alimentos y bebidas cuando le es añadida una vitamina como la Vitamina C y siguen siendo alimentos, situación que no sucede con el Producto CEBION.

Insisten los representantes judiciales de la actora en una flagrante violación al Principio de Confianza Legitima, visto que el Producto CEBION ha sido calificado por la autoridad competente como medicamento, la jurisprudencia desarrollada por los Tribunales de la República ha reafirmado que debe calificarse como un medicamento, y que se han venido efectuando las importaciones de dicho producto sin tener contratiempos al momento del reconocimiento y consecuente nacionalización de la mercancía.

Alegan que resulta evidente la violación por parte de la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT, del Principio de Protección a la Confianza Legitima al clasificar el producto CEBION en la partida 21.06 la cual hace referencia a “Los demás complementos alimenticios”, cuando conforme a los registros que han sido asignados a este producto en sus distintas presentaciones se trata de un producto farmacéutico, y antes de ser notificada del Oficio Nº SNAT/INA/GA/DN/2012/E-00589 de fecha 04 de julio de 2012, ya su representada realizaba importaciones del producto en cuestión asignándole el código arancelario 30.04, sin tener problemas con el Sistema Aduanero Automatizado (SIDUNEA), ni en los reconocimientos al momento de la llegada de las mercancías, apegados a la legislación vigente.

Además, los representantes legales de la recurrente fundamentan que la empresa existe desde el 14 de junio de 1954, de acuerdo con su Acta Constitutiva y desde la importación que hacen de la Vitamina C, la han declarado bajo el código arancelario 30.0, ocurriendo que las autoridades aduaneras cambian de criterio sin una reforma del Arancel de Aduanas, en consecuencia, aducen la ilegalidad del acto recurrido.

2) De la Representación Judicial de la República:

En rechazo a los anteriores argumentos, el ciudadano J.P.A., profesional del derecho, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo la matrícula Nº 33.487, actuando en su condición de Sustituto del Procurador General de la República, discrepa de tales defensas e invoca los siguientes argumentos:

Como punto previo, señala que la controversia que plantea la recurrente, alegando lesión constitucional por violación del derecho de petición, relacionada con la impugnación de fondo a través del recurso contencioso tributario del Oficio de Clasificación Arancelaria Nº SNAT/INA/GA/DN/2012/E-00589 de fecha 04 de julio de 2012, dictada por la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT, debidamente notificada el día 19 de julio de 2012.

Igualmente alega, que tal impugnación la ejerce contra la supuesta denegatoria tácita por silencio administrativo de la solicitud de Revisión de Oficio por Nulidad Absoluta incoada en fecha 19 de diciembre de 2012, por ante la Gerencia de Servicios Jurídicos del SENIAT y, por tanto, el problema ha ser dilucidado primeramente, es el examen de la ocurrencia o no del silencio administrativo negativo, pero la contribuyente procura es la revisión judicial de fondo del Oficio supra mencionado

Referente al vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, argumentado por la actora, recalca que la actuación de la Administración en cuanto la clasificación arancelaria de la mercancía importada, denominada como complemento alimenticio constituido por vitamina c, ascorbato de sodio y excipientes, denominado “Cebion Vitamina C” deficiencia de vitamina c, acondicionada para la venta al por menor en tabletas masticables de 500 miligramos, presentados en cajas, ubicado en el código arancelario nº 2106.90.79.10, el cual fue sometido por los artículos Nº 3,4,5,7,12,19 y 20 de la Ley de Medicamentos, es considerada “medicamento” ya que la misma equivale a sustancias y sus asociantes o combinaciones, destinadas a prevenir, diagnosticar, aliviar o curar enfermedades en humanos y animales, con la finalidad de controlar o modificar sus estados fisiológicos o fitopatológicos; por tanto, concluye que, siendo Cebion un coadyuvante en proceso de deficiencia de vitamina c, la misma no ostenta la cualidad para prevenir, diagnosticar, aliviar o curar enfermedades, mostrando que el acido ascórbico esté presente en la dieta habitual de los seres humanos contenidos en frutas y verduras frescas, además de estar contraindicado en enfermedades del riñón o en padecimientos de urolitiasis por oxalto.

Menciona la falta de evidencia con informes técnicos suscritos por personas o entes debidamente capacitados o autorizados, que demuestren que el producto denominado Cebion Vitamina C, prevenga, diagnostique alivie o cure enfermedades, controle o modifique sus estados fisiológicos o fisiopatológicos, ni tampoco que el referido producto farmacéutico contenga características profilácticas o terapéuticas.

Respecto a la violación al principio de la confianza legítima, resalta, que el presente caso no busca sancionar la posibilidad de cambios jurisprudenciales en un momento determinado, pues ello iría acorde a una tutela judicial efectiva, lo que si resultaría irracional sería aplicarle a la contribuyente el criterio que vaya en decaimiento de la protección de los derechos fundamentales de los justiciables solo en resguardo de la jurisprudencia sentada, lo que insiste, realzaría la necesidad de justificar los cambios posibles a surgir en virtud de sentencias contentivas de nuevas interpretaciones, en cuyos hechos deban ser declarados a futuro; ello en atención al Principio de la Seguridad Jurídica indispensable para la Administración de Justicia.

Insiste en hacer referencia que, en el presente caso no denunció la aplicación de una nueva jurisprudencia, lo que busca impugnar es el presunto error en clasificación arancelaria otorgada por la Súper Intendencia Nacional de Aduanas al producto farmacéutico, ratificando de esta manera todas y cada una de sus partes su contenido. Considera además la no existencia de una jurisprudencia pacifica, constante y reiterada emanada del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la materia bajo análisis, que impida evolucionar hacia nuevas tendencias o interpretaciones, no existiendo el vicio de confianza legitima o expectativa plausible.

En relación a la clasificación arancelaria del referente producto, aclara que las clasificaciones de cualquier producto o mercancía que pretendan importarse a Territorio Venezolano, se encuentran sujetas y sometidas a imperio de la L, pues las mismas han sido estudiadas y analizadas bajo los criterios del valor aduanero publicados por la Organización Mundial de Aduanas, teniendo pleno valor legal y, por tanto, forman parte del Ordenamiento Jurídico Venezolano, de conformidad con lo establecido en el articulo 155 de la Ley Orgánica de Aduanas.

Basa este alegato en las notas explicativas del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías, por las cuales la Administración Aduanera y Tributaria decidió escoger los criterios establecidos por la OMA, referente a la clasificación arancelaria del producto en cuestión; por lo tanto al aplicarle a este producto un código diferente, equivaldría a desaplicar el prenombrado artículo; por lo que considera no haber incurrido en vicio de falso supuesto de derecho, pues la Administración partió del correcto supuesto de aplicar las normas jurídicas especiales en materia aduanera, al evacuar la consulta de la contribuyente en los términos realizados, aplicándole la adecuada clasificación arancelaria del producto y manifestándole, razonadamente, a la recurrente la errónea clasificación sugerida por ella.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteada la litis en los términos antes expuestos, la controversia se circunscribe a determinar la legalidad o no de la interpretación aplicada por la Administración Tributaria a la mercancía importada por la empresa MERCK, S.A., denominada “CEBION® VITAMINA C”, UTILIZADO COMO COADYUVANTE EN PROCESOS CON DEFICIENCIA DE VITAMINA C, ACONDICIONADA PARA LA VENTA AL POR MENOR EN TABLETAS MASTICABLES DE 500 MILIGRAMOS, PRESENTADO EN CAJAS; y ubicarla bajo el Código Arancelario Nº 2106.90.79.10, y clasificarla como “Complemento Alimenticio”.

Sin embargo, previo a todo conocimiento de fondo debe referirse este Tribunal a la supuesta inadmisibilidad de la acción, descrita por el Abogado de la República, inherente a la lesión constitucional por violación del derecho de petición, relacionada con la impugnación a través del recurso contencioso tributario del Oficio de Clasificación Arancelaria Nº SNAT/INA/GA/DN/2012/E-00589 de fecha 04 de julio de 2012, dictada por la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT, debidamente notificada el día 19 de julio de 2012.

De esta manera, como se explicó anteriormente, del Oficio de Clasificación Arancelaria Nº SNAT/INA/GA/DN/2012/E-00589 de fecha 04 de julio de 2012, dictada por la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT, notificada el día 19 de julio de 2012, como así lo reconocen las partes, fue sometida a revisión, de acuerdo con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Tributario, el 19 de diciembre de 2012, como se evidencia de los folios setenta y cinco (75) al ciento veinte (120), ambos inclusive del presente expediente.

Ahora bien, como puede apreciarse del articulado de dicho procedimiento, -artículos 236 al 241 de ese Texto Legal-, el ente decisor no tiene allí un lapso establecido para su decisión; no obstante, el Legislador Tributario previó en el artículo 153, treinta (30) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación, para que la Administración Tributaria dicte la resolución correspondiente a toda petición planteada por los contribuyentes; y, vencido el plazo sin el dictamen de ley, los interesados podrán optar por conceptuar la existencia de silencio administrativo y la apertura para el ejercicio de las acciones y recursos a que hubiera lugar.

En este propósito, valga mencionar el criterio dictado por el Alto Tribunal, en Sala Político Administrativa, en sentencia No. 10000 del 18 de septiembre de 2008, caso: Diseños Beatriz, C.A., al considerar que:

Si bien las disposiciones normativas anteriormente transcritas no disponen expresamente la posibilidad de poder impugnar la Resolución que resuelve un recurso de revisión a través del recurso contencioso tributario, lo cierto es que ello no necesariamente implica la negación de esa acción jurisdiccional respecto de aquellas decisiones dictadas por la Administración Tributaria con ocasión de un recurso de revisión, máxime cuando la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 26 contempla el principio fundamental de tutela judicial efectiva, que lleva implícito la garantía de acceso a la justicia; y más aún cuando el mencionado acto administrativo produce una afectación a la esfera jurídica subjetiva de la contribuyente Diseños Beatriz, C.A., siendo esta una condición fundamental para que nazca el derecho de acción, a objeto de solicitar la prestación de la función jurisdiccional, precisamente por el gravamen que origina la decisión contenida en la Resolución que resuelve el recurso de revisión

. (Subrayado del Tribunal).

Bajo este contexto, si el citado recurso de revisión fue ejercido el 19 de diciembre de 2012, del cómputo respectivo de treinta (30) días hábiles venció el 1º de febrero de 2013; a partir del cual, visto el silencio administrativo, le nació a la recurrente el derecho a interponer el consiguiente recurso jurisdiccional de nulidad, como lo es el contencioso tributario, dentro de los veinticinco (25) días, señalados en el artículo 261 del Código Orgánico Tributario y cuya temporalidad fue declarada, para el caso de autos, en sentencia interlocutoria No. 074/2013 del 22 de mayo de 2013.

De los planteamientos anteriores, se concluye la improcedencia del alegato de la representación judicial de la República. Así se decide.

Delimitada la litis, pasa el Tribunal a decidir el resto de las argumentaciones sometidas a su consideración y; al respecto, observa:

Alegan los apoderados de la recurrente, que el acto administrativo contenido en el Oficio de Clasificación Arancelaria Nº SNAT/INA/GA/DN/2012/E-00589 de fecha 04 de julio de 2012, dictada por la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que determinó como COMPLEMENTO ALIMENTICIO el constituido por Vitamina C, ASCORBATO DE SODIO Y EXCIPIENTES, DENOMINADO “CEBION® VITAMINA C”, UTILIZADO COMO COADYUVANTE EN PROCESOS CON DEFICIENCIA DE VITAMINA C, ACONDICIONADA PARA LA VENTA AL POR MENOR EN TABLETAS MASTICABLES DE 500 MILIGRAMOS, PRESENTADO EN CAJAS y lo ubicó en la subpartida 2106.90.79; se encuentra afectado con el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, sin tener en cuenta lo establecido en la Ley de Medicamentos (G.O. No. 37.006 del 03 de agosto de 2000), además de no apreciar la opinión del Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel”

En contraposición la Representación Judicial de la República sostiene que la actuación de la Administración en cuanto la clasificación arancelaria de la mercancía importada, denominada como complemento alimenticio constituido por vitamina c, ascorbato de sodio y excipientes, denominado “Cebion Vitamina C” deficiencia de vitamina c, acondicionada para la venta al por menor en tabletas masticables de 500 miligramos, presentados en cajas, ubicado en el código arancelario nº 2106.90.79.10, el cual fue sometido por los artículos Nº 3,4,5,7,12,19 y 20 de la Ley de Medicamentos, es considerada “medicamento” ya que la misma equivale a sustancias y sus asociantes o combinaciones, destinadas a prevenir, diagnosticar, aliviar o curar enfermedades en humanos y animales, con la finalidad de controlar o modificar sus estados fisiológicos o fitopatológicos.

En ese sentido, en relación con el vicio de falso supuesto, la doctrina dominante de la extinta Corte Suprema de Justicia, ha considerado que existe falso supuesto “...cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia; de esta manera siendo la circunstancia de hecho que origina el actuar administrativo diferente a la prevista por la norma para dar base legal a la actuación, o no existiendo hecho alguno que justifique el ejercicio de la función administrativa, el acto dictado carece de causa legítima pues la previsión hipotética de la norma sólo cobra valor actual cuando se produce de manera efectiva y real el presupuesto contemplado como hipótesis” (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Política Administrativa, de fecha 17 de mayo de 1984.

Esta Juzgadora aprecia que los vicios que afectan la causa de los administrativos se ubican en los siguientes supuestos: a) Falso Supuesto de Hecho, que se origina cuando los hechos que sirven de fundamento a la Administración para dictar el acto son inexistentes o cuando los mismos no han sido debidamente comprobados; b) Errónea apreciación de los hechos, lo que se configura cuando la Administración subsume en una norma jurídica, hechos distintos a los previstos en el supuesto de hecho de la norma aplicada; y c) Falso Supuesto de Derecho, cuando la Administración interpreta erróneamente las normas jurídicas que le sirven de base para su actuación.

En consecuencia, el primer hecho que configura el falso supuesto en los actos impugnados, según lo expuesto por los apoderados judiciales de la recurrente, radica en que la Gerencia de Arancel adscrita al Servicio de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), al reclasificar el producto denominado “Cebion Vitamina C, no tomó en cuenta los registros, permisos, documentos técnicos, estudios e informes, mediante los cuales la autoridad sanitaria nacional: Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel”, entidad con competencia en esta materia, clasificó a dicho producto como medicamento.

Ante ese alegato y efectuado precedentemente y el análisis de la manera como la Intendencia Nacional de Aduanas adscrita al Servicio de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) estructuró la situación fáctica para la reclasificación del referido producto como Complemento Alimenticio y no como un Medicamento, este Tribunal observa:

Dicho lo anterior, el Tribunal debe analizar las documentales aportadas por la recurrente:

1) Original del Oficio Nº RC-2489-2012, emitido en fecha 06 de junio de 2012, por la Gerencia Sectorial de Registro y Control, adscrita al Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel”, mediante el cual se informa que el principio activo ácido ascórbico en las concentraciones aprobadas por dicha Gerencia Sectorial, deben ser consideradas especialidades farmacéuticas y no alimentos. (folio 142 del expediente).

2) Original del Oficio Nº DM 111638, emitido en fecha 22 de junio de 2011, por la Gerencia Sectorial de Registro y Control, adscrita al Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel”, mediante el cual se efectúa la renovación del Registro Nacional de Productos Farmacéuticos, específicamente del producto CEBION 500 mg tabletas masticables sabor a fresa. (folio 143)

3) Original del Oficio Nº DM 101354, emitido en fecha 08 de abril de 2010, por la Gerencia Sectorial de Registro y Control, adscrita al Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel”, con ocasión a la renovación del Registro Sanitario Nº SRR-EF-09-0873 para el producto farmacéutico CEBION 1 g tabletas efervescentes sabor a naranja. (folio 144).

4) Original del Oficio Nº DM-R-0444/09, emitido en fecha 13 de noviembre de 2009, por la Gerencia Sectorial de Registro y Control, adscrita al Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel”, mediante el cual se notificó la aprobación del producto farmacéutico CEBION 2 g tabletas efervescentes sabor a naranja.(folio 145)

5) Original del Oficio Nº DM-R-0443/09, emitido en fecha 13 de noviembre de 2009, por la Gerencia Sectorial de Registro y Control, adscrita al Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel”, mediante el cual se señala que siendo favorables los resultados de la evaluación y pronunciamiento de la Junta Revisora de Productos Farmacéuticos, se aprueba el producto CEBION 2 g tabletas efervescentes sabor a naranja. (folio 147)

6) Original del Oficio Nº JR.-061624, emitido en fecha 08 de mayo de 2006, por el Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel”, mediante el cual, de acuerdo con la Junta Revisora de Productos Farmacéuticos, se aprueba el producto CEBION minis 100 mg tabletas masticables. (folio 148)

7) Original del Oficio Nº 003401, emitido en fecha 02 de octubre de 2000, por el Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel”, en el cual se indica que, siendo favorable el pronunciamiento de la Junta Revisora de Productos Farmacéuticos, se autoriza el expendio del producto farmacéutico CEBION 500 mg tabletas masticables sabor a fresa. (folio 151)

8) Original del Oficio Nº 037130, emitido en fecha 15 de octubre de 2003, por el Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel”, en el cual dicho Instituto aprueba el producto farmacéutico CEBION 1 g tabletas efervescentes sabor a naranja. (folio 152).

9) Original del Oficio Nº 003400, emitido en fecha 02 de octubre de 2000, por el Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel”, en el cual dicho Instituto aprueba la comercialización de CEBION 500 mg tabletas masticables sabor a fresa. (folio 153).

10) Copia del Boletín No. 30 emitido por la Junta Revisora de Productos Farmacéuticos del Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel”, de fecha julio de 1999, donde se especifica que al ácido absórbico (vitamina C) la dosis recomendada y las advertencias sobre su consumo.(folios 155 al 176)

11) Folleto del CEBION 500 mg contentivo de su composición, propiedades, indicaciones y precauciones.(folios 177 al 178)

12) Ejemplar del trabajo Propiedades Profilácticas y Terapéuticas de la Vitamina C III Parte, elaborado por M.L.A.S., consultado en la página web: www.nutriologiaortomolecular.org.(folios 179 al 195)

13) Prospecto de producto CEBION 500 mg, en el cual se destacan, entre otros aspectos, su composición, propiedades, indicaciones y precauciones. (folio 196)

14) Empaque del producto CEBION vitamina C 500 mg tabletas masticables sabor a fresa, en el cual se evidencia que está indicado para deficiencias de vitamina C y se advierte a quienes pretendan su consumo, que en caso de estar embarazada o en período de lactancia debe consultarse al médico; asimismo, se señalan las contraindicaciones y advertencias sobre el uso del producto.(folio 197).

15) Empaque del producto alimenticio Corn Flakes de Kellogg’s, hojuelas de maíz tostadas de 500 mg, enriquecido con vitamina C, en el cual se observa la cantidad añadida de dicha vitamina con el único fin de enriquecer el alimento (folio 198).

Una vez revisados los anteriores documentos, este Organo Jurisdiccional estima pertinente analizar el dispositivo contenido en la Ley de Medicamentos, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.006, de fecha 03 de agosto de 2000, con respecto a los conceptos de “medicamento” y “especialidad farmacéutica”, para así determinar la clasificación arancelaria que en realidad le corresponde al producto denominado CEBION® vitamina C en sus diferentes presentaciones, según sea considerado “complemento alimenticio” o “medicamento”.

Así, la Ley de Medicamentos publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.006 de fecha 03 de agosto de 2000, con respecto al concepto de “Medicamento” y “Producto Farmacéutico”, dispone en sus artículos 3 y 5 lo siguiente:

Artículo 3. A los efectos de esta Ley, se considera medicamento a toda sustancia y sus asociaciones o combinaciones, destinadas a prevenir, diagnosticar, aliviar o curar enfermedades en humanos y animales, a los fines de controlar o modificar sus estados fisiológicos o fisiopatológicos.

.

Artículo 5. Se consideran productos farmacéuticos:

(…)

Especialidad Farmacéutica: Todo medicamento industrializado de composición cualitativa y cuantitativa e información definida y uniforme, de forma farmacéutica y dosificación determinada, dispuesto y acondicionado para su dispensación al público, con denominación y empaque uniforme elaborado en un laboratorio farmacéutico bajo la supervisión de un farmacéutico, a los que la autoridad competente deberá conceder autorización sanitaria e inscripción en el Registro de Especialidades Farmacéuticas para que pueda ser expendido en farmacias.

. (Destacado de la Sala).

Como corolario de lo expuesto en el anterior dispositivo, es preciso mencionar el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1846, de fecha 15 de octubre de 2007, caso: LABORATORIOS LETI, S.A.V., y, recientemente, en sentencias Nos 945 del 01 de agosto de 2012, caso Bayer, S.A., y Abott Laboratorios, C.A., No. 1581, del 20 de diciembre de 2012, ambas de la Sala Político Administrativa, que le atribuyeron al Ministerio en materia sanitaria, la competencia para clasificar un producto como farmacéutico y si éstos son medicamentos.

Bajo este contexto, es evidente, concluye este Tribunal, parafraseando la sentencia Nro. 01673 del 30 de noviembre de 2011, caso: Abbott Laboratories, C.A.,

sostiene que, en el caso de autos, es indudable la denominación asignada por el Ministerio del Poder Popular para la Salud, a un producto para que sea farmacéutico y, por ende, la ponderación por parte de los funcionarios aduaneros, a los efectos de la clasificación arancelaria.

Ahora bien, en el caso de autos, la empresa recurrente tiene registrado en el Registro Nacional de Productos Farmacéuticos del Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel”, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud, bajo el No. SRR-EF-10-0579, y como Producto Farmacéutico: CEBION 500 mg. Tabletas Masticables, cuya renovación consta en el Oficio No. Nº DM 111638, emitido en fecha 22 de junio de 2011, cursante al folio 143 del expediente. Por otra parte, riela al folio 142 del expediente, original del Oficio Nº RC-2489-2012, emitido en fecha 06 de junio de 2012, de ese mismo organismo, mediante el cual se informa que el principio activo ácido ascórbico en las concentraciones aprobadas por la Gerencia Sectorial de Registro y Control, deben ser consideradas, en cualquier de sus presentaciones, como especialidades farmacéuticas y no alimentos.

En resumen, de acuerdo a los documentos probatorios detallados supra, así como de las sentencias del Alto Tribunal antes reseñadas, se evidencia que al ser autorizado el expendio del producto denominado CEBION Vitamina C, en tabletas masticables de 500 mgrs, presentada en cajas para su venta al menor, -incluso, en sus diferentes presentaciones recientemente dictada bajo el No. 1067 de fecha 02 de octubre de 2013, por la Alzada de este Juzgado, concluye que: Cebion 500 mg Tabletas Masticables constituyen medicamentos y no complementos alimenticios; correspondiendo su clasificación en la partida 30.04, tal como aduce la contribuyente.

De acuerdo a las consideraciones anteriores, concluye esta Juzgadora que el Oficio de Clasificación Arancelaria Nº SNAT/INA/GA/DN/2012/E-00589 de fecha 04 de julio de 2012, dictada por la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), se encuentra Viciada de Nulidad por Falso Supuesto, por lo que el mismo se anula, a tenor de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, declara CON LUGAR, el recurso contencioso tributario interpuesto por la empresa “MERCK, S.A.”, bajo el Registro de Información Fiscal (RIF) No. J-00007634-0; contra el Oficio de Clasificación Arancelaria Nº SNAT/INA/GA/DN/2012/E-00589 de fecha 04 de julio de 2012, dictada por la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); y en virtud de la precedente declaratoria nulo y sin efecto legal alguno.

Esta decisión tiene apelación en razón de la cuantía controvertida.

No hay condenatoria de Costas Procesales a la República, atendiendo el criterio dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de septiembre de 2009, caso: J.I.R..

Publíquese, Regístrese y Notifíquese a los ciudadanos Procurador General de la República y al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Dada, firmada y sellada en la Sede del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de noviembre del 2013. Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-

La Juez,

M.Y.C.L.

La Secretaria Suplente,

L.Y.P.R..

La anterior decisión se publicó en su fecha a las 11:25 a.m.

La Secretaria Suplente,

L.Y.P.R..

Asunto No. AP41-U-2013-000076/MYC-jcum.-