Decisión de Tribunal Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 11 de Mayo de 2007

Se inicia el presente procedimiento mediante libelo de demanda interpuesta en fecha 21 de septiembre 14 de marzo de 2005, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, por el ciudadano F.J.L.M. contra el INSTITUTO UNIVERSITARIO DE MERCADOTECNIA (ISUM), a través de su apoderado judicial constituido en juicio, siendo admitida mediante auto dictado en fecha 23 de septiembre de 2005, fijándose en consecuencia la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.

Gestionadas las notificaciones de las partes, el Juzgado 14° de Sustanciación Mediación y Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, dio por recibido el presente expediente en fecha 08 de noviembre de 2005, a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, a la cual se hicieron presentes el abogado F.R., apoderado judicial de la parte actora, y el abogado A.G., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada.

Luego de varias prolongaciones, en fecha 22 de febrero de 2006 el Tribunal 14° de Sustanciación Mediación y Ejecución levantó acta en la cual dio por concluida la audiencia preliminar, sin lograr la mediación entre las partes, ordenando la incorporación a las actas procesales de las pruebas promovidas por las partes, para su admisión y evacuación ante el Juez de Juicio.

Remitido el presente expediente a éste Tribunal de Juicio, previo sorteo de ley, y admitidas como fueron las pruebas promovidas por las partes, se procedió a fijar mediante auto de fecha 21 de febrero de 2007 la audiencia Oral de Juicio en el presente expediente.

En fecha 24 de abril de 2007, oportunidad fijada para este Tribunal para la celebración de la Audiencia Oral de Juicio en el presente procedimiento, se inició la misma, difiriéndose el dispositivo del fallo en fecha 07 de mayo de 2007, en el cual se declaró: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales incoada por el ciudadano F.J.L.M., contra el INSTITUTO UNIVERSITARIO DE MERCADOTECNIA ISUM C.A., antes identificados. SEGUNDO: Los montos a ser pagados por la demandada serán discriminados en el cuerpo completo del fallo que será publicado oportunamente, y donde se incluirá lo correspondiente a la indexación y pago de intereses moratorios. TERCERO: No hay condena en costas dada la naturaleza del fallo.

2. HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

   Sostiene la representación judicial de la parte accionante en su libelo de demanda: Que éste comenzó a prestar servicios personales, remunerados y subordinados para la demandada desde el 06 de octubre de 1997 hasta el día 27 de septiembre de 2004, fecha en la cual se produjo la terminación de la relación de trabajo por despido injustificado, toda vez que el demandante no incurrió en falta alguna de las establecidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Que al inicio la relación de trabajo estuvo regida por dos contratos de trabajo a tiempo determinado, comprendido el primero de ellos entre el día 06-10-1997 y el día 06-03-1998, esto es, por 5 meses, y el segundo entre el día 20-04-1998 hasta el 21-08-1998, con una vigencia de 4 meses, no pagando la demandada las prestaciones sociales originadas por dichos contratos.

   Alega que el actor prestó servicios como docente tanto en el turno diurno como nocturno, y que su pago se hacía por “horas/clase”, aún cuando el pago se hacía quincenalmente, donde la hora diurna era equivalente a una hora nocturna, todo hasta el mes de abril de 2004, cuando la demandada comenzó a pagar un bono nocturno por laborar jornadas nocturnas y que a pesar que al momento de la liquidación de prestaciones sociales se le pagó una cantidad de dinero por concepto de bono nocturno de los años anteriores, la misma no representa las jornadas nocturnas laboradas a nivel de bono nocturno.

   Sostiene que al actor no se le pagó el beneficio de Cesta Tickets o su equivalente, tomando en cuenta que para la demandada laboran más de 100 personas; de igual manera alegó que si bien es cierto que la demandada al inicio de la relación laboral pagaba 60 días de utilidades, procedió posteriormente al pago de 120 días por este mismo concepto para los años 2000, 2001 y 2002, con lo cual tales días se convirtieron en derecho adquirido.

   Alega que el último salario devengado era de Bs. 282.744,00 mensual y Bs. 9.797,51 diarios, a los que incorporadas las alícuotas de utilidades (Bs.48.988,00) y bono vacacional (Bs.12.247,00) resulta en Bs. 11.844,00 de salario diario integral.

   Que por virtud de lo antes expuesto reclama:

   1. Por concepto de la Antigüedad Acumulada con la incidencia del bono nocturno, la cantidad de Bs. 1.907.465,00, más la cantidad de Bs. 171.989,52 por concepto de los intereses previstos en el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y Bs. 263.220,00 por la diferencia de los 2 días adicionales que establece la norma en comento.

   2. Por concepto de Bonos nocturnos adeudados por las jornadas nocturnas laboradas, la cantidad de Bs. 1.420.063,00.

   3. La cantidad de Bs. 236.311,00 correspondientes a la diferencia del bono vacacional por año al no tomarse en cuenta para su cálculo la incidencia del bono nocturno.

   4. La cantidad de Bs. 240.091,00, correspondiente a la diferencia adeudada por la incidencia de bono nocturno sobre el concepto previsto en la cláusula 20 del contrato colectivo.

   5. La cantidad de Bs. 1.325.498,00, correspondiente a la diferencia adeudada por la incidencia de bono nocturno sobre el concepto de de utilidades convencionales

   6. La cantidad de Bs. 47.816,00, correspondiente a la diferencia adeudada por la incidencia de bono nocturno sobre el concepto de Caja de Ahorros.

   7. La cantidad de Bs. 7.113.600,00, correspondiente a Cesta Tickets no cancelados.

   De manera que, la parte actora sostiene que al empresa el adeuda como monto total Bs. 12.726.053,52, por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales; la indexación judicial con respecto a dicho monto; el pago de los intereses por el incumplimiento debido, así como las costas y costos del proceso.

   Por su parte la Representación Judicial de la demandada en el escrito de contestación de la demanda: Negó, rechazó y contradijo la demanda tanto en los hechos como en el derecho, y más específicamente:

   1. Que el actor haya comenzado a prestar servicios en fecha 06 de octubre de 1997, alegando que la fecha de inicio de la relación laboral fue el 01 de octubre de 1998, toda vez que antes de esa fecha lo que había era un contrato a tiempo determinado desde el 06 de octubre de 1998, con un tiempo de duración de 5 meses y que efectivamente pagó lo correspondiente a dicho contrato. De igual manera señala que entre las partes se suscribió un primer contrato a tiempo determinado el 06 de octubre de 1997 hasta el 06 de marzo de 1998, con un tiempo de duración de 5 meses, todo conforme a lo establecido en el literal “a” del artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, y que entre este contrato y el celebrado el 20 de abril de 1998 había pasado un mes y 15 días.

   2. Negó el hecho alegado por el actor de haber dictado los días sábados, alegando al respecto en el instituto no se labora los días sábados, y que los casos en los cuales eso sucedió, era porque el actor recuperaba clases no dictadas en el horario regular.

   3. Niega que deba pagar el bono nocturno, puesto que el mismo fue cancelado en su oportunidad.

   5. Niega la procedencia del pago de Cesta Tickets, por cuanto el actor no laboraba una jornada completa de trabajo, a tenor de lo establecido en los artículos 189, 194 y 195 de la Ley Orgánica del trabajo, toda vez que éste laboraba una jornada parcial y que por la naturaleza de su profesión se encuentran a disposición de distintos patronos.

   6. Niega la procedencia del pago de 120 días de utilidades, toda vez que si bien es cierto que la institución ha venido pagando a sus trabajadores 4 meses de salario por este concepto durante los últimos 3 años precedentes al año 2003, ello fue por virtud del enriquecimiento neto obtenido en esos años, lo que no vulnera ni modifica los 60 días previstos en la convención colectiva.

   7. Niega que no se haya cumplido con el aumento salarial previsto en la cláusula 20 de la convención colectiva, negando lo que por este concepto reclama el actor, alegando el cumplimiento de dicha obligación y así lo señala el actor en su libelo cuando precisa que para “el mes de octubre de 1999 recibió un aumento de 52%, para julio recibió un aumento del 8% y para julio recibió un aumento de 5%. Alega de igual manera que en ningún momento se puede considerar que los aumentos posteriores a lo establecido en la cláusula 19 deberían ser iguales o superiores a los allí indicados, por cuanto el literal a de la mencionada cláusula establece que los aumentos posteriores al año 2000, se discutirán entre las partes, ….”, razón por la cual no se puede pretender la acumulación de esos dos beneficios, todo en aplicación del artículo 524 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Finalmente negó, rechazó y contradijo en forma pormenorizada los conceptos reclamados por el actor.

3. TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

   De conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el demandado en su escrito de contestación de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. De igual manera y con respecto a lo dispuesto en el artículo 72 de la mencionada Ley adjetiva, en consonancia con la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, el demandado tiene la carga de la prueba de todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. ASI SE ESTABLECE.

   En este sentido, quien decide considera que el punto controvertido en el presente juicio es la procedencia o no del pago de diferencia de prestaciones sociales de la demandante de autos, tomando en consideración su antigüedad así como el salario alegado en su libelo de demanda. Así se Establece.

   Queda fuera del debate probatorio por no haber sido expresamente contradichos, la existencia de la relación de trabajo que vinculara a las partes, el cargo desempeñado por el actor y el último salario devengado de Bs. 282.744,00 mensuales y Bs. 9.797,51 diarios. Así se Establece.

4. DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES

   En cuanto a las pruebas promovidas por la actora y admitidas por el Tribunal, son las siguientes:

   1. - Marcado “A”, comunicación de fecha 22 de septiembre de 20o4, a través de la cual se informa al actor sobre la terminación de la relación de trabajo, la cual no fue objeto de impugnación por la demandada, en atención a lo cual se le otorga valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.

   2. - Marcado “B”, constancia de trabajo de fecha 27 de septiembre de 2004, donde se evidencia la fecha de inicio y terminación de la relación de trabajo, la cual no fue objeto de impugnación por la demandada, en atención a lo cual se le otorga valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.

   3. - Marcado “C”, comunicación de fecha 25 de noviembre de 2003, a través de la cual se notifica al personal docente que labora en turno nocturno, sobre el cálculo del bono nocturno. Sobre tal documental, se solicitó su exhibición por la demandada quien señaló en la oportunidad de la evacuación, que no estaba dirigida al actor, evidenciándose que ciertamente es así, razón por la cual no se le otorga valor probatorio. Así se Establece.

   4. - Marcados “D1 y “D2”, documentos denominados “Horarios de profesores” de fecha 23 de marzo de 2004, correspondientes al mes de abril 2004 hasta agosto de 2004, sobre los cuales se solicitó la exhibición, así como de los correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 1997, de enero hasta diciembre de 1998, 1999, 2001, 2002, 2003 y desde enero a septiembre de 2004. Al respecto la demandada tanto en la oportunidad de promoción de pruebas como en la Audiencia Oral de Juicio, exhibió los documentos antes mencionados; a los cuales se les otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.

   5. - Marcados “E1” hasta “E4” duplicados de recibos de pago desde el 01 de enero de 2004 al 15 de septiembre de 2004, sobre los cuales se solicitó exhibición a la demandada, no siendo exhibidos ni tampoco impugnadas las copias consignadas, razón por la cual tienen valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.

   6. - Marcado “F”, reclamo formulado por ante la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital ; municipio Libertador, de fecha 07 de julio de 2004, al respecto quien decide considera que dicha documental no aporta solución al tema controvertido razón por la cual se desecha del material probatorio. Así se Decide.

   7. - Marcado “G” comunicación de fecha 29 de junio de 2004, dirigida a la demandada de autos, cuyo original se solicitó en exhibición; al respecto quien decide considera que dicha documental no aporta solución al tema controvertido razón por la cual se desecha del material probatorio. Así se Decide.

   8. - Marcado “H”, comunicación de fecha 01 de julio de 2004, dirigida al Ministerio de Educación Superior, al respecto quien decide considera que dicha documental no aporta solución al tema controvertido razón por la cual se desecha del material probatorio. Así se Decide.

   9. - Marcados “I”, “J”, “K”, “L”, “M”, “N” “O” y “P”, documentales relacionadas con reclamo formulado ante la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador, las cuales no fueron objeto de impugnación por la demandada, otorgándosele a las mismas valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Decide.

   10. - Marcado “Q”, convención colectiva del período 1998 – 2001, la cual por ser fuente de derecho no está sujeta al sistema de valoración de pruebas y que virtud del principio iura novit curia, se considera formando parte del conocimiento del Juez. Así se Decide.

       En cuanto a la prueba de exhibición solicitada, ya esta juzgadora se pronunció con respecto a las documentales señaladas en numerales anteriores, faltando por analizar la exhibición de los originales solicitados en los numerales Octavo, Noveno y Décimo del escrito de promoción de pruebas, lo cual se realiza en los siguientes términos: En cuanto a lo solicitado en el numeral Octavo sobre los recibos de pago de loas años 1997 al 2004, la demandada señaló en la Audiencia Oral de Juicio que no se disponen de los mismos, que acepta el contenido de los promovidos por el actor, con lo cual a los mismos se les otorga valor probatorio, así como a los datos señalados por el actor en su escrito de promoción de pruebas, todo conforme a lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Decide.

       En cuanto a la exhibición del original de la comunicación donde el actor autoriza la colocación del fideicomiso en institución bancaria, debe señalar este Tribunal, que en todo caso quien debe presentar un original es el presentante de dicha comunicación, y al no evidenciarse en el expediente de la causa documento relacionado con lo solicitado, el Tribunal señala que no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se Establece.

       En cuanto a la exhibición por la demandada de la certificación de los cargos desempeñados por el actor, la demandada en la Audiencia Oral de Juicio consignó tales documentales, sobre las cuales este Tribunal señala que no nada aportan al tema controvertido, razón por la cual se desechan del material probatorio. Así se Decide.

       Finalmente sobre las pruebas de informes solicitadas y dirigidas a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así como al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, se evidencia la consignación de las resultas de la prueba de informes solicitada al SNIAT (folios 192 al 209) del presente expediente, de cuyo contenido no evidencia esta Juzgadora elemento alguno destinado a resolver el tema objeto de la presente controversia. Así se Decide. Con respecto la prueba la información solicitada al IVSS, no se evidencia de autos las resultas de la misma, no insistiendo la parte actora en la evacuación de tal documentales, razón por la cual el Tribunal señala que no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se Establece.

       En cuanto a las pruebas promovidas por la actora y admitidas por el Tribunal, son las siguientes:

   1. - Copia simple de estatutos de la demandada, emanada del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, la cual no aporta solución al tema objeto de la presente controversia, razón por la cual se desecha del material probatorio. Así se Establece.

   2. - Marcados “B” y “C”, contrato de trabajo suscrito en fecha 06 de octubre de 1997 y la liquidación del mismo de fecha 04 de marzo de 1998, los cuales fueron reconocidos por el actor en la Audiencia Oral de Juicio, razón por la cual se les otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Decide.

   3. - Marcados “D” y “E”, contrato de trabajo de fecha 20 de abril de 1998 y su respectiva liquidación de fecha 03 de septiembre de 1998, los cuales fueron reconocidos por el actor en la Audiencia Oral de Juicio, razón por la cual se les otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Decide.

   4. - Marcado “F”, notificación de terminación de la relación de trabajo de fecha 22 de septiembre de 2004, la cual ya fue objeto de valoración precedentemente.

   5. - Marcadas “G” e insertas a los folios 147, 148 y 149 del expediente contentivo de la presente causa, documentos de fecha 21 de septiembre de 2004 los dos primeros y 22 de septiembre de 2004 el tercero, relacionados con comprobante de liquidación y pago de prestaciones sociales, los cuales no fueron impugnados por el actor en la Audiencia Oral de Juicio, razón por la cual se les otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Decide.

   6. - Insertos a los folios 150, 151 y 152 del expediente contentivo de la presente causa, documentos denominados “Fideicomiso Depositado en Banco”, los cuales fueron no fueron objeto de impugnación por el actor, pero desconoce si dichas cantidades fueron depositadas. Al respecto este Tribunal observa que tales documentales se encuentran vinculadas con la que riela inserta al folio 149 del expediente que no fue impugnada por el actor, razón por la cual, razón por la cual se les otorga valor probatorio, con relación a lo allí señalado. Así se Decide.

   7. - Insertos a los folios 153 y 154, marcadas “H”, documentales que a decir de la demandada están relacionadas con cuentas relacionadas con el valor de horas trabajadas y cuyo valor fue pagado; las mimas fueron desconocidas por el apoderado judicial del actor por carecer de la firma de este último. Al respecto se observa que efectivamente tales documentales carecen de firma alguna, razón por la cual se les niega valor probatorio. Así se Decide.

   8. - Inserto al folio 155, documento de pago por bono nocturno, la cual fue reconocida por el apoderado judicial del actor, razón por la cual se otorga valor probatorio, conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Decide.

   9. - Marcadas “I”, “J”, “K”, “L”, “M” y “N”, documentos denominados “horarios de profesores”, los cuales ya fueron objeto de valoración tal como se evidencia del análisis del material probatorio aportado por el actor.

5. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   De un análisis de los argumentos esgrimidos por las partes, así como de las pruebas aportadas al proceso y desarrolladas en la Audiencia Oral, este Tribunal con relación al punto controvertido explanado en los términos anteriormente señalados, estima procedente realizar las siguientes consideraciones:

   1. Solicita el actor el pago de diferencia de prestaciones sociales desde el 06 de octubre de de 1997, toda vez que fue esa la fecha en la cual suscribió con la demandada el primer contrato a tiempo determinado que las vinculó y por virtud del cual inició la relación de trabajo que culminó con su despido injustificado el 27 de septiembre de 2004; hecho éste negado por la demandada, en el sentido que si bien es cierto que se suscribió un contrato a tiempo determinado el 06 de octubre de 1997, el mismo culminó el 06 de marzo de 1998 y que entre éste y el segundo contrato suscrito transcurrieron más de 30 días.

      Ante tal situación y de un análisis del material probatorio específicamente de las documentales que rielan a los folios 139 al 145 del expediente contentivo de la presente causa y que no fueron desconocidos por la actora, que efectivamente en fecha 06 de octubre de 1997 se suscribió un contrato para dictar 12 horas semanales entre el 06 de octubre de 1997 y el 06 de marzo de 1998, con lo cual estaba delineado un contrato a términos conforme a lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, por virtud de la ejecución de dicho contrato se le pagó al actor la cantidad de de bs. 78.100,00 excluyendo deducciones, tal como se evidencia de planilla de liquidación de contrato de trabajo de fecha 04 de marzo de 1998 y recibo de pago de fecha 06 de marzo de 1998. Desde la fecha de culminación del contrato antes mencionado y la suscripción del nuevo contrato de trabajo el 20 de abril de 1998 transcurrió efectivamente un lapso que excede los 30 días a que hace alusión el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo, con lo cual debe entenderse que no se materializó en la fecha indicada por el actor el inicio de la relación de trabajo, sino el 01 de octubre de 1998. Así se Decide.

      Por otro lado se evidencia que entre la fecha de terminación del segundo contrato suscrito el 20 de abril de 1998, esto es, el 21 de agosto de 1998 hasta la fecha que alega la demandada comenzó entre las partes la relación de trabajo por tiempo indeterminado el 01 de octubre de 1998, también transcurrió un lapso superior al mes a que hace alusión el artículo 74 de la Ley Orgánica del trabajo sin que existan en autos elemento alguno que evidencia una continuidad de la relación de trabajo desde el 21 de agosto de 1998, tal hecho se corrobora en el escrito de promoción de pruebas de la parte actora, cuando al numeral Octavo del Capítulo Tercero, solicita la exhibición de los recibos de pago generados desde el mes de Octubre de 1997, con lo cual y de una concatenación lógica de tales hechos se debe concluir que la relación de trabajo que vinculara a las partes inició el 01 de octubre de 1997. Así se Decide.

   2. En cuanto a la solicitud del pago de prestaciones sociales, por no haber sido pagada por la demandada la incidencia del bono nocturno en el salario utilizado como base de cálculo de las mismas; la demandada niega la procedencia de dicho concepto en el entendido el mismo en la oportunidad que correspondía.

      Con respecto a lo solicitado, debe señalar el Tribunal que el bono nocturno aplica en el caso que la jornada ordinaria de trabajo esté comprendida entre las 7 de la noche y las 5 de la mañana, es decir, para la llamada jornada nocturna; y el segundo caso en que aplica sería en el caso de la jornada mixta, esto es, aquella que comprende períodos de trabajo diurno y nocturno y en la cual el período nocturno sea mayor a 4 horas, caso en el cual se considerará también como jornada nocturna.

      Siendo así, no discrimina el actor en su libelo de demanda cuáles fueron las jornadas nocturnas cumplidas por el actor días por día, mes por mes ni año por año, ni tampoco discrimina cuáles fueron las horas nocturnas que cumplió a los fines de determinar la procedencia de la jornada mixta, y si esta Juzgadora se atiene al contenido de los horarios de trabajo promovidos por las partes, de los mismos no puede evidenciarse el cumplimiento de los supuestos de hecho que generan el pago de dicho concepto. Siendo así es forzoso para esta juzgadora concluir en la improcedencia de lo solicitado por la parte actora sobre el concepto de bono nocturno y por ende su incidencia en las prestaciones sociales que reconoce le fueron pagadas por la demandada y que señaló en su libelo de demanda, esto es, prestación de antigüedad, bono vacacional, cláusula 20 del contrato colectivo, utilidades y caja de ahorros. Así se Decide.

   3. Con relación al reclamo de ajuste del salario integral devengado por el actor, al incluírsele la alícuota de 120 días de utilidades, toda vez que tal cantidad de día le fue reconocido por la demandada en forma consecutiva para los años 2001, 2002 y 2003, no obstante que la convención colectiva prevé el pago de 60 días por año, la demandada de autos niega la procedencia de lo reclamado por el actor, señalando que efectivamente la convención colectiva prevé el pago de 60 días de salario, y que si para los años 2001, 2002 y 2003 pagó 120 días, fue por las utilidades adicionales percibidas en dichos períodos.

      Planteada la situación, se tiene que la demandada no negó el hecho de haber pagado en forma adicional a lo previsto en la convención colectiva, 120 días de utilidades durante los años 2001, 2002 y 2003, con lo cual se tiene que no fue un pago esporádico o discontinuo, sino que el mismo se cumplió por tres años consecutivos, ingresando de esta misma manera al patrimonio de sus trabajadores. En tal sentido, debe entenderse que hubo una modificación a la alza en las condiciones que enmarcaban el pago de los beneficios acordados a favor del trabajador por cuenta de la demandada, sin que pueda evidenciarse de autos que se hubiera suscrito un acuerdo distinto con respecto al pago de los días adicionales pagados por concepto de utilidades, razón por la cual debe entenderse que el pago de 120 días de utilidades debió tomarse en cuenta para el cálculo de la fracción que por este concepto correspondía al actor por el año 2004, que en el presente caso fue de 09 meses, que a razón de 120 días por año resulta en 90 días. Así se Decide.

      Decido lo anterior y tomándose en consideración el último salario devengado por el actor de Bs. Bs. 282.744,00 mensuales y Bs. 9.797,51 diarios, corresponde al actor el pago de Bs. 881.775,9 por los nueve meses laborados en el año 2004 por concepto de utilidades, cantidad de la cual recibió como adelanto Bs. 558.322,05 (folio 148 del expediente), para un total que debe pagar la demandada por diferencia de utilidades de Bs. 323.453,85. Así se Decide

      Finalmente del pago de la liquidación de prestaciones sociales recibidos por el actor, se evidencia que el salario base de cálculo de la prestación de antigüedad, así como de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, es el mismo señalado por el actor en su libelo de demanda en el cual incluyó además de la alícuota de bono vacacional, la alícuota de 120 días por año de utilidades, razón por la cual se declara la improcedencia de diferencia sobre dichos conceptos. Así se Decide.

      Finalmente, también se evidencia de la misma planilla de liquidación y pago de prestaciones sociales así como de la documental inserta al folio 149 del expediente contentivo de la presente causa, que el actor recibió el pago de los intereses de la prestación de antigüedad a que hace alusión el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se declara la improcedencia de dicho concepto. Así se Decide.

   4. Finalmente reclama el actor el pago de Bs. 7.113.600,00, correspondiente a Cesta Tickets no cancelados, sobre lo cual la demandada de autos niega su procedencia bajo el argumento que la jornada de trabajo del actor era de carácter parcial, por cuanto no estaba a disposición del patrono durante todo el día de acuerdo a lo indicado en los artículos 189, 194 y 195 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      Respecto de lo solicitado, señala este Tribunal que a los fines de determinar la procedencia o no de lo peticionado por el actor debe realizarse un análisis de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores en su Parágrafo Primero que al respecto señala:

      …. (omisis) Parágrafo Primero: En caso que el empleador otorgue el beneficio previsto en esta Ley a través del suministro de cupones o tickets, suministrará un cupón o ticket por cada jornada de trabajo, cuyo valor no podrá ser inferior a cero como veinticinco unidades tributarias (0,25 U.T.) ni superior a cero coma cincuenta unidades tributarias (0,50 U.T.). (Resaltados del Tribunal).

      De un análisis de la norma en comento, se puede evidenciar que el legislador cuando estableció la forma de cumplimiento de la obligación de alimentos para el trabajador por parte del patrono a través del cupón o cesta ticket, no hizo expresa alusión a que el derecho nacía por el cumplimiento por parte del trabajador de la jornada de trabajo de 7 u 8 horas diarias, según se trate de la jornada de trabajo diurna o nocturna, a tenor de lo establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, sino a la jornada a que hace alusión el artículo 189 ejusdem, que al respecto señala que “Se entiende por jornada de trabajo el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su actividad y de sus movimientos. ….”; siendo así la unidad para medir la jornada a los efectos del cupón de alimentación es aquella dentro de la cual el trabajador se encuentra a disposición del patrono, no importando si se está dentro de una jornada de 7 u 8 horas diarias o dentro de una jornada de 11 horas diarias previstas en el artículo 198 de la Ley en comento, el trabajador tiene derecho al pago de la obligación cuando cumple efectivamente la jornada para la cual fue contratado, que en el presente caso es por horas clases impartidas según horarios de clases promovidos por las partes. Tan es así, que cuando el legislador cuantifica lo que vale cada cupón o ticket, lo hace con base a la unidad tributaria y no se basa en una unidad de tiempo, de grado o jerarquía, ello con la finalidad de no crear una situación de discriminación en los beneficiarios de dicho derecho, toda vez que el mismo no tiene carácter remunerativo o salarial, sino que va destinado a mejorar “el estado nutricional del trabajador, y con ello fortalecer su salud, prevenir enfermedades profesionales y propender a una mayor productividad laboral” (Sentencia N° 0327 del 23 de febrero de 2006, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia).

      De tal manera, que en honor a la justicia y a la equidad, tanto derecho al cupón o ticket de alimentación tiene el trabajador que cumple una jornada de 8 horas diarias, como aquel que cumple una jornada distinta a ella, razón por la cual quien decide concluye en la procedencia del pago del cupón o ticket de alimentación a favor del actor. Así se Decide.

      Planteada así la situación y constatado de autos que la demandada incumplió con dicha obligación, así mismo y dada la ruptura del vínculo laboral que unió a las partes se imposibilita el cumplimiento de la obligación en los términos previstos en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, razón por la cual y en aplicación de la doctrina establecida en la sentencia Sentencia N° 0327 del 23 de febrero de 2006, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que este Tribunal aplica en atención a lo dispuesto en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estima como procedente el pago en bolívares de lo adeudado por parte de la demandada al trabajador por el beneficio de alimentación que no fue satisfecho en su momento. En tal sentido se ordena experticia complementaria del fallo a los fines de la cuantificación en dinero de dicho beneficio, tomando como base 0,50 Unidades Tributarias (0,50 U.T.) desde que inició la relación de trabajo en fecha 01 de octubre de 1998, hasta la finalización de la relación de trabajo en fecha 27 de septiembre de 2004, por jornada cumplida cada día que en el presente caso es de lunes a viernes, con lo cual se deberá tener en cuenta el valor de la Unidad Tributaria vigente para la fecha en la cual se calcule el beneficio. Así se Decide.

      Declarado como ha sido el pago de diferencia de prestaciones sociales a favor del actor y determinados en Bs. 323.453,85, más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo ordenada realizar sobre el cálculo de lo correspondiente al Cesta Ticket, se acuerda el pago de intereses de mora generados por los conceptos y cantidades condenados a pagar, así como los que resultaren de la Experticia Complementaria del fallo ordenada realizar con ocasión del Decreto de ejecución del presente fallo, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo que vinculara a las partes, esto es, el 27 de septiembre de 2004 hasta el pago efectivo de la obligación. Así se Decide.

      Finalmente y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades a ser pagadas por la demandada, en los términos a que hace alusión la sentencia N° 551, de fecha 30 de marzo de 2006, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual señala:

      Esta Sala de Casación Social, modifica el criterio sostenido por el sentenciador de alzada y decide que la misma deberá ser calculada desde el decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ante tal eventualidad, el cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin que éste se aplique sobre el monto condenado en el presente fallo. Así se decide

      .

      En este sentido y en apego a la sentencia antes parcialmente transcrita, la corrección monetaria deberá calcularse desde el decreto de ejecución hasta el cumplimiento efectivo de la sentencia, mediante experticia complementaria del fallo y en los términos indicados. Así se decide.

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: