Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 31 de Octubre de 2013

CORTE DE APELACIÓN

Mérida, 31 de Octubre de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : LP11-P-2011-004104

ASUNTO : LP01-R-2012-000001

PONENTE: Abg. A.T.G.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, emitir la decisión con ocasión al Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el abogado J.C.T.L., actuando en su condición de defensor técnico privado del encausado J.D.J.P.R., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión el Vigía en fecha 02 de Diciembre de 2011, en la cual califica como Flagrante la Aprehensión del encausado de auto, acuerda la continuación por el Procedimiento Ordinario, y por ultimo decreta Medida Privativa de Libertad en contra del imputado de auto.

FUNDAMENTOS DE LA APELACION INTERPUESTA

En su escrito de interposición del recurso (ver folios 01 al 08) por el abogado J.C.T.L., actuando en su condición de defensor técnico privado del encausado J.D.J.P.R., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión el Vigía en fecha 02 de Diciembre de 2011, lo hacen en los siguientes términos:

(…) Yo, J.C.T.L., titular de la cédula de identidad N° V- 16.742.322, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 127.778, con domicilio procesal en el Sector La I.C. 7, Centro Comercial La Estación, piso 2 Oficina TE-207, de la Ciudad de El Vigía Estado Mérida, en mi carácter de Defensor del ciudadano J.D.J.P.R., suficientemente identificada en la Causa LP11-P-2Ü11-4104, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 Ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, acudo ante ustedes, con el debido respeto a los fines de interponer FORMAL RECURSO DE APELACIÓN, de la decisión de fecha 01-12-2011, emanada del Tribunal de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía , mediante la cual acordó La Aprehensión en Flagrancia por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 1° del Código Penal en armonía con el artículo 83 Ejusdem.

Es el caso ciudadanos Magistrados, que el día 27 de Noviembre de 2011, aproximadamente a las 6:30 de la tarde, funcionarios adscritos a la Coordinación Policial N° 07 de El Vigía, recibieron vía radio de la central de comunicaciones, una orden para que se trasladaran inmediatamente al sector Los Pozones específicamente a la Gallera El Dique El Vigía Municipio A.A.d.E.M., donde presuntamente en ese lugar se encontraban dos (02) personas fallecidas, productos de unas heridas por arma de fuego, y que supuestamente los autores del hecho habían huido del lugar en un vehículo camión 350, Ford Tritón de color Rojo con barandas de color negras y que el conductor vestía para el momento Una Franela Color Blanco con Rayas Azules con el N° 3 Bordado en color Naranja Marca AIRNESS, Un Pantalón Jeans Marca WRANYELIS y una Gorra Pelotera Color Blanco, con emblemas tejidos que se lee JADICAR, MOTOR C.A, JEEP, FORD, Dibujo Tejido de un Carro Color Rojo; y que el Autor del Hecho vestía una Franela de Color Amarilla, Pantalón Jeans y Una Gorra Pelotera Color Azul con Un Emblema Tejido que se l.C., y que dicha información había sido dada por una persona que se encontraba en el lugar de los hechos pero que no se quiso identificar. Al llegar los funcionarios actuantes al lugar comenzaron a dar unos recorridos por la zona a los fines de ubicar a las personas que supuestamente habían sido partícipes en los hechos, Deteniendo en el sector de los Cañitos a mi representado el ciudadano J.D.J.P.R., porque según los funcionarios el mismo presentaba las características que le habían sido aportadas vía Radio y fue puesto a la orden de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, quien en el lapso legal presentó a mi representado ante el Tribunal de Control de Guardia a los fines de que celebrara la Audiencia de Aprehensión en Flagrancia.

En ese mismo orden de ideas en fecha 01 de Diciembre de 2011, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control realizó la Audiencia de Flagrancia donde el Ministerio Público presentó al ciudadano J.D.J.P.R., solicitando entre otras Cosas se acordara la Aprehensión en Flagrancia de mi representado por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 1º del Código Penal en armonía con el artículo 83 Ejusdem; se acordara el Procedimiento Ordinario a tenor de lo dispuesto en el Artículo 373 de la N.A.p. y la Privación Judicial Preventiva de Libertad a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; donde el Tribunal Ad Quo Acordó los pedimentos hechos por la Vindicta Pública.

Ahora bien ciudadanos Magistrados, es importante señalar las circunstancias que rodean el caso de marras y que considera esta Defensa Técnica Privada que con tal Decisión el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, violentó derechos y garantías fundamentales como lo son La Presunción de Inocencia, la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso y el Derecho a ser Juzgado en Libertad establecidos en los artículos 26, 44 y 49 de nuestra Carta Magna, ello debido a que la decisión adoptada por el Tribunal Ad Quo no se corresponde con los elementos de convicción que se encuentran cursantes en la presente Causa.

En tal sentido es importante señalar que la aprehensión del ciudadano J.D.J.P.R., no fue en situación de Flagrancia ello habida consideración que al mismo no se le encontró con armas u objetos que hicieran presumir que él era autor o participe del hecho imputado por el Ministerio Público inclusive no fue detenido ni en el Lugar donde se cometió el Delito ni cerca de éste, y aunque fue detenido aproximadamente una hora después del supuesto Homicidio, al mismo no se le incautó ningún objeto o arma. Llama poderosamente la atención a ésta Defensa Técnica, lo manifestado por los funcionarios actuantes en el acta policial N° 470/2011 de fecha 27-11-11, cursante a los folios 3 y 4 de la causa, y ello es que supuestamente vía radio y a raíz de una llamada anónima les informan que los supuestos participes del hecho punible habían huido del sitio en "Un vehículo camión 350, Ford Tritón de color Rojo con barandas de color negras y que el conductor vestía para el momento Una Franela Color Blanco con Rayas Azules con el N° 3 Bordado en color Naranja Marca AIRNESS, Un Pantalón jeans marca WRANYELIS y una gorra pelotera color blanco con emblemas tejidos que se lee JADICAR, MOTOR C.A, JEEP, FORD, Dibujo Tejido de un Carro Color Rojo; y que el Autor del Hecho vestía una Franela de Color Amarilla, Pantalón Jeans y Una Gorra Pelotera Color Azul con Un Emblema Tejido que se l.C.".

Ciudadanos magistrados, resulta totalmente ilógico desde todo punto de vista que un supuesto testigo presencial del hecho punible haya detallado con tanta claridad a la persona que conducía el Vehículo y que según los funcionarios correspondían con mi defendido el ciudadano J.D.J.P.R., ello habida consideración que en esas supuestas características el supuesto testigo anónimo señaló hasta la marca de la franela señalando que era Marca "AIRNESS", que el pantalón que ese conductor llevaba puesto era Marca "WRANYELIS" y que supuestamente llevaba una Gorra B.d.C.B. con los Emblemas Tejidos que se Lee "JADICAR, MOTOR C.A, JEEP, FORD, y DIBUJO TEJIDO DE UN CARRO ROJO", pero no aportan características fisionómicas de esa persona como color de piel, estatura, contextura etc., y más cuando si esa era la persona que conducía como el supuesto testigo presencial lo detallo mejor a él estando montado en el supuesto camión donde huyeron , allí se presenta la duda razonable de ¿CÓMO ES POSIBLE QUE UNA PERSONA QUE SUPUESTAMENTE PRESENCIA UN HECHO LOGRA VER EL PANTALÓN INCLUYENDO LA MARCA DEL MISMO DE UNA PERSONA QUE ESTÁ CONDUCIENDO UN VEHÍCULO? y casualmente no detalla claramente a la persona que le disparó a los hoy occisos.

Ciudadanos magistrados, evidentemente en el presente caso los funcionarios mienten en el acta policial que suscriben al señalar sobre la supuesta llamada anónima del supuesto testigo presencial, y tal tesis cobra fuerza si tomamos en cuenta que en la presenta causa cursan entrevistas de Diez (10) testigos que se encontraban en el lugar y que todos ellos señalan en su declaración que no observaron a la persona o personas que cometieron el hecho punible e inclusive no vieron en que vehículo huyeron.

En el mismo orden de ideas a ¡os folios cinco (05) y ochenta (80) cursan acta de entrevista tomadas al ciudadano J.L.A.R., quien es la persona encargada de la seguridad del estacionamiento de la Gallera donde ocurrió el HOMICIDIO señala claramente que a esa gallera "llegó un ciudadano con una dama en un camión Tritón Rojo le compro unas entradas para el evento y le pidió que lo estacionara el camión, que eso fue como a las 03:00 de la Tarde pero que no supo a qué hora se fue, y señaló que como a las 06:30 de la Tarde, él se encontraba en la tarima promocionando un evento que estaba organizando para el día 18 de diciembre, cuando de repente la gente comenzó a correr y salieron de la gallera luego entraron y vio a dos muchachos tirados en el suelo muertos" pero en ninguna de sus declaraciones señala que haya visto al autor o autores del hecho, solo señala que vio a un ciudadano con una dama en un camión Tritón de Color Rojo.

En ese mismo orden de ideas el día 01-12-11, a petición del Ministerio Público se llevó a cabo una Rueda de Reconocimiento de Individuo donde el reconocedor sería el ciudadano J.L.A.R., y la persona a reconocer sería mí representado el ciudadano J.D.J.P.R., en la cual el ciudadano J.L.A.R., reconoció al ciudadano J.D.J.P.R., como la persona que llegó acompañado de una dama a esa gallera en un Tritón de Color Rojo alrededor de las 03:00 Horas de la Tarde, siendo dicho reconocimiento tomado como elemento de convicción por el Tribunal de Control N° 03, para acordar la Medida Privativa de Libertad en contra del ciudadano J.D.J.P.R..

Ahora bien ciudadanos Magistrados, si bien es cierto que con dicha Rueda de Reconocimiento se cuenta con Un (01) Elemento de Convicción que demuestra que mi Representado el Ciudadano J.D.J.P.R., estuvo en la Gallera de El Dique Sector Los Pozones de la Ciudad de El Vigía, el día que ocurrieron los hechos. No es menos cierto que ese elemento de convicción solo deja ver que mi representado estuvo en ese lugar, más no que él es autor o partícipe del hecho punible que el Ministerio Público le Imputa, ello habida cuenta que de los Diez (10) testigos que rinden declaración en sus entrevistas ninguno de ellos señala o aporta características de los posibles autores o participes del hecho punible. Así las cosas de evidenciarse solo de su presencia en el lugar del crimen no podría presumirse por ese solo elemento que el ciudadano J.D.J.P.R., es Autor o Partícipe del hecho punible que le está imputando el Ministerio Público; y si por el solo hecho de estar en ese lugar sería elemento suficiente para presumir que mi defendido es autor o participe, al punto tal que se le privó de su libertad, entonces resultaría totalmente lógico y suficiente presumir que los testigos también son autores o participes y así también se les debería privar de su libertad por cuanto en sus declaraciones dejan ver que ellos al igual que mi representado se encontraban en el lugar donde fueron asesinados los ciudadanos víctimas de autos.

Así pues ciudadanos Magistrados el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece "El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible, (subrayado y negrillas es mío)

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. "

Ciudadanos Magistrados como puede apreciarse en lo establecido en la señalada N.A.P., la decisión por parte del Tribunal de Control que acuerde la Privación Preventiva de Libertad debe darse cuando de manera

Concurrentes se den los tres (03) supuestos señalados en dicha norma, así las cosas en el caso de marras no se da el supuesto establecido en el Ordinal 2° de [a norma ¡n comento, vale decir, en la causa no cursan Fundados elementos de Convicción que hagan presumir que mi defendido es autor o partícipe del hecho punible que el Ministerio Público le atribuye, toda vez que de los testigos presenciales ninguna señala haber visto a mi representado participando en el homicidio y peor aún señalan que no presenciaron el momento en que fueron asesinados las victimas de autos, además que al momento de ser detenido no se le incautó ningún arma u objeto que lo vincule con el hecho punible.

Ahora bien, tal y como se puede observar en el presente caso el Tribunal de Control al acordar las solicitudes hechas por el Ministerio Público referentes a que se calificara como Flagrante la Aprehensión por el Delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 1° del Código Penal en armonía con el artículo 83 Ejusdem; y la Privación Judicial Preventiva de Libertad a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, le vulneró a mi representado el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva consagrado en el artículo 26 de la Carta Magna, habida consideración que los Jueces están en la obligación de Velar y hacer cumplir los Derechos y Garantías contenidos en la Constitución, inclusive en su fundamentación tomó como elementos de convicción para decidir, una serie de elementos que no evidencian desde ningún punto de vista algún tipo de participación por parte del ciudadano J.D.J.P.R. en los hechos que le atribuye el Ministerio Público, en contravención con la Presunción de Inocencia, el Debido Proceso y el Derecho a ser Juzgado en Libertad.

En virtud, de lo anteriormente expuesto y de conformidad con lo establecido en el artículo 447 Ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, solicito sea admitida, tramitada y declarada Con Lugar en todas y cada una de sus partes el presente Recurso de Apelación, y en consecuencia se anule la decisión Dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía y se ordene realizar una Nueva Audiencia de Calificación de Flagrancia, y se le otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad a tenor de lo establecido en los artículos 243, 244 y 256 Ordinal 3° del Código Orgánico Procesal penal (…)

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CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION

Estando dentro del tiempo útil para hacerlo, la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, con sede en el Vigía estado Mérida, dio contestación al Recurso de Apelación (ver folios 33 al 35) interpuesto por la Defensa Privada, en los siguientes términos:

(…) Quienes suscriben, E.T. y M.M.M., actuando en este acto en nuestro carácter de Fiscal Séptimo (Encargada) y Fiscal Auxiliar Séptimo Interino del Ministerio Publico, de este Circuito Judicial Penal, extensión El Vigía, ante usted muy respetuosamente ocurrimos; por cuanto nos encontramos dentro del lapso legal establecido en el Articulo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, y de conformidad con el Articulo 16 y 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, paso FORMALMENTE A CONTESTAR Recurso de Apelación de Auto, presentado por el Abogado J.C.T.L., en su carácter de Defensores Privados del Imputado. J.D.J.P.R., en los términos siguientes,

ANTECEDENTES DEL CASO:

Ante esta representación Fiscal se dio inicio a la Investigación Penal, Nro. 14F71139-2011, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, Se desprende de Acta Policial suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 7 El Vigía, en la cual los funcionarios actuantes dejan constancia de haber recibido vía radio llamada telefónica para que se trasladaran de inmediato al sector Los Pozones, específicamente a la gallera el dique, Municipio A.A.d.E.M., lugar en el que presuntamente se encontraban dos personas que habían fallecido posterior haber recibido heridas por armas de fuego y donde se desprende que los presuntos autores del hecho, habían huido del fugar en un camión 350 marca Ford, modelo tritón de color rojo con barandas de color negro, asi mismo que el conductor del mismo para el momento de los hechos vestía con una franela blanca con rayas azules con el número 3 bordado en color naranja marca AIRNESS, Un pantalón Jean marca Wranyelis y una gorra pelotera color blanco con emblemas tejidos donde se l.R.M. C.A., Jeep, Ford, dibujo tejido de un carro color rojo y que el autor del hecho vestía una franela color amarilla pantalón jeans y una gorra pelotera color azul con emblema tejido que se l.C., señalando que dicha información fue señalada por una persona que estaba en el lugar de los hechos pero que no quiso identificarse, una vez en el lugar de los hechos los funcionarios actuantes comienzan a realizar recorridos por la zona con la finalidad de ubicar a los presuntos autores y participes en el hecho, resultando aprehendido en el sector los cañitos el ciudadano J.d.J.P.R. en virtud de que el mismo presentaba las características que le habían sido aportadas vía radio por el testigo que no se quiso identificar, quien posteriormente fue puesto a la orden de este despacho fiscal.- Así mismo se recabaron actuaciones realizadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que permitieron fundamentar a esta Representación Fiscal las solicitudes realizadas en la Audiencia de Presentación del Imputado, tales como Se decretara su aprehensión en flagrancia, se ordenara seguir el procedimiento ordinario y se decretara Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra del imputado, por considerarlo responsable en la comisión del delito de Homicidio calificado en Grado de Cooperador Inmediato. La cual una vez realizada estudiado su Fundamento y elementos de Convicción, estimó el honorable Juez en Funciones de Control Nro. 3, Decretar la Aprehensión en Flagrancia del Imputado.- 2.- Ordena seguir procedimiento Ordinario y 3.- Decreta Medida Judicial Preventiva, Privativa de Libertad.

Donde el abogado representante Técnico del imputado, ejerce el Recurso de Apelación de Auto contra la Decisión dictada por este Juez de Control Nro. 03 de este Circuito Penal Judicial, Extensión El Vigía Estado Mérida, ante esa honorable Corte de Apelaciones. Por lo que esta representación fiscal pasa a desglosar el presente Recurso de la siguiente manera:

CAPITULO I

EN EL PRESENTE RECURSO NO SE SEÑALA EL FUNDAMENTO LEGAL PARA LA PRESENTACIÓN DEL MISMO, SIN EMBARGO, A TODO EVENTO, SE PRESUME LA VIOLACIÓN DEL ARTICULO 447 ORDINALES 4° y 5° DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. LAS QUE DECLAREN LA PROCEDENCIA DE UNA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD O SUSTITUTIVA; y, LAS QUE CAUSAN UN GRAVAMEN IRREPARABLE SALVO QUE SEAN DECLARADAS INIMPUGNABLES FORESTE CODIGO.-

Señala la Defensa que: a) no existen elementos, indicios o presunción que señalen que su defendido es culpable o participe en la muerte de las personas que en vida respondían a los nombres de: C.E.V.M. y W.J.C.H., b) Que no constan los supuestos que concurren en el Artículo 250 ordinal del Código Orgánico Procesal Penal 2do , ya que según su criterio, no existen fundados elementos de convicción que hagan suponer que su defendido sea autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye, toda vez que los testigos presenciales ninguno de los mismos señala haber visto a su defendido participando en el Homicidio y según su dicho peor aún que no presenciaron el momento en que fueron asesinadas las victimas aunado al hecho que al momento de ser detenido no se le incautó ningún arma u objeto que le vincule con el hecho punible que se le atribuye.-

Al respecto muy respetuosamente nos permitimos CONTESTAR de la manera siguiente:

El Tribunal observa que oído lo expuesto por el Ministerio Público, en relación a la forma como ocurrieron los hechos, consideró que se encontraban llenos los extremos legales exigidos en el Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como la ha señalado el Autor: P.S., quien señala que se debe establecer que exista un Delito, penado con pena privativa de Libertad "HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO". Fundados Elementos de Convicción, para estimar la participación del Imputado; determinados por dos Magistrados en Función de Control, quienes verificaron y analizaron de manera detallada y minuciosa las Actas que conforman la Investigación, de donde se desprende las Circunstancia de Tiempo, Lugar y Modo de los hechos explanados por el Ministerio Publico, así como su relación entre si. Creando en los juzgadores la convicción del hecho punible, Fundados Elementos de Convicción, para estimar la presunta Autoría o participación del Imputado: J.D.J.P.R., en la presunta comisión del Delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO. En cuanto a la apreciación de las Circunstancias del caso particular, del Peligro de Fuga o de Obstaculización en la Búsqueda de la Verdad, respecto de un acto concreto de la investigación, estimó el Tribunal en Primer Lugar. La Pena, posible a imponer al Imputado y la posibilidad de que el mismo se sustraiga de la prosecución del Proceso, al establecer la misma de Quince (15) a Veinte (20) años de prisión. En Segundo Lugar. Por tratarse de un delito grave, cuya magnitud del daño, se encuentra protegido incluso por legislaciones internacionales, como lo es el Derecho a la Vida, y en Tercer Lugar. Nuestra Sala Constitucional, del M.T., estableció en Sentencia del 15 de Mayo de 2001, Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, Expediente. 01-0380. Q...."es potestad exclusiva del juez, determinar cuando existe la presunción razonable del Peligro de Fuga"........ Se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las Circunstancias del caso concreto en los Autos".

Por lo antes expuesto se debe declarar sin lugar lo Solicitado por la defensa y ratificar en todas y cada una de sus partes la decisión emanada del Juzgado de Control Nro. 03 de este Circuito Penal Judicial Extensión El Vigía, por cuanto considera esta Representación Fiscal, que de los hechos explanados por al defensa en su Recurso de Apelación, no concuerdan con la realidad que se desprende de las actas procesales que integran el presente asunto, toda vez que cursan en el mismo suficientes y fundados elementos de convicción que llevaron a la Honorable Juez de Control N° 3 de este Circuito Judicial Penal, a tomar la decisión de Decretar la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad del imputado de autos en el presente caso.-

CAPITULO DOS:

PROMOCIÓN DE PRUEBAS

De conformidad con lo establecido en el Articulo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, me permito muy respetuosamente Promover las Copias de las Actuaciones en la Causa Nro. LP11-P-2011-004104 del Juzgado de Control Nro. 03 de este Circuito Penal judicial, Extensión El Vigía, las cuales considero Útiles, necesarias y Pertinentes, a los efectos de una mayor certeza y claridad de lo Contestado.

CAPITULO TRES:

DECISIÓN PRENTENDIDA

Por todos los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, es que esta representación Fiscal, solicita se Declare SIN LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, por ser infundado e inmotivado, ya que la defensa solo se limitó hacer aseveraciones relacionadas con la aprehensión realizada por los funcionarios actuantes sin establecer de manera motivada las razones, fundamentos o circunstancias donde presume la defensa, se infringieron los derechos de su representado, violentándose su derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando que la honorable Juez de Control N° 3 tomó como elementos de convicción según el dicho de la defensa, una serie de elementos que desde ningún punto de vista evidencian que su representado J.d.J.P.R. haya sido autor o participe en la comisión del hecho punible, actuando la Honorable Magistrada en Contravención con el Principio de Presunción de Inocencia, Principio al Debido Proceso y el Derecho a ser Juzgado en Libertad. Por lo que solicitamos se CONFIRME la decisión dictada por la Honorable Juez de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal extensión El Vigía de fecha 01-12-2011 (…)

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DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 02 de Diciembre de 2011, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión el Vigía (Ver Folios 21 al 27), dictó decisión en los términos siguientes:

(…) AUTO DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD

Corresponde a este Tribunal de Control Nº 3, de conformidad con lo establecido en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal fundamentar la Medida impuesta en la Audiencia de Calificación de Aprehensión en Flagrancia, celebrada el día de hoy, en consecuencia este Tribunal , decide en los siguientes términos:

IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO

J.D.J.P.R., venezolano, natural de El Vigía Estado Mérida, nacido en fecha 06-10-1986, de 25 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 18.498.940, soltero, hijo de A.D.R. (v) y de padre M.P. (v), comerciante, residenciado en C.S. IV, calle 05, numero de casa 08, diagonal a la Bodega de Jesús, de El Vigía, Estado Mérida, teléfono 0414.7423968 pertenece a la progenitora del investigado, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 en su numeral 1, del Código Penal Venezolano, calificándole el grado de participación como COOPERADOR INMEDIATO de conformidad con el articulo 83 Ejusdem, cometido en perjuicio de quienes en vida respondían a los nombres C.E.V.M. y W.J.C.H..

ENUNCIACION DE LOS HECHOS QUE SE LE ATRIBUYEN

El día 27-11-11, según acta policial Nº 470, los funcionarios OFICIAL AGREGADO (PM) J.R., OFICIAL (PM) R.J., OFICIAL (PM) VELAZCO JOSE Y OFICIAL (PM) PEÑA JHON, dejan constancia que siendo aproximadamente las 06:30 p.m., encontrándose en labores de patrullaje motorizado por los diferente sectores del El Vigía, reportan vía radio de la central de comunicaciones que se trasladaran al sector los pozanes, específicamente la gallera el Dique El Vigía, ya que presuntamente en ese lugar se había efectuado un enfrentamiento, donde se encontraban dos persona fallecidas y que el agresor había huido a bordo de un vehiculo tipo camión 350, ford triton de color rojo con barandas negras y que el conductor del camión, vestía para el momento una franela color blanco con rayas azules con el Nª 03 bordado en color naranja, marca airness, un pantalón jean marca wrayelis y una gorra pelotera color blanco con emblemas tejidos que se lee radicar, motor C.A, jeep, ford, dibujo tejido de un carro color rojo y que el autor del hecho vestía franela de color amarillo, pantalón jean y una gorra pelotera , color azul, con un emblema tejido que se l.c., dicha información fue dada vía telefónica por una persona que se encontraban en el lugar de los hechos pero no quiso identificarse por temor a represalias, saliendo de forma inmediata la comisión policial, al sitio, procediendo a realizar recorridos por los diferentes sectores adyacentes al lugar de los hechos en busca del vehiculo antes mencionado, donde se visualizó por los cañitos específicamente en el caserío frente al club social deportivo “Los caminos” diagonal a la entrada de Onia, caño amarillo de El Vigía, UN CAMION FORD 350, MARCA TRITON, DE COLOR ROJO CON BARANDA NEGRAS, PLACAS 90U-KAU procediendo a interceptar el vehiculo con la finalidad de verificar si el conductor del mismo portaba las mismas características dadas por la persona que realizo la llamada, siendo positivo , en vista de tal situación se le informó al ciudadano que se identificara y que se le iba a realizar una inspección personal (Art. 205 COPP), procediendo el oficial J.R. a realizarle la inspección no encontrándole nada de interés criminalìstico, posteriormente el oficial R.J. procedió a realizar la inspección al vehículo (Art. 207 COPP) localizando debajo del cojín por el lado del copiloto una gorra pelotera , color azul, con un emblema tejido que se l.c., se le preguntó al ciudadano Pirela Rondon J.d.J.d. 25 años , venezolano, soltero , titular de la cedula identidad Nº 18.498.940, soltero, nacido en fecha 06-10-1986, camionero, residenciado en onia cerca del antiguo punto de control hacia adentro, casa rosada con rejas vedes, que de donde venía el mismo , manifestó que del Km. 41 ya que había llevado a un amigo, también se le pregunto que si el había estado en la gallera del dique en algún momento, el contesto que no, como ya tenia información de que ese vehiculo si había estado en la gallera y las características del conductor coincidían con las del ciudadano pirela se le informo que envista de que en la gallera el dique se había perpretado dos homicidios y se presumía que en su vehiculo había huido el autor del hecho, el iba a quedar detenido para pasar a la orden de la Fiscalia del Ministerio Publico, siendo impuesto de sus derechos siendo las 07 :30 p.m. siendo conducido hasta el reten y quedando en resguardo el vehiculo en el estacionamiento de El Vigía, se tomo la entrevista a J.L.A.R. , quien se encontraba trabajando como parqueadero en la gallera el Dique, los fallecidos fueron Vivas M.C.E. y Cocho H.W.J. … Folio 03 y su Vto.)

DE LA AUDIENCIA DE CALIFICACIÓN DE APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA

SOLICITUDES DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL:

Considera la Representación Fiscal que los hechos realizados por el imputado J.D.J.P.R., venezolano, natural de El Vigía Estado Mérida, nacido en fecha 06-10-1986, de 25 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 18.498.940, soltero, hijo de A.D.R. (v) y de padre M.P. (v), comerciante, residenciado en C.S. IV, calle 05, numero de casa 08, diagonal a la Bodega de Jesús, de El Vigía, Estado Mérida, teléfono 0414.7423968 pertenece a la progenitora del investigado, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 en su numeral 1, del Código Penal Venezolano, calificándole el grado de participación como COOPERADOR INMEDIATO de conformidad con el articulo 83 Ejusdem, cometido en perjuicio de quienes en vida respondían a los nombres C.E.V.M. y W.J.C.H.d. acuerdo a las circunstancias de tiempo, modo y lugar antes señaladas, solicito: 1°- Se Califique la Aprehensión por Flagrancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se Ordene seguir el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.- Se le escuche declaración al imputado, de conformidad con los artículos 125 y 130 del COPP, en virtud de los derechos que les asisten como investigado en la presente causa. 3.-En cuanto a la medida de coerción personal a solicitar de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del COPP, cuyo delito merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, surgen suficientes elementos de convicción en contra del investigado y existe una presunción razonable de la obstaculización de la búsqueda de la verdad, en el acto concreto que estamos investigando. Asimismo que existe peligro de fuga, y la pena a llegar a aplicársele establecida en la Ley, la cual es superior a los diez años, además de peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

SOLICITUDES DE LA DEFENSA: El Abg. Torres Lindarte J.C., Escuchada la solicito echa por la representación fiscal, en primer lugar en cuanto a la aprehensión en flagrancia, solicito que no sea acordada la misma, por cuanto no se encuentran llenos los extremos establecidos de conformidad con los articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 248 del COPP., cito la Jurisprudencia Nº 2580 de fecha 11-12-2001 de la Sala Constitucional, señalando los supuestos de la aprehensión en flagrancia, ahora bien si nos ubicamos en el delito que se acaba de cometer, la jurisprudencia es muy clara, señala la jurisprudencia que deben existir inmediatez, a los folios 03 y 04 con sus respectivos vueltos, por cuanto eso es totalmente falso, (citando los folios antes mencionados), no especificando las placas del vehiculo, no es lógico de que una persona observe hasta la etiqueta de la marca de la vestimenta de la persona que aprehendieron, esto es sumamente difícil saber esto, ciudadana juez esto que consta no dijo nadie lo hicieron posterior a la aprehensión de mi defendido, asimismo trae una entrevista al folio 05 de la causa, del ciudadano J.L.A., el ciudadano manifiesta en esa entrevista que el no observo que disparara, el reconocer lo reconoció el día de hoy por cuanto el pudo haber estado en ese lugar, esto no es un elemento de convicción, inclusive en las actuaciones complementarias por el Ministerio Público, las personas que entrevistaron dicen o manifiestan y no señalan a alguna persona, efectivamente señora juez el podía perfectamente reconocer al ciudadano porque ya los funcionarios se lo habían enseñado, lo que consta en las actuaciones es que hay es un rumor, pero ninguna de las personas vieron el hecho, nadie vio a quien o quienes cometieron los hechos, por lo antes expuesto rechazo lo expuesto la representación fiscal, y solicito no se acuerde la representación fiscal, en cuanto a la calificación jurídica solicitada por el Ministerio Público, en caso de que fuese comprobada, porque son los funcionarios quienes plasma y señalan, solicito que no se califique como cooperador sino como cómplice, como lo establece el articulo 84.1 del Código Penal, de no considerar lo solicitado por esta defensa, y, de que ello conlleve a la libertad plena de mi investigado, de los elementos expuesto por el Ministerio Público demuestran que mi defendido tenga al en ese hecho, y por cuanto no hay fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación en ese hecho punible, y en consecuencia solicito una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con el articulo 256.3, del Código Orgánico Procesal Penal, a mi defendido no se le incauto ninguna arma que lo puede vincular con este delito.

MOTIVACIÓN DE LOS PRONUNCIAMIENTOS REALIZADOS

De La Calificación De La Aprehensión En Flagrancia: Corresponde en consecuencia a ésta instancia, pronunciarse en primer término sobre la solicitud formulada por el Ministerio Público de aprehensión en flagrancia del imputado de autos.

Para ello es necesario traer a colación el artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que señala:

Artículo 44 “.....Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden Judicial a menos que sea sorprendido in fraganti, en este caso, será llevado a una autoridad policial Judicial...”.

En el presente caso no existiendo Orden Judicial, se hace necesario analizar las circunstancias del delito Flagrante, previstas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

Artículo 248. “Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión…

.

En el anterior dispositivo, se establecen los supuestos para calificar como flagrante a un delito, es decir que la flagrancia debe bastarse así misma en forma clara e inequívoca, para lo cual es imprescindible la comprobación de los elementos siguientes: 1. Actualidad del hecho y su observación por parte de terceras personas; 2. El carácter delictivo del hecho; y 3. La individualización del autor o partícipe. Pero también, ocurre tal, cuando la persona incriminada es sorprendida a poco del hecho en poder de efectos del delito, que aunados a otros elementos permitan individualizar su autoría o participación delictiva.

En el caso bajo examen, el hecho arriba verificado reproduce suficientemente los presupuestos legales de la flagrancia exigidos en el artículo 373 ejusdem, pues el imputado fue aprehendido por la comisión policial, procediendo a realizar recorridos por los diferentes sectores adyacentes al lugar de los hechos en busca del vehiculo antes mencionado, donde se visualizó por los cañitos específicamente en el caserío frente al club social deportivo “Los caminos” diagonal a la entrada de Onia, caño amarillo de El Vigía, UN CAMION FORD 350, MARCA TRITON, DE COLOR ROJO CON BARANDA NEGRAS, PLACAS 90U-KAU procediendo a interceptar el vehiculo con la finalidad de verificar si el conductor del mismo portaba las mismas características dadas por la persona que realizo la llamada, siendo positivo , en vista de tal situación se le informó al ciudadano que se identificara y que se le iba a realizar una inspección personal no encontrándole nada de interés criminalìstico, posteriormente y al realizar la inspección al vehículo, localizaron debajo del cojín por el lado del copiloto una gorra pelotera , color azul, con un emblema tejido que se l.c. y las características que aportaron del conductor coincidían con las del ciudadano Pirela Rondon J.d.J. y en consecuencia su aprehensión se produjo en flagrante comissi delicta.

De los Elementos de Convicción: Este Tribunal observa que se encuentran insertos a las actas los elementos de convicción siguientes:

1. - Acta policial Nº 470, los funcionarios OFICIAL AGREGADO (PM) J.R., OFICIAL (PM) R.J., OFICIAL (PM) VELAZCO JOSE Y OFICIAL (PM) PEÑA JHON, donde narran las circunstancias de tiempo modo y lugar como ocurrieron los hechos. Folio 03 y su vto y 04.

2. - Entrevista del ciudadano J.L.A.R., quien se encontraba trabajando como parqueadero en la gallera el Dique y entre otras cosa manifestó que llego un ciudadano con una dama en un camión rojo pago la entrada y me dijo que parqueara el camión, lo parque… llego un muchacho me pidió las llaves del camión y se las entregue. Folio 05.

3. - Registro de Cadena de Custodia Nª 0036-11, donde consta las evidencias incautadas. Folio 10

4. - Acta de Reconocimiento en Rueda de Individuo de fecha 01/12/11, en la que el reconocedor J.L.A., aporto las características del presunto investigado y en la cual manifestó que: “el que coincide es el Nª 04”. Folio 29.

5. - Acta de audiencia de calificación en flagrancia de de fecha 01/12/11. Folio 31 al 36.

6. -Inicio de averiguación penal N! I587.471 de fecha 27/11/11, suscrito por el jefe de Guardia J.F.B.. Folio 38.

7. - Acta de Investigación Penal de fecha 27/11/11 donde constan el traslado de una comisión policial del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas hacia sector el dique via principal centro recreacional Albani y constatan la información de las personas fallecidas y de los registros que presenta el investigado. Folios 40 y 41.

8. - Inspección Nª 2061 de fecha 27/11/11, suscrita por los funcionarios del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas practicada al lugar de los hechos. Folio 42 al 43 y vto.

9. - Registro de Cadena de Custodia Nª 527-11 de fecha 29/11/11, de las evidencias incautadas en el sitio del suceso. Folio 44.

10. -. Registro de Cadena de Custodia Nº 528-11 de fecha 29/11/11, de las evidencias incautadas en el sitio del suceso. Folio 45.

11. - Inspección Técnica Nº 2062 de fecha 27/11/11, practicada al Hospital II del El Vigía en donde se encontraban los cadáveres de los personas fallecidas. Folio 46 y 47

12. -. Registro de Cadena de Custodia Nº 529-11 de fecha 29/11/11, de las evidencias incautadas. Folio 48

13. - Veintitrés (23) Apoyo Fotográficos Nº 480 de fecha 27/11/11, folios 49 al 71.

14. - Memorando Nº 9700-230-5003 solicitando la experticia de comparación balística. Folio 72.

15. - Memorando Nº 9700-230-5003 solicitando la experticia hematológica. Folio 73

16. - Acta de Entrevista al ciudadano S.D.d. fecha 27/11/11, folio 75

17. - Acta de Entrevista a la ciudadana L.R., folio 76.

18. - Acta de Entrevista Penal a la ciudadana G.A.d. fecha 27/11/11, folio 77.

19. - Acta de Entrevista Penal a la ciudadana M.N.d. fecha 27/11/11, folio 78.

20. - Acta de Entrevista al ciudadano A.J.d. fecha 27/11/11, folio 80.

21. - Acta de Entrevista Penal a la ciudadana Naudy Gómez fecha 27/11/11, folio 81

22. - Acta de Entrevista Penal al ciudadano R.M.d. fecha 27/11/11, folio 82

23. - Acta de Entrevista Penal al ciudadano W.V. de fecha 28/11/11, folio 84

24. - Acta de Entrevista Penal a la ciudadana E.H., fecha 28/11/11, folio 85

25. - Acta de Entrevista Penal de fecha 28/11/11 a la ciudadana B.M., folio 92.

26. - Inspección Técnica Nº 2068 de fecha 28/11/11 practicada a la vía pública entrada de onia sector caño amarillo, folio 100

27. - Inspección Técnica Nº 2069 de fecha 28/11/11 practicada al estacionamiento Judicial El Vigía, folio 101

28. - Acta de Investigación Penal de fecha 28/11/11 donde remiten actuaciones relacionadas con la detención del investigado y los antecedentes policiales, folio 102

Del Procedimiento a seguir: En cuanto a la solicitud Fiscal, donde invocó la aplicación del procedimiento ordinario, ello se encuentra perfectamente ajustado a derecho, por mandato expreso del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan algunas diligencias de investigación, por lo que resulta pertinente ACORDAR LA CONTINUACIÓN DE LA CAUSA POR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, ordenándose la remisión de las actuaciones a la Fiscalía VII del Ministerio Público para que continué la investigación. Y así se decide.

De la Medida de Coerción Personal: En cuanto a la Medida Cautelar Privativa de Libertad, considera este Tribunal que están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, por cuanto estamos en presencia de un delito que merece pena privativa de libertad como es el delito de Homicidio considerado como un delito pluriofensivo en contra de los valores consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y cuya acción penal evidentemente no está prescrita, por cuanto los hechos denunciados ocurrieron en fecha 27/11/11.

Existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado J.D.J.P.R. participó en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 en su numeral 1, del Código Penal Venezolano, precalificándosele el grado de participación como COOPERADOR INMEDIATO de conformidad con el articulo 83 Ejusdem, cometido en perjuicio de quienes en vida respondían a los nombres C.E.V.M. y W.J.C.H., por cuanto en el acta policial consta la aprehensión en flagrancia del mencionado investigado quien fue observado por el ciudadano reconocedor, como la persona que llego con el vehiculo donde habían huido en un camión triton de color rojo, aunado al reconocimiento en rueda de individuo que el reconocedor, manifestó al tribunal las características de la persona investigada y el mismo respondió que las características coinciden con el que tenia el Nº 04, presunto, siendo entonces el que poseía el número antes señalado el investigado J.D.J.P.R..

Existe en la presenta causa peligro de fuga, evaluado de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en los numerales 1, 2 y 3 por cuanto el imputado pudiera ocultarse, todo lo cual haría pensar en la mente del imputado en sustraerse del proceso penal iniciado, por la magnitud del daño causado como es presuntamente haber realizado HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, EN EL GRADO DE PARTICIPACIÓN COMO COOPERADOR INMEDIATO, en perjuicio de C.E.V.M. y W.J.C.H..

De la misma forma, se presume el peligro de obstaculización previsto en el artículo 252 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, pues el imputado pudiera influir en los expertos, testigos y víctima, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia..

En este sentido, por estar llenos concurrentemente los extremos establecidos los articulo 250 ejusdem, SE DECRETA la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano J.D.J.P.R.. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto este Tribunal de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado M.E.E.V., Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: DECLARA LA APREHENSIÓN EN SITUACIÓN DE FLAGRANCIA en contra de: J.D.J.P.R., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 en su numeral 1, del Código Penal Venezolano, precalificándosele el grado de participación como COOPERADOR INMEDIATO de conformidad con el articulo 83 Ejusdem, cometido en perjuicio de quienes en vida respondían a los nombres C.E.V.M. y W.J.C.H., por cumplirse los requisitos establecidos en los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Acuerda, a solicitud del Ministerio Público, la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la remisión de las actuaciones originales a la Fiscalía XVIII del Ministerio Público para que continué la investigación. TERCERO: Se acuerda a solicitud de la Fiscalía del Ministerio Publico, la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado ciudadano J.D.J.P.R., identificado en actas, por encontrarse llenos los requisitos previstos en el artículo 250,251y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrense los correspondientes oficios. Líbrese la correspondientes boleta de privación de libertad al Centro Penitenciario de la Región Andina. Asimismo se dejó sin efecto el Reconocimiento del vehiculo (camión) por por parte del ciudadano reconocedor, siendo que le fue mostrado por los funcionarios actuantes el vehiculo a reconocer, tal y como se evidencia en acta de entrevista inserta al folio 80. Se fundamenta la presente decisión en los artículos anteriormente señalados así como en los artículos 2, 26 y 277 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Regístrese, Publíquese y Cúmplase.- (…)”.

MOTIVACIÓN DE ESTA SALA ÚNICA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MÉRIDA

Analizado como ha sido el contenido del Recurso de Apelación de Autos, el escrito de contestación por parte del Ministerio Publico, así como la Decisión emanada del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial, Extensión El Vigía, esta Corte de Apelaciones para resolver hace las siguientes consideraciones:

Alega el recurrente en su Escrito de Apelación que en fecha 27/112011, en horas de la tarde, funcionarios adscritos a la Coordinación Policial N° 07 de El Vigía, tuvieron conocimiento que en el sector Los Pozones específicamente a la Gallera El Dique El Vigía Municipio A.A.d.E.M., se encontraban dos (02) personas fallecidas, productos de heridas por arma de fuego, de igual manera que los autores del hecho habían huido del lugar en un vehículo camión 350, Ford Tritón de color Rojo con barandas de color negras y que el conductor vestía para el momento una franela color blanco con rayas azules con el N° 3 bordado en color naranja marca AIRNESS, un pantalón jeans marca WRANYELIS y una gorra pelotera color blanco, con emblemas tejidos que se lee JADICAR, MOTOR C.A, JEEP, FORD, dibujo tejido de un carro color rojo; y que el autor del hecho vestía una franela de color amarilla, pantalón jeans y una gorra pelotera color azul con un emblema tejido que se l.C., información aportada por una persona que se encontraba en el lugar de los hechos, así mismo señala – que al llegar los funcionarios actuantes al lugar comenzaron a dar unos recorridos por la zona a los fines de ubicar a las personas que supuestamente habían sido partícipes en los hechos, procediendo a detener en el sector de los Cañitos al ciudadano J.D.J.P.R., pues presentaba las características que le habían sido aportadas vía radio, por lo cual fue puesto a la orden de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, quien en el lapso legal lo presentó ante el Tribunal de Control de Guardia, a los fines de que celebrara la Audiencia de Aprehensión en Flagrancia.

Al realizar la audiencia respectiva, el Ministerio Público solicitó se acordara como así se acordó la Aprehensión en Flagrancia por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 1º del Código Penal en armonía con el artículo 83 ejusdem; se acordó el Procedimiento Ordinario a tenor de lo dispuesto en el Artículo 373 de la N.A.p. y la Privación Judicial Preventiva de Libertad en concordancia con lo dispuesto en el artículo 250 articulo de la n.a.p. vigente para el momento en el cual sucedieron los hechos (actualmente 236) del Código Orgánico Procesal Penal; donde el Tribunal Ad Quo Acordó los pedimentos hechos por la Vindicta Pública. En tal sentido, la Defensa Técnica señala que se violento a su defendido derechos y garantías fundamentales, como lo son La Presunción de Inocencia, la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso y el Derecho a ser Juzgado en Libertad establecidos en los artículos 26, 44 y 49 de nuestra Carta Magna, ello debido a que la decisión adoptada por el Tribunal A- Quo no se corresponde con los elementos de convicción que se encuentran cursantes en la presente causa, considerando además la defensa técnica que la detención no se produjo en situación de Flagrancia, ello habida consideración que al mismo no se le encontró con armas u objetos que hicieran presumir que él era autor o participe del hecho imputado por el Ministerio Público, inclusive no fue detenido ni en el lugar donde se cometió el delito, ni cerca de éste, y aunque fue detenido aproximadamente una hora después del supuesto homicidio, al mismo no se le incautó ningún objeto o arma, resaltando que resulta ilógico que un supuesto testigo presencial del hecho punible haya detallado con tanta claridad a la persona que conducía el Vehículo, que correspondieran con los datos de su defendido el ciudadano J.D.J.P.R., así mismo indica la defensa que no existen suficientes elementos de convicción que permitan determinar la responsabilidad de su defendido en la comisión del delito, solicitando se le anule la decisión dictada y se ordene realizar una Nueva Audiencia de Calificación de Flagrancia, además que se le otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad a tenor de lo establecido en los artículos 243, 244 y 256 Ordinal 3° del Código Orgánico Procesal penal.

En tal sentido, esta Alzada para decidir observa lo siguiente:

Señala el Recurrente que no existen elementos de convicción que permitan establecer la responsabilidad del ciudadano J.D.J.P.R. en la presunta responsabilidad penal en la comisión del delito: Homicidio Calificado en Grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 1º del Código Penal en armonía con el artículo 83 ejusdem en perjuicio de los ciudadanos: C.E.V.M. y W.J.C.H., por lo cual esta Sala Única de la Corte de Apelaciones a los fines de verificar lo aquí planteado por el recurrente, verifica que el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía consideró que en la causa principal identificada con el N° LP11-P-2011004104 para el momento de la celebración de la audiencia de Calificación de Aprehensión en Situación de Flagrancia existían veintiocho (28) elementos de convicción que permitieron motivar su decisión y llegar a la conclusión que efectivamente existe presunción grave en cuanto a la responsabilidad del aquí encausado en la presunta comisión del delito ya mencionado, por lo que considea esta Alzada que en la actual etapa procesal no pueden entrar a valorar dichos elementos de convicción pues sería entrar a conocer el fondo del asunto, de modo que si el Juzgador de Instancia consideró que existían suficientes elementos de convicción todavía existen otras etapas procesales (audiencia preliminar o juicio oral y publico) en donde en virtud de los principios de inmediación y contradictorio se puede demostrar la inocencia del encausado, sin embargo, esta Alzada valora que en fecha 01/12/2011 se realizó con todas las formalidades de Ley un Reconocimiento en Rueda de Individuos en donde el reconocedor J.L.A.R. reconoció al encausado J.d.J.P.R. por estar incurso presuntamente en la comisión del delito ya señalado.

Sobre la base de las consideraciones anteriores Corte de Apelaciones observa que existen múltiples elementos de convicción que permiten concluir la presunta responsabilidad del encausado en la comisión del delito señalado.

Por otro lado señala el recurrente que la detención de su defendido no fue realizada en situación de flagrancia alegando que a su defendido debe otorgársele una medida cautelar menos gravosa a la privativa de libertad, al respecto el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana establece:

Artículo 44.-

1°.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden Judicial a menos que sea sorprendido in fraganti, en este caso, será llevado a una autoridad policial Judicial...”. (Subrayado de la Alzada).

En el presente se hace necesario analizar las circunstancias del Delito Flagrante, contenidas en nuestra legislación a los fines de determinar si se cumplieron los parámetros establecidos conforme a derecho. Al efecto el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

Artículo 234. “Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor o autora.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada

En el anterior dispositivo se establecen los supuestos o conductas típicas para calificar como flagrante a un delito. En primer lugar requiere que el sujeto sea detenido cuando está cometiendo un hecho, se trata entonces, de la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, es lo que la doctrina llama FLAGRANCIA REAL; de igual manera se admite la flagrancia cuando el sujeto es detenido inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista, es la llamada FLAGRANCIA EX POST IPSO O CUASIFLAGRANCIA; y por último cuando se practica la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido, conocida como FLAGRANCIA PRESUNTA A POSTERIORI.

Para mayor ilustración, esta Sala, estima conveniente traer a colación lo establecido en Sede Constitucional de nuestro M.T., mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…

.

Así encontramos con relación a la captura, la diferencia respecto de aquellos delitos que no han ocurrido de manera flagrante, está en que en los delitos flagrantes, por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

Argumenta el recurrente que no existe flagrancia pues no fue detenido en el sitio del suceso, ni con el arma, ni objeto que permita demostrar su participación en el hecho punible, sin embargo, se observa que inmediatamente después del homicidio una comisión policial procede a realizar recorridos por la zona a los fines de ubicar a las personas que supuestamente habían sido los autores del hecho punible, procediendo a detener en el sector de los Cañitos al ciudadano J.d.J.P.R., quien presentaba similares características a las que habían sido aportadas vía radio por el testigo del hecho, por lo cual fue puesto a la orden de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, aunado a que se realizó el reconocimiento en rueda de individuo en fecha 01/12/2011, en donde el presunto testigo del hecho reconoció la presunta participación del encausado en la presunta comisión del delito, surgiendo en consecuencia suficientes elementos de convicción que permiten establecer la presunta responsabilidad del encausado en la comisión del hecho punible, por la cual esta Alzada considera que la apreciación sobre la no flagrancia denunciada por el recurrente debe ser desechada, pues si bien no fueron capturados con el arma, la detención si ocurrió cerca del sitio del suceso y fue reconocido por el presunto testigo presencial del hecho en una rueda de reconocimiento lo que permite establecer una presunción grave de su participación en la comisión del delito.

Por ultimo, el recurrente igualmente solicita a esta Superioridad la imposición de una medida cautelar sustitutiva de la libertad por una menos gravosa, al respecto, se observa que la privación de libertad es una medida cautelar que solo procede cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidad del proceso. Entendiéndose a la misma como una medida de aseguramiento personal, que recae sobre el imputado para restringir o limitar su libertad física, por parte del Estado, el cual como detentador de la Administración de Justicia, dispone para tal efecto, de diversos mecanismos destinados a garantizar la eficacia de su poder punitivo, resaltando, entre ellas, las medidas de coerción personal, las cuales cumplen una función cautelar para garantizar los resultados del proceso, en procura de una justicia palpable y material, distinguiéndose de las medidas corporales definitivas, debido a que éstas últimas, reprimen la conducta delictual y sirven de escarmiento al penalmente responsable.

La libertad es un principio esencial en el proceso penal, se encuentra prevista en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya mencionado, este principio se encuentra también previsto en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano, el cual contiene la más firme afirmación del derecho a ser juzgado en libertad como regla, siendo la privación de libertad la excepción sólo en los casos previstos expresamente por el mismo código. Al respecto señala:

Artículo 229.-Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medida cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso

. (Subrayado de la Corte).

También el artículo 9 ejusdem ratifica tal afirmación, señalando lo siguiente:

Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta

. (Subrayado de la Corte).

No obstante, las medidas cautelares durante el proceso, deben ser acordadas en atención al principio de proporcionalidad previsto en el artículo 230, en concordancia con el artículo 242, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, destacando este último, que siempre debe optarse por una medida menos gravosa cuando los fines que se persiguen a través de la privación de libertad puedan razonablemente ser satisfechos por ella, en efecto, el Juez debe aplicar un criterio de razonabilidad que le indique la conveniencia de la imposición de la medida sustitutiva, porque en estos casos y sobre todo en las etapas tempranas del proceso, no se puede aspirar a una seguridad absoluta.

En concordancia con lo antes expuesto el artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:

Artículo 44 “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden Judicial a menos que sea sorprendido in fraganti, en este caso, será llevado a una autoridad policial Judicial...”.

Ahora bien, en relación a la detención del encausado de autos, existen plurales y fundados elementos de convicción por los cuales el representante fiscal estimó y consideró constitutivos de un hecho punible, en consecuencia, esta Alzada una vez analizado la situación planteada considera que en efecto el Juez A-quo acertadamente observó que se encontraba acreditado que dicho ciudadano pudieran tener responsabilidad en la comisión de los hechos punibles atribuidos por el Ministerio Publico, cumpliéndose así con las previsiones de los artículos 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, se debe analizar los supuestos establecidos en la Ley para otorgar o no la medida cautelar sustitutiva o por el contrario ratificar la medida privativa de libertad solicitada por el represente del Ministerio Público, al respecto el artículo 236 del texto adjetivo penal vigente, el cual establece:

Artículo 236. ...El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación...

.

De la norma antes transcrita se observa que, en el presente caso, nos encontramos en presencia de la comisión de los Delitos de: Homicidio Calificado en Grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 1º del Código Penal en armonía con el artículo 83 Ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos: los ciudadanos: C.E.V.M. y W.J.C.H., hecho punible éste presuntamente ocurrido en fecha 27/11/2011, lo que evidencia no encontrarse evidentemente prescrita su acción penal, configurándose con ello, lo señalado en el numeral 1º de la antes transcrita n.a.p..

Así las cosas, en cuanto al supuesto señalado en el numeral 2º del citado artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a los fundados elementos de convicción, se establece que existen veintiocho (28) elementos de convicción hasta el momento de la realización de la Audiencia Especial de Calificación en Situación de Flagrancia que el Juez A quo valoró para tomar su decisión, de modo que resulta ilógico señalar como lo hace el recurrente que no existen elementos de convicción para considerar al encausado como responsable del hecho punible.

Por ultimo, respecto del peligro de fuga establecido en el numeral 3º de la supra mencionada n.a.p., establece el artículo 237 ejusdem, lo siguiente:

(Citamos):

Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1.- Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3.- La magnitud del daño causado;

4.- El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5.- La conducta predelictual del imputado.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…

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Así pues, por su parte el artículo 238 de la n.a.p. refiere el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, de la siguiente manera:

Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

1.- Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;

2.- Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia

.

Por lo anteriormente señalado, considera esta Alzada que existe en el presente proceso una presunción fundada de peligro de fuga, circunstancia que esta que se estima acreditada, de conformidad con las normas anteriormente transcritas, en virtud que el delito atribuido al ciudadano: J.d.J.P.R., contemplan una pena superior a los diez (10) años de prisión, a lo que se le suma la magnitud del daño causado (dos personas fallecidas) y finalmente a la presunción de que el encausado influirá sobre los testigos o demás personas que directa o indirectamente intervengan en el presente proceso, poniendo en peligro la investigación llevada en su contra.

Existe en consecuencia una proporcionalidad razonada entre la medida de coerción personal que implica privación de libertad decretada por el Administrador de Justicia y el hecho punible presuntamente cometido por el encausado de autos, no siendo procedente en el presente caso a criterio de esta Alzada, la imposición de una medida cautelar sustitutiva, por resultar las mismas insuficientes a los fines de garantizar la sujeción del imputado a los actos del proceso, razón por la cual lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es ratificar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano: J.d.J.P.R., impuesta por el Juez A-quo, ello de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y Así se Declara.-

Por las consideraciones anteriores, la decisión recurrida dictada por el Juez de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, extensión El Vigía, se encuentra ajustada a derecho al estar dados los requisitos de Ley, por lo cual esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO

Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado J.C.T.L., actuando en su condición de defensor técnico privado del encausado J.D.J.P.R., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión el Vigía en fecha 02 de Diciembre de 2011, en la cual califica como Flagrante la Aprehensión del encausado de auto, acuerda la continuación por el Procedimiento Ordinario, y por ultimo decreta Medida Privativa de Libertad en contra del imputado de auto.

SEGUNDO

Confirmala decisión dictada en fecha 02 de Diciembre de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, por encontrarse la misma ajustada a derecho.

Cópiese y publíquese. Notifíquese a las partes. Cúmplase.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

Abg. E.J.C.S.

PRESIDENTE

Abg. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

Abg. A.T.G.

PONENTE