Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 25 de Junio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 07042.

Mediante escrito presentado en fecha nueve (09) de mayo del año dos mil doce (2012) ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Tribunal el día once (11) del mismo mes y año, la abogado M.C.A., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 19.655, actuando en su carácter de apodera judicial de la ciudadana M.C.S.C., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-11.412.432, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el INSTITUTO AUTÓNOMO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO Z.D.E.B.D.M..

En fecha dieciséis (16) de mayo del año dos mil doce (2012), este Juzgado admitió la querella interpuesta cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha cinco (05) de febrero del año dos mil doce (2012), el Tribunal ordenó emplazar al Director General del Instituto Autónomo Policía Municipal de Z.d.E.B.d.M. para que procediera a dar contestación a la querella. Asimismo, se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Igualmente, se ordenó notificar al Alcalde del Municipio Z.d.E.B.d.M. y al Sindico Procurador Municipal del Municipio Z.d.E.B.d.M..

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva en fecha veintitrés (23) de mayo del año dos mil trece (2013), la causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Revisados como han sido los argumentos expuestos por las partes, así como las actas insertas al expediente judicial y administrativo, este Juzgado Superior pasa a decidir la presente querella en base a las siguientes consideraciones:

A los fines de decidir el fondo del asunto planteado este Juzgado observa, que el interés principal de la presente querella radica en el vicio de falso supuesto por cuanto alega la hoy querellante, que el mismo se materializó cuando la Administración asumió que las funciones que desempeñaba como AISISTENTE DE ASUNTOS INTERNOS, eran catalogadas como funciones de personal de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

PUNTO PREVIO

Antes de entrar a decidir el fondo del asunto controvertido, debe advertirse en primer lugar que el ente querellado es el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Z.d.E.B.d.M., ello así advierte quien decide, que el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra que la Ley establecerá el Estatuto de la Función Pública mediante normas de ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios de la Administración Pública, destacando que la Ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios para ejercer sus cargos, pudiendo definirse a la función pública como toda aquella actividad destinada a realizar los intereses del colectivo de

De allí que, en cumplimiento al referido mandato constitucional, esa función pública en específico está tanto delineada como regulada por el ordenamiento jurídico, así encontramos diversos estatutos que contienen las competencias y atribuciones que los agentes públicos tienen, y los fines que se persiguen con su ejercicio y sus límites, las cuales atienden a la realización del interés público, y en tal sentido, como es obvio, excluyen absolutamente propósitos quebrantadores de la Ley, o en general de los principios, derechos y garantías que soportan a un Estado de Derecho.

Aclarado lo anterior, conviene señalar que en un primer momento la función pública actual fue regulada por la Ley del Estatuto de la Función Pública del año 2002; no obstante con el transcurso de los años, y dado el carácter particular que reviste cada función pública en especial por el servicio encomendado a impartir, han sido dictados estatutos funcionariales distintos como lo sería en el presente caso la Ley del Estatuto de la Función Policial, que pasa a regular todos los aspectos concernientes a la carera de la función de policía, a tenor de lo contenido en el artículo 144 Constitucional, referido en las líneas que anteceden, tales como, ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios policiales.

Así las cosas observa quien decide, que los artículos 1 y 3 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, señalan lo siguiente:

Artículo 1: La presente Ley tiene por objeto regir las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias policiales y los cuerpos de policía de la Administración Pública nacional, estadal y municipal, lo cual comprende:

1.- El sistema de dirección y de gestión de la Función Policial y la articulación de la carrera policial.

2.- El sistema de administración de personal, el cual incluye la planificación de recursos humanos, procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción, educación y desarrollo, planificación de la carrera, evaluación de méritos, ascensos, traslados, transferencias, valoración y clasificación de cargos, jerarquías, escala de remuneraciones y beneficios, permiso, licencias y régimen disciplinario.

3.- Los derechos, garantías y deberes de los funcionarios y funcionarias policiales en sus relaciones de empleo público.

Artículo 3: La presente Ley es aplicable a todos los funcionarios y funcionarias policiales que prestan servicio al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y demás cuerpos policiales estadales y municipales regulados por la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (…omissis…)

Parágrafo único: Quedan excluidos y excluidas de la aplicación de esta Ley los funcionarios públicos, funcionarias públicas, obreros, obreras y personal contratado al servicio de los cuerpos de policía que brindan funciones de apoyo administrativo a la Función Policial y no ejercen directamente la Función Policial.

(Énfasis del Tribunal).

De las disposiciones anteriores aprecia este sentenciador que en el año 2009, entró en vigencia un nuevo régimen funcionarial exclusivo de los funcionarios policiales aplicable a aquellos que prestan sus servicios en el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y demás funcionarios de los cuerpos de policía de los distintos órganos y entes político-territoriales, que regula la planificación de recursos humanos, procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción, educación y desarrollo, planificación de la carrera, evaluación de méritos, ascensos, traslados, transferencias, valoración y clasificación de cargos, jerarquías, escala de remuneraciones y beneficios, permiso, licencias y régimen disciplinario.

De manera que al ser la hoy querellante titular del cargo de Asistente de Asuntos Internos, resulta evidente que se encuentra en la excepción prevista en el parágrafo único del artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, antes trascrito, por ser personal que cumple funciones de apoyo administrativo a la función policial, por lo que el régimen que le es aplicable es el general previsto en la Ley del Estatuto de la Función Publica, y así se declara.

Ahora bien, una vez analizado el régimen aplicable, se advierte que el acto que se recurre en la presente causa es el que se contiene en la Resolución Nº 016/2012, de fecha 09 de febrero de 2012, a tenor de a cual se remueve a la ciudadana M.C.S.C. del cargo de Asistente de Asuntos Internos adscrita al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Z.d.e.B.d.M., toda vez que dicho Instituto fundamentó el acto administrativo de remoción de conformidad a lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que el mismo señala:

(…) RESOLUCIÓN Nº 016/2012

(…) CONSIDERANDO:

Que la ciudadana: SOTO CARRERO M.C., mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nro. 11.412.432, mediante la Resolución Nº 021/2005 de fecha 13 de junio del año 2005, publicada en Gaceta Municipal Nº 096/2005, en fecha 15 de Junio del año 2005, fue nombrada al cargo de ASISTENTE DE ASUNTOS INTERNOS al servicio del Instituto Autónomo policía municipal de Z.d.e.M.. (…)

CONSIDERANDO

Que el cargo de ASISTENTE DE ASUNTOS INTERNOS, esta encuadrado en un cargo de confianza, y por ser un cargo de confianza, se tendrá como de libre nombramiento y remoción de acuerdo a la Ley del Estatuto de la función Pública en sus artículos 20 y 21 y el nombramiento y remoción estará a disposición del Director presidente del Instituto Autónomo Policía Municipal de Zamora. Y según resolución Nº 021/2005 de fecha 13 de Junio del año 2005, mediante la cual fue nombrada al cargo de ASISTENTE DE ASUNTOS INTERNOS al servicio del Instituto Autónomo policía municipal de Z.d.E.M. a la funcionaria antes mencionada.

RESUELVE:

PRIMERO: LA REMOCIÓN del cargo de ASISTENTE DE ASUNTOS INTERNOS a la funcionaria SOTO CARRERO M.C., mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nro. 11.412.432, a partir de la presente fecha.

SEGUNDO: Notifíquese el contenido de la presente resolución a la ciudadana: SOTO CARRERO M.C. (…) conforme a la formalidad que establece el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo (…)

. (ver folio (09) del expediente judicial

Ahora bien, como puede observarse del acto administrativo parcialmente trascrito, se desprende que la Administración consideró que la hoy querellante, ejercía dentro de sus filas un cargo de confianza, y por ende de los clasificados como de libre nombramiento y remoción, por lo que es fácil notar que el punto en controversia, está representado por la clase de cargo que ésta desempeñaba al momento de su remoción, es decir, si se trataba de un cargo de carrera o de un cargo de libre nombramiento y remoción, categorías estas establecidas por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, en concordancia con el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Precisado lo anterior se debe señalar que, tanto la Doctrina como la Jurisprudencia han establecido que los cargos de los funcionarios públicos se clasifican en cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción; los cargos de carrera son aquellos que gozan de la estabilidad propia a las formas funcionariales en protección de su investidura y continuidad de la actividad administrativa en su funcionamiento, y los de libre nombramiento y remoción, son aquellos que se encuentran excluidos de dicha estabilidad por tratarse su ejercicio del desempeño de funciones de alto nivel o de confianza. Asimismo, la jurisprudencia ha sostenido de manera pacífica y reiterada, que la determinación de un cargo como de alto nivel se establece tanto por la definición legal y porque se demuestre que dicho cargo se encuentra en uno de los grados más elevados dentro de la estructura organizativa del organismo, mientras que la clasificación de un cargo como de confianza, está justificada por la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario las cuales requieren verdaderamente un alto grado de confidencialidad o de confianza con respecto a los funcionarios de alto nivel.

Siendo ello así, la Administración al hacer uso de su facultad discrecional para calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción, debe determinar el supuesto de la norma en que se fundamenta a los fines de establecer sí el cargo es de alto nivel o de confianza, y en este caso específico, es decir, los cargos de confianza, además de determinar el supuesto de la norma, la Administración debe señalar y comprobar los hechos de cuya naturaleza se ponga de relieve el alto grado de confidencialidad, para poder excluirlos de la estabilidad especial a las formas funcionariales que como regla general en la función pública, se encuentra prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, no basta que un cargo determinado sea catalogado como de alto nivel o de confianza, sino que la Administración debe demostrar objetivamente tal condición, refiriéndose a un cargo cuyo nivel de jerarquía dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza; pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención en principio no siempre determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, por considerarse como solo un cargo de los no clasificados; pero para lo cual si observamos indicios suficientes para el juzgador en determinar su verdadera naturaleza.

Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, así como al personal obrero y contratado, entre otros. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera tal y como se expuso precedentemente, no pudiendo aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la clase de cargo que se ostenta en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública como norma general para la función pública, señalan:

Articulo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza (…)

.

Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley. (Resaltado del Tribunal).

De las normas antes transcritas, las cuales constituyen el fundamento legal del acto objeto del presente recurso, se desprende que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo; se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel tal y como se expuso precedentemente, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 ejusdem, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que no basta que un cargo determinado sea catalogado como de alto nivel o de confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de alto nivel o de confianza, la sola calificación como tal, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

No obstante lo anterior, dicha presunción no es suficiente para excluir la carrera administrativa y por ende la estabilidad, sino que efectivamente deben analizarse las funciones desplegadas por el funcionario a los efectos de determinar su verdadera y justa naturaleza. Ahora bien, visto que uno de los medios idóneos y más acertado para demostrar las funciones atribuidas al funcionario, es el Registro de Información del Cargo (RIC), de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, o en su defecto el Manual Descriptivo de Cargos que la Regula, pasa quien decide a analizar vista la ausencia del Manuel Descriptivo de Cargos, las funciones realizadas por la hoy querellante cursantes en la constancia expedida por la Directora de Personal del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Zamora, en fecha 03 de marzo de 2009, la cual riela al folio (11) del expediente judicial, siendo las mismas las que a continuación se señalan:

(…) Funciones que realiza:

Tramita todo lo relativo a los Reposos de los empleados registro y control de los mismos.

Elabora el Rol de Vacaciones de empleados y obreros.

Elaboración de Constancias de Trabajo de los Empleados

Revisa actualiza los expedientes del personal y obrero

Atención al Público y a empleados.

Realiza actividades relacionadas a los procesos administrativos del área de recursos humanos, relacionado al Bienestar Social de los empleados.

Tramita todo lo relativo a la P.d.H.y. control de los mismos.

Tramita todo lo relativo a los pagos de Beneficios por Nacimientos de Hijos y Matrimonios de los funcionarios (…)

.

De donde con meridiana claridad se evidencia, que las funciones desplegadas por la ciudadana M.C.S.C., no implican el grado de confidencialidad y confianza que aduce la Administración, pues de su simple descripción se observa que no existe la potestad para quien ejerza dicho cargo de tomar decisiones de ninguna especie o girar directrices que comprometan la gestión de su superior jerárquico, ni implican el manejo de información confidencial in stricto sensu, pues en principio toda la información que maneje un funcionario de carrera en el ejercicio de sus funciones, puede considerarse en algunos casos como confidencial, situación ésta que resulta lógica, en virtud que uno de los deberes de los funcionarios públicos de carrera es guardar la reserva, discreción y secreto que requieran los asuntos relacionados con las funciones que tengan atribuidas, respetando siempre los derechos de los administrados, de obtener la información necesaria en los asuntos en que éstos tengan algún interés legítimo.

En efecto, en el presente caso no basta que el acto Administrativo recurrido señale que el cargo de ASISTENTE DE ASUNTOS INTERNOS, sea un cargo calificado por la Administración como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por cuanto en criterio de quien aquí decide, correspondía a la Administración, definir y demostrar en sede jurisdiccional los hechos y motivos que sustentan las razones del acto cuestionado; vale decir, el alto grado de confidencialidad de las funciones desplegadas por éste, circunstancia que adicionalmente, debió haber quedado suficientemente acreditada en el curso del procedimiento administrativo.

Pues bien, una vez esgrimidas las consideraciones que anteceden, este Tribunal observa que se encuentra plenamente demostrado, que el cargo de ASISTENTE DE ASUNTOS INTERNOS, que ocupaba la hoy querellante, pese a que fue calificado por la Administración como un cargo de libre nombramiento y remoción, el mismo tiene atribuidas funciones propias del personal de carrera, ya que no comporta funciones ni de confianza ni mucho menos que incidan directamente sobre la gestión administrativa del superior de la unidad, lo que hace forzoso para éste Tribunal, en ausencia de pruebas capaces de llevarle a una convicción distinta, reconocer que por su propia naturaleza, el antes mencionado cargo debe calificarse como de carrera; resultando necesario para quien aquí decide, dado que el fundamento del acto recurrido descansa únicamente sobre tal calificación, declarar la nulidad del acto, por cuanto quedó meridianamente demostrada la existencia del vicio de falso supuesto, alegado por la parte actora, y así de decide.

En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro de la hoy querellante, quien decide ordena su reincorporación a un cargo de igual o similar categoría al que ostentaba al momento de su ilegal retiro, e igualmente se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir actualizados; esto es, el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, así como el pago de otras remuneraciones que no requieran la prestación efectiva del servicio, desde el momento en que se produjo su ilegal retiro hasta el momento en que se ejecute definitivamente el presente fallo. Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los efectos de determinar las cantidades adeudadas y ordenadas a pagar, y así se establece.

Ahora bien, observa este Sentenciador que siendo una practica por máxima de experiencia los ingresos irregulares a los cargos de carrera en los órganos y entes de la Administración Pública y a los fines de evitar interpretaciones indebidas del presente fallo, se advierte que la reincorporación ordenada de la ciudadana M.C.S.C., al cargo de ASISTENTE DE ASUNTOS INTERNOS adscrita al Instituto Autónomo de Policía Municipal Z.d.E.B.d.M., se circunscribe única y exclusivamente a la consecuencia de la nulidad del acto administrativo, la cual no es otra cosa que su extinción en el mundo jurídico así como los efectos que pudieron emanar del mismo, circunscribiéndose tal situación al control de legalidad y tarea fundamental que presupone la existencia de la jurisdicción contencioso administrativa, y no porque se le reconozca la condición de carrera al hoy querellante mediante la presente decisión, y Así se decide.

II

DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana M.C.S.C., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-11.412.432, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO Z.D.E.B.D.M., y en consecuencia:

PRIMERO

Se declara la nulidad del acto administrativo que acuerda la remoción y retiro de la ciudadana M.C.S.C., contenido en la Resolución Nº 016/2012, de fecha 09 de febrero de 2012, emanada del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Z.d.E.B.d.M..

SEGUNDO

Como consecuencia de lo anterior, se ordena al INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO Z.D.E.B.D.M., proceda a reincorporar a la ciudadana M.C.S.C., titular de la Cédula de Identidad No. V-11.412.432, al cargo de ASISTENTE DE ASUNTOS INTERNOS, adscrito a dicho Instituto, o a uno de igual o similar jerarquía.

TERCERO

Se ordena al INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO Z.D.E.B.D.M., a pagar a la ciudadana M.C.S.C., plenamente identificada en autos, los salarios dejados de percibir y demás beneficios que no requieran la prestación efectiva del servicio desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha en que se produzca la efectiva reincorporación a dicho cargo.

CUARTO

A los efectos de realizar el cálculo respectivo se ordena practicar la experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

QUINTO

SE ORDENA la publicación del presente fallo en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de junio del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

DR. A.G.

EL JUEZ

ABG. HERLEY PAREDES

LA SECRETARIA

En la misma fecha, siendo las ______________ se publicó y registró la anterior decisión en el asiento número ________ dando cumplimiento a lo ordenado

ABG. HERLEY PAREDES

LA SECRETARIA

EXP. No. 07042.

AG/HP/nicolina.r.m.-

Sentencia Definitiva.