Decisión nº WP01-R-2008-000192 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 6 de Agosto de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas

Macuto, 6 de agosto de 2008

198º y 149º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer de la causa seguida a los imputados H.D.M.M., quien es de nacionalidad venezolano, natural de La Guaira, nacido en fecha 23/04/1980, de 28 años de edad, de estado civil soltero, profesión u oficio Obrero, hijo de G.d.M. (v) y J.M. (v), titular de la cédula de identidad Nº 14.567.337 y L.E.P.R., quien es de nacionalidad venezolana, natural de La Guaira, nacida en fecha 05/10/1973, de 54 años de edad, de estado civil soltera, de profesión u oficio del hogar, hija de L.R. (v) y R.P. (v), titular de la cédula de identidad Nº 12.714.249, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado R.Q., en su carácter de Defensor Privado de los imputados nombrados, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 03 de Mayo de 2008, en la cual decretó a los ciudadanos H.D.M.M. y L.E.P.R., Medida Privativa de Libertad, conforme a los artículo 250, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico procesal penal, en concordancia con lo dispuesto en el articulo 251, numerales 2°, 3° y parágrafo primero ejusdem, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En su escrito recursivo, la defensa alegó que: “…Se presume ciudadanos miembros que integran este d.T.C., que en primer lugar tenemos que la representación fiscal precalifica los hechos en el delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, si bien es cierto estamos ante una precalificación jurídica dada en la fase de investigación, no menos cierto es que toda precalificación hecha por el Ministerio Público y acogida por el Tribunal de Control nunca debe apartarse de la verdadera realidad jurídica, en este sentido tenemos que el Trafico en estricto sentido, se entiende la operación ilícita especifica de comercial o negociar con las sustancias estupefacientes o psicotrópicas o de químicos esenciales, desviados para producir estas sustancias con ánimo de lucro… queda perfectamente claro que el Juez de Control al admitir la precalificación jurídica dada ha debido establecer a los fines de aplicar la tutela jurídica efectiva, en cual de las distintas modalidades del trafico o distribución establecidas en el artículo 31 encuadraba la conducta de los hoy imputados, y de no haberlo hecho así, como en efecto ocurrió, se ha violentado el derecho a la defensa ya que de no entendemos cual es el delito que se le imputa a estos ciudadanos … De la lectura del acta policial tenemos que el peso bruto de la sustancia incautada es de 10 gramos, con respecto a la sustancia en polvo de color blanco y (17) gramos de restos de semilla de color verduzco. Razón por la cual le solicitamos que la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público sea analizada por esta Corte de Apelaciones y en su lugar se deseche la misma por considerar como ya lo hemos manifestado que la conducta de mis defendidos no se encuadra en el delito imputado … De la anterior declaración tenemos que aunada a la cantidad de droga incautada y que parte de la misma fue encontrada en los bolsillos del imputado H.M. el tribunal de Control ha debido desechar la calificación jurídica dada y en su lugar ordenar la aplicación del procedimiento establecido en el artículo 40 de la Ley de drogas el cual establece entre otras cosas que el juez apreciará racional y científicamente la cantidad que constituye una dosis personal para el consumo, con vista al informe que presenten los expertos forenses a que se refiere el artículo 105 de la ley y en su lugar ordenar el internamiento del imputado en un centro de rehabilitación o de terapia especializada, a los fines de hacer residir al fármaco dependiente en un establecimiento adecuado para su tratamiento a fin de reducir el daño creado por estas sustancias … Con respecto a la ciudadana L.E.P.R. esta defensa solicita la inmediata libertad plena de esta ciudadana ya que no existen en autos una pluralidad indiciaria necesaria y concurrente como para estimar que esta persona sea autora o participe en el hecho investigado, la orden de allanamiento se solicitó en contra del ciudadano H.M., por lo que se deduce que debe existir una investigación previa que llevó a determinar que

el mencionado ciudadano estaba incurso en alguno de los ilícitos previstos en el (sic) Ley Orgánica contra el tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; además de ello, el referido ciudadano manifestó en la audiencia para oír a los imputados que la sustancia incautada era para su consumo y que su esposa desconocía que el guardaba la sustancia ilícita en su lugar de residencia. Por todo lo anteriormente expuesto solicito la inmediata libertad plena y sin restricciones de la imputada L.E.P. por cuanto como ya lo manifesté los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal no se encuentra acreditados en autos…” (Folios 01 al 09 de la incidencia).

En su escrito de contestación, el Ministerio Público alegó que: “… En fecha 03 de mayo de 2.008, tuvo lugar la realización de la audiencia de presentación para oír a los ciudadanos H.D.M.M. Y L.E.P.R. y, decidir acerca de la medida de privación Judicial preventiva de libertad incoada por esta representación del Ministerio Público en contra de los ut supra ciudadanos, una vez concluida la interdicción fiscal, el Tribunal luego de las generales de Ley y, de la intervención de la defensa, pasó a pronunciarse decretando a los imputados la medida de privación judicial preventiva de libertad por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal … En su escrito de descargo alega el recurrente que no existen fundados y concurrentes elementos de convicción para estimar que sus representados hayan sido autores o participes del delito de Distribución de Sustancias previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…Alude el accionante que de la declaración rendida por su defendido, ciudadano H.D.M.M., se desprende que el mismo manifestó ser consumidor de sustancias estupefacientes y/o psicotrópicas, por lo cual el Juez a quo, según su entender, no debió decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado de marras sino aplicar el procedimiento previsto en el artículo 70 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas … Analizados como han sido los argumentos explanados por la defensa, en virtud de la interposición del recurso de apelación a favor de sus asistidos, esta representación Fiscal considera que la decisión del ciudadano Juez a quo, en la cual acordó la privación judicial preventiva de libertad de los citados imputados se encuentra ajustada a derecho, máxime cuando estamos en presencia de la presunta comisión de un delito que atenta contra el bien jurídico…En relación a lo alegado por la defensa en cuanto a la aplicación de lo previsto en el artículo 70 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en concordancia con el artículo 105 de la misma ley…Ciertamente la ley da la potestad al Juez de valorar cuando se esta en presencia de una dosis personal, sin embargo en el caso en concreto indiscutiblemente el peso incautado excede, como ya se señalo, de la cantidad prevista en el artículo 34 y la de consumo personal…Por último quiere acotar esta representación del Ministerio Público, que la defensa señala en su recurso que la orden de allanamiento iba dirigida al ciudadano H.D.M.M., considera quien aquí suscribe, que la orden de allanamiento o registro de morada debidamente autorizado por un tribunal de control va dirigida a practicarse en un inmueble en especifico cuyos habitantes y, cada caso en particular debe ser analizado por el Juez de Control de conformidad con lo previsto en los artículos 22 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal … A los fines de desvirtuar todo cuanto se desprende del escrito recursivo y por ende dar por demostrado la improcedencia del mismo, esta Representación del Ministerio Público solicita respetuosamente del Tribunal Primero de Control de esta misma Circunscripción Judicial, se sirva adjuntar el presente escrito al asunto que se le sigue a los imputados de autos y el mismo sea remitido a la Corte de Apelaciones de esta misma Circunscripción Judicial para que surta sus efectos de ley … Solicito respetuosamente … Se admita el presente escrito fiscal y por consiguiente declaren sin lugar el Recurso de Apelación y se confirme la decisión del Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en la cual acuerda la privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos H.D.M.M. y L.E.P. RAMÍREZ…” (Folios 101 al 109 de la incidencia).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

A continuación los fundamentos de hecho y derecho por los cuales se adopta el presente fallo:

Se puede evidenciar a los folios 85 al 99 de las actuaciones, el auto motivado de fecha 03 de Mayo de 2008, pronunciado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Estado Vargas, en razón de la audiencia celebrada para oír a los imputados de autos, en el cual se decide de la siguiente manera:

…Se declara la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos H.D.M.M. y L.E.P.R., ampliamente identificado al inicio de la presente acta, a quien la fiscalía le atribuye el delito precalificado como de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Especial que rige la materia, por cuanto este operador judicial encuentra llenos los extremos del artículo 250, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 251, numerales 2°, 3° y parágrafo primero ejusdem…

( folios 85 al 99 de la incidencia).

Para decidir de la presente apelación, esta Alzada va a.s.l. situaciones jurídicas de los imputados, comenzando en primer término por resolver el recurso interpuesto a favor del ciudadano H.D.M.M.:

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado al ciudadano H.D.M.M., fue precalificado por el Juzgado A quo como DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual establece pena de ocho (8) a diez (10) años de prisión.

Ahora bien esta Corte de Apelaciones observa que la cantidad incautada en el presente procedimiento es de veintisiete (27) gramos de sustancias ilícitas, establece como calificación provisional para la presente causa y la subsume en el delito DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS DE MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el tercer aparte del articulo 31 ejusdem, el cual posee una penalidad de cuatro (04) a seis (06) años de prisión, ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 02 de Mayo de 2008.

Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido se observa:

1. ACTA POLICIAL elaborada por Funcionarios de la Policía del Estado Vargas los cuales dejaron constancia entre otras cosas lo siguiente:

   “… Emanada del Instituto Autónomo de Policía y Circulación de fecha 02 de Mayo de 2008 en el cual, se deja constancia del procedimiento realizado: “…El día de hoy, 02 de mayo de 2008, siendo las 11:10 horas de la noche, compareció por ante este despacho Policial, el Oficial de Primera (P.E.V) EDGAR CAÑIZALES…Encontrándome de servicio, vestido de civil…Siendo aproximadamente las 06:00 horas de la tarde del día de hoy 02-05-08…Fui comisionado por la superioridad para darle cumplimiento a una orden de allanamiento signada con el numero 026-08 de fecha 02 de mayo de 2008, emanado del Tribunal Cuarto de Control del Estado Vargas…En la cual indica que en una vivienda ubicada en la Parroquia La Guaira del Estado Vargas, calle numero 12, casa de dos niveles, de color blanca, puertas y ventanas de madera, con rejas protectores de metal de color negro, como punto de referencia la iglesia de la parroquia y el porte de alumbrado eléctrico N° 80BL24. donde reside el ciudadano de nombre E.M.M., a quien apodan “El TICO”, quien se presume se dedica a la venta de consumo y distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como la tenencia ilícita de armas de fuego y objetos provenientes del delito…Procedimos a trasladarnos al lugar antes mencionado, haciéndonos acompañar por los ciudadanos: IZAQUIRRE YANEZ J.C., CASARES MERENTES D.R., IRIARTE R.B., ESCOBAR A.R. e IZAGUIRRE YANEZ WILLIANS, testigos en el presente procedimiento. Una vez allí, siendo ya aproximadamente las 06: 45 horas de la tarde procedimos … A tocar la puerta principal de dicha casa la cual se encontraba abierta, logrando observar en la sala de la misma a un ciudadano de contextura media, estatura mediana, de tez morena, cabello corte bajo, de aproximadamente 30 años de edad, vestido con un short de jean color azul y una franelilla de color azul y una ciudadana de contextura delgada, estatura media, de tez blanca, cabello largo de color negro de aproximadamente 34 años de edad, vestida con un jean color negro y una camisa de color blanco, con franjas horizontales de color amarillo y naranja a quien le informamos el motivo de nuestra presencia en el lugar…Quedando identificado éste ciudadano, según datos aportados por el mismo como MERLO MAMANI H.D. y ciudadana L.E.P. RAMIREZ… Manifestando esta residir en dicha vivienda en calidad de inquilinos a la vez que nos permitió el acceso a la casa en compañía de los testigos, una vez dentro procedí a darle lectura a la Orden de Allanamiento, de igual manera el oficial UGUETO HOWARD, realizaría la filmación del procedimiento mediante una video cámara… Le indica al ciudadano retenido preventivamente que exhibiera los objetos que pudiera tener ocultos bajo su ropa o adheridos a su cuerpo, sacando este del bolsillo trasero derecho del short que vestía, tres (03) envoltorios elaborados en material sintético de color verde y negro, atado con hilo de color negro, en uno de sus extremos contenido cada uno en su interior de un polvo de color blanco, de presunta Sustancia ilícita y una llave de un vehiculo… Se comenzó una revisión del inmueble en cuestión empezando por la sala donde se colecto en una rinconera elaborada de madera de color marrón ubicada entrando a la vivienda a mano izquierda una bolsa elaborada en material sintético de color blanco, contentivo en su interior de trece (13) envoltorios pequeños, elaborado en material sintético, de color blanco atado con hilo de color blanco de uno de sus extremos contentivo cada uno en su interior de un polvo de color blanco de presunta sustancia ilícita, cuatro (04) envoltorios pequeños elaborada en material sintético de color amarillo y negro atado con hilo color verde en uno de sus extremos contentivo en su interior de un polvo de color blanco, diecinueve (19) envoltorio pequeños elaborados en material sintético color amarillo atado con hilo de color blanco y negro en uno de sus extremos, contentivo en su interior de Restos de semilla vegetal de color verduzco, de presunta marihuana. Cuatro (04) envoltorios pequeños elaborados en material sintético color blanco atado con hilo de color blanco en uno de sus extremos y un (01) envoltorio de pequeño (sic) elaborados en material sintético color blanco y azul, contentivo en su interior de un polvo de color blanco… En la sala en una mesa marrón Un manojo de llaves y Un (1) teléfono celular, marca sansum, color negro, con una batería de la misma marca y un chip marca movistar. Un celular marca motorota; (01) celular motorota…Las llaves pertenecían a un vehiculo que se encontraba aparcado en la parte exterior de la vivienda…Pasamos a un cubículo que funge como cocina, donde se colecto en el tramo central de un estante elaborado en concreto y cerámica de color blanco la cantidad de Trescientos Bolívares Fuertes (300.00Bf.) en billete de papel moneda, de distintas denominaciones, en el mismo estante en el interior de una olla de metal de color plateado Veintiocho Bolívares Fuertes (28.00 Bf.) y ciento setenta Bolívares Fuerte localizando en la parte superior de (170 Bf.), se colecto en el interior de un envase elaborado en material sintético de color blanco y amarillo en la parte superior de una nevera de color blanco una taza elaborada en material sintético de color verde, contentivo en su interior de un polvo blanco, de presunta sustancia ilícita, dentro de doce (12) envoltorios elaborados en material sintético, de color verde y negro, atado en uno de sus extremos con un hilo de color negro, contentivo cada uno en su interior de un polvo de color blanco, de presunta sustancia ilícita la cantidad ochenta bolívares fuertes (80.00 Bf.) en billete (sic) de papel moneda de distintas denominaciones de aparente circulación legal… Luego pasamos al segundo piso de la vivienda, el cual funge como dormitorio, donde se colecto, en la parte superior de una mesita de noche, elaborada en madera de color marrón, Un (1) teléfono celular, marca motorota, color gris y blanco…En la primera gaveta de la misma mesita de noche, la cantidad de Veinte mil bolívares (20.000 Bs.) y Setecientos Setenta y Cinco bolívares fuertes (775.00 Bf.) billete papel moneda de distintas denominaciones de aparente circulación legal, bajo una cama, el interior de una de olla la cantidad de Cien Mil Bolívares (100.000 Bs.) y Mil Trescientos noventa Bolívares fuertes (1.390.00 Bf)… Luego en la gaveta central de una peinadora elaborada en madera de color marrón se colectó Un (01) teléfono celular marca Kyocera, color gris y negro… Nos trasladamos a la parte externa de la vivienda donde se encontraba aparcado un vehiculo tipo moto, marca yamaha, color azul. Modelo RX-100, año 2006, placas ABH771 y un vehiculo marca toyota, modelo Araya, color azul placas SAM-280…Procediendo trasladar todo el procedimiento incluyendo ha ambos vehículos, ya que no presento ningún tipo de documentación, hasta la dirección de investigaciones donde al llegar fue pesado la totalidad de los envoltorios antes descritos en presencia los ciudadanos testigos, arrojando un peso aproximado de 36 gramos…” (Folios 20 al 21 de la incidencia).

2. - ACTA DE LA SUSTANCIA INCAUTADA, en la cual se deja constancia de las siguientes particularidades:

   … Se trata tres (03) envoltorios elaborados en material sintético de color verde y negro, atado con hilo de color negro, en uno de sus extremos contenido cada uno en su interior de un polvo de color blanco, de presunta sustancia ilícita … Una bolsa elaborada en material sintético de color blanco y letras multicolores contentivo en su interior de trece (13) envoltorios pequeños elaborado en material sintético, de color blanco, atado con hilo de color blanco en uno de sus extremos, contentivo cada uno en su interior de un polvo de color blanco, de presunta sustancia ilícita, cuatro (04) envoltorios pequeños elaborada en material sintético de color amarillo y negro, atado con hilo color verde en uno de sus extremos, contentivo en su interior de un polvo de color blanco, de presunta sustancia ilícita; diecinueve (19) envoltorio pequeños elaborados en material sintético color amarillo, atado con hilo de color blanco, en uno de sus extremos, contentivo en su interior de Restos de semilla vegetal de color verduzco, de presunta marihuana. Cuatro (12) envoltorios elaborados en material sintético, de color verde y negro, atado con hilo de color negro en uno de sus extremos, contentivo cada uno en su interior de un polvo de color blanco y un (01) envoltorio de pequeño (sic) elaborado en material sintético, de color blanco y azul, contentivo en su interior de un polvo de color blanco…

   (Folio 22 de la incidencia).

3. - ORDEN DE ALLANAMIENTO Nº 026/08 emanada del Tribunal Cuarto de Control del Estado Vargas de fecha 02 de Mayo de 2008 en el cual, se deja constancia de:

   “… Al inquilino, poseedor, encargado, residente, propietario o en su defecto cualquier otra persona que se encuentre en: PARROQUIA LA GUAIRA DEL ESTADO VARGAS, CALLE NUMERO 12, CASA DE DOS NIVELES, DE COLOR BLANCA, PUERTA Y VENTANA DE MADERA, CON REJAS PROTECTORES DE METAL DE COLOR NEGRO, COMO PUNTO DE REFERENCIA LA IGLESIA DE LA PARROQUIA Y EL PÓSTER DE ALUMBRADO ELÉCTRICO N° 80BL247, LUGAR DONDE RESIDE, EL CIUDADANO E.M.M., a quien apodan “EL TICO”, que este Tribunal por auto de esta misma fecha y de conformidad con lo establecido en los artículos 210, 211 y 212 todos del Código Orgánico Procesal Penal, acordó expedir orden para practicar ALLANAMIENTO en el recinto arriba indicado, toda vez que en dicha residencia se presume la venta, consumo y distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, así como la tenencia ilícita de arma de fuego, y el ocultamiento de objetos provenientes del delito, que guarden relación con la investigación que adelantada la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, por la presunta comisión de uno de los delitos previsto en el Código Penal y la Ley que rige la materia de drogas…” (folios 12 al 13 de la incidencia).

4. - ACTA DE ALLANAMIENTO, en la cual se deja constancia de las siguientes particularidades:

   … Aproximadamente a las 6:45 hora de la tarde, procedimos a tocar la puerta principal de dicha casa, la cual se encontraba abierta, logrando observar en la sala de la misma, a un ciudadano de contextura media …, a quien le informamos el motivo de nuestra presencia en el lugar… identificado … MERLON MAMANI H.D. … L.E.P.R. … manifestándonos esta residir en dicha residencia en calidad de inquilino, a la vez nos permitió el acceso a la casa en compañía de los testigos… Se procede a darle lectura a la Orden de Allanamiento y el oficial GALEA JOSÉ a utilizar una video cámara… El oficial de primera (PEV) UGUETO HOWARD; le indica al ciudadano retenido preventivamente que exhibiera los objetos que pudiera tener ocultos bajo su ropa o adheridos a su cuerpo, sacándole este del bolsillo trasero derecho del short que vestía, tres (03) envoltorios elaborados en material sintético de color verde y negro, atado con hilo de color negro, en lino de sus extremos contenido cada lino en su interior de de un polvo de color blanco, de presunta sustancia ilícita y Una llave de un vehiculo… Se comenzó una revisión del inmueble en cuestión empezando por la sala donde se colecto en una rinconera elaborada de madera de color marrón ubicada entrando a la vivienda a mano izquierda una bolsa elaborada en material sintético de color blanco, contentivo en su interior de trece (13) envoltorios pequeños, elaborado en material sintético, de color blanco atado con hilo de color blanco de uno de sus extremos contentivo cada uno en su interior de un polvo de color blanco de presunta sustancia ilícita, cuatro (04) envoltorios pequeños elaborada en material sintético de color amarillo y negro atado con hilo color verde en uno de sus extremos contentivo en su interior de un polvo de color blanco, diecinueve (19) envoltorio pequeños elaborados en material sintético color amarillo atado con hilo de color blanco y negro en uno de sus extremos. Contentivo en su interior de Restos de semilla vegetal de color verduzco. De presunta marihuana. Cuatro (04) envoltorios pequeños elaborados en material sintético color blanco atado con hilo de color blanco en uno de sus extremos y un (01) envoltorio de pequeño (sic) elaborados en material sintético color blanco y azul, contentivo en su interior de un polvo de color blanco… En la sala en una mesa marrón Un manojo de llaves y Un (1) teléfono celular, marca sansum, color negro, con una batería de la misma marca y un chip marca movistar. Un celular marca motorola; (01) celular motorota…Las llaves pertenecían a un vehiculo que se encontraba aparcado en la parte exterior de la vivienda…Pasamos a un cubículo que funge como cocina, donde se colecto en el tramo central de un estante elaborado en concreto y cerámica de color blanco la cantidad de Trescientos Bolívares Fuertes (300.00Bf.) en billete de papel moneda, de distintas denominaciones, en el mismo estante en el interior de una olla de metal de color plateado Veintiocho Bolívares Fuertes (28.00 Bf.) y ciento setenta Bolívares Fuertes (170 Bf.) en billetes de papel moneda …, se colecto en el interior de un envase para conservar alimentos elaborado en material sintético de color blanco y amarillo ubicado en la parte superior de una nevera de color blanco, una taza elaborada en material sintético de color verde, contentivo en su interior de un polvo blanco, de presunta sustancia ilícita, dentro de doce (12) envoltorios elaborados en material sintético, de color verde y negro, atado en uno de sus extremo con un hilo de color negro, contentivo cada uno en su interior de un polvo de color blanco, de presunta sustancia ilícita la cantidad ochenta bolívares fuertes (80.00 Bf.) en billete de papel moneda de distintas denominaciones de aparente circulación legal….Luego pasamos al segundo piso de la vivienda, el cual funge como dormitorio, donde se colecto, en la parte superior de una mesita de noche, elaborada en madera de color marrón, Un (1) teléfono celular, marca motorota, color gris y blanco… En la primera gaveta de la misma mesita de noche, la cantidad de Veinte mil bolívares (20.000 Bs.) y Setecientos Setenta y Cinco bolívares fuertes (775.00 Bf.) billete papel moneda de distintas denominaciones de aparente circulación legal, bajo una cama, el interior de una de olla la cantidad de Cien Mil Bolívares (100.000 Bs.) y Mil Trescientos noventa Bolívares fuertes (1.390.00 Bf)… Luego en la gaveta central de una peinadora elaborada en madera de color marrón se colectó Un (01) teléfono celular marca Kyocera, color gris y negro… Nos trasladamos a la parte externa de la vivienda donde se encontraba aparcado un vehiculo tipo moto, marca yamaha, color azul. Modelo RX-100, año 2006, placas ABH771 y un vehiculo marca toyota, modelo Araya, color azul placas SAM-280…

   (Folios 11 al 14 de la incidencia).

5. - ACTA DE ENTREVISTA DEL CIUDADANO CASERES MERENTES D.R., quien entre otras cosas manifestó:

   …El día de hoy Viernes 02 de mayo de 2008, como a las 06:30 horas de la tarde…Se me acerco un policía de civil me dijo que seria testigo para un allanamiento…Llegamos a una casa de dos piso blanca con puerta de madera y rejas negras, que tenia la puerta abierta, cuando entramos estaba en la sala un muchacho moreno, alto, pelo corto, como de 30 años de edad… Vestido con un short de blue jean una camiseta azul, y una camisa de rayas, los policías le dijeron que tenían una orden de allanamiento… Luego nos reunieron a todos en la sala, luego un policía de civil leyó la orden de allanamiento y otro a grabar con una cámara… Otro policía le dijo al muchacho que se sacara todo lo que tenia en los bolsillo, y tenia en el bolsillo de atrás del lado derecho unas bolsitas verde con negro amarradas con hilo negro, el policía abrió una de las bolsitas y tenia un polvo blanco y nos dijeron que era una presunta droga, también tenia una llave de una moto… Siguieron revisando y consiguieron en una rinconera de madera una bolsa blanca con letras de varios colores, que tenia dentro varias bolsitas blancas con hilo blanco, unas tenían un polvo blanco y otras tenían un monte seco, varias bolsitas verde con negro, con hilo negro que tenían un polvo blanco y varias bolsitas azul y blanco, con hilo blanco, que tenían polvo blanco y varias bolsitas amarillas con hilo blanco que tenían un monte seco, el policía que estaba revisando las abrió nos la enseño y nos dijo que era presunta droga…Luego en un gabinete de cemento con cerámica donde ponen comida una olla que tenia dinero…Luego pasamos al baño y no consiguieron nada… Luego sobre la nevera consiguieron una caja de plástico amarilla que tenia dentro dinero y varias bolsitas verde con negro amarradas con hilo negro el policía que estaba revisando abrió una y tenia un polvo blanco y nos dijeron que era presunta droga…Luego fuimos al segundo piso donde queda el cuarto y bajo una cama había una olla con dinero…luego en una gaveta de una mesita de noche otros billetes….Revisando la casa y no encontrando mas nada…Luego salimos hasta donde estaba una moto azul y un carro azul, abriendo el carro, lo revisaron y no encontraron nada..

   (Folio 23 de la incidencia).

6. - ACTA DE ENTREVISTA DEL CIUDADANO IZAGUIRRE YANEZ J.C., quien entre otras cosas manifestó:

   …El día de hoy Viernes 02 de mayo de 2008, como a las 06:45 horas de la tarde…Se me acerco un policía de civil me dijo que seria testigo para un allanamiento… Llegamos a una casa blanca con puerta de color oscuro, en el sector La Guaira desde la parte de afuera de la casa se podía ver la iglesia cuando llegamos a la casa la puerta estaba abierta pasamos y dentro (sic) esta un muchacho moreno alto que tenia un pantalón de blue jean y una muchacha flaca blanca… Los policía le dijeron que tenia una orden de allanamiento uno de los policía leyó la orden mientras otro grababa con una cámara de video…Cuando terminaron de leer revisaron al muchacho y en uno de los bolsillos traseros del pantalón se saco varias bolsitas atadas con hilo el policía que estaba revisando destapo una y dentro de ella había un polvo blanco el funcionario dijo que era sustancia ilícita… empezaron a revisar la casa primero por la sala, donde en la parte de debajo (sic) de un esquinero de madera se encontraba una bolsa blanca con varias bolsitas que el funcionario cuando la abrió dijo que también era droga de hay nos fuimos (sic) a la cocina donde agarraron un dinero que estaba metido en una olla encima de la nevera metido en un envase plástico de color amarillo estaba otra bolsitas de droga y un dinero que también estaba dentro de una olla…Pasaron a revisar a la parte de afuera donde revisaron un carro y una moto, pero hay tampoco había nada…

   (Folio 24 de la incidencia).

7. - ACTA DE ENTREVISTA DEL CIUDADANO IZAGUIRRE YANEZ W.E., quien entre otras cosas manifestó:

   … El día de hoy Viernes 02 de mayo de 2008, como a las 06:30 horas de la tarde…Se me acerco un policía de civil me dijo que seria testigo para un allanamiento… Llegamos como a las 06:45 horas de la tarde a La Guaira, a una casa de dos pisos blanca con rejas negras y puerta de madera que tenia la puerta abierta, cuando entramos estaba en la sala un muchacho moreno, corte bajito mas o menos grueso como de 30 años de edad… Vestido con un short de blue jean una camiseta azul, con una muchacha flaca pelo largo, vestida con un blue jean y una camisa de rayas, que los policía le dijeron que tenían una orden de allanamiento…Luego nos reunieron a todos en la sala y luego un policía de civil leyó la orden de allanamiento y otro a grabar con una cámara…Otro policía le dijo al muchacho que sacara todo lo que tenia en los bolsillo, el muchacho le saco (sic) y tenia en el bolsillo de atrás del lado derecho unas bolsitas verde con negro amarradas con hilo negro y una llave de una moto, el policía abrió una de las bolsitas y tenia un polvo blanco y nos dijeron que era presunta droga…Siguieron revisando y consiguieron en una rinconera de madera una bolsa blanca con letras de colores que tenia dentro varias bolsitas azul y blanco, con el hilo blanco, que tenían un polvo blanco y varias bolsitas amarillas con hilo blanco que tenían un monte…Después en un estante de cemento donde ponen la comida una olla que tenia un poco de billetes… luego pasaron al baño y no consiguieron nada… en la nevera se consiguió una caja de plástico amarillo que tenia dentro plata y varias bolsitas verde con negro amarradas con hilo negro, el policía que estaba revisando abrió una bolsita y tenia un polvo blanco y nos dijeron teléfono celular bajo una cama una olla con plata, luego en una gaveta de ropa mas plata… Revisando toda la casa y no encontraron nada…

   (Folio 25 de la incidencia).

8. - ACTA DE ENTREVISTA DEL CIUDADANO BALDAN ESCOBAR A.R., quien entre otras cosas manifestó:

   ”… El día de hoy Viernes 02 de mayo de 2008, como a las 05:40 horas de la tarde…Se me acerco un policía de civil me dijo que seria testigo para un allanamiento… Llegamos a una casa en el sector de La Guaira, cerca de la iglesia, la casa era como al estilo colonial, pasamos a la casa y dentro estaban dos personas un muchacho moreno alto, y una muchacha flaca, blanca… Los policía le dijeron que tenían una orden de allanamiento…Luego nos reunieron a todos en la sala y luego un policía de civil leyó la orden de allanamiento y otro a grabar con una cámara ...Cuando terminaron de leer revisaron al muchacho y en uno de los bolsillos del pantalón se saco varias bolsitas amarradas con hilo ... Después empezaron a revisar la casa comenzaron por la sala, donde en la parte de debajo (sic) esquinero de madera se encontraba una bolsa con varias bolsitas que el funcionario cuando la abrió dijo que también era droga..Nos fuimos a la cocina donde agarraron un dinero que estaba metido en una olla y encima de de (sic) la nevera metido en un perol plástico amarillo estaba otras bolsitas de droga y un dinero… Luego subimos al segundo piso donde estaban los cuartos donde lo único que consiguieron fue un dinero que también estaba dentro de una olla…” ( Folio 26 de la incidencia).

9. - ACTA DE ENTREVISTA DEL CIUDADANO IRIARTE R.B., quien entre otras cosas manifestó:

   ”… El día de hoy Viernes 02 de mayo de 2008, como a las 06:30 horas de la tarde…Se me acerco un policía de civil me dijo que seria testigo para un allanamiento… Llegamos como a las 06:45 de la tarde para La Guaira, cerca de la iglesia, a una casa de dos pisos blanca con puerta de madera y rejas negras, que tenia la puerta abierta, cuando entramos estaba en la sala un muchacho moreno, gordito, pelo corto, como de 30 años de edad…Vestido con un short blue jean una camiseta azul y una muchacha flaca, pelo largo, como de treinta y pico años, vestida con un blue jean y una camisa de rayas… Los policía le dijeron que tenían una orden de allanamiento… Luego nos reunieron a todos en la sala y luego un policía de civil leyó la orden de allanamiento y otro a grabar con una cámara...Luego otro policía le dijo al muchacho que sacara todo lo que tenia en los bolsillos, el muchacho lo saco, y tenia en el bolsillo, de atrás del lado derecho, unas bolsitas verde con negro, amarradas con hilo negro, el policía cuando terminaron abrió una de las bolsitas y tenia un polvo blanco y nos dijeron que era presunta droga y una llave de una moto… Después empezaron a revisar y consiguieron en una rinconera de madera una bolsa blanca con letras de varios colores que tenia dentro varias bolsitas blancas con hilo blanco, unas tenían un polvo blanco y otras tenían un monte seco, varias bolsitas verde con negro, con hilo negro, que tenían un polvo blanco, varias bolsitas azul y blanco,, con hilo blanco, que tenían un polvo blanco y varias bolsitas amarillas con hilo blanco que tenían un monte seco, el policía que estaba revisando las abrió y nos la enseño y nos dijo que era presunta droga… después en un estante de cemento con cerámica, una olla que tenia dinero… Luego pasamos al baño y no conseguimos nada… sobre la nevera consiguieron una caja de plástico amarillo que tenia dentro dinero y varias bolsitas verde con negro, amarradas con hilo negro… Luego fuimos al segundo piso, bajo una cama una olla con dinero…Luego en una gaveta de una mesita de noche, mas dinero …Luego salimos hasta donde estaba una moto azul y un carro azul, lo abrieron y lo revisaron y no encontraron nada…”. (Folio 27 de la incidencia).

   Con los elementos anteriormente transcritos consideran quienes aquí deciden que existen suficientes medios de convicción para estimar la participación del imputado H.D.M.M. en el hecho ilícito atribuido por el Fiscal del Ministerio Público y calificado provisionalmente por esta Alzada como Distribución Ilícita de de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Menor Cuantía, delito previsto y sancionado en el articulo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cumpliéndose así con lo establecido en el artículo 250 numerales 1° y 2° del Código Adjetivo Penal, por lo que se desechan los argumentos de la defensa sobre la inexistencia de fundados indicios de convicción en contra de su defendido, así como el argumento de que la sustancia incautada era exclusivamente para su consumo, en razón de que el peso bruto excede ampliamente de la dosis considerada para tal fin.

   En este orden de ideas consta que a través de las diligencias de investigación los funcionarios aprehensores realizaron visita domiciliaría en la Parroquia La Guaira, Estado Vargas, Calle Nº 12, casa de dos niveles, de color blanca, puerta y ventana de madera, con rejas protectoras de metal de color negro, como punto de referencia iglesia de la parroquia y poste de alumbrado publico identificado bajo el Nº 80BL247, lugar de residencia del ciudadano imputado H.D.M.M., acompañados por los testigos IZAQUIRRE YANEZ J.C., CASARES MERENTES D.R., IRIARTE R.B., ESCOBAR A.R. e IZAGUIRRE YANEZ WILLIANS, logrando incautar dentro de la ropa del imputado tres (03) envoltorios elaborados de material sintético, de color verde y negro atado en uno de sus extremos con hilos de color negro, contentivo cada uno en su interior de un polvo color blanco, de presunta droga, y en otros ambientes de la casa una bolsa elaborada en material sintético de color blanco y letras multicolores, contentivo en su interior de trece (13) envoltorios pequeños elaborados en material sintético, conteniendo cada uno en su interior un polvo de color blanco de presunta sustancias ilícitas, así como cuatro (04) envoltorios pequeños elaborados en material sintético, contentivos en su interior de un polvo de color blanco de presunto estupefaciente, diecinueve (19) envoltorios pequeños elaborados en material sintético de color amarillo, contentivo en su interior de restos de semillas vegetales de color verduzco de presunta marihuana, cuatro (04) envoltorios pequeños elaborados en material sintético de color blanco, contentiva en su interior de restos de semillas vegetales de color verduzco, de presunta marihuana, un (01) envoltorio pequeño elaborado en material sintético, de color blanco y azul, contentivo en su interior de un polvo de color blanco, de presunta sustancia ilícita, una (01) taza elaborada en material sintético de color verde, contentivo en su interior de un polvo blanco de presunta sustancia ilícita y doce (12) envoltorios elaborados en material sintético color verde y negros atados en uno de sus extremos con hilo de color negro, sumando las cantidades de sustancias ilícitas con un peso bruto aproximado de veintisiete (27) gramos, comprendidos en diez (10) gramos para los que contenían el polvo de color blanco y diecisiete (17) gramos para los que contenían restos vegetales.

   Igualmente, en cuanto al requisito exigido en el numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15/05/2001, N° 723, que:

   "...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejúsdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”

   Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad; la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8° y 9° de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

   En el presente caso queda evidenciada una presunción razonable del peligro de fuga, en virtud de la magnitud del daño causado, por ser el tipo penal imputado una trasgresión pluriofensiva a varios objetos jurídicos tutelados por la ley.

   Por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 250 y 251 numerales 2 y 3 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado H.D.M.M.. ASÍ SE DECIDE.

   Ahora bien, para el caso de la ciudadana L.E.P.R. observa la Alzada que el procedimiento policial mediante el cual quedo detenida, surge de la práctica de la Orden de Allanamiento Nº 026-2008, librada en fecha 02 de Mayo de 2008, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, cursante al folio 12 de la incidencia recursiva, de cuyo contenido se desprende que la misma se libra contra el ciudadano E.M.M., residenciado en la Parroquia La Guaira, Estado Vargas, Calle Nº 12, casa de dos niveles, de color blanca, puerta y ventana de madera, con rejas protectoras de metal de color negro, como punto de referencia iglesia de la parroquia y poste de alumbrado publico identificado bajo el Nº 80BL247, lugar donde presuntamente se dedica a la venta, consumo y distribución de sustancias estupefacientes y psicotropicas, asi como la tenencia ilicita de armas de fuego y el ocultamieno de objetos provenientes de delitos.

   Con base al principio legal que establece que la responsabilidad penal es personalísima e individual, aunado al hecho cierto que representa la emisión de una orden de allanamiento, cuya solicitud obedece en todo caso al resultado de una labor de inteligencia, a través de la que se logra ubicar e identificar al presunto responsable de un hecho específico, en este caso de la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; ha sido criterio reiterado de estos Juzgadores, que para el momento de practicar el allanamiento, en caso de encontrarse las sustancias, armas u otros objetos prohibidos o relacionados con la comisión de delitos, únicamente podrán ser detenidas las personas a las que se refiere la respectiva orden de allanamiento, no obstante se encuentren en el lugar personas distintas a las mencionadas en las correspondientes órdenes.

   Por otra parte, mal podríamos aceptar que cada vez que se practique este tipo de procedimientos, se involucre a personas aún encontrándose en el lugar allanado, bien por ser familiares del investigado, bien por estar simplemente de visita o pernoctando, ya que no forman parte de esa investigación previa, porque ello implicaría un verdadero atropello a los principios que rigen nuestro ordenamiento jurídico, así como los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos suscritos por la República; por lo tanto, es deber del Estado a través de sus poderes institucionales destinados al efecto, asegurar la efectiva vigencia de las garantías de los derechos de sus habitantes.

   Tenemos pues que, el derecho a la libertad concebido en sentido amplio, implica entre otras, la libertad física como uno de los derechos genéricos de todo habitante, por su sola cualidad de ser persona, de gozar de autonomía decisoria con respecto a su ubicación, residencia, traslación y deambulación física, pudiendo oponer este derecho frente a los demás habitantes y frente al Estado, o lo que es lo mismo ninguna persona privada o pública puede impedir, en un Estado social, democrático de derecho y de justicia, salvo en los estados de excepción, el libre ejercicio de estos derechos.

   Así las cosas, podemos concluir que si una persona distinta a la previamente investigada y contra quien se libra la orden en cuestión, se encuentra en el lugar donde se practica el allanamiento, sólo podría quedar detenida si se le individualiza como presunto autor o responsable de la comisión de un delito flagrante dentro del mismo procedimiento, de lo contrario, ninguna circunstancia justifica su aprehensión.

   Estas razones deben ser apreciadas por la representación del Ministerio Público, sin menoscabo del ejercicio de las atribuciones que como titular de la acción penal, le son conferidas por nuestro ordenamiento jurídico.

   En este sentido tenemos que la ciudadana L.E.P.R., no aparece mencionada en la orden de allanamiento, ni se le individualizo como presunta autora o responsable de la comisión de un delito flagrante al momento de practicarse la visita domiciliaria, por lo que esta Corte considera que lo procedente REVOCAR la decisión del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 03 de Mayo de 2008, mediante la cual decreto la Privación Judicial Preventiva de Libertad a la ciudadana L.E.P.R. , titular de la Cedula de Identidad Nº 12.714.249, y en su lugar acuerda su L.I.. ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA.

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1. - CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, de fecha 03 de Mayo 2008, en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado MERLO MAMANI H.M., titular de la Cedula de identidad Nº 14.567.337, por encontrarse llenos los extremos exigidos en los artículos 250 y 251 numerales 2 y 3 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

2. - REVOCA la decisión del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreto la Privación Judicial Preventiva de Libertad a la ciudadana L.E.P.R., titular de la Cedula de Identidad Nº 12.714.249, y en su lugar se ordena su L.I.. Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

   Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia certificada. Líbrese la correspondiente boleta de excarcelación y remítase anexo oficio dirigido al Director del Internado Nacional de Orientación Femenina (INOF). Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   RORAIMA M.G.

   LA JUEZ PONENTE LA JUEZ,

   E.J.L.N.E.S.

   LA SECRETARIA,

   Abg. FREYSELA GARCIA

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   Abg. FREYSELA GARCÍA

   Causa Nº WP01-R-2008-000192.

   RM/NS/RB/greisy.-