Decisión nº PJ0642007000026.- de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 31 de Julio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Maracaibo, treinta y uno (31) de Julio de 2007

197° y 148°

SENTENCIA DEFINITIVA

Demandante: M.B., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-13.495.768, domiciliado en la ciudad de Maracaibo, Municipio Maracaibo del estado Zulia.

Abogado Asistente de la parte demandante: H.S.; inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo N° 16.889.

Demandado: F.A.A., venezolano, mayor de edad portador de la cédula de identidad No. V-9.747.842, comerciante, como vendedor de comida rápida en el establecimiento Mini Luch FRANCO´S domiciliado en la ciudad de Maracaibo, Municipio Maracaibo del estado Zulia.

Apoderados judiciales de la parte demandada: CARLOS PINEDA Y R.P., inscritos en el inpreabogado Ns° 84.335 y 91.229.

Suben ante esta Alzada, las actuaciones del juicio contentivo de la reclamación incoada por el ciudadano M.B., en contra del ciudadano F.A.A. dueño del establecimiento Mini Luch FRANCO´S, en v.d.R.d.A. interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la Sentencia de fecha 24 de Mayo de 2007, proferida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, y por cuanto la suscrita ciudadana, Dra. T.V.S. fue designada como Juez Provisorio a cargo de este Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en reunión de fecha 05 de junio de 2007 y en virtud de la redistribución de causas celebrada en fecha 03 de julio de 2007, ordenada por el artículo 4 de la Resolución No. 2006-00077 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial No. 38.649 de fecha 21 de marzo de 2007, la cual dispuso la creación de los Juzgados Superiores Cuarto y Quinto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el conocimiento de la presente causa fue asignado electrónicamente a esta Alzada; en consecuencia, entra a decidir en los siguientes términos:

OBJETO DE LA APELACION:

Habiendo celebrado este Juzgado Superior, Audiencia Pública en fecha 23 de Julio de 2007, donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducir por escrito el objeto de la apelación interpuesta por la parte demandante recurrente:

Alega la parte demandante recurrente, apoderado judicial H.S.; que el Tribunal de Primera Instancia pretendió motivar de hecho y de derecho acogiéndose a un contrato privado existente entre trabajadores y la empresa que en su encabezado es de una sociedad mercantil de hecho realizados en forma privada que no tiene personalidad jurídica, indica que el Tribunal A quo, valoró dichos contratos, que se fundamentó en el test de la laboralidad o el test de dependencia, pero no tomo en cuenta varios factores; si bien es cierto reconozco que no es fácil demostrar la relación laboral en una venta de comida rápida en un horario de 4:00 de la tarde hasta las 5:00 a 6:00 de mañana del otro día, que en el mismo día se le cancelaba lo realizado en el día o un anticipo, lo cual la Juez de Juicio no valoró, incluso existen falsos supuestos como se puede evidenciar en la audiencia audiovisual, que los testigos promovidos, en ningún momento declararon que tenían amistad con el trabajador, uno que era amigo del actor, y otro que se la pasaba en la casa del actor, en ningún momento se tomo en cuenta, sino que se desecharon los testigos. Otro punto sería solicitarle al Tribunal un auto para mejor proveer con la finalidad de practicar una Inspección Judicial en la Sede de Polimaracaibo en la Brigada Ambiental, porque el actor asumió la responsabilidad de presentarse por una denuncia que hicieron por escombros y aguas negras y el (el actor) como encargado fue a dar la cara por el dueño al cual estamos demandando, que el Tribunal en su decisión indicó que el trabajador no era fijo sino como avance o haciendo suplencias, no le tomó en cuenta el tipo de servicio ni la duración desde el año 2000, ya esos fundamentos de hechos y de derecho los tiene que desvirtuar el patrono, no el trabajador; hace referencia al artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; que los contratos consignados por la parte demandada no surten efectos contra terceros sino contra ellos mismos, que la empresa no tiene ni registro de comercio, no lleva los libros de contabilidad, ni paga ningún tipo de impuesto; si se puede demostrar la relación laboral porque este señor trabajaba desde las 4:00 hasta el otro día, eran cuatro días a la semana a fuerza de sacrificio, es muy fácil que la empresa haga unos contratos netamente mercantil. Alega que si existe relación de trabajo porque hay subordinación de todos esos trabajadores porque están a la orden del dueño que depende del patrono y en el mismo contrato lo menciona que entre la sociedad mercantil de hecho representad por su dueño F.A. aquí se da la subordinación con respecto al patrono, también la remuneración, el salario que les dan cuanto terminan, es decir, el dividendo neto o la ganancia y otro requisito más que esta demostrado, que trabajan por cuenta ajena. Es todo. Seguidamente el Tribunal le concede la palabra a la parte demandada representada por su Apoderado Judicial C.P.: escuchando los alegatos de la parte demandante recurrente, me reflejan los mismos alegatos de la Audiencia de Juicio, nunca expresando alegatos formales en contra de la sentencia que el mismo está recurriendo, que en relación a los contratos son contratos de cuotas de participación de asociados, explica: fue un contrato firmado por asociados entre ellos el ciudadano F.A. que representa a la venta informal que es un perrocalentero y las personas que contribuyen como asociados la cual la ganancia se distribuye porcentualmente, no son trabajadores ni subordinados sino asociados por cuanto estos aportan gran parte del material para la venta como perrocalenteros, hamburguesas, patacones, todo lo que vende un MINILUCH; son asociados que comparten las ventas y ganancias diarias junto con el ciudadano F.A., se está refiriendo a que no existe una relación de trabajo, sino una asociación que es notoria en todos los perrocalenteros. No se demuestra en actas que el demandante haya prestado servicio por tiempo indeterminado o igualmente por tiempo determinado, por cuanto trabajaba para otros miniluch vecinos, que solo trabajó en 3 suplencias y se le canceló como un asociado, su porcentaje; todo esto está demostrado con las pruebas consignadas en actas, de los contratos de los asociados incluso de las mismas pruebas aportadas por el demandante, de los testigos los cuales estuvieron acertados; finalmente pide se declare con lugar el recurso y declare confirmado el fallo apelado.

Toma la palabra la ciudadana Jueza haciendo uso del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referida a la Declaración de Parte; en el caso examinado, toma la declaración del ciudadano M.B., en su condición de parte demandante, titular de la cédula de identidad N° 13.495.768 y declaró: “Que empezó a trabajar desde el 16 de Junio de 2000, como Ayudante atendiendo, barriendo, picando verduras, al año siguiente fue el preparador del negocio y a los 2 años encargado, la ciudadana Jueza la pregunta que porque no firmó el contrato con la empresa, responde porque esos contratos son falsos-hace mención de varios trabajadores- que son falsos los contratos y que desde Enero se firmaban los mismos; la Jueza le pregunta que cuanto era el salario, el responde: lo que ellos me quisieran dar, como 8.000 o 10.000 Bs. depende porque no se vendía mucho, cuando pasé a Preparador me daban el 6% de las ganancias. ¿Qué horario cumplía? Responde: de 4:00 a 5:00-6:00 de la mañana y eran las 7:00-8:00 de la mañana y no había llegado a la casa, acota que el solo trabajó 3 guardias pero fue en el Miniluch de al lado Miniluch Winston, a la semana le presentaron a Franco. ¿Usted trabajó para otros Miniluchs?, Responde: para nada, yo no se que es trabajar para otro miniluch por que yo comencé a trabajar para el Miniluch Franco desde hace 6 años. ¿Todos los días le cancelaban de acuerdo a las ganancias netas? Responde: exacto, todos los días se le cancelaban al personal, el 20% para el personal y el 80% para el patrono, de allí tenía que sacar los gastos para pagar. Se le pregunta: ¿Qué pasaba si un día no iba al trabajo? Responde: No ganaba nada, ¿Si pasaba 2 ó 3 días, al 4to día podía acudir al trabajo normalmente? Responde: No cobraba, no, no pasaba nada, eso de trabajadores eventuales, eso no es cierto porque atender el negocio, llevar la contabilidad de los libros, hacerse responsable de las citaciones que le hacían, dar la cara por el patrono, que pocas veces la dio para eso tenia los encargados, que en aquel tiempo se le llamaban encargados, ahora y que son socios donde nunca ha habido socios, siempre hemos sido empleados de F.A. a pesar que el nos pagaba el porcentaje, no regíamos a lo que él decía luego era el encargado el que mandaba con su señora esposa. Finalmente la ciudadana Jueza de esta Alzada le pregunta ¿Si tu faltabas al trabajo, no te pagaban nada? Responde: No, ¿Nunca disfrutabas de vacaciones, utilidades? Responde: No, no nada de eso. Es todo.

Esta superioridad, una vez verificado los puntos de apelación de la parte demandante recurrente, de la declaración de parte de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, basándose en la intervención activa del Juez en el proceso de conformidad con lo tipificado en el artículo 5 ejusdem, pasa a estudiar los fundamentos de la demanda y de la contestación a fin de poder determinar los hechos controvertidos en la presente causa

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA:

Que en fecha 16 de Junio de 2000, comenzó a laborar con el ciudadano F.A.A., como vendedor de comida rápida en el establecimiento MINILUCH FRANCO´S, devengando un salario diario de Bs. 100.000,oo, desde las 4:00 p.m. hasta las 7:00 a.m. del día siguiente, específicamente los fines de semana desde el jueves hasta el domingo de cada semana. Que el 21 de Agosto de 2006 fue despedido injustificadamente por el ciudadano F.A.A. propietario del MINILUCH FRANCO´S quien manifestó que estaba despedido, y que pasara el día viernes por sus prestaciones sociales, sin que hasta el día de hoy, lo pudiera atender. Que prestó servicio como vendedor de comida rápida durante seis (06) años y dos meses, en forma ininterrumpida hasta el día lunes 21 de agosto de 2006. Reclama 45 días por concepto de Antigüedad, tal como lo establece el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de Bs. 35.714 por cada día, que alcanzan la cantidad de Bs. 1.607.130,oo del año 2001. 62 días por concepto de Antigüedad a razón de Bs. 35.714 por cada día, que alcanzan la cantidad de Bs. 2.214.268,oo del año 2002. 64 días por concepto de Antigüedad a razón de Bs. 35.714 por cada día que alcanzan la cantidad de Bs. 2.285.696 del año 2003. 66 días por concepto de Antigüedad a razón de Bs. 42.857 por cada día que alcanzan la cantidad de Bs. 2.828.562, oo del año 2004. 68 días a razón de Bs. 100.000,oo que alcanzan la cantidad de Bs. 6.800.000,oo del año 2005. 80 a razón de Bs. 100.000,oo por cada día que alcanzan la cantidad de Bs. 8.000.000,oo del año 2006 que le corresponde el 5% de las ganancias brutas. 60 días por concepto de Preaviso según el artículo 104 LOT a razón de Bs. 100.000,oo por cada día que alcanza la cantidad de Bs. 6.000.000,oo. 150 días por concepto de Indemnización por Despido (antigüedad, preaviso) según el artículo 125 a razón de bs. 100.000,oo por cada día que alcanza la cantidad de bs. 15.000.000,oo. 180 días por concepto de Vacaciones a razón de Bs. 100.000,oo cada día que alcanza la cantidad de Bs. 18.000.000,oo. 3,8 días por concepto de Vacaciones Fraccionadas a razón de Bs. 100.000,oo la cual da una cantidad de Bs. 380.000,oo. 90 días por concepto de Utilidades a razón de Bs. 100.000,oo lo cual da la cantidad de Bs. 9.000.000,oo. La cantidad de bs. 6.000.000,oo por concepto de Intereses que establece el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que alcanza un total de Bs. 78.115.656,oo protestando costas y costos, así mismo la indexación.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA DEMANDADA:

-Niega y rechaza de manera categórica la relación de trabajo que pretende alegar el actor, cuando alega que su presunta fecha de ingreso es el 16 de Junio de 2000 hasta el 21 de agosto de 2006.

-Niega y rechaza de manera categórica, el supuesto cargo de vendedor de comida rápida.

-Niega y rechaza de manera categórica el supuesto despido injustificado del cual fue victima.

-Niega y rechaza de manera categórica que el presunto actor haya cumplido una relación laboral de 6 años y 2 meses con la empresa de manera ininterrumpida.

-Niega y rechaza de manera categórica que su poderdante deba cancelar la cantidad de Bs. 1.607.130 como concepto de Antigüedad 2001 a razón de 45 días multiplicados por un salario diario de Bs. 35.714,oo.

-Niega y rechaza de manera categórica que su poderdante deba cancelar la cantidad de Bs. 2.214.268,oo como concepto de Antigüedad 2002 a razón de 62 días multiplicados por un salario diario de Bs. 35.714,oo.

-Niega y rechaza de manera categórica que su poderdante deba cancelar la cantidad de Bs. 2.285.696,oo como concepto de Antigüedad 2003 a razón de 64 días multiplicados por un salario diario de Bs. 35.714,oo

-Niega y rechaza de manera categórica que su poderdante deba cancelar la cantidad de Bs. 2.828.562,oo como concepto de Antigüedad 2004 a razón de 66 días multiplicados por un salario diario de Bs. 42.857,oo.

-Niega y rechaza de manera categórica que su poderdante deba cancelar la cantidad de Bs. 6.800.000,oo como concepto de Antigüedad 2005 a razón de 68 días multiplicados por un salario diario de Bs. 100.000,oo

-Niega y rechaza de manera categórica que su poderdante deba cancelar la cantidad de Bs. 8.000.000,oo como concepto de Antigüedad 2006 a razón de 80 días multiplicados por un salario diario de Bs. 100.000,oo, correspondiente a supuestamente a un 5% de ganancias brutas.

-Niega y rechaza de manera categórica que su poderdante deba cancelar la cantidad de Bs. 6.000.000,oo como concepto de Preaviso a razón de 60 días multiplicados por un salario diario de Bs. 100.000,oo.

-Niega y rechaza de manera categórica que su poderdante deba cancelar la cantidad de Bs. 15.000.000,oo como concepto de Indemnización de Despido a razón de 150 días multiplicados por un salario diario de Bs. 100.000,oo.

-Niega y rechaza de manera categórica que su poderdante deba cancelar la cantidad de Bs. 18.000.000,oo como concepto de Vacaciones a razón de 180 días multiplicados por un salario diario de Bs. 100.000,oo

-Niega y rechaza de manera categórica que su poderdante deba cancelar la cantidad de Bs. 380.000,oo como concepto de Vacaciones Fraccionadas a razón de 3,8 días multiplicados por un salario diario de Bs. 100.000,oo

-Niega y rechaza de manera categórica que su poderdante deba cancelar la cantidad de Bs. 9.000.000,oo como concepto de Utilidades a razón de 90 días multiplicados por un salario diario de Bs. 100.000,oo

-Niega y rechaza de manera categórica que su poderdante deba cancelar la cantidad de Bs. 6.000.000,oo como concepto de Intereses que establece el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

-Niega y rechaza de manera categórica que su poderdante deba cancelar el monto global de Bs. 78.115.656, oo.

Aunado a ello, esta Alzada por cuanto el objeto de la apelación se centró en que se declare con lugar la demanda, es por lo que a continuación se determinará el Hecho controvertido.

HECHOS CONTROVERTIDOS:

Si es procedente o no el reclamo de los conceptos referente a las Prestaciones Sociales.

DE LA CARGA PROBATORIA.

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita, así como lo establece el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el derecho laboral a los fines de que exista esa igualdad, existen principios e instituciones que garantiza ese derecho; sustantivamente esta establecida la PRESUNCION DE LA RELACION LABORAL en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual consagra lo siguiente:

se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba

.

Conforme ha sido el criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en lo que respecta a la distribución de la carga probatoria, esta Superioridad, tomando en consideración los términos en que fue contestada la demanda, estima que en el presente caso operó la inversión de la carga probatoria, correspondiéndole al accionante demostrar la prestación efectiva del servicio personal a favor del ciudadano F.A.A. propietario del MINILUCH FRANCO´S, para que luego una vez determinado y comprobado en autos la prestación de ese servicio personal, pueda presumirse la existencia de una relación de trabajo, conforme lo preceptúa el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En este sentido, y como colorario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., de fecha 15 de marzo de 2000, caso J.E. HENRÍQUEZ ESTRADA contra ADMINISTRADORA YURUARY C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de Contestación de la demanda Laboral, la cual es del siguiente tenor:

Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de

que según como el accionado dé contestación a la demanda,

se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le

sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones

del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta. Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Omissis).

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

-Reproduce el mérito favorable de las actas. Esta invocación tiene vinculación con los principios adquisición procesal y comunidad de la prueba, lo cual, se tiene como deber del juez y no como medio probatorio. Así se decide.

-Solicitó al Tribunal de Primera Instancia de conformidad con lo establecido en el artículo 404, absuelva posiciones juradas al propietario F.A.A.. Esta Superioridad en virtud de la implementación de la Nueva Ley Orgánica Procesal del Trabajo las posiciones Juradas fueron exceptuadas del proceso laboral por el reemplazo de la declaración de parte, como uso potestativo y exclusivo del Juez, de ello se genera la improcedencia de dichas pruebas, así como lo indicó el Tribunal A quo. Así se decide.

-Documentos que demuestran que laboró en le venta de comida rápida:

1. -Cuatro (04) facturas, sin logo, ni sello de la empresa referente a comida rápida, con el monto y cantidades totales de cada rubro. Vista la impugnación realizada por la parte demandada en el Juicio de Primera Instancia, esta Superioridad las desechas por cuanto no arrojan ningún elemento de convicción para la resolución del conflicto de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

2. -Boleta de Citación, emitida por la División de la Brigada Ambiental de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Maracaibo. Vista la impugnación realizada por la parte demandada en el Juicio de Primera Instancia, esta Superioridad las desechas por cuanto no arrojan ningún elemento de convicción para la resolución del conflicto de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

3. -Permiso Sanitario para el establecimiento de Alimentos; dependencia del Hospital Central Dr. Urquinaona. Esta Superioridad las desechas por cuanto no arrojan ningún elemento de convicción para la resolución del conflicto. Así se decide.

4. -Dos (02) copias simples del cartel de Notificación emitido por la Inspectoria del Trabajo. Vista la impugnación realizada por la parte demandada en el Juicio de Primera Instancia, esta Superioridad las desechas por cuanto no arrojan ningún elemento de convicción para la resolución del conflicto de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

5. -Un (01) Cuaderno donde especifica lo vendido por día y totales de ventas. En relación a dicha prueba, por cuanto no lleva sellos de la empresa, ni logotipo, ni firmas del propietario, y vista la impugnación realizada por la parte demandada, en el Juicio de Primera Instancia, esta Superioridad las desechas por cuanto no arrojan ningún elemento de convicción para la resolución de la presente controversia de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

6. -Promovió las testimoniales de los ciudadanos NIKARY GONZÁLEZ, A.F., S.F., JESÚS PIRELA Y F.C.. De las testimoniales, de los ciudadanos NIKARY GONZÁLEZ, A.F. Y F.C., la parte promoverte desistió de las mismas, en virtud de ello esta Superioridad, las desecha. Así se decide. De las demás testimoniales, quedaron contestes. Esta sentenciadora no le da valor jurídico a estas testimonial, por cuanto tienen relación directa con el demandante, (testigos referenciales). No es una declaración ajena al proceso sino una manifestación directa que pierde el carácter procesal, es por lo que se desechan, las mismas. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

-Reproduce el mérito favorable de las actas. Esta invocación tiene vinculación con los principios adquisición procesal y comunidad de la prueba, lo cual, se tiene como deber del juez y no como medio probatorio. Así se decide.

-Promovió las testimóniales de los ciudadanos ALVARO ARAYA, LUCIDIO MONTIEL, R.R., R.D., A.A., JUANTAPIA, O.A., K.F., C.A. Y C.A.. En relación a los testigos O.A., C.A. Y C.A., la parte promoverte en Primera Instancia, desistió de las mismas, por cuanto esta Superioridad, las desecha del acervo probatorio. Así se decide. En relación a las demás testimoniales, quedaron contestes, de las declaraciones en modo general se puede deducir que, eran trabajadores asociados, que firmaban contratos cada Enero del año a partir del 2000, que los cargos existentes son el de Capitán de Área y Ayudantes, que el porcentaje varia dependiendo de las ventas diarias, que ellos no trabajan por sueldo sino por porcentaje, que las reparaciones es por cuenta del accionado, que existen guardias solo de noche, que los socios ganan el 4% de las ganancias y los ayudantes el 1,5% de las mismas y el resto era para el propietario. Que el actor solo cumplía guardias cuando alguien faltaba, como avance, que no estaba fijo en ningún Miniluch, por cuanto laboraba para el Miniluch Wintón y Charlot. Esta Alzada le otorga valor probatorio a las testimoniales por cuanto de ello se concluye que el accionante de autos, no era trabajador del Miniluch, sino un trabajador ocasional y por cuanto no se contradijeron entre si y fueron contestes se le otorga valor probatorio. Así se decide.

-De las documentales, promovió 8 Contratos de Cuotas de participación, en originales, de todos los Asociados que representan a Miniluch Franco´s. En virtud de la impugnación, realizada por la parte actora, y una vez analizados dichos contratos, observa quien decide que los mismos no arrojen ningún elemento de convicción para resolver la presente controversia en consecuencia no le otorga valor alguno. Así se decide.

Aunado a los medios probatorios que fueron evacuadas por las partes, así como la declaración de parte realizada en la Audiencia Pública y Contradictoria de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Adjetiva Procesal, quien suscribe el presente fallo concluye que el ciudadano M.B. no recibía un salario fijo, por cuanto de su propia manifestación, ganaba por porcentaje de lo que se hacia en las ventas, dependiendo de las ventas diarias, que trabajó solo 3 guardias para el Miniluch de al lado, lo cual no fue demostrado en actas, todos los días le cancelaban al personal, de dicha declaración se pudo constatar que la empresa no aplicaba al trabajador la causal de despido, en relación a que si faltaba injustificadamente al trabajo durante tres (03) días hábiles de conformidad con lo establecido en el artículo 102 literal f) de la Ley Orgánica del Trabajo, es por ello que de dicha declaración se deduce que el demandante faltaba al trabajo y no era despedido, en consecuencia, tampoco era remunerado el día. No recibía el concepto de vacaciones, ni utilidades. De esta declaración de parte, esta Superioridad concluye que el accionante era un trabajador eventual. . Así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

El legislador laboral al hablar de TRABAJO establece como principio la presunción jurídica de la relación de Trabajo, siempre y cuando no exista una prueba que desvirtúe la creencia de su existencia. En este sentido, teniendo como premisa tal presunción se procede a determinar, qué es un TRABAJADOR según la legislación laboral, se define como la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra, además de percibir por dichos servicios subordinados, una remuneración. Es decir que la propia doctrina patria establece que el trabajador el cual e.r., tiene tres características el cual debe de contener toda persona que solicite auxilio de la legislación laboral y requiera que la misma repare los beneficios que se pretendan.

Haciendo un análisis del presente expediente quien sentencia adminiculando las pruebas teniendo en cuenta que las pruebas una vez insertas al proceso pertenecen al mismo y se desligan de sus promoventes, observa que no corre documentales que demuestran que el ciudadano M.B. prestaba sus servicios como PREPARADOR del Miniluch Franco´s, tal como se evidencia con las pruebas de testigos valoradas plenamente por esta Juzgadora, pero quien sentencia observa, que dicha prestación de servicio no indica que fuese por cuenta ajena. Al respecto se considera que la AJENEIDAD en la prestación de servicio trae como consecuencia que la actividad y los frutos del trabajador estén estipulados bajo las directrices de otra persona como es el patrono y que los frutos que se obtengan de dichos servicios no influyan en el salario otorgado y convenido entre las partes, no importando la situación que sea, por lo que para analizar la prestación de servicio hay que inferir de las pruebas, si esta era por cuenta propia o por cuenta ajena; de las testimoniales insertas como pruebas a los autos y de la misma declaración de parte realizada en la Audiencia Oral y Publica, se verifica una serie de características como son que el accionantes de autos, recibía cantidades de dinero por las ventas diarias que realizaba el Miniluch, se ganaba en base a lo vendido por la comida rápida del día. Establece la Doctrina: “ la distinción entre trabajo por cuenta propia o trabajo por cuenta ajena descansa en la circunstancia de que los frutos del Trabajo se atribuyan a quien ha ejecutado el trabajo o a otra persona, a estos efectos, es indiferente que una porción de los frutos vuelva o deje volver, tras la atribución inicial a otro, de nuevo a quien ha ejecutado el trabajo, como es también indiferente que la devolución, si ocurre, se produzca bajo la misma especie de frutos producidos, o bajo símbolos genéricos (monetarios) representativos de valor. Lo esencial y definitivo del trabajo por cuenta ajena está en la atribución originaria, en que los frutos, desde el momento mismo de su producción, pertenecen a otra persona, nunca al trabajador. Esta característica lleva como consecuencia que el trabajador no corre el riesgo por la colocación del resultado de su trabajo… El Trabajador debe ser siempre remunerado en la forma que se estipuló (…). Plá Rodríguez, Américo: A propósito de las Fronteras del Derecho del Trabajo, En Estudios sobre Derecho Laboral, Homenaje a R.C., Tomo I, Caracas 1977, Editorial Sucre. Siendo así las cosas, se evidencia mediante la declaración de parte en la Audiencia Pública y Contradictoria, el actor cobraba dependiendo de las ventas realizadas en el día, por lo que considera quien Sentencia, que el accionante de autos, no laboraba por cuenta ajena sino como un trabajador temporal, debido a que trabajaba para cubrir suplencias como avance, vale decir, que no cobraba su remuneración debido a lo estipulado, por cuanto dicha estipulación no es especifica, debido a la naturaleza de la labor en el respectivo Miniluch. Así se establece. Al hablar de Trabajador de igual forma hay que hablar de SUBORDINACIÓN O DEPENDENCIA, bien a estipulado los criterios Jurisprudenciales que la subordinación no es más que el hecho de que el trabajador está bajo las ordenes de su patrono y durante la jornada de trabajo pierde su libertad y voluntad y actúa bajo las directrices del mismo. Al estudiar el presente caso se observa que en el MINILUCH FRANCO´S laboraban trabajadores asociados, los cuales eran socios del negocio de comida rápida, en consecuencia, el ciudadano M.B., del acervo probatorio, además de ser ambiguo, a los efectos de determinar si era o no trabajador bajo dependencia de otro (patrono), se deduce, que era un trabajador temporal o de avance por cuanto cumplía, según las declaraciones asentadas en autos, que cubría suplencias de algún trabajador del establecimiento y que solo se le cancelaba de acuerdo a que generaba el mismo (establecimiento), y si faltaba un día a su labor no era remunerado; en consecuencia, se demostró que, verdaderamente el accionante no estaba sujeto a una jornada de trabajo impuesta por la accionada; vale decir, no existía la dependencia laboral, por lo que, quien sentencia concluye, que no existe subordinación o dependencia sino de dichas probanzas se deriva cierta independencia que destruye la característica de subordinación que debería tener un trabajador y que alega tener el accionante. Así se establece.

De igual forma al hablar de trabajador también se tiene que hacer referencia a la REMUNERACIÓN, se evidencia en actas que la parte accionante de pruebas solo presentó facturas de varias comidas rápidas que a nuestro entender, por máximas de experiencia, eran deducciones que se le hacían al presunto trabajador por concepto de comida que consumía en el mismo establecimiento, no se evidencian, recibos de pago que demuestre que se le cancelaba el salario como lo indica en su libelo de demanda, en base a un salario de Bs. 100.000,oo diario, es por lo que se este elemento no se configura en la presunta relación de trabajo, entre el accionante y la accionada de autos. Así se establece.

En este sentido; la Sala de casación social. Sentencia R.C Nº AA60-S-2001-000811 del 28 de Mayo de 2002 (Acción mero declarativa incoada por J.A. y otros contra el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía I.A.A.M)

Para que pueda entenderse a una relación jurídica de naturaleza laboral, es necesaria (…) la preexistencia de una prestación laboral de servicio, la cual evidentemente ejecutará el trabajador, y del otro extremo naturalmente estará quien recibe dicha ejecución (patrono). De los aludidos servicios personales dimana, articulo 65 LOT, la presunción (iuris tantum) de carácter laboral del vinculo jurídico existente entre quien los presta (trabajador) y quien los recibe (patrono). No obstante, es de reconocer “ los serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo “ siendo “ significativa a respecto la existencia de las denominadas zonas grises o fronterizas, expresiones explicativas de aquellas prestaciones de servicio, cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar como laboral o extralaboral “Constata la Sala de los propios razonamientos explanados por la parte actora para hacer valer su pretensión, que la prestación de servicio por éstos ejecutada no la recibía directamente el Instituto demandado, sino por el contrario un tercer usuario de la accionada. Efectivamente, los maleteros ejecutan su actividad de transporte de equipajes para los pasajeros o usuarios de las instalaciones del instituto demandado, pero son estos en definitiva los que perciben la materialización de tales servicios. En este contexto, los actores se encontraban obligados en probar que los servicios de manera al menos indirecta la demandada, ejemplo – situaciones de intermediación o contratistas – pues en casi contrario imposible seria avalar la verificación de la presunción de la existencia de la relación de trabajo entre éstos y la accionada “ En cuando a la subordinación a la cual dicen

estar sometidos los actores, la Sala sostiene

que indudablemente se constata

la existencia de una relación jurídica entre una asociación civil que integra a los actores y la demandada, sólo que en dicha relación, al individualizarse el sustrato personal de la comentada asociación el elemento prestación personal de servicio para con la accionada no es posible de verificar “ “ En conclusión al no poder probar la parte actora que la prestación personal de los servicios ejecutados la recibía la parte demandada, resulta imperioso desestimar la infracción de la norma delatada , a saber, el Art 65 de la LOT , pues no procedía establecer la presunción allí contenida, al no constituirse el hecho conocido (prestación personal de un servicio y otro quien lo reciba ) que permita determinar el desconocido (existencia de la relación de trabajo ). Subrayado y negrilla nuestro.”

En este orden de ideas, es necesario traer a colación la Jurisprudencia en sentencia de fecha 06/10/2005 emanada de la Sala de Casación Social del alto Tribunal, la demanda intentada por E.G.S., en contra de la empresa PRAXAIR DE VENEZUELA S.A., establece:

Así, la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, soportando su enfoque desde la perspectiva legal, asume como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes: “(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.” (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Omissis). De manera previa podremos señalar como transición esencial para la existencia de una relación de trabajo, el que ésta provenga en su formación de la prestación personal de un servicio para con otro quien lo reciba. Una vez establecida la prestación personal del servicio y de alguien el cual efectivamente la reciba, surgirá patrocinado por Ley, la presunción de laboralidad de dicha relación. (Omissis). La precedente reflexión que fuera esbozada en lo anterior por la Sala, no hace otra cosa sino exigir el abatimiento de los rasgos de ajenidad, dependencia o salario. Son precisamente estos tres últimos, los componentes estructurales de la relación de trabajo, al menos en nuestro derecho y en buena parte de los ordenamientos foráneos. (Omissis). Ahora bien, todas las conclusiones expuestas por esta Sala con relación a los hechos contrastados, resultaron encauzadas acorde con un sistema que la doctrina a denominado indistintamente “test de dependencia o examen de indicios” Como lo señala A.S.B., el test de dependencia es “una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quiénes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial.”. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002.Pág.21). Acorde con la anterior referencia doctrinal, pareciera pertinente y así lo aspira esta Sala, construir, claro está de manera enunciativa y sin pretender que cada uno de los hechos en lo adelante fijados deban necesariamente ser corroborados; un inventario de indicios o criterios que permita determinar de manera general, las situaciones en la que pudiera resultar enervada la presunción de laboralidad, de aquellas en las que por el contrario tienda a consolidarse. No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor A.S.B. contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala: “Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación

entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta

en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo(...) c) Forma de efectuarse el pago (...) d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...) e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria(...); f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22). Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen: a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena”.

Tomando en cuenta el anterior test de indicios que llevan al convencimiento de esta Juzgadora acerca de la existencia o no de una relación de trabajo se observa los siguientes hechos:

- DE LA FORMA DE DETERMINAR EL TRABAJO: En base a las declaraciones de testigos, de las probanzas y de la misma declaración de parte del ciudadano demandante, se deduce que el trabajo era suministrar al público, comida rápida y el accionate de autos solo hacia su labor como trabajador de avance.

- DEL TIEMPO Y CONDICIONES DE TRABAJO, el ciudadano M.B. laboraba en el MINILUCH 04 días a la semana, del Jueves al Domingo de 4:00 de la tarde hasta las 6:00 de la mañana del otro día, bajo condición de economía informal, de las pruebas aportadas al proceso no se evidencia que fue demostrados estos hechos.

- DE LA FORMA DE EFECTUARSE EL PAGO: El ciudadano M.B. obtenía sus ganancias en base a las ventas diarias que realizaba el Miniluch, si no laboraba un día o varios días, no le eran remunerados esos días; aplicando la sana crítica esta Juzgadora, considera que constata como variable lo percibido por el en cada día laborado

-DEL TRABAJO PERSONAL, SUPERVISIÓN Y CONTROL DISCIPLINARIO: No se demostró que existiera un trabajo personal entre el accionante y el ciudadano F.A.A., propietario del Miniluch FRANCO´S, por cuanto se desvirtúa una relación personal. En actas no se evidencia que mediante testigos y pruebas documentales que el ciudadano M.B. estuviese bajo alguna supervisión ni control, tampoco alguna constancia de asistencia del personal.

-DE LAS INVERSIONES, SUMINISTRO DE HERRAMIENTAS, MATERIALES Y MAQUINARIA: Si bien es cierto la accionada de autos como lo declaró el Apoderado Judicial de la misma, (en la Audiencia Publica), suministra, a los fines de la venta de comida rápida; los materiales como panes, hamburguesas y cualquier otro insumo necesario de comida rápida, los asociados del Miniluch se hacen acreedores de un porcentaje de lo vendido, como se evidencia, en actas, los Capitanes de Área, un 4% y los ayudantes de un 1,5% y lo demás es distribuido.

-ASUNCIÓN DE GANANCIAS O PÉRDIDAS POR LA PERSONA QUE EJECUTA EL TRABAJO O PRESTA EL SERVICIO, LA REGULARIDAD DEL TRABAJO, LA EXCLUSIVIDAD O NO PARA LA USUARIA: Las ganancias del ciudadano M.B. superaban el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, para el momento en que interpuso la demanda, por cuanto cobraba en base a las ventas diarias netas, vale decir, ganaba Bs. 100.000,oo diario. En cuanto a la regularidad en el trabajo no se probó que trabajara de jueves a domingo de 4:00 de la tarde a 6:00, de la mañana del otro día. En relación a las perdidas del accionante de autos, era que si no trabajaba uno, dos o cuatro días dependiendo del caso, no le cancelaban esos días, por cuanto para la empresa estas faltas no acarreaban despido al trabajador por la misma naturaleza del trabajo. No existe exclusividad para el cargo, puesto que participaba como avance o realizaba suplencias de algún trabajador del Miniluch.

-DE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL PRETENDIDO PATRONO: en el caso que nos ocupa se observa que el accionado, F.A.A., es propietario de un Miniluch llamado FRANCO´S, de economía informal. Concluye esta Alzada que para que exista una prestación del servicio, que este protegida por la Ley Orgánica del Trabajo, se requiere que se den todas las condiciones, estas son subordinación, dependencia, ajeneidad, percepción del salario, la Ley Orgánica del Trabajo protege a los trabajadores dependientes; en el caso que nos ocupa el actor señala que trabajó para el ciudadano F.A.A., propietario de un Miniluch llamado FRANCO´S desempeñando el cargo de PREPARADOR, cumpliendo sus funciones bajo la dependencia y subordinación de su empleadora, pero de las pruebas promovidas no se constata ninguno de estos hechos, lo que lleva a la convicción a esta sentenciadora, que no puede considerarse que es un trabajador protegido por Ley Orgánica del Trabajo, en la relación que mantenía con la hoy demandada, la cual carece de las características de subordinación y dependencia jurídica (horario, sometida a jornada). Así se decide.

Es por lo que esta Superioridad, haciendo un análisis de los indicios resumidos anteriormente evidencia que la prestación de servicio del demandante en las instalaciones de la demandada carecen de subordinación y ajeneidad, por lo que quien decide hace suyo el criterio explanado en sentencia Nro. 06 emanado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 06/02/2001 que establece:

"En el caso sub iudice, quedó completamente desvirtuada la presunción de

la relación de trabajo, al determinarse de los elementos probatorios que cursan en autos, que no existía subordinación y por ende, dependencia entre el actor y la accionada; aun y cuando se haya demostrado la prestación de un servicio y su correspondiente contraprestación monetaria. Lo que se verificó de autos, fue que el demandante prestaba servicios a la empresa de forma independiente, configurándose el supuesto previsto en el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, el de trabajador no dependiente."

De lo anteriormente expuesto, esta sentenciadora necesariamente debe declarar SIN LUGAR LA DEMANDA incoada, por cuanto no existen elementos de convicción para determinar que verdaderamente existió una relación laboral ni prueba alguna, que exista tal presunción de laboralidad. Así se decide.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la Sentencia dictada en fecha: veinticuatro (24) de Mayo de 2007 proferida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

SEGUNDO

Sin lugar la Demanda.

TERCERO

Se confirma la Sentencia apelada.

CUARTO

Se condena en costas a la parte demandante recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

DRA. T.V.S.

LA JUEZ SUPERIOR

O.J.R.M.

EL SECRETARIO ACCIDENTAL

Publicada en el mismo día siendo las 3:33 p m., quedando registrada bajo el No. PJ0642007000026.-

O.J.R.M.

EL SECRETARIO ACCIDENTAL

Asunto: VP01-R-2007-000685.