Decisión nº 022 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 9 de Septiembre de 2003

Fecha de Resolución 9 de Septiembre de 2003
EmisorCorte de Apelaciones Sala 2
PonenteIrasema Vilchez de Quintero
ProcedimientoApelación De Sentencia

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 09 de Septiembre de 2003

193º y 144º

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. I.V.D.Q.

Se recibió la Causa y se dio cuenta en Sala de conformidad con el sistema de Distribución, designándose como Ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Vista la apelación interpuesta por el Doctor E.M.R. en su carácter de Defensor de los acusados M.R.H.F. Y R.E.Q.C. en contra de la Sentencia Condenatoria dictada por el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido con Escabinos la cual en su dispositiva, en fecha 23 de Abril de 2003, y publicada en su texto íntegro el día 09 de Mayo de ese mismo año, en el juicio seguido a los ciudadanos M.R.H.F. Y R.E.Q.C. Titulares de las Cédulas de Identidad Números 10.437.778 y 10.429.642, respectivamente, los condenó por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO EN EL CURSO DE LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO Y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN COMETIDO EN EL CURSO DE LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en los Artículos 408, ordinal 1° del Código Penal y artículo 408, ordinal 1° en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, respectivamente; cometidos en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de SERDUIN J.A.M. ( MENOR) y de la Ciudadana CLENTICIA M.G., respectivamente y, por el delito de PORTE ILICITO DE ARMA previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal cometido en perjuicio del ORDEN PÚBLICO.

En fecha 17 de Junio de 2003, este Tribunal Colegiado declaró ADMISIBLE el recurso interpuesto, al haber cumplido con los requisitos referidos a la impugnabilidad objetiva, y por cuanto fueron interpuestos en tiempo hábil, por el legitimado activo y la decisión impugnada es recurrible, por lo que no aparece entre las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal y a pesar de haberlo fundamentado inicialmente en el artículo 437, ordinal primero referido a la apelación de auto sin embargo posteriormente refiere como basamento legal lo establecido en el Artículo 452 numeral 2°, 3° y 4° y 453 del mismo Código Orgánico Procesal Penal reformado, por lo que esta Sala atendiendo a la Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia que resguarda en primer lugar el derecho a la defensa procedió a la admisibilidad de la apelación interpuesta.-

Admitida la misma, se procedió a fijar la audiencia oral y pública de conformidad con lo establecido en el primer aparte del Artículo 455 del reformado Código Orgánico Procesal Penal, acto que se llevó a efecto en fecha 08 de Julio de 2003 con la presencia del ciudadano recurrente Doctor E.M.R. con el carácter de DEFENSOR de los Ciudadanos M.R.L.F. Y R.E.Q.C.. Dejándose constancia de la incomparecencia del Ciudadano Representante del Ministerio Público Doctor G.S., a pesar de haber sido notificado, asimismo estuvieron presentes las ciudadanas M.M. Y CLENTICIA GARCIA en su carácter de víctimas en la causa; procediendo la defensa a exponer verbalmente los puntos tratados en sus apelación, así como también se escuchó a las víctimas.-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: M.R.L.F. Y R.E.Q.C., venezolanos, albañil el primero y Mecánico el segundo, de 23 y 31 años de edad respectivamente, titulares de las Cédulas de Identidad Números 10.437.205 y 10.429.642 respectivamente, el primero hijo de los ciudadanos R.L. y N.F. y, el segundo hijo de R.C. y B.Q., residenciado el primero de los nombrados en el Chivo, Barrio La Ranchería, casa sin número, al lado del Abasto Maryori, Municipio F.J.P., y, el segundo residenciado en el Moralito, parcela número 2, Asentamiento El Paraíso del mismo Municipio del Estado Zulia.

DEFENSA: ABOGADO: E.M.R. Defensor privado de este Circuito Judicial Penal. -

VICTIMAS: El menor SERDUIM J.A.M. , occiso, de nueve años de edad y CLENTICIA M.G. venezolana, mayor de edad, Licenciada en Educación y con domicilio en la vía principal de Paraguaipoa, Sinamaica del Estado Zulia.-

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADO G.S.B. en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

DELITOS: HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO A MANO ARMADA, HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO A MANO ARMADA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y PORTE ILICITO DE ARMA previstos y sancionados en los Artículos 408, 408 en concordancia con el 80 y 278 todos del Código Penal Venezolano vigente.

ANÁLISIS DEL RECURSO

Vistas la apelación interpuesta, y oídos los alegatos de la Defensa así como también la exposición de las víctimas en la causa en la Audiencia Oral celebrada el día 08 de Julio de 2003, en la cual explanaron los alegatos correspondientes, la Sala procede a resolver dentro del término de Ley previa a las siguientes consideraciones:

PRIMERO

APELACIÓN DE LA DEFENSA DE LOS ACUSADOS

Fundamenta su recurso el Abogado E.M.R. en representación de los acusados M.R.H.F. Y R.E.Q.C. como primer motivo del Recurso lo dispuesto en el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando esta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación de los principios del juicio oral,, pues según el criterio de la defensa el juez no debió valorar pruebas testimoniales y pruebas técnicas “ contradichas entre si misma” al respecto alega la defensa que los testigos incurrieron en contradicciones entre sus mismos dichos y, con respecto a las pruebas técnicas las cuales a su entender fueron valoradas con soportes técnicos falsos o adulterados como fue el caso de trayectoria balística y planimetría y que por otra parte tampoco valoró la prueba de parafina o A.T.D.; alega también como fundamento de su apelación la dispositiva del ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por contradicción manifiesta en la motivación de la sentencia por cuanto el Tribunal le dio valor probatorio al testimonio forense donde se aprecia que los “tiros fueron a distancia, porque no presentó TATUAJE” y que al apreciar el testimonio de los testigos la sentenciadora incurre en el vicio de contradicción en la motivación de la sentencia.-

Indica igualmente el apelante que se observa “una ilogicidad contradictoria (sic) en la motivación de la sentencia” debido a que la sentenciadora valora el testimonio de quienes dicen ser presenciales por cuanto todos manifiestan uniformemente haber visto que sus defendidos dispararon en contra del occiso y de la ciudadana CLENTICIA M.G., ya que fue un solo tipo de proyectil y de arma la que ocasiona los hechos y aparecen varios tipos de arma, conchas y proyectiles y que no se efectuó las pruebas de parafina y A.T.D., y que parece ilógico que la sentenciadora no valoró tal prueba, la cual presenta soporte técnico amparado con la prueba de trayectoria balística y planimetría.

Señala igualmente con fundamento en el numeral 3° del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causan indefensión al considerar que “…la sentenciadora para el momento de evaluar las pruebas tubo (sic) omisión de las normas (sic) sustanciales del Artículo 350, el Artículo 352 (sic). Esto es relacionado a la ampliación de la acusación…”.

En aparte que denomina HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL PRESENTE RECURSO, realiza una exposición del contenido de la acusación realizada con motivo de los hechos ocurridos el día 28 de Julio de 2002, siendo las 03:00 de la tarde en el Restaurante Garden ubicado en la avenida 83, prolongación Amparo de la Ciudad de Maracaibo, y en los cuales resultó muerto el menor de nueve años SERDIUN J.A.M. y herida la ciudadana CLENTICIA M.G.; para luego alegar la defensa que en dicha acusación el representante del Ministerio Público “no dio una causal de circunstancias concurrentes, para determinar la calificación de homicidio como tal”, que la representación Fiscal no amplió su acusación de manera formal y de forma escrita, ni antes del debate, ni durante el mismo, y que a todo evento la defensa solicitó ratificar las pruebas y se acogió a la comunidad de pruebas, ya que “mis defendidos se encontraban en una actividad comercial y ese actuar no reviste carácter penal, ya que una tercera persona fue la que actuó con violencia y originó los hechos con el desenlace fatal; por lo tanto la acusación del ciudadano Fiscal del Ministerio Público ha existido un error en la persona verdaderamente autora de los delitos mencionados”.

De seguidas en HECHOS, en el cuarto aparte propone excepciones de conformidad con el Artículo 28, ordinal 4° en la letra “C” del Código Orgánico Procesal Penal, porque los delitos no se corresponden con la participación y no pueden ser atribuidas a mis defendidos, ya que no revisten carácter penal. Se excepciona igualmente con fundamento en el Artículo 28, ordinal 4°, letra “E” del Código Orgánico Procesal Penal, por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, que sus defendidos solicitaron desde el inicio se les practicara prueba de A.T.D., y experticia de las armas, que no lograron determinar que tipo de proyectil o que bala causó la muerte del menor y a que arma correspondía, por lo que solicita la NULIDAD ABSOLUTA, de conformidad con los Artículo 190, 191 del Código Orgánico Procesal Penal y el Artículo 49, ordinales 1° y de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “ siendo el Sobreseimiento a favor de mis defendidos…”.

Asimismo interpone la excepción prevista en la letra “I”, ordinal 4° del Artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, porque no existió (sic) requisitos formales para intentar la acción en concordancia con el Artículo 326 del mismo Código; y finalmente opone la excepción prevista en el Articulo 27 del Código Orgánico Procesal Penal al considerar que la acción no fue promovida conforme a la Ley, y que se violan los numerales 1 y 2 del Articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo señala como violado los Artículos 128 y 264, ejusdem.

En el aparte referido a “REFLEXIONES DEL DERECHO” se limita a realizar una exposición de carácter crítico hacia la función del Juez y de la representación Fiscal.

Finalmente en el ítem denominado por el apelante “FUNDAMENTOS LEGALES”, refiere que se ha violado lo dispuesto en el Artículo 334 Constitucional por lo que solicita sea declarado con lugar el recurso de apelación y la nulidad absoluta conforme a lo establecido con los Artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y ordinales 1° y 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que no respetaron ni garantizaron los derechos constitucionales al ser publicados en diarios de la localidad sus defendidos luego de ser detenidos, lo cual vicia todas las pruebas de reconocimiento, y por cuanto tampoco se llevó a cabo la prueba de parafina y la de A.T.D, por lo que solicita la plena libertad de sus defendidos y sean anulados todos los actos de la investigación y del procedimiento o en su defecto sea cambiada la calificación jurídica por los delitos imputados a una calificación jurídica de acuerdo a la justicia y equidad.

DE LA DECISION DE LA SALA

A.l.a.d. la defensa y apelante en la causa, la sala para decidir observa:

En relación al primer punto de la apelación, se evidencia que el recurrente plantea que la sentencia de la recurrida adolece de falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en pacífica y reiterada jurisprudencia que cuando se alega este motivo no debe hacerse en bloque, es decir conjuntamente, sino en forma separada, explicando porqué existe falta de motivación, porqué existe contradicción en la motivación y porqué existe ilogicidad en la motivación de la sentencia, pues los tres vocablos anotados tienen significado distinto, por lo que en este punto si bien es cierto el apelante pareciera plantearlos por separado sin embargo realizado el análisis de su escrito nos encontramos con el hecho de que refiere que la falta de motivación de la recurrida estriba en el hecho de haber valorado pruebas testimoniales y pruebas técnicas que en su criterio aparecen “ contradichas entre sí misma” puesto que las primeras cayeron en contradicciones y en cuanto a las pruebas técnicas ellas fueron valoradas con soportes técnicos falsos o adulterados y que no se valoró la prueba de A.T.D. o parafina; en lo que respecta a tal exposición se evidencia que no se encuentra fundada la apelación interpuesta, el recurrente se limita a dar tal exposición sin señalar cuales son las contradicciones de los testigos presenciales que hacen que la sentencia carezca de la motivación que debe cumplir todo auto o sentencia dictada y cuya exigencia se hace más evidente cuando ella deviene de un juicio oral y público.-

En efecto, analizada la sentencia recurrida los miembros integrantes de Sala observan que el Juzgador señaló que “…el Tribunal al evaluar el testimonio conjunto, coincidente y veraz de los Ciudadanos CLENTICIA G.M., A.M.G., M.M.G., S.R.M., D.S.M., DAMELYS S.M. Y S.A.M., que reconocen, señalan e identifican a los acusados en forma indubitable, como dos de los tres sujetos que ingresaron al Restaurante Garden anunciando un robo y dispararon indiscriminadamente a la mesa donde ellos se encontraban, en suceso que complementan los Oficiales DANNY CHIRINOS Y P.M. de la Policía Regional al apersonarse al sitio, aprehender a los acusados en la Sala Sanitaria y localizar las armas ocultas”.

En efecto, consta del contenido de la sentencia que todos estos testigos presenciales señalaron a los acusados como las personas que ingresaron al local para cometer un robo y que de manera indiscriminada dispararon contra los presentes, señalaron igualmente que al momento de los hechos sólo se encontraban el grupo familiar que resultó víctima en los hechos y los dueños del restaurante, indicaron también que al ser enfrentados por el tío y hermano de las victimas Serduin Álvarez y Clenticia Montiel los mismos se introdujeron a la sala sanitaria del local y que fue allí donde lograron ser detenidos por integrantes de la Policía Regional, por lo que no aparece de tales declaraciones contradicción alguna que haga procedente la solicitud del apelante y las cuales tampoco fueron señaladas por el mismo; con respecto a las pruebas técnicas que señala como no valoradas por el A quo, observa este Tribunal que mal podría proceder a su valoración cuando las mismas no constan haberse practicado y evacuado durante el juicio oral y público realizado; por lo que la razón no asiste al recurrente respecto a los fundamentos señalados y en consecuencia debe declarase SIN LUGAR al no haber dado cumplimiento a la normativa legal en materia de apelaciones, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 453 en su primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, donde establece que:

… El recurso deberá ser interpuesto en escrito fundado, en el cual se expresará concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende. Fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo…

. Así lo ha sostenido nuestra Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias de fechas 18 de Octubre de 2000 y 13 de Abril de 2000.

Refiere igualmente la defensa que la sentencia recurrida incurre en contradicción manifiesta en su motivación porque le da valor probatorio al testimonio del forense cuando afirma que los disparos fueron realizados a distancia porque no presentaron tatuaje y luego valora los testimonios de los testigos; luego de dicho alegato la defensa no señala en qué consisten las contradicciones que alega, con cuales testigos se contradice la afirmación del experto forense, y, analizada la sentencia recurrida, este Tribunal colegiado observa que efectivamente durante el debate y en el transcurso del juicio oral y público el médico forense R.C., a preguntas de la defensa contestó que “… como no hubo tatuaje, puedo afirmar que los disparos fueron hechos a distancia de más de 40 cmts…” , aseveración esta que del análisis y estudio del contenido de las testimoniales rendidas y que fueron valoradas por el A quo, no se evidencia contradicción alguna al no contener exposición en contrario; por lo que la apelación realizada con fundamento en tal alegato debe ser declarada SIN LUGAR. ASI SE DECIDE.-

Con relación a la ilogicidad que alega con fundamento en que el sentenciador valora los testimonios de los presenciales del hecho, por cuanto los declaran uniformemente a pesar del momento vivido y que resulta ilógico hablar de un solo tipo de proyectil y de arma cuando aparecen varios tipos de armas, conchas y proyectiles, que no se efectuó la prueba de parafina y A.T.D. y no se valoraron con soporte técnico amparado en la prueba de trayectoria balística y planimetría; de lo afirmado la sala observa que, es en el transcurso del Juicio oral y público donde se debate ese conocimiento, esto es el momento procesal para probar los alegatos que esgrimen cada una de las partes. Sin duda el Derecho aplicable deviene de los hechos probados o no en juicio y en el caso concreto de las C.d.A. a ellas corresponde el conocimiento cuando probados en juicio los hechos alegados por cualquiera de las partes no se hubiere aplicado la norma que corresponda ya sea esto por errónea interpretación de la ley o por inobservancia de la misma de acuerdo a lo pautado en el ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. No comparte esta sala el criterio sustentado por la defensa de que el no haberse realizado alguna de las pruebas ello hace incurrir al fallo en falta de motivación por ilogicidad, por otra parte la ilogicidad de una sentencia deviene “Cuando los razonamientos contenidos en la motivación se autodestruyen o se enfrentan unos con los otros, dadas las graves e irreconciliables contradicciones por falta de logicidad. P.e., cuando en la motivación se declara la ilegalidad o ineficacia de una prueba y luego aparece demostrado el hecho con ese mismo elemento de convicción.

Cuando los fundamentos en que se funda la parte dispositiva son tan vagos, inocuos, genéricos e ineficientes que impiden determinar cuales son los fundamentos del fallo. Esto sucede cuando el sentenciador es, en extremo superficial en el análisis o cuando se limite a un examen parcial y aislado de los hechos” .( Código Orgánico Procesal Penal. Comentado. A.R.T.. Pág. 646).-

Por lo que analizados los elementos de hecho que consideró probados, y precisamente en cuanto los testigos afirman de manera concordada los hechos así como también los autores, no observando la Sala la excesiva contesticidad que alega la defensa que haga sospechosa su credibilidad y observando también que el Juzgador no podía proceder a valorar pruebas que no fueron rendidas en el transcurso del juicio oral y público lo cual se ha corroborado del análisis de la sentencia y por cuanto la misma señala los elementos que en su criterio fueron suficientes para el dictado del fallo, por lo que la razón no asiste al apelante y por tanto debe declararse SIN LUGAR la apelación interpuesta.- ASI SE DECIDE.-

Por otra parte en lo que respecta a los alegatos que de manera dispersa en aparte denominado HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL PRESENTE JUICIO realiza la defensa, se observa que concluye alegando que en la acusación del Ciudadano Fiscal existe un error en la persona verdaderamente autora de los hechos, circunstancia esta que no llegó a probar en juicio y la cual no incluye en alguno de los motivos legales que dan lugar a la apelación de sentencia por lo cual resulta para esta sala manifiestamente infundados los alegatos contenidos en la misma.-

De seguidas en el aparte denominado HECHOS procede la defensa a interponer una serie de excepciones con fundamento legal en el artículo 28, ordinal 4°, letras “C”, “E”, “I” y artículo 27 todos del Código Orgánico Procesal Penal , por lo que se hace necesario realizar un examen de la normativa legal para determinar la procedencia o no del estudio de tales excepciones en la etapa procesal de juicio. En efecto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal en la fase de juicio solo podrán interponerse las siguientes excepciones:

.

Articulo 31. Excepciones oponibles durante la fase de juicio oral. Trámite. Durante la fase de juicio oral, las partes sólo podrán oponer las siguientes excepciones:

  1. La incompetencia del tribunal, si se funda en un motivo que no haya sido dilucidado en las fases preparatoria e intermedia;

  2. La extinción de la acción penal siempre que esta se funde en las siguientes causas:

    1. La amnistía; y,

    2. La prescripción de la acción penal, salvo que el acusado renuncie a ella

  3. El indulto; y

  4. Las que hayan sido declaradas sin lugar por el Juez de control al término de la audiencia preliminar.

    Las excepciones durante esta fase deberán interponerse, por la parte a quien corresponda, en la oportunidad señalada en el último aparte del artículo 344, y su trámite se hará conforme a lo previsto en el artículo 346.

    El recurso de apelación contra la decisión que declare sin lugar las excepciones sólo podrá interponerse junto con la sentencia definitiva” (Las negrillas son de la sala).

    Asimismo y de conformidad con el mismo artículo citado, las excepciones durante esta fase deberán interponerse a tenor de lo dispuesto en el último aparte del artículo 344 del mismo código, esto es en la apertura, luego de abierto el debate en el momento de expresar cada una de las partes, en forma sucinta, sus alegatos.-

    De lo alegado por el apelante se hace necesario, en primer lugar, analizar el acta de audiencia preliminar para determinar si opuestas las excepciones que alega ellas fueron declaradas sin lugar por el Juez de control, observándose que en el caso de autos el acta de audiencia preliminar fue realizada en fecha 14 de Octubre de 2002 y la cual cursa en actas inserta a los folios del ochenta y ocho (88) al noventa y siete (97) de la causa, y que específicamente al folio noventa y uno (91) al momento de concederle el derecho de palabra a la defensa no consta que la misma haya interpuesto las excepciones que alega y asimismo se observa que de la dispositiva del fallo contenida en dicha acta no se evidencia que el Juzgador haya emitido pronunciamiento alguno o haya declarado sin lugar excepción alguna, en cuyo caso de haberse producido serían esas las excepciones que podrían oponerse en el juicio oral y público todo a tenor de la dispositiva legal citada up supra; por lo que las excepciones opuestas en el escrito apelatorio que se analiza deben ser declaradas extemporáneas y en consecuencia SIN LUGAR la apelación interpuesta con tal fundamento.- ASI SE DECIDE.-

    De manera pues que fue con fundamento en tales conclusiones y aplicando el sistema de valoración de las pruebas aportadas en el juicio oral y público conforme a la libre, razonada y motivada apreciación, tal y como lo dispone el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, que el Juzgador emitió el pronunciamiento de culpabilidad en la causa seguida a los Ciudadanos R.E.Q.C. Y M.R.L.F..-

    Esta Sala revisó la sentencia recurrida a los fines de verificar que su contenido coincida con la Justicia como valor superior por sobre formalidades superfluas, y por otra parte hacer satisfactoria la aplicación del derecho en el establecimiento de un fallo justo, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, observando que existe error al momento del cálculo de la pena aplicable a los acusados , pues consta de la misma sentencia que los mismos resultaron condenados por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO, HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y PORTE ILICITO DE ARMA, previstos y sancionados en los artículos 408, 408 en concordancia con el 82 y 278, todos del Código Penal vigente, cometidos en concurrencia real de delitos y aún cuando en la dispositiva del fallo el Juzgador llega a mencionar que los hechos se realizaron en complicidad correspectiva no aparece de las actas ni de la motiva del fallo que exista tal circunstancia la cual se daría sólo para el caso de que habiendo participado varias personas en un delito no pueda determinarse quien en realidad ocasionó el resultado lesivo pero que es diferente a la llamada coautoria en los hechos, que es el caso de autos y lo cual no incide en la pena a aplicar: por lo que en el caso de autos la pena a aplicar, partiendo del límite inferior en razón de no constar en autos que los acusados tengan antecedentes penales seria de QUINCE AÑOS DE PRESIDIO por el delito mas grave, esto es, la correspondiente al homicidio calificado con el aumento de las dos terceras partes por los otros delitos cometidos (homicidio calificado en grado de frustración y porte ilícito de arma -realizada su conversión a presidio -). Ello significa que aún con aplicación de las penas correspondientes en su límite inferior, al haber verificado que los acusados no poseen antecedentes penales, esto es del limite inferior de la pena previsto en el artículo 408 del Código Penal, que es QUINCE AÑOS DE PRESIDIO, mas las dos terceras partes de la pena correspondiente al delito de homicidio calificado en grado de frustración, esto es SEIS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRESIDIO, mas las dos terceras partes por el delito de porte ilícito de arma una vez realizada la conversión de la pena de prisión a presidio y que equivale a UN AÑO DE PRESIDIO, por lo que realizado debidamente el cómputo de pena y con aplicación de la pena en su límite mínimo por no constar en actas que los acusados tengan antecedentes penales, la pena aplicable es de VEINTIDOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRESIDIO, mas las accesorias de Ley; sin embargo por cuanto ha sido jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero de fecha 16 de Agosto de 2002, que :

    Nuestro Código Orgánico Procesal Penal vigente, establece la prohibición de reforma en perjuicio en el artículo 442 (anterior artículo 434), en los siguientes términos:

    Artículo 442. Reforma en perjuicio. Cuando la decisión sólo haya sido impugnada por el imputado o su defensor, no podrá ser modificada en su perjuicio.

    Los recursos interpuestos por cualquiera de las partes permitirán modificar o revocar la decisión a favor del imputado

    Del artículo anteriormente transcrito se observa, que nuestro legislador plasmó en el código adjetivo la prohibición de la reforma en perjuicio, en los mismos términos en que la doctrina lo ha manejado, es decir, que el juez superior no puede agravar la situación de la parte apelante, puesto que, el juez a los efectos de la congruencia de la sentencia en segunda instancia sólo puede pronunciarse en relación a las peticiones del apelante, de otra forma estaría extralimitándose en su actividad decisoria más allá de los extremos establecidos por el apelante, con lo cual estaría violando derechos constitucionales del recurrente.

    Cónsono con la prohibición de la reforma en perjuicio, el legislador patrio en el primer párrafo del comentado artículo 442, estableció que cuando la decisión sólo haya sido impugnada por el imputado o su defensor, no podrá ser modificada en su perjuicio…”.-

    En el caso de autos consta que la apelación sólo fue realizada por el Abogado E.M.R., defensor del acusado, por lo que la Sala realiza la debida observación al A quo pero al considerar que realizar la rectificación de la pena impuesta desmejoraría la condición del acusado y vulneraría el principio de prohibición de reforma no procede a realizar la indicada corrección.-

    En consecuencia en virtud de lo anteriormente expuesto se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesta por el Ciudadano Defensor Doctor E.M.R. al considerar que no explanó de manera detallada los fundamentos por los cuales consideró que la sentencia recurrida adoleció de in motivación, ilogicidad o contradicción y por cuanto las excepciones opuestas en su escrito no se realizaron en la oportunidad legal correspondiente y sus alegatos no se corresponden con los hechos probados en el debate oral y público los cuales no quedaron desvirtuados en el mismo.- ASI SE DECIDE.

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa, Doctor E.M.R. contra la Sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido con Escabinos de fecha 09 de Mayo de 2003, en el juicio seguido a los ciudadanos M.R.L.F. Y R.E.Q.C., venezolanos, albañil el primero y Mecánico el segundo, de 23 y 31 años de edad respectivamente, titulares de las Cédulas de Identidad Números 10.437.205 y 10.429.642 respectivamente, el primero hijo de los ciudadanos R.L. y N.F. y, el segundo hijo de R.C. y B.Q., residenciado el primero de los nombrados en El Chivo, Barrio La Ranchería, casa sin número, al lado del Abasto Maryori, Municipio F.J.P., y, el segundo residenciado en el Moralito, parcela número 2, Asentamiento El Paraíso del mismo Municipio del Estado Zulia por la comisión de los delitos de: HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO A MANO ARMADA, HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO A MANO ARMADA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y PORTE ILICITO DE ARMA previstos y sancionados en los Artículos 408 Ordinal 1º , 408 Ordinal 1º, en concordancia con el 80 y 278 todos del Código Penal Venezolano vigente cometidos en perjuicio del niño quién en vida respondiera al nombre de SERDUIM J.A.M. , occiso, de nueve años de edad y CLENTICIA M.G. venezolana, mayor de edad, Licenciada en Educación y con domicilio en la vía principal de Paraguaipoa, Sinamaica del Estado Zulia y del ESTADO VENEZOLANO, en la cual condenó a los acusados a cumplir la pena de VEINTE (20)AÑOS, SIETE (07) MESES TRES (03) DÍAS Y VEINTE (20) HORAS DE PRESIDIO , mas las penas accesorias de Ley, quedando así confirmada la decisión dictada

.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, notifíquese a las partes y déjese copia certificada en archivo.

LOS JUECES DE APELACIONES,

DRA. I.V.D.Q.

JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE

DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR. JUAN JOSE BARRIOS LEON

JUEZ DE APELACIÓN JUEZ DE APELACION

EL SECRETARIO,

ABOG. H.E.B.

En la misma fecha se publicó la anterior decisión, se registró bajo el Nro 022-03 del libro copiador de sentencias llevado por esta Sala en el presente año, se libraron las correspondientes boletas de notificación y se compulsó por Secretaría copia certificada de Archivo.

EL SECRETARIO

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