Decisión nº 335-05 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 7 de Noviembre de 2005

Estudiadas como han sido todas y cada una de las actuaciones que conforman el presente cuaderno de apelación y, detalladas como han sido de forma exhaustiva todas y cada una de las denuncias incoadas por la defensa de autos, este Tribunal Colegiado, observa que la primera denuncia contenida en el recurso de apelación interpuesto por la misma, versa en la presunta infracción de los artículos 124 y 326 numeral 2 de la ley adjetiva, toda vez, tal y como ella misma lo define, al momento de contestar la acusación fiscal, se opuso la excepción contenida en el articulo 28 numeral 4, literal “1” del Código Orgánico Procesal Penal, referente a que la acción fue promovida en forma contraria a derecho y al cumplir la acusación con los requisitos exigidos en el articulo 326 ejusdem.

En primer lugar y para sustentar su denuncia indica la recurrente, que en el numeral 2 del ut supra señalado artículo 326, se exige que acusación debe contener una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado, señalando que no se precisa el sitio exacto de la detención de su defendido.

En tal sentido, observa este Tribunal al hacer una revisión minuciosa de la decisión accionada, que la misma determina en su punto previo lo siguiente:

En relación a las excepciones opuestas por la defensa del acusado M.L.R., este Tribunal pasa a resolver las mismas de la siguiente manera: 1).- En cuanto a la excepción establecida en el Numeral 4, Literal i del Articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la defensa que la acción ha sido promovida en forma contraria a derecho y no se cumple a cabalidad los requisitos establecidos en el Articulo 328 del referido Código, debido a que los hechos explanados en la acusación fiscal no son claros, y asimismo no se señala el sitio donde detuvieron a su defendido, ya que la acusación señala un sitio entre Los Puertos de Altagracia y La Rita, este Juzgado de Control declara SIN LUGAR la presente excepción, toda vez que de los hechos explanados en el escrito acusatorio se desprende claramente de la relación de los hechos el delito imputado por el Ministerio Publico, al igual que si es señalado el sitio donde es detenido: de la acusación se desprende que el mismo es detenido en las adyacencias de los Puertos de Altagracia y La Rita a bordo de un vehiculo (sic) marca Ford, modelo Zephír, placas SAS-867, que al realizarle la inspección localizaron en el interior del mismo un arma de fuego, no justificando ninguno de los tripulantes la tenencia de dicha arma…

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De esta forma, queda claro para este Tribunal de Alzada, que muy por el contrario a lo argumentado por la recurrente, el órgano subjetivo del Tribunal accionado, contestó de manera amplia, detallada y ajustada a derecho la excepción opuesta por la misma en el escrito de contestación a la acusación y ratificada en la Audiencia Preliminar llevada a efecto ante el tribunal de primera instancia accionado, en base a lo establecido en el artículo 28, numeral 4, literal “i)” del Código Orgánico Procesal Penal; determinando igualmente este tribunal ad quem, que efectivamente tal y como lo indicara la recurrida, la acusación fiscal narra de forma sucinta, precisa y determinada las circunstancias de modo, tiempo y lugar inherentes, no sólo a la forma de comisión del delito, sino además todo lo relativo a la presunta participación de los sujetos activos del delito investigado.

En segundo lugar informa la recurrente, que denunció ante la recurrida que en la Acusación Fiscal no señala ni indica, cuál actividad supuestamente realizaba su defendido, alegando que por tal razón su defensa se dificulta produciéndosele un gravamen irreparable. Igualmente aduce la apelante, que el Ministerio Público tiene la obligación de indicar que hacía cada imputado y no englobarlo en un único punto.

En relación a este punto de denuncia, informa la accionante que del contenido de la decisión recurrida se evidencia un grave error de derecho, ya la misma consideró inoficioso la individualización de la participación de cada imputado, ya que por el tipo de delito (secuestro), es irrelevante la acción desplegada por cada imputado, alegando la recurrente en contrario, que las nuevas concepciones y doctrinas en derecho consideran que es relevante la individualización, puesto que el legislador patrio en nuestro Código Penal fijó un régimen para graduar la responsabilidad de las diversas personas que intervienen en un hecho y subsiguientemente la pena que han de recibir, por lo que a su criterio tal omisión produce un gravamen irreparable y una violación al debido proceso establecido en el articulo 49 de la Constitución Nacional, así como al derecho a la defensa, ya que el juez de control incurrió al considerar irrelevante e inoficiosa la individualización de su defendido en el hecho atribuido.

En tal sentido y en relación al presunto “error de derecho” cometido por la recurrida, al considerar tal y como la aduce la apelante, “inoficiosa la individualización de la participación de cada imputado, ya que por el tipo de delito (secuestro), es irrelevante la acción desplegada por cada imputado”, consideran prudente los integrantes de esta Sala indicar, que la defensa ha versado su denuncia en un falso supuesto, en virtud que la decisión fue clara en especificar

2).- En relación a lo alegado por la Defensa en cuanto a que no se individualiza la participación de los imputados, esta juzgadora considera inoficioso la individualización de la participación de cada imputado, siendo que este tipo de delito como el Secuestro es irrelevante cual fue la acción desplegada por cada uno, en razón de que es un conjunto de acciones llevadas a cabo por una o varías personas que secuestran a un individuo para obtener de ella o de un tercero, como precio de su libertad, dinero, cosas, sin importar cual es la participación de los que actúan en el secuestro, basta que actuaran en forma con para conseguir el fin perseguido

. (Subrayado por la Sala).

Circunstancia con la cual se encuentra totalmente de acuerdo este Tribunal Colegiado, ya que el tipo penal de SECUESTRO, previsto en el artículo 462 (hoy 460) del Código Penal Venezolano, establece:

Artículo 460. Quien haya secuestrado a una persona para obtener de ella o de un tercero, como precio de su libertad, dinero, cosas, títulos o documentos a favor del culpable o de otro que éste indique, aun cuando no consiga su intento, será castigado con prisión de veinte años a treinta años. Si el secuestro se ejecutare por causar alarma, la pena será de diez años a veinte años de prisión

.

De tal forma que al hacer un análisis de los elementos subjetivos y objetivos del tipo penal sub examine, se evidencia que en primer lugar, que es necesario que el sujeto activo del delito retenga o proceda a privar ilegítimamente de su libertad al sujeto pasivo, con la única finalidad de obtener una ventaja económica (tal como se establece en el presente caso).

Igualmente, Según señala el diccionario de la Real Academia Española, secuestrar (del latín sequester, mediador, intenventor, sequestrare) es: retener indebidamente a una persona para exigir dinero por su rescate, o para otros fines. Tomar por las armas el mando de un vehículo (avión, barco, etc.) reteniendo a la tripulación y pasajeros, a fin de exigir como rescate una suma de dinero o la concesión de ciertas reivindicaciones. Al respecto, el Autor C.E. PINTO OTATTI señala que:

“El elemento primordial que conlleva el tipo de secuestro, es de por si una privación ilegítima de libertad , entendiendo esta como supresión del libre desenvolvimiento de la persona, mediante actos ejecutados ilegítimamente por individuos, entes o instituciones con o sin la envestidura necesaria para ejecutar tales actos.

En opinión de algunos autores, entre otros Grisanti H (1991) el delito de secuestro es un delito permanente en tanto involucra la privación ilegítima de libertad, por determinado lapso, hasta que no se haga efectivo el pago del precio por el rescate del sujeto pasivo. Destaca adicionalmente el referido autor, que se trata de un delito compuesto (denominado por nosotros pluriofensivo), vale decir, que la ofensa al bien jurídico libertad, lo constituye en un delito de daño, mientras que en lo tocante a la propiedad, es un delito de peligro. A todo evento como resaltaremos posteriormente. (Autor citado. “Temas de Derecho Penal”. Tribunal Supremo de Justicia. Serie Libros Homenajes N° 11. Caracas. 2003: pp. 623, 624, 625).

Asimismo, el autor E.N.T., señala entre otras cosas que:

“…El sujeto activo puede ser cualquiera, aunque no sea la misma persona que va a beneficiarse del precio del rescate. Puede haber pluralidad de sujetos pasivos , que serían, bien el secuestrado, bien a los terceros que se les cause el daño patrimonial. Esto se explica porque el atentado es doble: contra la libertad personal y la propiedad. Los objetos materiales son: la persona secuestrada y los objetos en que consista el precio de la libertad: dinero, cosas, títulos o documentos que produzcan un efecto jurídico cualquiera a favor del culpable de de otro que este indique.

El delito requiere dolo genérico, la intención de agredir el derecho de libertad personal con una finalidad: obtener lucro por el rescate, y por esto, exígese también dolo específico concretado en esa finalidad. Este propósito en particular diferencia el secuestro de la sola privación arbitraria de libertad. El dolo puede ser subsiguiente, cuando no lo tenga ad initio el culpable y existiendo anteriormente una privación de libertad, mantenga ésta para lograr el precio. (Autor citado. “Los Delitos de Hurto , Robo, Espigamiento Abusivo, Extorsión y Secuestro”. EDICIONES LIBRERÍA DESTINO. Caracas. 2001: p.p. 239, 240 y 241).

Ahora bien, considera oportuno esta Sala señalar, que en el caso de marras la definición o indicación exacta de la participación de cada uno de los sujetos activos del delito además de haber sido determinada en la narración de los hechos, fue subsumida de forma simple y directa por la Representación Fiscal en su acusación al señalar que todos ellos eran acusados como: “…autores voluntarios y responsables en la comisión de los delitos de SECUESTRO y OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, parea ambos, delitos estos previstos y sancionados en los artículos 462 y 278 del Código Penal…”. Por lo cual cualquier pretensión de la accionante en relación a este particular, es improcedente en derecho en esta fase, para ello deberá ser precisado, si fuere el caso, en la sentencia por el Juez de Juicio.

Dentro del mismo contexto, es menester para este Tribunal Colegiado indicar con fines pedagógicos, que la participación como autores, de varios sujetos en la comisión de un mismo ilícito penal, es lo que la doctrina ha denominado “coautoría”, la cual se encuentra definida en el artículo 83 del Código Penal en los siguientes términos: “Artículo 83. Cuando varias personas concurren a la ejecución de un hecho punible, cada uno de los perpetradores y de los cooperadores inmediatos queda sujeto a la pena correspondiente al hecho perpetrado. En la misma pena incurre el que ha determinado a otro a cometer el hecho”. (Subrayado por la Sala). Al respecto el autor J.R.L., indica que:

…La concurrencia de varias personas en la perpetración de un hecho punible, puede producirse en la misma ejecución del delito o en su deliberación, consideración o análisis, es lo que se denomina la coautoría. En la ejecución puede haber un perpetrador o varios, además de otros que pueden unirse al momento de la ejecución o son colaboradores durante la permanencia, dependiendo si se trata de un delito continuo.

Los perpetradores son los que cooperan directamente en el hecho generador del resultado

. (Autor citado. “Código Penal Venezolano. Comentado y Concordado con el Nuevo COPP y la Constitución Bolivariana”.Distribuciones Jurídicas Santana. Primera Edición. 2000: p.203).

Por tales razones consideran quienes aquí deciden que lo procedente en derecho en este caso específico, es declarar sin lugar la solicitud de nulidad inmersa en la primera denuncia contenida en el recurso de apelación interpuesto por la defensa de autos y la cual versa en la presunta infracción de los artículos 124 y 326 numeral 2 de la ley adjetiva. Y así se decide.

Denuncia por otra parte la accionante, en su segundo motivo de apelación y, con fundamento en el articulo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, la presunta infracción de los artículos 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, 197, 230, 282 y 330 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal; las cuales a su parecer producen un evidente gravamen irreparable a su defendido, toda vez que la recurrida declaró sin lugar la impugnación (sic) de Rueda de Reconocimiento de Imputados inadmitiendo la misma.

Al respecto denuncia la recurrente, del contenido de la propia decisión se observa que esta violentó lo establecido en el articulo 282 de la ley adjetiva, toda vez que dicha norma establece que a los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución Nacional, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por Venezuela y, definiendo que la misma en su decisión no controló ni garantizó la licitud e incorporación de la prueba ofertada por el Ministerio Público sobre la Rueda de reconocimiento, la cual según el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, debió haberse cuidado por parte del Ministerio Público (como parte de buena fe), que el testigo reconocedor no recibiera indicación alguna que le permitiera deducir cual es la persona a reconocer.

Igualmente aduce la recurrente, que la decisión accionada aún siendo el caso de una inmediación alegatoria, no debió pronunciarse como lo hizo afirmando que los reconocedores sin vacilación señalaron a su defendido, denunciando así que la misma entró a valorar el dicho por los testigos reconocedores violando igualmente el artículo 329 del Código Orgánico procesal penal. Igualmente a criterio de la accionante la recurrida violenta el articulo 197 del Código orgánico procesal penal, el cual señala que: “Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código”, porque no se cumplió con lo establecido en el articulo 230 ejusdem, por el cual se cometió la infracción.

En tal sentido y al investigar el fondo de la denuncia interpuesta, evidencia esta Sala que la motivación que hoy la accionante utiliza como medio argumentativo de impugnación, constituyó parte de la excepción opuesta por la misma en el escrito de contestación a la acusación interpuesto en fecha 10-06-2005 ante el Juez de Control, de conformidad con lo establecido en el artículo 28, numeral 4, literal “i)” del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fuera contestada por la Juez recurrida en su debida oportunidad legal de la siguiente forma:

4).- Igualmente solicita se declare la nulidad de la rueda de Reconocimiento efectuada ante el tribunal de La Villa del Rosario, por cuanto de la misma acusación fiscal en los elementos de convicción N° 22 se desprende que a os testigos reconocedores se les mostró la fotografía de su defendido, este Juzgado declara SIN LUGAR la presente solicitud de nulidad, toda vez que los defensores tuvieron la oportunidad para impugnar la referida rueda de reconocimiento por la vía ordinaria o en su defecto por la vía de Amparo y no después de transcurrido un año como pretende la defensa, aunado a que si bien es cierto, uno de los testigos refiere haber observado la foto de los imputados no es menos cierto, que el tribunal en forma clara pregunta a los reconocedores lo siguiente... DIGA EL TESTIGO RECONOCEDOR SI ENTRE LOS 1NTEGRANTES DE LA FILA QUE SE LE PONE DE MANIFIESTO, SE ENCUENTRA ALGUNA DE LAS PERSONAS INVOLUCRADAS EN EL HECHO PUNIBLE

y los reconocedores en forma clara señalaron si (sic) vacilación alguna a los imputados, pudiendo aclararse cualquier duda con respecto a esto en el juicio oral y publico, donde gracias a la inmediación los testigos podrán señalar nuevamente a los imputados, y de lo que surja del contradictorio el Juez de Juicio valorara o no dicha rueda”.

Es así como determina esta Sala, que básicamente la impugnación ataca la negativa de la recurrida, de anular una prueba documental como lo es la Rueda de Reconocimiento, sólo por el hecho de que previamente el testigo reconocedor, determinó o identificó a los presuntos autores materiales del hecho criminógeno, gracias a una revisión previa de los archivos fotográficos albergados en el sistema informático del cuerpo investigador, lo cual fue ampliamente contestado por la recurrida en la parte motiva de la decisión accionada, no constituyendo su pronunciamiento, a criterio de esta Sala, invasión alguna de la competencia funcional propia del Juez de Juicio, o violación directa al principio de inmediación, ya que su argumento fue dirigido a contestar básicamente, las peticiones de la defensa excepcionada , advirtiendo claramente, que los testigos tendrán la plena potestad de identificar nueva y plenamente a sus presuntos victimarios.

Al respecto, es oportuno señalar que en el presente caso, la ubicación e identificación de los hoy acusados, fue posible gracias a una previa pesquisa realizada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual pudieron mostrarle a la víctima un compendio de base de datos entre las cuales se encontraban las fotografías de los hoy sujetos activos del delito, con lo cual se logró en una primera fase la determinación de los mismos.

Ahora bien, considera pertinente esta Sala señalar, que las identificaciones fotográficas logradas durante el decurso de una averiguación, no son más que el resultado de investigaciones preliminares, tendentes a la obtención de datos concretos que permitan determinar, en primer lugar, la existencia indubitable de un hecho criminógeno y, en segundo término, la identificación de los posibles sujetos participantes del delito investigado.

Asimismo, considera este Tribunal ad quem, que nuestra normativa legal vigente, no establece prohibiciones concretas y directas al hecho que en el decurso de una investigación los comisionados pesquisadores, con el fin más inmediato y lógico de concretar los posibles autores del delito investigado, muestren a las víctimas del mismo, las bases fotográficas contenidas en los archivos de tales instituciones, ya de ser así, estaríamos limitando y fomentando no sólo en forma excesiva, sino además decadente, las funciones de investigación de los cuerpos policiales, órganos auxiliares que en todos los países del mundo apegados a las instituciones democráticas, cuentan con bases de datos que determinan el record policial de los ciudadanos que en algún momento determinado de su vida, han incurrido en ilícitos penales, lo cual permite descartar en primer lugar la posible reincidencia criminal o “policial”, ya que de no estar inmersos ciudadano con conductas típicamente antijurídicas previas, sabríamos que estamos en presencia bien de un primario, o de alguien que simplemente jamás ha sido aprehendido en sus fechorías. Dentro de este mismo contexto, toda actividad nugatoria de este tipo de actuaciones, sólo constituiría un medio declarativo de libertad irrestricta a la impunidad absoluta de aquellos que se encuentren incursos en la presunta comisión de un delito.

En tal sentido, el doctrinario C.B., en su obra “La Constitución y el Proceso Penal”, señala que:

Los Reconocimientos Fotográficos: Aún cuando es una actividad que no está reglada en el Código Orgánico Procesal Penal, ni en la Ley Orgánica sobre la Protección del Niño y del Adolescente, tampoco se destaca en el Código Orgánico de Justicia Militar, ello no quiere decir que éste prohibida ampliamente. De hecho se trata de un recurso, al igual que los anteriores y que atañen al debido proceso, muy utilizado por los investigadores policiales, para facilitar la investigación del sujeto activo del injusto, cuando no se tiene certeza de su identidad, más el testigo o los testigos asistentes (in o post factum) pueden identificar mediante el registro fotográfico, propósito de los registros policiales que se llevan a tal efecto. En este sentido habrá que señalar siempre y cuando esta labor, no implica el rompimiento de alguna garantía constitucional (integridad, intimidad, honor, reputación, debido proceso), será un elemento de orientación; pero jamás podrá sustituir al reconocimiento de personas que si tiene relevancia para establecer la responsabilidad del autor o partícipe. Ello implica que si los investigadores policiales, incurren en la imprudencia de usar la fotografía del reconocido sin tomar las precasuciones ajustadas, pueden perjudicar el proceso de identificación y el acto posterior de reconocimiento puede estar viciado, pues tal como anota el COPP, en su artículo 245 ha de existir una identificación pura- sin confusiones o extravíos del reconocedor, evitándose los señalamientos previos o las indicaciones maliciosas para perjudicar al particular a alguna persona

. (Autor y obra citados. Caracas. Editorial Livrosca,. 2002: p.p. 234-236).

Ahora bien, al hacer un análisis de la situación planteada es necesario entonces, a los fines de no vulnerar el debido proceso y el derecho a la defensa, garantías fundamentales y de imposible disminución, que toda aquella prueba que no sea contraria a derecho y que tienda a demostrar la verdad de los hechos, no sea desechada a priori por circunstancias ajenas a la propia legalidad de las mismas, en tal sentido, la Sala de Casación Penal, en Sentencia Nro. 311 del 12/08/2003, indicó:

"La prueba es el eje en torno al cual se desarrolla todo proceso y su producción, evacuación y valoración debe ser la razón de ser del mismo. En materia penal la prueba está dirigida esencialmente a corroborar la inocencia o a establecer la culpabilidad del procesado. Por consiguiente, todo lo atinente al debido proceso está estrictamente relacionado con la actividad probatoria y los jueces deben acatar todas las pruebas pertinentes y eficaces para lograr tal fin”.

Por otra parte, el Código Orgánico Procesal Penal, en su Título VII, Capítulo I, relativo al “Régimen Probatorio”, establece entre otras cosas:

Artículo 197. Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.

Artículo 198. Libertad de prueba. Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley. Regirán, en especial, las limitaciones de la ley relativas al estado civil de las personas.

Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Los tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas ya practicadas.

El tribunal puede prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio.

Artículo 199. Presupuesto de la apreciación. Para que las pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal, su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en este Código

.

Ahora bien, en base a dicha normativa cabe evaluar si existe en los medios probatorios atacados de nulidad, violación de alguna garantía constitucional o procesal y así tenemos que: 1) Los reconocimientos fotográficos, tal y como se ha expresado previamente, constituyen per se, investigaciones preliminares tendentes a evitar falsas presunciones, que a la larga traigan consigo la aprehensión física de un ciudadano ajeno a los hechos investigados; es decir, un inocente; 2) no se constata en el caso sub iudice, que las informaciones obtenidas por los funcionarios actuantes en la investigación, lo hayan sido en virtud de actividades de mala fe, dolosas o contrarias a derecho o al orden público, que afecten garantías procesales y constitucionales en contra de algún sujeto determinado o determinable; 3) los reconocimientos previos mediante muestras fotográficas para que se conviertan en elementos definitivos de culpabilidad contra algún sujeto, deberán ser ratificados en sala, además de ser cónsonos con las circunstancias que se explanan y para lo que se presente su realización, factor que sólo es determinable por el Juez de mérito, al momento de realizar la valoración de las pruebas, no antes; y. 4) las pruebas recabadas se refieren directamente al caso que hoy nos ocupa, conllevando en forma indefectible hacia la precisa identificación de los presuntos sujetos activos del delito.

Por las razones anteriormente expuestas, considera esta Sala que lo procedente y aplicable en derecho en el caso específico es, declarar sin lugar la solicitud de nulidad requerida por la defensa de autos, en base al segundo motivo de apelación inserto en su escrito, por ser las mismas improcedentes. Y así se decide:

Denuncia la recurrente en su tercer motivo del recurso de apelación, con fundamento en el articulo 447 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, la presunta infracción de los artículos 6 y 330 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual a su criterio se evidencia con el estudio y análisis de la presente causa y específicamente con el análisis a la contestación de la Acusación Fiscal en donde, la defensa solicitó a la recurrida su pronunciamiento con respecto a la calificación jurídica otorgada por la vindicta publica a los hechos.

Al respecto, denuncia la accionante que la recurrida no se pronunció con respecto a la pertinencia y necesidad del acta de inspección técnica de la hacienda, luego que dicha defensa señalara que la misma era impertinente por cuanto no arrojó ninguna evidencia de interés criminalistico; al igual que no se pronunció acerca de la pertinencia de la entrevista del ciudadano BALMIRO FARIA y tampoco se pronunció acerca de la pertinencia y necesidad de las evidencias materiales supuestamente encontradas como lo son un mecate y una franela, las cuales no guardan relación con los hechos y no arrojan evidencias Criminalísticas, aduciendo al respecto que la recurrida, no se pronuncio violentando así el numeral 9 del articulo 330 de la ley adjetiva; produciendo así un gravamen irreparable para su defendido.

Asimismo señala la apelante, que no únicamente se le solicitó a la referida Juez de Control pronunciarse sobre la contradicción de los elementos de convicción, sino que además, se le solicito la impugnación de los mismos porque en el escrito fiscal no se indican las circunstancias que se pretenden probar con ellos, por lo que la misma omitió los pedimentos de la defensa tanto en la Audiencia Preliminar como los contenidos en el escrito de Contestación a la Acusación Fiscal, el cual fue ratificado; igualmente la recurrida no se pronuncia sobre la licitud de tales elementos de convicción que son las posteriores prueba y remite todo al Juez de Juicio sin cumplir su función depuradora y controladora conforme al articulo 282 de la Ley Adjetiva.

En tal sentido, evidencia este Tribunal de Alzada, que el juzgado a quo, al momento de contestar la excepción que hoy manifiesta la defensa, no fue argumentada por la recurrida, determinó lo siguiente:

…5.- En relación a que contradice los medios de pruebas y los elementos de convicción números 3,4,6,7,11,12,13,24,26,28,30 y 31, porque no se indicaron las circunstancias de modo, tiempo y lugar alegado, además de que las declaraciones contenidas en la propia acusación se evidencian contradicciones, no comparte esta juzgadora lo alegado por la defensa, siendo que cada uno de os elementos de convicción antes señaladas y objetados adminiculados con los restantes elementos, constituyen las fundamentos de la imputación y con respecto a que existen contradicciones entre las declaraciones no compete a esta juzgadora entrar a analizar los testimonios en la Audiencia Preliminar correspondiéndole al Juez de Juicio…

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De tal transcripción se evidencia que incurre nuevamente la defensa en un falso motivo de apelación, ya que la misma, se pronuncia de forma indefectible sobre las excepciones producidas por la recurrente en la fase intermedia del proceso, indicando así la decisión accionada, que no es competencia de la misma determinar las posibles contradicciones que entre diferentes medios probatorios existan, ya que ello corresponde al Juez de Juicio. En tal sentido, determina esta Sala lo acertado de tal decisión, ya que ciertamente la valoración de los medios de prueba y la concatenación entre unos y otros, sólo es posible, mediante el estricto cumplimiento y apego al principio de inmediación que sólo al Juez de Juicio se le exige, más específicamente en el debate contradictorio.

Dentro del mismo contexto, considera esta Sala oportuno, indicar con fines netamente pedagógicos, que los planteamientos de fondo no pueden conformar parte de la Audiencia Preliminar, ya que el Juez de Control, de conformidad con lo establecido en los artículos 64, primer aparte y 532, esta obligado a respetar y hacer respetar las garantías constitucionales, así como en velar por la incolumidad de la Carta Magna; de tal forma, que en el ejercicio de dicha potestad, sus funciones se encuentran limitadas única y exclusivamente a determinar la legalidad o ilegalidad de los medios probatorios, sin conocer o pronunciarse nunca acerca de la incidencia que la misma pueda tener sobre la responsabilidad penal del sujeto pasivo del proceso, ya que con ello incurriría en invasión de la competencia funcional propia del juez de mérito. En virtud de lo alegado, es lógico que cualquier planteamiento que ataque el fondo de la controversia debe ser declarado sin lugar por el Juez de Control, como en efecto se hizo, ajustado por demás a derecho. Por tales razones la solicitud de nulidad invocada por la recurrente en el tercer motivo de su recurso de apelación deviene en improcedente, por lo cual se declara sin lugar. Y así se decide

Constituye el cuarto motivo del recurso de apelación, el cual fuera fundamentado en el Ordinal 5° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, la denuncia inherente a que la decisión accionada incurre en una infracción al aplicar el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal y que esto, indicando que tal infracción se manifiesta cuando decide: “...esta juzgadora declara SIN LUGAR la presente solicitud, en virtud de que si bien es cierto existe una prueba de las huellas dactilares recolectadas en el vehículo donde los secuestradores trasladaron a la victima, la cual arroja un resultado negativo para su defendido no es menos cierto que la misma no lo excluye de responsabilidad, siendo que existen otros elementos que adminiculados llevaron a la representación Fiscal al presentar la acusación en contra del mismo...”

Señalando la accionante en relación a este punto, que es evidente que la recurrida en su decisión se pronunció al fondo del asunto cuando apreció y ponderó la conducta (aún por determinarse y que no conoce la defensa) desplegada por su defendido, al considerar al mismo culpable de los hechos que le imputa la parte fiscal al dar por cierto lo explanado por la misma en la acusación; por lo que infringe a su parecer el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que en ningún caso se permitirá que se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público. En este sentido, denuncia la recurrente que apreciar la conducta de mi defendido durante la audiencia preliminar, es una cuestión propia del juicio oral y público en razón de que el único que tiene facultades para determinar y apreciar la conducta de su defendido es el Juez de Juicio.

Esta Sala observa que nuevamente yerra la defensa, al intentar la nulidad de la decisión accionada sobre la base de un supuesto que no es más que la exteriorización de un error propio de interpretación en la lectura de la recurrida, ya que la misma a todo evento determinó la improcedencia de la conversión de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que sobre su representado recae en una medida menos gravosa, sobre la base de la propia petición de la defensa, quien argumentó la exclusión de la participación de su defendido en los hechos a él atribuidos, en virtud de la existencia de una prueba de certeza como lo constituye la Experticia Dactiloscópica que no arrojó ninguna presunción en su contra, a lo cual la Juez accionada determinó :

“En cuanto a la solicitud formulada por la defensa del acusado M.L.R., en relación a que le sea otorgada a su defendido una medida menos gravosa en virtud de que no existe peligro de fuga ni obstaculización de la verdad y debido a que en la causa llevada por la fiscalia (sic) consta una Prueba de Certeza donde se desprende que las huellas dactilares de su defendido no corresponde (sic) a las huellas dactilares recolectadas en el vehiculo (sic) donde se produjo el secuestro, considerando la defensa que con ella se excluye la participación de su defendido en el hecho, por cuanto de las declaraciones se desprenden que todos los secuestradores iban en ese vehículo (sic), esta Juzgadora declara SIN LUGAR la presente solicitud, en virtud de que si bien es cierto existe una prueba de las huellas dactilares recolectadas en el vehiculo (sic) donde los secuestradores trasladaron a la victima, la cual arroja un resultado negativo para su defendido no es menos cierto que la misma no lo excluye de responsabilidad, siendo que existen otros elementos que adminiculados llevaron (sic) a la representación Fiscal al (sic) presentar la acusación en contra del mismo, aunado a que no han variado los elementos que dieron origen a la Privación Judicial Preventiva de Libertad y a la magnitud del delito y el daño causado a la victima. En relación a la medida solicitada por la defensa del imputado M.B., se declara igualmente sin lugar la misma, por los mismos motivos que se niegan la del imputado M.R..

En tal sentido, es procedente en el presente caso, declarar sin lugar la solicitud de nulidad invocada por la defensa en su particular cuarto del escrito de apelación, por ser la misma improcedente en derecho. Y así se decide.

La recurrente con fundamento en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, denunció la presunta violación de los artículos 198 y 330 numeral 9 del texto adjetivo penal, toda vez que a la recurrida se le expuso que el escrito de Acusación Fiscal, que adolecía de la indicación de la pertinencia y necesidad de cada fundamento de la imputación consagrado en el artículo 326 numeral 3 del de dicho texto y, señalando esta en su decisión que la Fiscalia no tiene que decir textualmente lo que va a decir el funcionario ya que lógicamente se deduce y se infiere su testimonio; para luego establecer que en los fundamentos de la imputación la fiscalía transcribió la declaración de los testigos, por lo que no puede la defensa alegar que no conoce la pertinencia de la prueba. Con respecto a este punto de denuncia en particular, aduce la defensa que la referida Juez de Control:

confundió la administraron de justicia (sic), creando inseguridad jurídica, ya que en derecho no se trata de inferir y se contradice porque al principio señala que no es necesario transcribir todo el fundamento de la imputación y luego que por esa copia de todo el fundamento, es que la defensa debe saber la pertinencia que tiene cada prueba. Asimismo en esta decisión se violenta el articulo 173 del Código orgánico Procesal penal, toda vez que al estar en contradicción e incongruencia una misma decisión esta carece de una motivación acorde; ya que si bien es cierto, se permite la motivación suscrita (sic), no es menos cierto, que para el ajusticiable (sic) es necesario saber cual fue el proceso lógico mental que indujo a operador de justicia para tomar su decisión; además que debemos tomar en consideración que no es lo mismo necesidad y pertinencia de la prueba.

Por todo esto se evidencia la flagrante violación de los artículos 173, 198 y 330 del Código Orgánico Procesal Penal; y en especial el artículo 198 que consagra que “Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad”

En tal sentido y a los fines de determinar la veracidad y procedencia o improcedencia de la presente denuncia, este Tribunal de Alzada realizó una revisión exhaustiva del escrito de acusación fiscal, desprendiéndose del mismo y más específicamente en el particular “QUINTO” de éste, referido a los medios de prueba, que todas y cada una de las pruebas testimoniales ofertadas indican la pertinencia y utilidad para ser presentadas y debatidas en la audiencia oral y pública. Ahora bien, al revisar el ofrecimiento de las pruebas documentales, se evidencia que las mismas propiamente, no contienen un párrafo o una oración que indique la pertinencia y necesidad de las mismas, sin embargo es cuestión de simple lógica deductiva determinar, que al ser ofrecido el testimonio de un funcionario que practicó alguna experticia o peritaje, determinándose su pertinencia, la pertinencia, eficiencia y necesidad de la prueba documental que produce este testimonio, queda evidenciada, factor que fuera observado por la recurrida al expresar:

…3).- En cuanto a que no se señala la necesidad y pertinencia de la prueba ofrecida por la Vindicta Publica, no es compartido esto por quien aquí decide, toda vez que cada una de las pruebas indica en que consiste casa una, las de los funcionarios indican que fueron los que practicaron la detención, lo que no tiene la fiscalia (sic) que decir textualmente que va a decir el funcionario ya que por deducción lógica se infiere que su testimonio versa sobre la detención de los imputados, los otros testimonios ofrecidos son de testigos presénciales (sic) del hecho, aunado en que en los fundamentos de la imputación la fiscalia (sic) transcribe la declaración de los testigos, por lo que no puede la defensa alegar que desconoce la pertinencia de la prueba y en consecuencia declara SIN LUGAR las excepciones antes señaladas, en consecuencia es IMPROCEDENTE el SOBRESEIMIENTO solicitado por la defensa basado en la referida excepción...

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Razón por la cual es evidente que tal planteamiento versa sobre un requisito de forma imprescindible, en virtud de lo cual es improcedente la solicitud de nulidad planteada en este quinto particular por la defensa de autos, ya que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que “…Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”, lo cual no ocurre en el presente caso. Y así se decide.

DECISION

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto, por la ciudadana Abogada TAHINACHAHRAZAD VALCONI, obrando con el carácter de defensora del imputado M.L.R.E.. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 049-05, de fecha 09 de agosto de 2005, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO Y CONFIRMADA LA DECISIÓN ACCIONADA.

Publíquese, Regístrese y Remítase.

LA JUEZA PRESIDENTA,

D.C.L.

LOS JUECES PROFESIONALES,

R.C.O.S.C.D.P.

Ponente

LA SECRETARIA,

L.V.R.

En la misma fecha se registró la anterior resolución bajo el N° 335-05.-

LA SECRETARIA,

L.V.R.

CAUSA N° 3Aa2883-05

SCP/rómulo/nc.-