Decisión nº 355 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 1 de Diciembre de 2009

SALA 10

DECISIÓN N° 355.-

EXPEDIENTE Nº 10Aa 2557-09

JUEZ PONENTE: Dra. A.R.B.

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abg. J.A.G., Defensor Público Penal Vigésimo Sexto (26º) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensor de los ciudadanos Imputados E.J.M. MIRABAL, EIDHER JOSE M.M., FRANKS J.B.O. y YOHEINY A.P.A., contra la decisión dictada por el Tribunal Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de octubre de 2009, cuya decisión motivada fue publicada el mismo día, mes y año en curso (21 de octubre de 2009), mediante la cual el Tribunal a quo, decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, artículo 251 numerales 2°, y, artículo 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 16 de noviembre de 2009, se recibieron las actuaciones, y en fecha 16 de noviembre de 2009, se designó Ponente a la Juez, DRA. A.R.B., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 18 de noviembre de 2009, se admitió el Recurso indicado, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 18 de noviembre de 2009, se dictó auto y se libró oficio Nº 611-09 al Tribunal Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de recabar el expediente original.

En fecha 23 de noviembre de 2009, se recibió por ante esta Sala expediente original proveniente del Tribunal a quo.

En fecha 01 de diciembre de 2009, se remitió el expediente original al Tribunal a quo.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

El ciudadano Abg. J.A.G., Defensor Público Penal Vigésimo Sexto (26º) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensor de los ciudadanos Imputados E.J.M. MIRABAL, EIDHER JOSE M.M., FRANKS J.B.O. y YOHEINY A.P.A., como sustento del Recurso de Apelación interpuesto, expuso:

“…CAPITULO SEGUNDO

DE LOS HECHOS

En fecha Veinte (20) de Octubre del presente año, se produjo la aprehensión de los ciudadanos E.J.M. MIRABAL, EIDHER JOSE M.M., FRANKS J.B.O. Y A.P.A., en virtud de un procedimiento policial llevado a cabo por funcionarios de la Policía Metropolitana, quienes levantaron la respectiva acta policial en los siguientes términos:

…Siendo aproximadamente las 08:20 horas de la mañana del día de hoy, avistamos un vehículo mal estacionado en la vía, tipo calle ciega con las puertas abiertas, lo que nos pareció algo no común y al acercarnos para verificar, procediendo y amparados en el artículo 207º del Código Orgánico Procesal Penal a realizarle la debida inspección a dicho vehículo descrito de la siguiente manera: JEEP MODELO: CHEROKEE, COLOR GRIS, TIPO SPORT WAGON, fue en ese momento cuando avistamos a unos ciudadanos en el interior he dicho vehículo manipulando la camioneta los mismos se tornaron inquietos emprendiendo la huida hacia un patio de una vivienda que se encontraba a poco metros logrando darle captura a cuatro sujetos; en ese lugar se pudieron observar varios repuestos de motos descritos de la siguiente manera: (02 CUADROS PARA MOTO DE COLOR NEGRO SIN SERIAL, O1 MOTO PEQUEÑA MARCA QUE SE PUEDE LEER YAMAHA DE COLOR NEGRO DESVALIJADA Y UNA MOTO MARCA V.D.C.N.D.), luego de realizarse la debida inspección al vehículo antes descrito, se logro incautar en su interior: un ARMA DE FUEGO TIPO ESCOPETA, DE COLOR NEGRO Y SIGNOS DE OXIDACIÓN, CON UNA MARCA VISIBLE QUE SE PUEDE LEER: MOSSBERQ 500 A,12GA, SIN CARTUCHOS, y debajo del asiento del copiloto se logro incautar: UN ARTEFACTO PRESUNTAMENTE EXPLOSIVO, Vista esta situación se procedió a realizarle un llamado a nuestro canal de operaciones, solicitando la respectiva colaboración, y a los pocos minutos se apersonaron varios funcionarios DE LA DISIP, QUIENES COLECTARON DICHO ARTEFACTO PRESUNTAMENTE EXPLOSIVO TIPO GRANAA DE COLOR BLANCO, al mando del INSPECTOR JEFE (DISIP) 10-27 PABLO ARVELO…DIVISION DE TECNICOS DE EXPLOSIVOS DE LA D.I.S.I.P….EN COMPAÑÍA DEL INSPECTOR (737) A.C.…seguidamente se le indico a los sujetos que intentaban emprender la huida y darse a la fuga, que se presumía que podían portar algún tipo de interés criminalístico y que por lo tanto se le iba a realizar una inspección corporal superficial, acto seguido y conforme con el Articulo 205º de Código Orgánico Procesal Penal, procedió el AGENTE (PM) 4199 OLAIZOLA CRISTIAN a indicarle a los ciudadanos que si poseían algún elemento de interés criminalístico los exhibieran, por lo que se procedió a realizarle la respectiva revisión corporal, no incautándole material de interés criminalistico. Dicho ciudadano quedo identificado como dijo ser y llamarse: (01) M.M. E.J.… el segundo ciudadano quedo identificado como dijo ser y llamarse: (02) M.M. EIDHER JOSE… el tercer ciudadano quedo identificado como dijo ser y llamarse: (03) B.O. F.J.PH… el cuarto ciudadano quedo identificado como dijo ser y llamarse: (04) PEÑA APONTE YOEMY ALBERTO… luego procedimos a realizarle un llamado a nuestra central de operaciones en donde después de un breve momento nos indicaron que la camioneta…se encuentra solicitada POR LA DIRECCION DE INVESTIGACIONES DE VEHICULOS DEL C.I.C.P.C. EXPEDIENTE1-287.845 DE FECHA 18/09/2009 POR EL DELITO DE HURTO…

Por su parte los ciudadanos JOHEINY A.P.A., F.J. BALNCO OSORIO, EIDER M.M. Y EUFY M.M. al momento de rendir sus correspondientes declaraciones fueron contestes en exponer lo siguiente:

“ “Lo que pusieron allí no es lo que pasó, allí no sé que carro y moto es y no sé porque la policía se metió para la casa, agredieron a mi primo y dijo que era una orden de allanamiento, entonces loa policías le dije que yo voy a denunciarlos por la forma que entraba en la casa, yo nunca estaba en carro, la moto no son de nosotros, no sabia de ningún carro bomba, ni de ninguna granada, a nosotros nos amarraron y las motos la metieron dentro de la casa, ellos se metieron con una linterna, yo estaba con mi mujer, yo trabajo para el C.C., no sabia nada de esto lo que estaba pasando, nos llevaron para el teleférico y nos estaban pidiendo real y nos llevaron a la zona 7 y no sabemos nada hasta hoy, es todo”. A preguntas formuladas por el Ministerio Público, contestó:”No estaba la DISIP estaba era la Policía Metropolitana, es todo”. A preguntas formuladas por el Defensor Público, contestó: “Me detuvieron a las 04:00 la mañana y me tuvieron hasta las 04:00 de la tarde en el teleférico, nos estaban pidiendo un 140 millones, cesa”.

Yo estaba en el hospital a las 09:00 de la noche, porque mi hija tenía fiebre como a las 01:30 de la mañana y nos regresamos a la casa, llegué a la casa y nos acostamos a dormir como a las 04:00 de la mañana llegaron los funcionarios y tumbaron la puerta y nos apuntaron con unas luces azules y casi golpean a la niña mía y comenzaron a insultar a mi esposa, nos bajaron por un callejón, por la casa en moto hasta nos tuvieron allí en el teleférico y de allí estuvimos hasta las 04:00 de la tarde, de allí no pidieron 140 millones para soltarnos, nosotros no tenemos nada que ver con lo que nos están culpando allí, es todo

A preguntas formuladas por el Ministerio Público, contestó: Nos agarran a las $:00 de la mañana, porque todos vivimos en el mismo rancho, pero con entradas independientes, fueron varios que entraron porque las puertas están de frente y nos apuntaron a cada uno. Nosotros somos cuñado y el otro primo, yo me dedico a carretillero en el mercado de coche y yo soy Diseñador Grafico. Cesa”.

A las 04:00 de la mañana estábamos todos durmiendo, cuando escuchamos la puerta y nos decían que nos paráramos con unas luces azules, nos lanzaron al suelo prendimos las luces y en lo que procede a que pasara mi hermano y i cuñado y mi hermana con la hija pasaron y dijeron que era un allanamiento y le pregunto por la misma y me da una patada y me pegó en la cara y en el costado, nos empezaron agredir a todos y después picaron los cables de los artefactos y nos llevaron hasta donde esta el teleférico de maripérez, me pegaron y me maltrataron y nos tuvieron como a las 03:00 de la tarde y nos pidieron real y nosotros vivimos en un rancho. Es todo

.

Lo que sucedió allí como a las 04:00 de los mañana, entraron los policías y tumbaron la puerta, tenían una luz azul alumbrando la cara, yo duermo en una colchoneta y cuando siento que empuja y nos pregunta donde se prende la luz, la prendo cuando la prendo sacan a mi cuñada a mi hermano y la bebe que estaba enferma, le caen a palazo y de allí nos sacan para el anexo de mi hermano, dicen que es una orden de allanamiento, nos golpean con el pie en el ojo y de allí nos amarran con el cable y nos sacan y nos llevan para donde esta el teleférico de allí nos tuvieron como a las 03:00 de la tarde pidiéndonos 140 millones, es todo

A preguntas formuladas por el Ministerio Público contestó: “no sé porque los funcionarios se llamaban Mújica, Godoy y los dos que entraron en al cuarto una chaqueta roja y una franela blanco. La camioneta que fue incautada nosotros no teníamos esa camioneta, por allí no hay camioneta, por allí lo que hay es camiones. Cesa”…., es todo”.

En fecha veintiuno (21) del mes y año en curso, tuvo lugar la audiencia de calificación de flagrancia por ante el Juzgado Decimosegundo de Primer Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual la ciudadana Fiscal Trigésima segunda (32º) del Ministerio Público, expuso la circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se produjo la aprehensión de mis defendidos, solicitando, entre otras cosas, la continuación de la Investigaciones por el procedimiento ordinario, en virtud de que se requería la practica de diligencias a los fines del esclarecimiento de los hechos, asimismo precalifico el hecho como DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR, APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DEL DELITO DEL HURTO, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO Y ACULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA previstos y sancionados en artículo 5 de la ley sobre hurto y robo de vehículos, articulo 9 ejusdem, articulo 277 y 274 ambos del Código Penal, respectivamente, y solicitó se decretara medida de privación de libertad, conforme a lo estatuido en el articulo 250 en relación con los articulo 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Luego de oídas las exposiciones del Ministerio Público y la del imputado de autos la defensa realizo su exposición en la cual solicito, entre otras cosas, que de igual manera se siguieran las investigaciones por la vía del procedimiento ordinario a los fines del total esclarecimiento de los hechos y la recolección de elementos de convicción procesal que permitan sustentar el acta policial de aprehensión, habida cuenta la carencia de testigo alguno que pudiera dar fe de la actuación procesal, por su parte el Juez de Control en sus pronunciamientos acordó ventilar la investigación por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con el ultimo aparte del artículo 373 del Código Adjetivo Penal, acogió la precalificación jurídica dada por el ministerio Público y acordó en contra del imputado, medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO TERCERO

CONSIDERACIÓN DE DERECHO

En efecto de las actas que integran el presente expediente, la defensa considera que el Juez de Control contravino normas de carácter legal específicamente la contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual exige que se encuentren acreditados a los tres supuestos establecidos en dicha norma de manera concurrente, a saber: “Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad….”, “…fundados elementos de convicción para estimar que el imputado a sido autor o participe en la comisión de un hecho punible” y además de lo anterior: “una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación…” (negrillas de la defensa)

En el caso que nos ocupa, de ninguna manera puede decirse que se encuentran satisfechos los extremos antes señalados, ya que de encontrarse acreditada la presunta comisión de un hecho punible, debe necesariamente existir elementos de convicción procesal que razonadamente hagan presumir que el autor o participe del mismo es la persona que resulto aprehendida, pues como bien lo señalo la defensa en su exposición, las actas procesales se resumen a UN SOLO ELEMENTO, que es un acta policial de aprehensión que de manera alguna ha sido avalada por la presencia de los testigos que puedan corroborar que ciertamente los hechos ocurrieron, como lo señala la escueta acta policial de aprehensión.

Cabe señalar en lo que respecta al delito precalificado por el Ministerio Fiscal, como DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR, que de encontrarse sustentada la actuación policial, en forma alguna pudiera establecer la representación del Ministerio Público que mis defendidos fueron los que desvalijaron algún vehiculo, toda vez que para ello es menester haberlos visto realizar dicha conducta o encontrarlo en posesión de instrumentos idóneos para llevar a cabo el desvalijamiento, cosa que no ocurrió.

En este sentido señala el Dr. A.A.S. en su texto la privación de libertad en el proceso penalV. lo siguiente:

…en cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como señala el COPP, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que dirige la medida ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso no se trata de plena prueba de la autoría o la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el COPP, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del juez en un indicio aislado de la autoría o participación, sino que requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor o participado en él…

(negrillas de la defensa), no entiende el recurrente como es que el Juez de Control acredita los fundados elementos de convicción para afirmar que mi representado es participe en la comisión de los delitos de DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR, APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DEL DELITO DE HURTO, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA, cuando no existe testigo alguno que pueda dar fe de la actuación policial, aun cuando los órganos policiales tienen facultades inclusive coercitivas para lograr la colaboración de la ciudadanía en la practica de procedimiento de esta naturaleza de acuerdo a lo que dispone el 203 del Código Orgánico Procesal Penal relativo a las inspecciones que cualquier índole y máxime cuando es un procedimiento que según señalan los propios funcionarios policiales, se realiza a las 8:00 horas de la mañana, día de semana, cuando la ciudad se encuentra llena de personas que transitan para dirigirse a los distintos lugares en donde realizan sus actividades cotidianas, no obstante que mis defendidos fueron contestes en señalar que el procedimiento policial por demás inconstitucional ocurrió en horas de la madrugada, cuando los funcionarios se dirigieron directamente a su casa, debiendo hacerse acompañar de los respectivos testigos que avalaran la actuación policial.

En este orden de ideas ha sido enfático el Tribunal Supremo de Justicia cuando en jurisprudencia emanada de la sala de Casación Penal de fecha 19-01-00 con ponencia del magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, reitera una vez que mas que el criterio de ese máximoT. de Justicia es que el dicho de los funcionarios solo constituye un indicio pero jamás per se puede ser considerado elemento para determinar la culpabilidad de una persona.

No obstante lo anterior el tercer elemento del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, exige que exista una presunción razonable, dependiendo de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, si partimos del supuesto negado de que se encontrasen llenos los extremos 1º y 2º de la citada norma procesal, el Ministerio Publico en forma alguna expuso en cual de los supuestos a que hace referencia el artículo 251 del mismo texto adjetivo penal se basa para solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad.

En base a lo anterior esta defensa se pregunta, como es que basándose en UNA HOJA que recoge de manera escueta la actuación policial, aun cuando se trata de señalamientos tan serios, un Tribunal constitucionalmente garante del cumplimiento efectivo de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y demás leyes de la Republica, dicta una medida de tal magnitud como lo es la medida de privación judicial preventiva de libertad, enviando a unos ciudadanos a la cárcel sin tomar en consideración la dura realidad carcelaria que atraviesa nuestro país en donde sus Centros Penitenciarios lejos de ser sitios de rehabilitación del recluso constituyen una amputación fáctica de un sin numero de derechos fundamentales del ser humano que de ninguna manera prepara al individuo que ha infringido la norma para la vida que llevara fuera de la prisión.

Son las anteriores consideraciones de hecho y de derecho las que el juez debe estudiar y evaluar a los fines de dictar una medida que restringe la libertad, máxime cuando la priva totalmente de ella.

En el sistema penal acusatorio el legislador patrio ha sido tan celoso en lo que se refiere a la libertad del ser humano que ha pautado de manera muy firme cuales son los requisitos para que se decrete algún tipo de medida de coerción personal, y estas se encuentran señaladas en el artículo 250 del Código Adjetivo penal ya transcritos anteriormente y en atención a ellos y demás normas rectoras consagradas en el Código Orgánico Procesal Penal el juzgador no puede acreditar a la ligera el cumplimiento de estos presupuestos ni siquiera cuando se pretenda imponer una medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, porque esta de igual forma supone una restricción de la libertad de la persona sobre quien pesa, es por ello que esta defensa es por ello que esta defensa publica penal debe impugnar a todo evento como en efecto se hace, la decisión contraria a derecho dictada por la recurrida.

Es importante recalcar que hasta donde tiene conocimiento esta defensa, el criterio sostenido por ese juzgado 12º de Control de este Circuito Judicial Penal, en materia de drogas, es que cuando no existe testigo alguno que pueda avalar la actuación policial, decreta de forma inmediata la L.S.R.D.N., sin embargo en este caso, el titular de ese despacho, decreta nada mas y nada menos que la medida de privación judicial preventiva de libertad, lo cual atenta seriamente contra la SEGURIDAD JURÍDICA de la colectividad.

Por otra parte, cabe resaltar que durante la audiencia oral de calificación de flagrancia la defensa realizo solicitud de una inspección judicial en el lugar de los hechos, por CONTROL JUDICIAL, y asimismo la practica de un EXAMEN MEDICO LEGAL a los subjudices en virtud de las serias y evidentes lesiones que presentaban para ese momento producto de la actuación contraria a la ley de los funcionarios aprehensores, solicitudes que aun cuando su resolución se puede leer en el acta correspondiente, no fue dictada de forma oral durante la celebración de la referida audiencia, y así lo hizo constar la defensa en la nota que se leer debajo de su firma, lo cual constituye una violación al contenido del artículo 175 de Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, la defensa solicita respetuosamente a la sala de Corte de Apelaciones que haya de conocer el presente recurso, que lo admita, lo declare con lugar y revoque la decisión dictada por el Juzgado 12º de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 21-10-09, mediante la cual se decretó medida de privación judicial de libertad a los ciudadanos E.J.M. MIRABAL, EIDHER JOSE M.M., FRANKS J.B.O. Y YOEMY A.P.A. y se acuerde su libertad sin restricción de ninguna naturaleza, por no encontrarse acreditado los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es Justicia que espero en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de Octubre del año dos mil nueve (2009)….” (TRANSCRITO TEXTUALMENTE).

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 21 de octubre de 2009, fecha en que tuvo lugar la Audiencia de Presentación del Imputado, emitió los siguientes pronunciamientos:

…Seguidamente la ciudadana Juez toma la palabra y expone: OÍDAS COMO FUERON LAS PARTES ESTE JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIETES PRONUNCIAMIENTOS. (…)

(…) TERCERO : En relación a la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Público a la cual se opuso la defensa, esta Juzgadora observa que existe una pluralidad de hechos punibles que merece una privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra prescrita, así como fundados elementos de convicción inferidos del acta policial de aprehensión en la que se hace constar que los mencionados ciudadanos fueron sorprendidos por una comisión policial de la Policía Metropolitana cuando se encontraban en el interior de un vehículo marca Jeep, modelo cherokee, color Gris, tipo sport wagon, el cual llama la atención de estos por la forma en que se encontraba aparcada, siendo que los mismos al procurar evadir la acción de la comisión policial se introducen en el interior de una vivienda, siendo que dentro del vehículo descrito es incautada un arma de fuego tipo escopeta, de color negro con signos de oxidación, marca MOSSBERQ 55O A, 12GA, SIN CARTUCHOS, y debajo del asiento de copiloto es hallado un presunto artefacto explosivo, el cual motivo que dicho ente policial requiriera la colaboración de efectivos de la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN especialistas en explosivos, razones que grosso modo constituyen serias sospechas que comprometen la responsabilidad penal de los hoy imputados, que hacen presumir a este juzgado que los imputados de autos son los presuntos autores o participes de los hechos por el cual fue presentado el Ministerio Público, asimismo se aprecia en el caso de autos una presunción razonable del peligro de fuga, relativo a la pena que podría llegar a imponer, conforme lo prevé el artículo 251 numeral 2º ejusdem, por la pena que podría llegar a imponérseles, así como la obstaculización en la búsqueda de la verdad, previsto en el artículo 252 ordinal 2º ejusdem, al considerar que los imputados pudieran influir en los testigos poniendo en peligro la realización de la justicia, en consecuencia se decreta MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, para los ciudadanos ciudadanos, toda vez que existen los elementos de fondo requeridos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo pautado en el artículo 251 ordinal 2º y artículo 252 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, acordando como centro de reclusión el Internado Judicial Rodeo Il…

. (TRANSCRITO TEXTUALMENTE).

Luego en decisión motivada el Juzgado a quo, en fecha 21 de octubre de 2009, la fundamentó en los siguientes términos:

…Corresponde a este Juzgado fundamentar auto de Privación Judicial preventiva de Libertad, según lo dispuesto en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, con motivo de la medida decretada a los ciudadanos PEÑA APONTE JOHEINY ALBERTO, B.O.F.J., M.M.E.J. Y M.M. E.J., en la Audiencia Oral, celebrada en esta misma fecha, en tal sentido se observa:

IDENTIFICACION DE LOS IMPUTADOS

PEÑA APONTE JOHEINY ALBERTO, quien es de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, nació el 18-11-1989, de 19 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Obrero, hijo de MATILDE APONTE (V) Y J.P.(V), residenciado en AntÍmano, Sector la Cumbre, Ciudad Tablita, Casa S/N, cerca de un modulo cubano, Telf. 0412-234.43.77 (mamá) y 0426-813.05.03 (papá), titular de la cédula de identidad Nº V-19.293.030.

B.O.F.J.: quien es de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, nació el 10-03-1989, de 20 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Estudiante Universitario y Carretillero en el Mercado de Coche, hijo de S.O. (V) Y ELISO BLANCO (V), residenciado en AntÍmano, Sector la Cumbre, Ciudad Tablita, Casa S/N, cerca de un modulo de Barrio Adentro, Telf. 0412-385.41.53 y 0426-815.81.56 (mamá), titular de la cédula de identidad Nº V-19.965.579.

M.M.E.J.: quien es de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, nació el 10-12-1986, de 22 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Mecánico, hijo de XIOMARA MIRABAL (V) Y J.G.M.(V), residenciado en AntÍmano, Sector la Cumbre, Ciudad Tablita, Casa S/N, cerca de un modulo cubano, Telf. 0426-3329299 (mamá) y 0412-721.01.83 (HERMANA), titular de la cédula de identidad Nº V-20.278.715.

M.M. E.J.: quien es de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, nació el 03-11-1980, de 28 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Obrero, hijo de X.M. MIRABAL (V) Y J.G.M. (V), residenciado en AntÍmano, Sector la Cumbre, Ciudad Tablita, Casa S/N, cerca de un modulo cubano, Telf. 0212-473.16.01 y 0416-427.0031, titular de la cédula de identidad Nº V-20.836.821.

HECHOS QUE SE ATRIBUYEN

En fecha 21 de octubre de 2009, siendo aproximadamente las ocho y veinte horas de la mañana, los ciudadanos PEÑA APONTE JOHEINY ALBERTO, B.O.F.J., M.M.E.J. Y M.M. E.J. son aprehendidos por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que describen el contenido del acta policial, que se especifican a continuación: “Encostrándonos de servicio de labores de investigación por SECTOR LAS CUMBRES DE ANTIMANO, CALLE CIUDAD TABLITAS, PARROQUIA ANTIMANO, MUNICIPIO LIBERTADOR, DISTRITO CAPITAL, siendo aproximadamente las 08:20 horas de la mañana del día de hoy, avistamos un vehículo mal estacionado en la vía, tipo calle ciega con las puertas abiertas, lo que nos pareció algo no común y al acercarnos para verificar, procediendo y amparados en el artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal al realizarle la debida inspección a dicho vehículo descrito de la siguiente manera: JEEP MODELO: CHEROKEE, COLOR GRIS, TIPO SPORT WAGON, fue en ese momento cuando avistamos a unos ciudadanos en el interior de dicho vehículo manipulando la camioneta, los mismos se tornaron inquietos emprendiendo la huida hacia un patio de una vivienda que se encontraba a pocos metros logrando darle captura a cuatro sujetos, en ese lugar se pudieron observar varios repuestos de motos descritos de la siguiente manera: (o2) CUADROS PARA MOTO DE COLOR NEGRO SIN SERIAL, 01 UNA MOTO PEQUEÑA MARCA QUE SE PUEDE LEER YAMAHA DE COLOR NEGRO DESVALIJADA Y UNA MOTO MARCA V.D.C.N.D., luego de realizársele la debida inspección al vehículo antes descrito, se logro incautar en su interior: UN ARMA DE FUEGO TIPO ESCOPETA, DE COLOR NEGRO Y SIGNOS DE OXIDACION, CON UNA MARCA VISIBLE SE PUEDE LEER; MOSSBERQ 500 A, 12GA, SIN CARTUCHOS, y debajo del asiento del copiloto se logro incautar: UN ARTEFACTO PRESUNTAMENTE EXPLOSIVO. Vista esta situación se procedió a realizarle un llamado a nuestro canal de operaciones solicitando la respectiva colaboración y a los pocos minutos se apersonaron varios funcionarios de la DISIP, quienes colectaron dicho artefacto presuntamente EXPLOSIVO TIPO GRANADA DE COLOR BLANCO, al mando de: INSPECTOR JEFE (DISIP) 10-27 P.A. V- 11.034.763, perteneciente a la DIVISION DE TÉCNICOS DE EXPLOSIVOS DE LA D.I.S.I.P EN LA UNIDAD POLICIAL DE LA DISIP EN COMPAÑÍA DEL INSPECTOR (DISIP) 7379 A.C., V-14.594.714, seguidamente se le indicó a los sujetos que intentaban emprender la huida y darse a la fuga, que se presumían que podría portar algún objeto de interés criminalístico y que por lo tanto se iba a realizar una inspección corporal superficial, acto seguido y conforme al artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió el AGENTE OLAIZOLA CRISTIAN a indicarles a los ciudadanos que si poseían algún elemento de interés criminalístico lo exhibiera, por lo que se procedió a realizarle la respectiva revisión corporal, no incautándole material de interés criminalístico. Dicho ciudadano quedó identificado como dijo ser y llamarse: 1.- M.M. E.J.; 2.- M.M.E.J.; 3.-B.O. FRANKS JOSEPH; 4.- PEÑA APONTE YOEMY ALBERTO… luego procedimos a realizarle un llamado a nuestro canal central de operaciones en donde después de un breve momento nos indicaron que la camioneta JEEP MODELO CHEROKEE, COLOR GRIS, PLACA ADF-02L, SERIAL DE CARROCERIA: 8Y4FF475211701142, AÑO 2001, TIPO SPORT WAGON, se encuentra solicitada POR LA DIRECCIÓN DE INVESTIGACIONES DE VEHICULOS DEL C.I.C.P.C, EXPEDENTE I-267.845, DE FECHA 18-09-2009, POR EL DELITO DE HURTO”.

Ahora bien, analizada como ha sido la petición fiscal, en el sentido que las presentes actuaciones se siguiesen por las reglas del procedimiento ordinario, facultad esta que le es conferida de conformidad con los artículos 373 del Código Orgánico Procesal Penal, este órgano jurisdiccional en atención a que faltan aun autos de investigación por realizar, consideró prudente acordar la misma.

En cuanto a la aprehensión de los ciudadanos PEÑA APONTE JOHEINY ALBERTO, B.O.F.J., M.M.E.J. Y M.M. E.J., este Juzgado observa que el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que a los Jueces de la República les corresponderá velar por la incomodidad de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así tenemos que el artículo 44 ordinal 1º de nuestra carta magna, dispone que libertad personal es inviolable y que : “…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti… Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”, (subrayado y negrillas nuestros), en tal sentido, resulta claro, que el legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, la cual es inviolable excepción que nos encontremos ante dos supuestos:1.- que la persona esté solicitada a través de orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de encarcelación emitida por la autoridad judicial; y 2.- que sea sorprendido in franganti cometiendo un hecho punible.

Como se infiere de la actuación ofrecida por el Ministerio Público a este órgano judicial, tenemos, que los ciudadanos PEÑA APONTE JOHEINY ALBERTO, B.O.F.J., M.M.E.J. Y M.M. E.J., son sorprendidos por una comisión policial de la Policía Metropolitana que efectuaba labores de patrullaje preventivo por las inmediaciones del sector Las Cumbres de Antímano, calle ciudad las tablitas, parroquia Antímano, avistan un vehículo marca jeep, modelo CHEROKEE, color GRIS, placas ADF-02L, serial de carrocería 8y4ff475211701142, año 2001, tipo sport wagon, el cual les llamó la atención por la forma en que se encontraba aparcado figurando que la misma se hallaba en una calle sin retorno (ciega) con todas sus puertas abiertas, motivo por el cual al acercarse a la misma observan en su interior a cuatro ciudadanos que manipulaban la misma, quienes al percatarse de la presencia de los efectivos policiales proceden a emprender veloz huida del lugar, siendo que los mismos al procurar evadir la acción de la comisión policial se introducen en el interior de una vivienda, en la que posteriormente son alcanzados y detenidos preventivamente, siendo que en dicho inmueble aducen los funcionarios actuantes haber incautado unas piezas de vehículo tipo moto, descritas así; (02) dos cuadros para moto color negro sin serial, (01) una moto pequeña marca que se puede leer yamaha , de color negro desvalijada y una moto marca Bera, de color negro también desvalijada.

Continuando con la secuencia fáctica plasmada en el acta policial antes referida, tenemos, que luego que la comisión aprehende a los hoy imputados al efectuarles la inspección personal indican que a los mismos no les fue incautada evidencia alguna de interés criminalístico en sus vestimentas, empero, al ser inspeccionado el vehículo Jeep, modelo CHEROKEE, color GRIS, placas ADF-02L, serial de carrocería 8y4ff475211701142, año 2001, tipo SPORT WAGON, es hallado en el interior del mismo un arma de fuego tipo escopeta, de color negro y signos de oxidación, con una marca visible que se puede leer: MOSSBERQ 500 A, 12GA, sin cartuchos, y debajo del asiento del copiloto se logró incautar un artefacto presuntamente explosivo, tipo granada de color blanco, el cual ameritó la intervención de efectivos de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y prevención especialistas en la materia de explosivos, siendo este quien efectúa la colección de dicho armamento, aunado a ello el vehículo antes referido al ser verificado por ante el sistema de información Policial resultó encontrarse solicitado por la Dirección de investigaciones de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, según expediente Nº I-287.845, de fecha 18-09.2009, por el delito de HURTO, por lo que nos encontramos en el segundo de los supuestos antes indicados.

En este orden de ideas, es menester a juicio de quien aquí decide, invocar lo expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremos de Justicia, en sentencia Nº 130, expediente Nº 00-0858, de fecha 01/02/2006: “… Las fuerzas de policía son, en realidad, imprescindibles en la labor de los tribunales penales. Las policías aprehenden a personas en el mismo en que se les observa cometiendo un hecho tipificado como punible o investigan para dar con los sospechosos y solicitar del tribunal que les permita capturarlos y ponerlos luego a sus órdenes. Los Jueces, así, juzgan a quienes los órganos policiales suelen traer ante ellos. Sin órganos de policía el sistema de justicia estaría incompleto. Negar a los cuerpos policiales el poder para efectuar detenciones cuando en sus tantas diarias observan cómo algunas personas algunas personas violan la ley o cuando se esfuerzan en investigar para descubrir quien lo ha hecho, implicaría vaciar de contenido su misión, en franco perjuicio para la colectividad…”.

Así, tenemos, que los ciudadanos PEÑA APONTE JOHEINY ALBERTO, B.O.F.J., M.M.E.J. Y M.M. E.J., son presuntamente sorprendidos por los funcionarios policiales actuantes cuando ocultaban las armas antes descritas, en el interior del vehículo en cuestión, el cual resultó encontrarse solicitado por el delito de Hurto, según investigación Nº I-287.845, de la Dirección de Investigaciones de vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, iniciada en fecha 18-09-2009, encontrándose así configurados los elementos de los tipos penales de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, OCULTAMIENTO DE A.D.G., previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal, y APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR PRÓVENIENTE DEL HURTO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores.

Luego, el delito de DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, con los restos de partes de vehículos tipo moto, tales hechos fueron calificados así por la Vindicta Pública.

En lo que respecta, a los delitos de OCULTAIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y OCULTAIENTO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 ejusdem, esta Juzgadora considera menester hacer las siguientes consideraciones, aun cuando las acciones punitivas son homólogas, vale decir, el ocultaiento su graduación y diferenciación estriba en la calificación del tipo de arma, las cuales son clasificadas por el Ejecutivo Nacional a través de la Ley de Armas y Explosivos, la cual en su artículo 3 establece la definición de una y la otra.

Por analogía para el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, la Sala de Casación Penal de nuestro M.T., en sentencia Nº 346 de fecha 28 de septiembre de 2004, con ponencia de la Dra. B.R.M.D.L., manifestó que los elementos constitutivos de dicho ilícito son los siguientes:

De la lectura de las normas transitorias, resulta evidente que para la comprobación del cuerpo del delito de Porte Ilícito de Arma es indispensable la experticia correspondiente que determine que tal objeto es un instrumento propio para maltratar o herir, como lo define el artículo 274 del Código Penal transcrito y que requiere para su porte de un permiso, de conformidad con la ley que rige la materia.

En efecto, estima la Sala que para establecer el cuerpo del delito de Porte Ilícito de Arma, es menester comprobar inicialmente la existencia del objeto (arma) y la tenencia de la misma bajo la disponibilidad del acusado; siendo por ello necesario realizar a dicho objeto la experticia correspondiente, a los fines de determinar la existencia o no del arma, si la misma es o no un arma de guerra, conforme la Ley sobre Armas Y Explosivos; o si es de las que conforme al artículo 276 del Código Penal constituye un objeto histórico o de estudio; y finalmente que ésta no sea poseída por el agente, de conformidad con el empadronamiento señalado en la Ley de Armas y Explosivos.

Mas aún de la lectura del artículo 279 del Código Penal no queda la menor duda que para la configuración de cualesquiera de los supuestos señalados en dicha norma, se necesita la comprobación de la existencia del arma, pues la sanción de tales hechos acarrea las penas previstas en el código penal y el decomiso del arma en cuestión.

Y por cuanto tal extremo no puede suplirse con las declaraciones de los testigos, pues es indispensable como se señaló la experticia, sin dicha prueba es imposible dar por comprobado el delito de Porte Ilícito de arma y condenarse por ello al acusado.

Las declaraciones de los testigos sirven para demostrar la comisión del delito con arma, pero no para dar por demostrado, solo en caso, la comisión del delito autónomo de porte ilícito de Arma de fuego

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En consecuencia, quien aquí decide, encuentra ajustada la precalificación realizada por el Ministerio Público, toda vez que de las actas se puede apreciar que en el sitio del suceso fue colectado un vehículo marca Jeep, modelo CHEROKEE, color GRIS, placas ADF-02L, serial de carrocería 8Y4FF475211701142, año 2001, tipo SPORT WAGON, el cual se encuentra solicitado por la división de investigaciones de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dos armamentos, un arma de fuego tipo escopeta, de color negro y signos de oxidación, con una marca visible que se puede leer: MOSSBERQ 500 A, 12GA, sin cartuchos, y un artefacto presuntamente explosivo tipo Granada, de color blanco, y (02) dos cuadros para moto de color negro sin serial, 01 una moto pequeña marca Yamaha, de color negro desvalijada y una moto marca Bera, de color negro desvalijada, los cuales configuran el cuerpo del delito en cada ilícito imputado, tal como se especificó anteriormente.

Luego, de examinarse el acto de investigación antes enunciado, el cual es cuestionado por el defensor público en razón a ser el único acto a ser sometido a la consideración de esta Juzgadora, sobre ello estima prudente quien aquí decide, observar que los elementos de convicción que puedan comprometer la responsabilidad de un ciudadano que resulte sospechoso de la comisión de un hecho punible no deriva en ningún caso de la cantidad de los mismos, sino de su cualidad y calidad que son los aspectos a ser tenidos en cuenta en primer lugar, en el entendido que tal examen efectuado por esta Juzgadora, no habrá de confundirse con una valoración de los mismos, en razón a que tal actividad solo corresponde al juez de juicio, sin embargo, resulta impretermitible para todo Juzgador elaborar una concatenación de los elementos de convicción que le son sometidos a su consideración, ya que solo así podrá concluir que existe una probabilidad sobre la participación u autoría del imputado en los hechos que le sean atribuidos por el Ministerio Público, sobre ha escrito el tratadista E.J., lo siguiente:

El natural estado de inocencia del que goza toda persona trae aparejada la exigencia de que para que se pueda originar en su contra un proceso penal deben existir ciertos elementos probatorios que conmuevan esa posición. Debe seguir cierta

sospecha” en su contra. Mas adelante, para decidir su situación procesal, podrá optarse por el procesamiento si cabe la “probabilidad” de que el hecho se haya cometido y que el imputado haya tenido participación en él. Solo así será factible que el proceso continúe su secuela progresiva, requiriéndose que ese nivel de probabilidad se mantenga a la hora de elevar la causa a juicio, el que, una vez agotado, sólo podrá dar lugar a una sentencia condenatoria si existe “la certeza” sobre aquellos extremos. Se advierte entonces que la gestación y progreso paulatino del proceso penal únicamente puede tener lugar cuando el grado de conocimiento del juez con relación al hecho y ala individualización de sus partícipes vaya aumentando, teniendo como sustento objetivo las pruebas reunidas en él(…).

a ) Sospecha

Como estado psicológico, es él recelo o la desconfianza que con relación a algo o alguien se forma el ánimo, debido a las conjeturas que se elaboran tomando como base ciertos datos reales. La sospecha es tal si va acompañada de un gran margen de duda sobre el resultado de las conjeturas. Pues si nuevos datos hacen superar esa duda, o parte de ella, se pasará a otro grado que será “posibilidad” y luego a la “probabilidad”. Pero mas allá de ese aspecto subjetivo, la ley procesal exige cierta entidad objetiva, en el sentido que ese estado tenga como origen y sustento elementos ciertos existentes en el proceso y no el mero arbitrio del instructor:

Y así para que pueda convocarse a una persona para decepcionársele declaración indagatoria, es preciso que ya existan contra ella elementos que la incriminan con cierta entidad, suficientes por lo menos como para poder sospechar de que ha participado en el hecho ilícito que se investiga. Deben existir para ellos “motivos bastantes”, entendiéndose por tal, como sostuvo Velez Mariconde, la presencia de “fundamentos serios y objetivos”. De modo que la “objetividad” indica que ello debe extraerse de algún elemento probatorio específico que ya se haya obtenido previamente, y no obedecer los designios arbitrarios o marginales del juez. Y a la “seriedad” da la pauta de la entidad o peso racional que esos elementos como cualidad inherente deben tener. Es preciso entonces que, para convocar a una persona para la declaración indagatoria, ésta ya se encuentre previamente indicada en alguna medida por pruebas previamente existentes. Si no hay ningún elemento que puede llevar a la sospecha de que haya tenido participación en el hecho, la convocatoria no puede tener lugar”. (TRATADO DE LA PRUEBA EN MATERIA PENAL, E.J.. Rubinzal-culzoni Editores. Pags, 39-41).

En el caso en concreto, la presunción que compromete seria y fundadamente la participación de los ciudadanos PEÑA APONTE JOHEINY ALBERTO, B.O.F.J., M.M.E.J. Y M.M. E.J., en la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 del código Penal, y APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR PROVENIENTE DEL HURTO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, no deriva exclusivamente del dicho de los funcionarios policiales actuantes asentado en el acta policial de aprehensión, sino que ello es adminiculado con la corporeidad de los objetos de procedencia ilícita presuntamente incautados, desincorporando así la actuación policial, del documento contentivo de las declaraciones de los efectivos policiales quienes aducen haber tenido conocimiento de los hechos en el cumplimiento de sus funciones, en este caso de carácter preventivo como lo expresa el criterio jurisprudencial de la Sala constitucional de nuestro máximoT. en decisión antes trascrita, y por último la escisión que impretermitiblemente surge con la incautación de los objetos de dudosa procedencia, siendo así, que es una visión de túnel el sólo apreciar el acta policial per se como documento contentivo de declaraciones de unos ciudadanos que en razón de su oficio conocen de determinados hechos.

Ante la precalificación dada a los hechos que recien se inician por la representación fiscal, solicitó fuese decretada medida privativa de libertad, al respecto, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las causales de procedencia de la medida de privación preventiva judicial de libertad, que se podrá decretar siempre que el fiscal del Ministerio Público lo solicite y se acredite la existencia de un hecho punible que merezcan pena privativa de libertad, el cual en este caso habría de tenerse como el de mayor entidad en razón ala pena que comporta el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal, el cual prevé una sanción de cinco (5) a ocho (8) años de prisión, al cual podrían adicionársele el resto de los ilícitos imputados, a saber, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR PROVENIENTE DEL HURTO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores y DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, tal y como fue precalificado en la audiencia por el Representante del Ministerio Público, es evidente que la pena que podría llegar a imponerse superaría los diez (10) años, precalificación esta compartida por quien aquí decide, cuya acción no esta evidentemente prescrita. Así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que los imputados hayan sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible, pudiéndose constatar en el caso que nos ocupa la existencia de una sospecha fundada por parte de esta Juzgadora acerca de la participación u autoría de los hoy imputados en los hechos que le han sido atribuidos, tal como lo es acta policial suscrita por efectivos adscritos a la Policía Metropolitana quienes incautan dentro de la esfera d disposición de los ciudadanos PEÑA APONTE JOHEINY ALBERTO, B.O.F.J., M.M.E.J. Y M.M. E.J., los objetos arriba descritos, configurándose así los tipos penales atribuidos por la Vindicta Pública a los imputados de autos,

De otra parte, se aprecia la circunstancia prevista en el numeral 2º del artículo 251 del Código orgánico Procesal Penal, relativa al peligro de fuga, ello por la pena que eventualmente se impondría, cuyo limite máximo excedería los diez (10) años por las razones antes argüidas.

De otra parte, esta Juzgadora, aprecia la presunción de referida al peligro de obstaculización, contenida en el ordinal 2º del 252 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que los imputados influyan en los testigos para que estos informen falsamente u oculten datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos .

En conclusión, por las rozones antes expuestas esta juzgadora arriba a que los ciudadanos PEÑA APONTE JOHEINY ALBERTO, B.O.F.J., M.M.E.J. Y M.M. E.J., antes identificados en autos son los presuntos autores o partícipes de los ilícitos penales imputados, y siendo que es deber de la jurisdicción penal asegurar la finalidad del proceso prevista en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por todas las razones de hecho y de derecho, ante el deber que se impone al órgano jurisdiccional de asegurar la presencia del imputado y cumplir con las finalidades del proceso como ya fue anotado es por lo que se DECRETA la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos PEÑA APONTE JOHEINY ALBERTO, B.O.F.J., M.M.E.J. Y M.M. E.J., por encontrarse incurso en la comisión de los delitos de OCULTAIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal, DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores y APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR PROVENIENTE DEL HURTO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, al considerar esta Juzgadora la existencia del peligro de fuga, todo de conformidad con lo establecido en los artículo 250 en sus ordinales 1º, 2º y 3º en relación con el artículo 251 en sus numeral 2º y el artículo 252 ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA.

Se hace constar que en el acta de audiencia de presentación de imputados de esta misma fecha, se indicó por error involuntario que el DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, cuando lo correcto es artículo 3 de la Ley de Hurto y Robo de Vehículos Automotores, tal y como se ha señalado en la presente decisión y así se hace constar.

DISPOSITIVA.

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Duodécimo de Primer Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la solicitud interpuesta por la Fiscal 45º (Aux) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y en consecuencia DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos PEÑA APONTE JOHEINY ALBERTO, quien es de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, nació el 18-11-1989, de 19 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, hijo de M.A. (V) y J.P. (V) residenciado en Antemano, sector la cumbre, ciudad tablita, casa S/N, cerca de un modulo Cubano, telf. 0412-234.43.77 (mamá) y 0426-813.05.03 (papá), titular de la cédula de identidad Nº V-19.293.030, B.O.F.J.: quien es de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, nació el 10-03-1989, de 20 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Estudiante Universitario y Carretillero en el Mercado de Coche, hijo de S.O. (V) Y ELISO BLANCO (V), residenciado en Antímano, Sector la Cumbre, Ciudad Tablita, Casa S/N, cerca de un modulo de Barrio Adentro, Telf. 0412-385.41.53 y 0426-815.81.56 (mamá), titular de la cédula de identidad Nº V-19.965.579. M.M.E.J.: quien es de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, nació el 10-12-1986, de 22 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Mecánico, hijo de XIOMARA MIRABAL (V) Y J.G.M.(V), residenciado en Antímano, Sector la Cumbre, Ciudad Tablita, Casa S/N, cerca de un modulo cubano, Telf. 0426-3329299 (mamá) y 0412-721.01.83 (HERMANA), titular de la cédula de identidad Nº V-20.278.715. M.M. E.J.: quien es de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, nació el 03-11-1980, de 28 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Obrero, hijo de X.M. MIRABAL (V) Y J.G.M. (V), residenciado en Antímano, Sector la Cumbre, Ciudad Tablita, Casa S/N, cerca de un modulo cubano, Telf. 0212-473.16.01 y 0416-427.0031, titular de la cédula de identidad Nº V-20.836.821, por encontrarse incursos en la presunta comisión de los delitos de OCULTAIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal, DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores y APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR PROVENIENTE DEL HURTO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, designándose como sitio de reclusión con la opinión favorable de los imputados al Internado de Rodeo I. ASI SE DECIDE....”. (TRANSCRITO TEXTUALMENTE).

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Representante del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por su parte, no dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abg. J.A.G., Defensor Público Penal Vigésimo Sexto (26º) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensor de los ciudadanos Imputados E.J.M. MIRABAL, EIDHER JOSE M.M., FRANKS J.B.O. y YOHEINY A.P.A., contra la decisión dictada por el Tribunal Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de octubre de 2009, cuya decisión motivada fue publicada el mismo día, mes y año en curso (21 de octubre de 2009), mediante la cual el Tribunal a quo, decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, artículo 251 numerales 2°, y, artículo 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

MOTIVACION PARA DECIDIR

El Recurrente interpone el Recurso de Apelación, sustentado en el artículo 447 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de octubre de 2009, cuya decisión motivada fue publicada el mismo día, mes y año en curso (21 de octubre de 2009), mediante la cual el Tribunal a quo, decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, artículo 251 numerales 2°, y, artículo 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Alega la Defensa que no se encuentran llenos los extremos requeridos por el Legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no hay suficientes elementos de convicción que hagan presumir que sus defendidos son posibles autores o partícipes en los hechos punibles imputados, debido a que sólo existe un Acta de Aprehensión Policial, sin testigo alguno que avalara el dicho de los funcionarios policiales.

Por otra parte, establece el Recurrente, que aun en el supuesto de que el Acta de Aprehensión Policial estuviera sustentada por el dicho de testigos, no puede el Representante del Ministerio Público, imputar a sus defendidos el hecho punible de Desvalijamiento de Vehículos, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, sin que éstos hayan sido capturados cometiendo dicha conducta o sin que se les haya capturado con posesión de instrumentos o herramientas idóneas para llevar a cabo el mencionado delito.

Establece igualmente la Defensa, que el Tribunal a quo, acreditó los fundados elementos de convicción para presumir que sus defendidos son posibles autores o partícipes en los hechos punibles de Ocultamiento de Arma de Fuego, Desvalijamiento de Vehículo Automotor y Aprovechamiento de Vehículo Proveniente del Delito de Hurto, previstos y sancionados en los artículos 277 del Código Penal, 3 y 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, respectivamente, sin que medie la existencia de testigo alguno en el procedimiento, aún cuando el artículo 203 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las facultades coercitivas de los funcionarios policiales, por lo que han debido hacerse acompañar de testigos que presenciaran el procedimiento, máxime cuando según el dicho de los funcionarios policiales los hechos ocurrieron a las ocho (8:00) horas de la mañana del día 20 de octubre de 2009. En la misma línea, alega la Defensa que en virtud de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, el sólo dicho de los funcionarios policiales, constituye únicamente un indicio que jamás podrá ser utilizado para determinar la culpabilidad de una persona.

Adicionalmente argumenta el Recurrente, que el Fiscal del Ministerio Público, no expuso el supuesto del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en el que se basa para pedir la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad; y que solamente con el contenido de una hoja de papel, la cual es el Acta de Aprehensión Policial, se envían a sus defendidos a la cárcel, conculcándole sus derechos.

Considera la Defensa, que el Juez no puede dar por acreditados a la ligera, los supuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ni siquiera en el caso del dictamen de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de la Libertad, debido a que cualquiera de ellas constituye también una restricción a la libertad del imputado.

Adicionalmente, se establece en el escrito del Recurso de Apelación, que el Tribunal Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, es del criterio que en materia de drogas, cuando no existen testigos debe darse la libertad inmediata a los imputados, lo cual no ocurrió en el presente caso.

Por último, denuncia la Defensa que durante la Audiencia de Presentación, no existió pronunciamiento oral en cuanto a la solicitud realizada por la Defensa con respecto a la práctica de una inspección judicial y del examen médico forense a sus defendidos, lo cual según su criterio, constituye una violación al artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia de todo lo mencionado anteriormente, solicita la Defensa que sea declarado con lugar el presente Recurso de Apelación, se revoque la Decisión Recurrida, y se acuerde su libertad sin restricción de ninguna naturaleza.

Ahora bien, para decidir la Sala observa que el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

…El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

.

Establece la Defensa, que en el presente caso no debió dictarse la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto no hay suficientes elementos de convicción que hagan presumir que sus defendidos son posibles autores o partícipes en los hechos punibles imputados, con respecto a esto la Sala considera necesario observar que cursa inserta al folio tres (f-3) del presente Cuaderno Especial el Acta de Aprehensión Policial de fecha 20 de octubre de 2009, levantada por ante la Policía Metropolitana, Departamento de Procedimientos Penales, suscrita por los Funcionarios Distinguido (PM) 8868 PRATO SANTI, y el Agente (PM) 5014 G.A., la cual es del siguiente tenor: “…“Encostrándonos de servicio de labores de investigación por SECTOR LAS CUMBRES DE ANTIMANO, CALLE CIUDAD TABLITAS, PARROQUIA ANTIMANO, MUNICIPIO LIBERTADOR, DISTRITO CAPITAL, siendo aproximadamente las 08:20 horas de la mañana del día de hoy, avistamos un vehículo mal estacionado en la vía, tipo calle ciega con las puertas abiertas, lo que nos pareció algo no común y al acercarnos para verificar, procediendo y amparados en el artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal al realizarle la debida inspección a dicho vehículo descrito de la siguiente manera: JEEP MODELO: CHEROKEE, COLOR GRIS, TIPO SPORT WAGON, fue en ese momento cuando avistamos a unos ciudadanos en el interior de dicho vehículo manipulando la camioneta, los mismos se tornaron inquietos emprendiendo la huida hacia un patio de una vivienda que se encontraba a pocos metros logrando darle captura a cuatro sujetos, en ese lugar se pudieron observar varios repuestos de motos descritos de la siguiente manera: (02) CUADROS PARA MOTO DE COLOR NEGRO SIN SERIAL, 01 UNA MOTO PEQUEÑA MARCA QUE SE PUEDE LEER YAMAHA DE COLOR NEGRO DESVALIJADA Y UNA MOTO MARCA V.D.C.N.D., luego de realizársele la debida inspección al vehículo antes descrito, se logro incautar en su interior: UN ARMA DE FUEGO TIPO ESCOPETA, DE COLOR NEGRO Y SIGNOS DE OXIDACION, CON UNA MARCA VISIBLE SE PUEDE LEER; MOSSBERQ 500 A, 12GA, SIN CARTUCHOS, y debajo del asiento del copiloto se logro incautar: UN ARTEFACTO PRESUNTAMENTE EXPLOSIVO. Vista esta situación se procedió a realizarle un llamado a nuestro canal de operaciones solicitando la respectiva colaboración y a los pocos minutos se apersonaron varios funcionarios de la DISIP, quienes colectaron dicho artefacto presuntamente EXPLOSIVO TIPO GRANADA DE COLOR BLANCO, al mando de: INSPECTOR JEFE (DISIP) 10-27 P.A. V- 11.034.763, perteneciente a la DIVISION DE TÉCNICOS DE EXPLOSIVOS DE LA D.I.S.I.P EN LA UNIDAD POLICIAL DE LA DISIP EN COMPAÑÍA DEL INSPECTOR (DISIP) 7379 A.C., V-14.594.714, seguidamente se le indicó a los sujetos que intentaban emprender la huida y darse a la fuga, que se presumían que podría portar algún objeto de interés criminalístico y que por lo tanto se iba a realizar una inspección corporal superficial, acto seguido y conforme al artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió el AGENTE OLAIZOLA CRISTIAN a indicarles a los ciudadanos que si poseían algún elemento de interés criminalístico lo exhibiera, por lo que se procedió a realizarle la respectiva revisión corporal, no incautándole material de interés criminalístico. Dicho ciudadano quedó identificado como dijo ser y llamarse: 1.- M.M. E.J.; 2.- M.M.E.J.; 3.-B.O. FRANKS JOSEPH; 4.- PEÑA APONTE YOEMY ALBERTO… luego procedimos a realizarle un llamado a nuestro canal central de operaciones en donde después de un breve momento nos indicaron que la camioneta JEEP MODELO CHEROKEE, COLOR GRIS, PLACA ADF-02L, SERIAL DE CARROCERIA: 8Y4FF475211701142, AÑO 2001, TIPO SPORT WAGON, se encuentra solicitada POR LA DIRECCIÓN DE INVESTIGACIONES DE VEHICULOS DEL C.I.C.P.C, EXPEDENTE I-267.845, DE FECHA 18-09-2009, POR EL DELITO DE HURTO…”.

De la revisión del Acta Policial de Aprehensión transcrita anteriormente, puede evidenciarse que existen diversos elementos que requieren ser tomados en cuenta, tales como: que el vehículo jeep, modelo Cherokee, objeto del presunto desvalijamiento, se encuentra solicitado por la Dirección de Investigaciones de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; adicionalmente, se encontró un arma de fuego tipo escopeta; dos cuadros para moto de color negro sin serial; una moto pequeña marca Yamaha de color negro desvalijada; y una moto marca V. de color negro desvalijada; por lo cual, a pesar de ser un solo elemento de convicción, no puede esta Sala hacer abstracción del contenido que lleva inserto en su seno el Acta mencionada, puesto que se aprecia de todo lo plasmado en el Acta que pudieran existir eventualmente, varias irregularidades que deben ser investigadas y analizadas por ir en contravención de nuestro ordenamiento jurídico. Adicionalmente, es necesario establecer que el dicho de los funcionarios policiales no puede ser obviado, ya que los mismos son funcionarios Auxiliares de Justicia, encargados de coadyuvar con el Ministerio Público a los fines del descubrimiento de la verdad de los hechos; así como forman parte de un órgano que realmente es necesario a los fines de la correcta implementación de la maquinaria penal que lleva el Estado para combatir los delitos que se cometen día a día en nuestro país; motivo por el cual considera esta Sala que existen suficientes elementos para presumir que los Imputados pudieran ser autores o partícipes en los hechos punibles imputados.

Por otra parte, con respecto a la denuncia realizada por el Recurrente, referente a que el Ministerio Público, no puede imputar a sus defendidos el delito de Desvalijamiento de Vehículos, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, por cuanto los mismos no fueron capturados llevando a cabo la acción descrita en el tipo penal, ni tampoco fueron capturados con instrumentos o herramientas idóneas para llevar a cabo la acción del desvalijamiento; observa esta Sala que el Tribunal a quo, en la Decisión Recurrida estableció lo siguiente: “…Como se infiere de la actuación ofrecida por el Ministerio Público a este órgano judicial, tenemos, que los ciudadanos PEÑA APONTE JOHEINY ALBERTO, B.O.F.J., M.M.E.J. Y M.M. E.J., son sorprendidos por una comisión policial de la Policía Metropolitana que efectuaba labores de patrullaje preventivo por las inmediaciones del sector Las Cumbres de Antímano, calle ciudad las tablitas, parroquia Antímano, avistan un vehículo marca jeep, modelo CHEROKEE, color GRIS, placas ADF-02L, serial de carrocería 8y4ff475211701142, año 2001, tipo sport wagon, el cual les llamó la atención por la forma en que se encontraba aparcado figurando que la misma se hallaba en una calle sin retorno (ciega) con todas sus puertas abiertas, motivo por el cual al acercarse a la misma observan en su interior a cuatro ciudadanos que manipulaban la misma, quienes al percatarse de la presencia de los efectivos policiales proceden a emprender veloz huida del lugar, siendo que los mismos al procurar evadir la acción de la comisión policial se introducen en el interior de una vivienda, en la que posteriormente son alcanzados y detenidos preventivamente, siendo que en dicho inmueble aducen los funcionarios actuantes haber incautado unas piezas de vehículo tipo moto, descritas así; (02) dos cuadros para moto color negro sin serial, (01) una moto pequeña marca que se puede leer yamaha , de color negro desvalijada y una moto marca Bera, de color negro también desvalijada.

Continuando con la secuencia fáctica plasmada en el acta policial antes referida, tenemos, que luego que la comisión aprehende a los hoy imputados al efectuarles la inspección personal indican que a los mismos no les fue incautada evidencia alguna de interés criminalístico en sus vestimentas, empero, al ser inspeccionado el vehículo Jeep, modelo CHEROKEE, color GRIS, placas ADF-02L, serial de carrocería 8y4ff475211701142, año 2001, tipo SPORT WAGON, es hallado en el interior del mismo un arma de fuego tipo escopeta, de color negro y signos de oxidación, con una marca visible que se puede leer: MOSSBERQ 500 A, 12GA, sin cartuchos, y debajo del asiento del copiloto se logró incautar un artefacto presuntamente explosivo, tipo granada de color blanco, el cual ameritó la intervención de efectivos de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y prevención especialistas en la materia de explosivos, siendo este quien efectúa la colección de dicho armamento, aunado a ello el vehículo antes referido al ser verificado por ante el sistema de información Policial resultó encontrarse solicitado por la Dirección de investigaciones de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, según expediente Nº I-287.845, de fecha 18-09.2009, por el delito de HURTO, por lo que nos encontramos en el segundo de los supuestos antes indicados…”; se observa que el Juez a quo, partiendo del Acta Policial de Aprehensión establece que dentro del vehículo se encontraban cuatro ciudadanos manipulando el mismo. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la precalificación dada a los hechos durante la Fase de Investigación, debe aclararse que la misma tiene un carácter provisional, por cuanto no es definitiva sino que está sujeta a variaciones, debido a la etapa incipiente en la que se encuentra la causa, ya que a medida que la investigación tome su curso y vaya desarrollándose, pueden surgir nuevas circunstancias que hagan necesario un cambio en la calificación jurídica, motivado a que hechos traídos al proceso, deban ser encuadrados ahora en una nueva norma penal que pueda ser aplicada a la circunstancia fáctica; siendo esto así, es valedero establecer que la calificación jurídica tomará un carácter definitivo solamente en la Fase de Juicio, y será en esta misma Fase, cuando a las partes les corresponda establecer sus alegatos para desvirtuar o demostrar, dependiendo del caso en concreto, las acciones desplegadas por el sujeto objeto del proceso penal a fin de que sea realizada la subsunción de los hechos y de la acción típica en la norma, para así poder aplicar posteriormente la consecuencia jurídica y finalmente sea declarado culpable, o por el contrario se compruebe que la acción tipificada que le está siendo atribuida, verdaderamente no fue cometida por el encausado, generándose que sea absuelto el mismo. En concordancia con lo establecido anteriormente, considera este Tribunal Colegiado que no le asiste la razón a la Defensa.

Ahora bien, en relación a la denuncia de que el Tribunal a quo, acreditó los fundados elementos de convicción para presumir que los ciudadanos E.J.M. MIRABAL, EIDHER JOSE M.M., FRANKS J.B.O. y YOHEINY A.P.A., son posibles autores o partícipes en los hechos punibles imputados, sin que mediara la existencia de testigo alguno en el procedimiento, a pesar de la existencia del artículo 203 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece las facultades coercitivas de los funcionarios policiales; considera esta Alzada necesario traer a colación el contenido del mencionado artículo, el cual es del siguiente tenor:

…Facultades coercitivas. Cuando sea necesario, el funcionario que practique la inspección podrá ordenar que durante la diligencia no se ausenten las personas que se encuentren en el lugar o que comparezca cualquier otra.

Quienes se opongan podrán ser compelidos por la fuerza pública.

La restricción de la libertad podrá ser impuesta por el funcionario sin orden judicial hasta por seis horas…

. (Negrillas de la Sala).

Del artículo transcrito anteriormente, puede observarse claramente que el Legislador Patrio, estableció que es una facultad potestativa del funcionario policial el hacerse asistir de testigos en el procedimiento de aprehensión; es decir, que no es una actividad impuesta taxativamente por el Legislador al funcionario policial, sino que por el contrario ha dejado que la presencia o no de testigos sea valorada prudentemente por el funcionario, y en caso de que éste lo considere necesario podrá requerir la presencia de testigos, incluso haciendo uso de la fuerza pública. En este sentido, es necesario establecer que de conformidad con lo pautado por el Legislador, el hecho de que no haya mediado en el procedimiento testigo alguno, no significa que el mismo haya quedado viciado, motivos estos por los cuales no le asiste la razón al Recurrente.

En la misma línea establece el Recurrente que según la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, el dicho de los funcionarios policiales sólo constituye un indicio y no puede ser utilizado para demostrar la culpabilidad de una persona, en este sentido, la Sala observa que es errado referirse a la culpabilidad del procesado en esta etapa procesal, debido a que la culpabilidad o no del sujeto objeto del proceso, será una materia que corresponderá ser dilucidada durante la Fase de Juicio, una vez que hayan sido traídos al debate oral y público todos los medios probatorios que las partes hayan considerado necesarios a los fines de demostrar sus alegatos, y será al Juez de Juicio a quien le corresponda pronunciarse una vez analizados y evaluados los alegatos y pruebas traídos, sobre la culpabilidad o no del sujeto, y así dictará de acuerdo al caso concreto la sentencia condenatoria o absolutoria que corresponda, dependiendo de si quedó acreditada en el Juicio la culpabilidad o no; siendo necesario para esta Sala establecer que la presente denuncia no se corresponde con la etapa procesal en la que se encuentra la causa, motivo por el cual no le asiste la razón a la Defensa.

Con respecto a la denuncia relativa a que el Fiscal del Ministerio Público, no especificó en cual de los supuestos del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se basaba para solicitar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, observa esta Sala que el Fiscal del Ministerio Público, es quien debe solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal; sin embargo, es al Juez de Control a quien le corresponde estudiar, analizar y justificar o fundamentar si se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez que el Fiscal ha solicitado la Medida de Coerción Personal, de forma tal que al haber sido solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, y al haber sido analizados y motivados debidamente los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Juez a quo, quien estableció lo siguiente: Ante la precalificación dada a los hechos que recien se inician por la representación fiscal, solicitó fuese decretada medida privativa de libertad, al respecto, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las causales de procedencia de la medida de privación preventiva judicial de libertad, que se podrá decretar siempre que el fiscal del Ministerio Público lo solicite y se acredite la existencia de un hecho punible que merezcan pena privativa de libertad, el cual en este caso habría de tenerse como el de mayor entidad en razón ala pena que comporta el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal, el cual prevé una sanción de cinco (5) a ocho (8) años de prisión, al cual podrían adicionársele el resto de los ilícitos imputados, a saber, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR PROVENIENTE DEL HURTO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores y DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, tal y como fue precalificado en la audiencia por el Representante del Ministerio Público, es evidente que la pena que podría llegar a imponerse superaría los diez (10) años, precalificación esta compartida por quien aquí decide, cuya acción no esta evidentemente prescrita. Así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que los imputados hayan sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible, pudiéndose constatar en el caso que nos ocupa la existencia de una sospecha fundada por parte de esta Juzgadora acerca de la participación u autoría de los hoy imputados en los hechos que le han sido atribuidos, tal como lo es acta policial suscrita por efectivos adscritos a la Policía Metropolitana quienes incautan dentro de la esfera d disposición de los ciudadanos PEÑA APONTE JOHEINY ALBERTO, B.O.F.J., M.M.E.J. Y M.M. E.J., los objetos arriba descritos, configurándose así los tipos penales atribuidos por la Vindicta Pública a los imputados de autos,

De otra parte, se aprecia la circunstancia prevista en el numeral 2º del artículo 251 del Código orgánico Procesal Penal, relativa al peligro de fuga, ello por la pena que eventualmente se impondría, cuyo limite máximo excedería los diez (10) años por las razones antes argüidas…”; de forma tal, que considera esta Sala que no es obstáculo para el dictamen de una Medida de Coerción, el hecho de que el Representante del Ministerio Público no haya establecido el supuesto del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal en el que se basó para solicitar la Medida, ya que de una u otra forma sí efectuó la solicitud, y esta fue resuelta por el Juez a quo.

Ahora bien, en relación a la denuncia de que con una hoja de papel (Acta de Aprehensión Policial), se envió a los ciudadanos Imputados E.J.M. MIRABAL, EIDHER JOSE M.M., FRANKS J.B.O. y YOHEINY A.P.A., a la cárcel y se les conculcaron sus derechos, observa esta Sala que como se estableció anteriormente, el contenido del Acta de Aprehensión Policial, es contundente, y no puede obviarse el dicho de los funcionarios, quienes gozan de credibilidad por ser Órganos de Policía, Auxiliares de Justicia; sin embargo, es imprescindible tener en cuenta lo establecido por el Legislador Patrio en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza lo siguiente: “…Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del Imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:…”; como se observa de la transcripción del mencionado artículo, puede aplicársele al Imputado, una medida menos gravosa siempre y cuando se vean garantizadas las resultas del proceso, y se cumplan los requisitos fijados. En este sentido, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2426 del 27 de noviembre de 2001, lo siguiente:

…La medida de privación preventiva de la libertad, comúnmente denominada ‘prisión preventiva’, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, en el Código Orgánico Procesal Penal… Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso… la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…

.

Igualmente en sentencia de esa misma Sala del 18 de febrero de 2003, (Caso: S.D.G.S.) se señaló que:

...Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente.

Sin embargo, el interés no es sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…

.

En concordancia con la jurisprudencia citada, observa esta Sala que las Medidas Cautelares Sustituvas a la Privación de Libertad, pueden ser otorgadas para cumplir un fin que es el aseguramiento de las resultas del proceso, de forma tal que se impida que el imputado evada el procedimiento y se sustraiga del mismo, por lo cual puede ser dictada una de estas Medidas con el objeto de atar al imputado a la causa, sin restringir en mayor grado su libertad, tal como ocurre cuando se dicta una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, siendo esto así y analizadas las consideraciones anteriores, considera este Tribunal Colegiado que en el presente caso, puede ser otorgada a los ciudadanos Imputados E.J.M. MIRABAL, EIDHER JOSE M.M., FRANKS J.B.O. y YOHEINY A.P.A., una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, de forma tal que sean garantizadas las resultas del proceso y se cause un gravamen menor a los mencionados Imputados.

Ahora bien, de la revisión del expediente original, observa esta Sala que el Fiscal Auxiliar Cuadragésimo Quinto (45º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicitó en fecha 02 de noviembre de 2009, que fuera impuesta a los Imputados una medida menos gravosa, y en fecha 02 de noviembre de 2009, el Tribunal Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, sustituyó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal; siendo esto así y al considerar este Tribunal Colegiado, que en el presente caso lo correcto y ajustado a derecho es imponer una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, y siendo que los ciudadanos Imputados E.J.M. MIRABAL, EIDHER JOSE M.M., FRANKS J.B.O. y YOHEINY A.P.A., ya gozan de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el ordinal 3º del artículo 256, dictada por el Tribunal a quo, previa solicitud del Ministerio Público, es por lo que esta Sala considera inoficioso el dictamen de una nueva Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad.

Por otra parte, en cuanto a que según el dicho del Recurrente, el Tribunal Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, es del criterio que en materia de drogas, cuando no existen testigos debe dársele la libertad inmediata a los imputados, esta Sala observa que el Juez como administrador de justicia está en la obligación de revisar en cada caso las circunstancias de modo, tiempo y lugar respectivos, debido a que cada causa tiene sus peculiaridades y la generalización de forma tan ligera pudiera perjudicar a las partes del proceso. Además, es bien sabido que el único Tribunal que puede dictar decisiones con carácter vinculante es el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, y sólo en los supuestos establecidos por el Constituyente, motivo por el cual no le asiste la razón al Recurrente.

Por último, denuncia el Recurrente que durante la Audiencia de Presentación, no existió pronunciamiento oral en cuanto a la solicitud realizada por la Defensa con respecto a la práctica de una inspección judicial y del examen médico forense a sus defendidos, lo cual según su criterio, constituye una violación al artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal; con respecto a esto la Sala observa que cursa inserto a los folios dieciséis (f-16) al veintisiete (f-27), el Acta de Audiencia de Presentación del Detenido, la cual está firmada por el Abg. J.A.G., Defensor Público Penal Vigésimo Sexto (26º) del Área Metropolitana de Caracas, por lo cual señala esta Sala que si la Defensa no estaba de acuerdo con el contenido del Acta mencionada, ha debido negarse a firmar y hacer que fuera la Secretaria del Tribunal, quien dejara constancia de los motivos por los cuales se había negado a firmar la Defensa, amén de que no acreditó tal hecho; motivo por el cual, considera esta Sala que no le asiste la razón al Recurrente.

En virtud de lo expuesto, se evidencia que se cumple con los extremos denominados por la doctrina fumus delicti y periculum in mora, que implican “…la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible a los imputados, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que los imputados, probablemente, son responsables penalmente por ese hecho o pesan sobre ellos elementos indiciarios razonables…” y además, “…el riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad…”, respectivamente. (Arteaga Sánchez. La Privación de Libertad en el P.P.V., Editorial Livrosca, Caracas, 2002, págs. 34 y 37).

En consecuencia, ha quedado acreditada la existencia de un delito que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como son los delitos de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR y APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL DELITO DE HURTO, previstos y sancionados en los artículos 277 del Código Penal, 3 y 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, respectivamente; así como fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos Imputados E.J.M. MIRABAL, EIDHER JOSE M.M., FRANKS J.B.O. y YOHEINY A.P.A., son presuntamente autores o partícipes en la comisión de los mismos, y presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer en el caso; la magnitud del daño causado; al lesionar el bien jurídico de la propiedad y la amenaza a la colectividad; por lo que al considerarse que no era procedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada en contra de los ciudadanos Imputados E.J.M. MIRABAL, EIDHER JOSE M.M., FRANKS J.B.O. y YOHEINY A.P.A., sino que era procedente el dictamen de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad, de la cual ya gozan los mencionados ciudadanos, es por lo que al asistirle parcialmente la razón al Recurrente, considera la Sala que lo más procedente y ajustado a derecho es declarar Parcialmente Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abg. J.A.G., Defensor Público Penal Vigésimo Sexto (26º) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensor de los ciudadanos Imputados E.J.M. MIRABAL, EIDHER JOSE M.M., FRANKS J.B.O. y YOHEINY A.P.A., contra la decisión dictada por el Tribunal Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de octubre de 2009, cuya decisión motivada fue publicada el mismo día, mes y año en curso (21 de octubre de 2009), mediante la cual el Tribunal a quo, decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, artículo 251 numerales 2°, y, artículo 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, sustituyéndola, en fecha 02 de noviembre de 2009, por una Medida Cautelar Sustitutiva, previa solicitud del Ministerio Público; en consecuencia se mantiene la Medida Cautelar Sustitutiva dictada por el Tribunal a quo. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, ESTA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: ÚNICO DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abg. J.A.G., Defensor Público Penal Vigésimo Sexto (26º) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensor de los ciudadanos Imputados E.J.M. MIRABAL, EIDHER JOSE M.M., FRANKS J.B.O. y YOHEINY A.P.A., contra la decisión dictada por el Tribunal Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de octubre de 2009, cuya decisión motivada fue publicada el mismo día, mes y año en curso (21 de octubre de 2009), mediante la cual el Tribunal a quo, decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, artículo 251 numerales 2°, y, artículo 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, sustituyéndola, en fecha 02 de noviembre de 2009, por una Medida Cautelar Sustitutiva, previa solicitud del Ministerio Público; en consecuencia se mantiene la Medida Cautelar Sustitutiva dictada por el Tribunal a quo.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y NOTIFÍQUESE Y REMÍTASE LAS PRESENTES ACTUACIONES AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, AL PRIMER (01) DÍA DEL MES DE DICIEMBRE DEL AÑO DOS MIL NUEVE (2009). AÑOS: 199º DE LA INDEPENDENCIA Y 150º DE LA FEDERACIÓN.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. A.R.B.

PONENTE

LA JUEZ LA JUEZ

DRA. ALEGRIA BELILTY BENGUIGUI DRA. C.A. CHACÍN MATERÁN

LA SECRETARIA,

ABG. EUKARYS CARRERO RAGA.

En esta misma fecha se le dio fiel cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. EUKARYS CARRERO RAGA.

EXP N° 10Aa 2557-09.-

ARB/ALBB/CACM/ecr/lml.-