Decisión nº 053-09 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 7 de Junio de 2010

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 10

Caracas; 7 de Junio de 2.010

200º y 152º

EXPEDIENTE Nº 10Aa-2662-10.

JUEZ PONENTE: DRA. C.A. CHACÍN MATERÁN.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: R.A.G.A.

DEFENSA PÚBLICA: DRA. E.C. (N°39)

MINISTERIO PÚBLICO: Dr. L.B.R.

(20° M. P. Comisionado)

DELITO: DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS DE MENOR CUANTÍA

Corresponde a la Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la DRA. E.C., quien se desempeña como Defensora Pública número treinta y nueve (39) adscrita al Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Defensora del ciudadano R.A.G.A., titular de la cédula de identidad N° V-12.833.498, a quien el Dr. L.B.R. actuando como Comisionado y en representación de la Fiscalía número veinte (20) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, le imputara la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ejercido como fuera para impugnar la decisión emanada del Juzgado número cuarenta y seis (46) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 05/04/2.010, en la cual entre otros pronunciamientos DECRETA LA MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, alegando que no existen en este caso suficientes elementos de convicción para imponer una medida tan gravosa como se hiciera ni fueron expuestos en la recurrida los fundamentos o motivos para considerarlos acreditados, denunciando la violación del Principio de Presunción de Inocencia y el incumplimiento de lo contemplado en el Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentando así sus planteamientos recursivos en lo dispuesto en los numerales 4 y 5 del Artículo 447 eiusdem.

Por lo que presentado el recurso de apelación así como la correspondiente contestación al mismo y cumplidas las formalidades correspondientes, conforme a lo previsto en el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, fue conformado y remitido el correspondiente cuaderno de incidencia, a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento del caso planteado, a esta Alzada.

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en este Despacho Judicial y se designó ponente a quien con ese carácter suscribe la presente decisión, en consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente Recurso de Apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

La DRA. E.C., actuando como Defensora Pública número treinta y nueve (39) adscrita a este Circuito Judicial Penal, y en la presente causa en su condición de defensora del ciudadano RICHARK A.G.A., alega en su escrito contentivo del acto recursivo incoado que riela a los folios 1 al 10 del cuaderno formado para la resolución de la Apelación interpuesta, lo siguiente:

(…)

Yo, E.C.D.P.P.T.N. (39) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en mi carácter de Defensora de los ciudadanos: GOMEZ ALCALA R.A., titular de la cédula de identidad N° 12.833.494, actualmente detenido en el Internado Judicial Región Capital Rodeo II, signado con el N°46°C-11912-10 encontrándome dentro del lapso legal establecido en el Artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, ante usted muy respetuosamente ocurro a los fines de interponer RECURSO DE APELACIÓN en contra de la decisión de fecha 05-04-10 mediante la cual se decreto Medida Judicial Privativa de Libertad a mi representado por considerarlo presuntamente incurso en el delito de Distribución ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de menor cuantía, previsto y sancionado en el segundo aparte del Artículo 31°, de la ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo cual hago de conformidad con lo establecido en los numerales 4 y 5 del Artículo 447 Ejusdem, en los siguientes términos:

I

DE LA PROCEDIBILIDAD DEL RECURSO

El numeral 4 del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, establece como decisión recurrible…

Así mismo, es recurrible esta decisión por cuanto la misma causa un gravamen irreparable a mi defendido, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, gravamen éste irreparable por cuanto limita o restringe a mi defendido la garantía constitucional del derecho a la libertad individual.

II

MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL

En fecha 5-4-10 mi defendido fue presentado por ante el Tribunal número Cuarenta y seis (46) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el cual le decretó Medida Privativa de Libertad, por la presunta comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes, lo cual hace de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del Artículo 250, en relación con el numeral 2, 3 y parágrafo primero del Artículo 251 y el numeral 2 del Artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual motivo en su Resolución Judicial.

III

DE LA FALTA DE CONCURRENCIA DE LOS REQUITOS DEL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.

El Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estable en el numeral 2 a favor del imputado, Presunción de Inocencia, según la cual toda persona se presume inocente hasta que no se establezca lo contrario, en consecuencia, el ciudadano: R.A.G.A. goza del derecho de ser tratado como INOCENTE hasta que no se establezca la materialidad del delito así como la culpabilidad del mismo.

Por otra parte, el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su numeral 1 establece la garantía del derecho a la libertad personal, según el cual ninguna persona puede ser detenida sino en virtud de una orden judicial o por la comisión de un delito flagrante.

La defensa debe proceder a analizar si se configuraban los supuestos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya concurrencia se requiere para el decreto de una medida de coerción personal…

En este sentido, el primer requisito que exige la norma, ES LA EXISTENCIA DE UN HECHO PUNIBLE. Con respecto a este requisito, el Ministerio Público imputó la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el Artículo 31 de la ley ESPECIAL que regula la materia, siendo que, el Juzgador, admitió dicha precalificación en la audiencia de presentación, observándose de la decisión recurrida no indica como consideró que quedó acreditado dicho hecho punible, siendo que sólo consta el contenido del acta de investigación penal y dos (2) actas de entrevistas que de manera alguna refiere la cantidad que señala el acta policial de aprehensión, cuando se presume que se tratan de testigos presénciales del procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes. Ahora bien, si el Ministerio Público como director de la acción penal debe realizar una precalificación jurídica que considere, no es menos cierto, que sin menoscabar las atribuciones del Ministerio Público, le corresponde al Juez, el control del proceso y debe analizar si la calificación jurídica realizada por el Ministerio Público se encuentra ajustada o no a los fundamentos de convicción que ha acreditado en la audiencia y en base a esto examinar si es procedente o no la solicitud de imposición de la medida de coerción personal, presentados en las actas para la celebración de la audiencia oral de presentación y que en el presente caso sostiene la defensa no se encuentra acreditado. Ningún sentido tendría que el dictado de una medida de coerción personal fuere atribución exclusiva del juez, si este quedara atado a la precalificación jurídica aportada por el fiscal al hecho investigado. El control judicial requiere que el juez haga su propia valoración de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y aprecie si de ellos deriva la presunción de la comisión de un hecho punible, el que por ende debe precalificar. En el caso que nos ocupa no se realizó el control jurisdiccional derivado de esa premisa toda vez que se le priva de libertad a mi defendido por un hecho no acreditado y no pudiendo subsumir los elementos de convicción que consideró el representante del Ministerio Público con el delito que se le pretende imputar a mi representado.

En cuanto al segundo requisito exigido en el numeral 2 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

2. “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible...”

   Está representado por la probabilidad de atribuir al imputado responsabilidad penal por su participación en el hecho objeto del enjuiciamiento. En este sentido que el juicio de probabilidad realizado por la recurrida no se fundó sobre racionales motivos, ni con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto de esa participación ya que no hay nada que acredite el delito precalificado por el Ministerio Público, ni consta en actas del expediente planilla alguna que fije y resguarde la cadena de custodia de la supuesta evidencia la cual refiere el acta policial, ya que ni de las actas de entrevistas de testigos presénciales que pudiesen corroborar el procedimiento efectuado por los funcionarios aprehensores, no son especificas ni explícitas, aunado al hecho que nada existe ni se puede relacionar con lo que se desprende de las actuaciones ya que en primer lugar de ninguna manera, no se le puede atribuir participación alguna en los hechos que se le pretenden imputar y que se investiga. Por lo que difiere por otro lado la Defensa de la Precalificación aportada por el Ministerio Público visto que no hay suficientes elementos de convicción y menos aun para acordar la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD y cuando ni siquiera el Ministerio Público explicó ni razonó en audiencia oral porque consideró el peligro de fuga y obstaculización a los fines de realizar tal pedimento de medida privativa de libertad en contra de mi representado así como los supuestos de su solicitud.

   Presupone este requisito la valoración judicial preliminar de los elementos de convicción obtenidos en fase de investigación y consecuencialmente motivos contundentes para estimar que el investigado es con probabilidad, autor o partícipe en el. El hecho punible objeto de la audiencia de flagrancia no puede ser atribuido a mi defendido toda vez que no hay elementos de convicción que comprometan su responsabilidad y por otra parte el juez no expone los fundamentos o motivos que considera acreditados para la procedencia de la imposición de la Medida Privativa de Libertad específicamente el numeral 2 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   El Juez al decretar la Medida Privativa de Libertad necesariamente debió fundamentar su decisión para lo cual debió indicar los motivos de hecho y de derecho en que se apoya, pues no se trata de repetir los presupuestos legales que permiten la medida, sino de darles contenido cuando se exige fundamentar debidamente la resolución que restringe la libertad de un imputado lo que exige en la resolución es la existencia y exposición del respaldo fáctico concreto existente en la causa así como el respaldo normativo que sustenta y justifica la adopción de la medida. No son apreciaciones subjetivas del juez las que permiten limitar la libertad, son razones objetivas, amparadas legalmente y debidamente respaldadas en la causa y ello debió traducirlo y exponerlo el Juez al resolver sobre la libertad del imputado.

   (…)

   Al no estar acreditado los extremos legales exigidos por el legislador este Juzgador por mandato legal está impedido de decretar la Medida Privativa de Libertad, es decir, en el presente caso el ciudadano: G.A.R., por la presunta comisión de un hecho punible donde no existen elementos de convicción procesal que hagan suponer que haya intervenido en el, como autor o partícipe; en consecuencia lo procedente era decretar su libertad.

   Ahora bien, establece el Código Orgánico Procesal Penal, en sus Artículos 244, 246 y 247 normas guías para la aplicación de las medidas de coerción personal referidas a la proporcionalidad que debe haber en la aplicación de las mismas, tomando en consideración la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, en el caso que nos ocupa, la imputación realizada de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Así mismo establece el citado Artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal que estas medidas se ejecutaran de modo que perjudiquen lo menos posible a los afectados y el Artículo 247 que se refiere a la interpretación restrictiva de las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado y limite sus facultades.

   En este caso el Tribunal de Control no aplicó las normas contenidas en los Artículos 244, 246 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, para el momento de aplicación de la imposición d la medida de coerción personal impuesta a mi defendido.

   En consecuencia, considera la Defensa, que no existen los fundados elementos de convicción a los que hace alusión el numeral 2 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…

   Mucho se ha dicho en torno a las finalidades de la detención preventiva, en la doctrina como sostiene ASENCIO MELLADO (OB. CIT. Pág. 38) siguiendo a F.E., se agrupan en cuatro a saber:

   (…)

   La defensa considera que la Medida Judicial Preventiva de Libertad decretada a mi defendido es injustificada toda vez que al revisar el contenido de cada una de las nombradas finalidades a saber:

1. EVITAR LA SUSTRACCIÓN DEL PROCESO IMPIDIENDO LA FUGA DEL IMPUTADO:

   El Fiscal del Ministerio Público no acreditó el peligro de fuga de mi defendido sin embargo el imputado aportó información de la dirección de su hogar, lo cual se traduce que el mismo tiene arraigo en el país. En cuanto a la pena que podrá imponérsele y la magnitud del daño causado, estima esta defensa que no se debe entender que en el proceso penal impera el principio de culpabilidad contrario al Principio de Presunción de Inocencia. En efecto debe entenderse que el ciudadano GÓMEZ ALCALA R.A. es inocente. Por otro lado el Código Orgánico Procesal Penal en su Artículo 251 en su Parágrafo Primero, Que en caso de hechos punibles con penas privativa de libertad en cuyo término máximo se igual o superior a Diez (10) años…A todo evento el juez podrá de acuerdo, a las circunstancias del caso deberá explicar razonablemente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva de libertad, Sin embargo en este caso tampoco supera la pena ya que nos encontramos en una pena de cuatro (4) a seis (6) años de prisión, por tratarse de menor cuantía. Es éste el razonamiento lógico a aplicar considerando la plena vigencia de un Estado de Derecho serio en donde está vigente el Principio de presunción de Inocencia.

2. ASEGURAR EL ÉXITO DE LA INSTRUCCIÓN Y EVITAR LA OCULTACIÓN DE FUTUROS MEDIOS DE PRUEBA.

   Tampoco encuentra justificación en la descrita finalidad de la Medida Judicial Preventiva de Libertad toda vez que el más interesado en el esclarecimiento de los hechos es mi defendido en razón que se está jugando y comprometiendo el valor fundamental como es el derecho a la libertad.

3. EVITAR LA REITERACIÓN DELICTIVA POR PARTE DEL IMPUTADO.

   El imponer una medida tan gravosa como la Privativa basándose en la posibilidad que el mismo pueda incurrir en el delito, le da carácter de una medida de seguridad lo cual implica violación al Principio de Legalidad, aunado al hecho que para imponerlas es necesario juicio previo. Por otra parte se desnaturaliza su finalidad, que no es más que de garantizar la realización del juicio y no para el aislamiento de un sujeto posiblemente peligroso y no estando acreditada tal condición.

4. SATISFACER LAS DEMANDAS DE SEGURIDAD:

   No se explica entonces que la prisión preventiva debe tener efectos intimidantes para que aquellos que atentan contra el orden social desistan de sus propósitos delictuosos, con lo cual se revelaría un efecto amenazante de la pena es decir, como un anticipo de la pena, función que no le es propia ya que la prisión preventiva no tiene como objeto retribuir el delito.

   Esta defensa se permitió hacer todo un desarrollo de las finalidades de la Medida Privativa Judicial de Libertad y no se justifica que se le haya decretado a mi defendido tan gravosa medida concluyendo que solo las mismas se justifican para fines procesales solamente al no estar acreditado por el representante del Ministerio Público el supuesto del numeral 2 y 3 del Artículo 250 necesariamente se le tendrá que otorgar la libertad en acatamiento a lo dispuesto en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra la libertad personal así como lo dispuesto en el Artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal el cual dispone: “Toda persona a quien se impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.”

   Por otra parte tampoco se justifica la procedencia de la medida preventiva de libertad, la cual posee estricto carácter cautelar, solamente puede dictarse en función de los fines del proceso, de lo contrario implicaría que esta medida abandona el campo de la política procesal, para ingresar al ámbito de la política criminal, entre cuyos fines se encuentra la de disminuir el índice delictivo combatiendo la peligrosidad criminal; por ello, cuando se emplean las medidas de coerción personal, no es para su verdadero fin, que es evitar la peligrosidad procesal del imputado que en el caso que nos ocupa no fue acreditado por el representante del Ministerio Público, sino para impedir que el imputado continúe en su actividad delictiva, se genera una distorsión en el funcionamiento de estas medidas, las prolongadas e indefinidas prisiones preventivas son un palmario ejemplo de un verdadero anticipo de pena, sin que el imputado haya sido condenado y ante la ausencia de un verdadero acervo probatorio ni suficientes elementos de convicción que pudiera acreditarle lo que pretendió en audiencia oral el Fiscal del Ministerio Público, contando solo con el acta policial, la cual debería estar adminiculada con otros medios de prueba el cual no es el presente caso, en razón de carecer de las mismas.

   Es así, Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, como es evidente que no concurren en este caso, los requisitos exigidos por el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar en contra del imputado medida privativa judicial de libertad, lo cual ha debido ser analizado por el Tribunal para decretar la libertad sin restricciones del mismo por no concurrir los citados requisitos y en su defecto imponer una medida cautelar sustitutiva de libertad, de las previstas en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

   V

   PETITORIO

   Por todos los razonamientos anteriores expuestos, solicito a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que el presente Recurso sea DECLARADO CON LUGAR, ANULANDO la decisión dictada por el Tribunal número Cuarenta y seis (46) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de fecha 5-4-10, mediante la cual se decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad personal al ciudadano: GÓMEZ ALCALA R.A. entes identificado, y en su lugar se ACUERDE SU LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES por no concurrir los supuestos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   (…).

   DE LA DECISIÓN RECURRIDA

   La decisión dictada por el Juzgado número cuarenta y seis (46) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de la cual se apela fue emitida al finalizar el acto de la Audiencia de Presentación del Detenido, realizado en fecha 5-4-2.010, cursa a los folios 11 al 24 de este asunto penal, y allí se dejó constancia tanto de lo acontecido en ese momento y del auto que se estipula debe producirse según se prevé en el Artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, observándose se indica en el acta correspondiente, lo siguiente

   (…)

   Oídas las partes, este Tribunal cuadragésimo sexto (46°) de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en Función de Control, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Por cuanto faltan diligencias por practicar se acuerda que la investigación continúe por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo previsto en el Artículo 373 último aparte y 280 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO esta Juzgadora precalifica la conducta presuntamente desplegada por el ciudadano R.A.G.A., como el delito de DISTRIBUCIÓN POCA CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 31 segundo aparte de la Ley que rige la materia, por cuanto la cantidad de sustancia incautada supera lo previsto en la Ley para el referido tipo penal, aunado al hecho de que este ciudadano tenía en su poder dos armas blancas, además se evidencia la existencia de dos (02) testigos identificados plenamente en el expediente TERCERO: Por cuanto la cantidad de sustancia incautada supera lo previsto en la ley, para el referido tipo penal, aunado al hecho de que este ciudadano tenia en su poder dos armas blancas. Por todo lo anterior esta Juzgadora estima que en la presente causa seguida al ciudadano R.A.G.A., se encuentran acreditados los supuestos previstos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que aunado la Medida Privativa de Libertad, como lo es la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, igualmente existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, así como una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ahora bien en virtud de lo anterior estimo que NO se puede satisfacer las resultas del proceso con la aplicación de una medida menos gravosa, aunado al hecho cierto que los delitos de droga no admiten beneficios procesales y están considerados como delitos de Lesa Humanidad, en consecuencia se impone al ciudadano R.A.G.A., titular de la cédula de identidad N° V-12.833.498 la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo previsto en los Artículos 250 numerales 1, 2 y 3; Artículo 251 numerales 2 y 3 y Artículo 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda como sitio de reclusión Internado Judicial Capital “Rodeo II”, esta decisión se fundamentará por auto separado, CUARTO: Notifíquese al órgano aprehensor de la presente decisión. Quedan notificadas las partes de lo que aquí acordado de conformidad con lo previsto en el Artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal SE DECLARA CERRADA LA AUDIENCIA, siendo las (4:20) horas de la tarde.

   (…).

   Así en el auto agregado a los folios 18 al 24 de este asunto penal, el auto o resolución judicial dictaminada, acorde a lo establecido en el Artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se indicó lo que parcialmente se transcribe a continuación

   (…)

   Corresponde a este Juzgado de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme con lo dispuesto en el Artículo 246 del Código orgánico Procesal Penal, fundamentar la decisión dictada en la Audiencia de presentación de Imputado donde fue decretada Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad contra el imputado R.A.G.A., debidamente identificado en autos, en razón de lo cual la presente fundamentación queda planeado en los siguientes términos:

   CAPITULO I

   IDENTIFICACIÓN DE LOS IMPUTADOS:

   R.A.G.A., de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, nacido en fecha 14-07-76 de 33 años de edad, estado civil soltero, de profesión u oficio lavador de carro, hijo de N.R. (V) y JESÚS SALAVADOR REVERON (V), titular de la cédula de identidad V-12.833.498, residenciado en: Casalta III, Las Tapitas, Barrio Nuevo, rancho de lamina de Zinc, Caracas.

   CAPITULO II

   ANTECEDENTES DEL PRESENTE ASUNTO FORENSE

   El imputado arriba mencionado fue presentado ante éste Tribunal por la Fiscalía número Veinte y dos (22) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 5-4-2010. En esa oportunidad fue celebrada la Audiencia de Presentación de Imputados a que hace referencia el Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Igualmente, se acordó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en vista de que se cumplieron los requisitos regulados en los numerales 1, 2 y 3 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo pautado en los numerales 2 y 3 parágrafo primero del Artículo 251 ejusdem, así mismo de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2 del Artículo 252 Ibídem. Por otro lado los hechos fueron precalificados provisionalmente por el delito de DISTRIBUCIÓN DE POCA CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del Artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

   De igual manera, en la citada audiencia de presentación se acordó que el presente asunto forense se tramitara conforme con el Procedimiento Ordinario, todo ello conforme con lo dispuesto en el último aparte del Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En esa misma audiencia de presentación el Ministerio Público presentó los siguientes elementos de convicción.

   1) Acta de Investigación suscrita por los Funcionarios BASTIDAS MONTILLA J.C. Y S.Y.A., adscritos al Destacamento Móvil N° 51 del Comando Regional N° 5 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela.

   Esa acta policial de investigación, entre otras cosas señala que:

   Siendo aproximadamente las 05:00 horas de la tarde del día de hoy 04 de Abril de 2.010, dando cumplimiento… me encontraba de servicio en el punto de control ubicada en Casalta III, en compañía del S/2 S.Y.A.… cuando procedimos a realizar un patrullaje por el sector y llegamos a un sitio donde se encontraban un grupo de personas quienes estaban libando licor en un kiosco, cerca del mismo se encontraba un ciudadano quien estaba en la vía pública sentado en una silla, cubierto por una sábana y pidiendo dinero ya que el mismo manifestaba ser Judas, nos acercamos hasta donde se encontraba este ciudadano nos identificamos como funcionarios de la Guardia Nacional y le solicitamos que se quitara de la vía pública, este ciudadano está vestido de la siguiente manera: camisa color amarillo, short color gris con estampados de flores blanca, botas de caucho color amarillo, tenía en su cintura una faja color negra, sus características físicas son: piel morena, cabello negro, estatura promedia, su rostro esta cubierto por una barba, el mismo le solicitamos que se levantara de la silla para que se quitara de la vía pública se pudo notar que se puso nervioso por lo que procedimos a efectuarle una requisa corporal como lo establece el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal a fin de determinar si el mismo mantenía algún objeto de interés criminalístico oculto entre su cuerpo, lográndole incautar escondido en la faja de color negra que tenía colocada a la altura de su cintura la cantidad de ochenta y seis (86) pitillos de raya color rojo con blanco, de aproximadamente doce centímetros y medio de longitud (12,5cm), contentivo en su interior de un polvo color blanco presuntamente droga (cocaína), también le fueron incautados dos (02) armas blanca tipo cuchillo con las siguientes características: un cuchillo de aproximadamente veinte centímetros de longitud (20cm), color plateado mango de madera color marrón envuelto con teipe color marrón, en parte matal (sic) color plateado se puede leer la palabra FACUSA ACERO INOXIDABLE y un cuchillo de aproximadamente veintinueve centímetros de longitud (29cm) color plateado, mango de madera color marrón envuelto con teipe color marrón y negro en su parte metal color plateado se puede leer la palabra INO- STAINLESS BRASIL, en vista de esa situación procedimos a detener a dicho sujeto y le solicitamos su identificación personal, el mismo manifestó no poseer, se le preguntó como se llamaba y el mismo manifestó ser y llamarse como queda escrito: GOMEZ ALCALA R.A.… fueron testigos de los hechos antes narrados los ciudadanos SUBERO VERAZA F.A.… y FRONTALBA D.J. LUÍS…”

   2) Así mismo, se acompañó acta de entrevista, realizada al ciudadano FRONTALBA D.J.L., testigo del presente procedimiento, quien manifestó lo siguiente:

   Aproximadamente a la 05:00 horas de la tarde del día de hoy 4 de Abril de 2.010, me encontraba en un kiosco donde iba a pedir dinero prestado a la dueña del kiosco ya que tengo a mi hijo enfermo, cuando llegaron unos Guardias Nacionales y comenzaron a revisar a las personas que estaban en el lugar, entre las personas estaba un señor que estaba haciendo de Judas y estaba sentado en la calle pidiendo plata, estaba vestido con un short color gris con flores blancas, camisa amarilla, botas de caucho color amarillo, cuando lo revisan le encontraron unos pitillos, son varios y dos cuchillos, él los tenía oculto en una faja a la altura de la cadera y cintura, los pitillos son de color rojo con blanco.”

   3) De igual forma, se acompañó acta de entrevista, realizada al ciudadano SUBERO VERAZA F.A. testigo del presente procedimiento, quien manifestó lo siguiente:

   Aproximadamente a las 05:00 horas de la tarde del día de hoy 4 de Abril de 2.010, me encontraba viendo un partido de boleyball y baje a comprar una caja de cigarrillos, cuando veo a un señor vestido de short color gris con flores blanca, camisa amarilla, botas de caucho color amarillo y estaba en la carretera haciendo el papel de Judas y estaba pidiendo dinero, en eso llegaron unos funcionarios de la Guardia Nacional, nos pararon a todos nos revisaron y al señor que estaba haciendo de Judas en la carretera le sacaron unos pitillos color rojo con rayas blancas, era bastante y dos cuchillos.”

   CAPITULO III

   TÉRMINOS DE LA DECISIÓN

   Ahora bien, se pasa a emitir la motivación escrita de la decisión dictada en la indicada audiencia de presentación. El Tribunal, se permite destacar que el Código Orgánico Procesal Penal fue sustentado sobre la base del Principio de Afirmación del Derecho de Libertad, Presunción de Inocencia y Estado de Legalidad, previstos en los Artículos 8, 9 y 243 del indicado Código Orgánico Procesal Penal.

   Ahora bien, de acuerdo con tales principios, se privilegia, en el procedimiento una serie de garantías y derechos. En primer lugar, entre esos derechos se encuentra el derecho de libertad que se traduce en el hecho de que toda persona debe ser juzgada en Libertad, y que por ende reafirma el Principio de Presunción de Inocencia, en principio hasta tanto una providencia emanada de un órgano jurisdiccional declare formalmente la culpabilidad de la persona investigada. Por otro lado debe tenerse presente la idea de que la restricción de libertad u otro derecho de los imputados tienen carácter excepcional y de interpretación restrictiva. En ese sentido la naturaleza y razón de ser nuestra normativa penal no es otra que la de privilegiar el hecho de no privar de la libertad a un ciudadano sometido a un juicio, sino luego que medie una sentencia definitivamente firme. Empero este Tribunal destaca que tal circunstancia no es y no puede ser de índole absoluta.

   Es de destacar que el derecho de libertad es de carácter individual. Por tanto este debe ser ponderado con el derecho del estado de cumplir con el Ius Puniendi, y por ende con la seguridad o protección de la colectividad, aunado al hecho de que se debe evitar toda circunstancia que pudiere degenerar en un evento de impunidad.

   Por modo que el Favor Libertatis, arriba anotado sufre excepciones únicamente en relación a casos especiales debidamente consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o en el Código Orgánico Procesal Penal.

   Este Tribunal no obstante esté consciente de la importancia de tal derecho individual (libertad), estima que nuestro sistema criminal tiene como colofón de todo ello, un régimen de detenciones y libertades razonable. Por consiguiente esa detención es posible cuando por razones de la gravedad del hecho, y de las circunstancias específicas de su agravación se justifica la medida de privación judicial de libertad.

   Por consiguiente, esa justificación se basa en la necesidad de asegurar la comparecencia de los imputados a las diferentes audiencias a ser realizadas de acuerdo con el juicio. Igualmente con la finalidad de asegurar la prueba etc.

   Se colige que la Tendencia en casos especiales pudiera ser la de eludir el castigo, ello lleva de una parte la posibilidad de ocultar la propia persona y de otro lado hacer desaparecer el cuerpo del delito y todos aquellos datos que pudieran servir para averiguar el acto presuntamente por el cometido. Ello determina la necesidad de realizar una serie de actos por este Tribunal que tiendan a asegurar la presencia del imputado, a fin que avale con su presencia la realización del acto una vez llegado el momento procesal de que se trate.

   Ahora bien, en el presente asunto forense, este Juzgado en la Audiencia para Oír al imputado, además de que acogió la precalificación jurídica dada a los hechos, como constitutivos provisionalmente del delito de DISTRIBUCIÓN DE POCA CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado Artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, consideró que concurren el cumplimiento de los requisitos que dan lugar a la emisión de una Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad. El Tribunal para arribar a tal decisión se apoyó en los elementos de convicción antes mencionados.

   De igual forma destaca quien aquí decide que los delitos sobre materias de estupefacientes son considerados hoy día de estructura pluriofensiva porque lesionan varios bienes jurídicos. En el primer lugar en el plano individual. El concepto de salud se considera como objeto de tutela de dos modos diferentes: 1) Y la salud en relación con la persona o individuo que toca con la protección e integridad personal. 2) Y otro sector lo considera que debe mirarse a la salud como un bien social difuso y universal y colectivo por la trascendencia que el bien posee y la seguridad del colectivo y por la magnitud que los comportamientos tiene de atentar contra la integridad y la seguridad del colectivo. De acuerdo con este segundo sector que los comportamientos que tienen que ver con estupefacientes encuentran en la salud pública como objeto de vulneración, por lo tanto los códigos modernos ubiquen tales infracciones como atentatorias a estos intereses jurídicos supra individuales. Por lo tanto esas conductas relacionadas con estupefacientes persiguen vulnerar esa estabilidad de nuestra colectividad no solo en el plano físico, psicológico, moral o económico.

   En fuerza de lo cual está harto justificado que se dictare la medida de coerción personal acordada contra el imputado en la audiencia de presentación, a fin de mantener la captura policial o administrativa con la decisión judicial. De tal modo, este Juzgador apreció todo lo expuesto con antelación y luego procedió a analizar la pertinencia o no de la medida de coerción personal típica a la luz del estudio armónico de los requisitos que exigen los Artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal: En primer término nos encontramos ante un hecho punible, cuya acción no está prescrita, por estimar que su comisión aconteció presuntamente en fecha 4 de Abril de 2.010, con lo cual se da cumplimiento al requisito previsto en le numeral 1 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo término, este Juzgado calificó los hechos provisionalmente, por el delito de DISTRIBUCIÓN DE POCA CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, que señala una pena que oscila de SEIS (06) a (08) años de PRISIÓN.

   En tal sentido, este Tribunal determina que de esos elementos se desprenden fundados elementos de convicción para presumir que el imputado es el autor del hecho que se investiga. Esa circunstancia determina el cumplimiento del requisito previsto en el numeral 2 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera se evidencia la posibilidad de peligro de fuga, en razón de que pudiese tener el imputado la posibilidad de evadir el proceso y permanecer oculto, dando al traste con la realización del mismo, ello frustraría los fines de la justicia. Por un lado el delito que hemos mencionado DISTRIBUCIÓN DE POCA CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, este tiene establecida una pena bien considerable. En tal sentido, se cumple en este caso con el requisito que prevé el numeral 3 del Artículo 250 ejusdem, en armonía con lo dispuesto en el numerales 2 y 3 del Artículo 251 ejusdem. Con lo cual se cumple en este caso con el requisito previsto en le numeral 3 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con lo dispuesto en el numeral 2 del Artículo 252 ejusdem. Así mismo, el delito imputado tiene establecida una pena que en su límite máximo es de 8 años de prisión, lo cual revela que es susceptible en caso de condena de dar lugar a una pena Privativa de Libertad, con lo cual se cumple el requisito que regula el numeral 2 del Artículo 250 ejusdem, así como el previsto en el numeral del Artículo 250, amen que los hechos presuntamente acontecieron el día 4- de Abril de 2.010, de lo cual denota que la acción no se encuentra evidentemente prescrita.

   Por todas las razones anteriormente expuestas, este Tribunal determina que en este caso se cumplen los requisitos previstos en los numerales 1, 2, y 3 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con lo previsto en los numerales 2 y 3 del Artículo 251 ejusdem.

   En fuerza de lo cual dicta contra el ciudadano R.A.G.A., Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad. En consecuencia, fija como sitio de reclusión el Internado Judicial Capital Rodeo II, todo ello conforme a lo establecido en los numerales 1, 2, 3 de los Artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo pautado e el Artículo 251 numerales 2 y 3 y Artículo 252 ordinal 2 ejusdem, ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal número Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento; UNICO: Decreta MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD. En contra del ciudadano R.A.G.A., titular de la cédula de identidad N° V-12.833.498, de conformidad con los numerales 1, 2, 3 de los Artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo pautado en el Artículo 251 numerales 2 y 3 parágrafo primero y Artículo 252 ordinal 2 ejusdem. Se designan como sitio provisional de reclusión del imputado el Internado Judicial Capital Rodeo II.

   (…).

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   La Sala para decidir observa:

   Se ha alegado la falta de concurrencia de los requisitos establecidos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual según se argumenta, en virtud del Principio de Presunción de Inocencia, contemplado como está en el numeral 2 del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resulta contrario a derecho, porque acorde a lo denunciado al no haberse precisado en las actas de entrevistas realizadas a los testigos instrumentales del acto de inspección o revisión corporal que le hicieran al detenido al momento de su aprehensión, la cantidad de sustancia ilícita supuestamente incautada a su persona, tampoco según se aduce consta acta o planilla alguna en la cual se haya asentado la determinación de la cantidad de la sustancia ilícita que presuntamente fuera encontrada en su poder ni la identidad de la persona, funcionario o institución que resguardaría la evidencia del hecho ilícito punible, aparentemente perpetrado por el imputado de autos, en cuyo supuesto sostiene se haya sin sustentación la atribución delictiva que se hiciera en su contra.

   En consecuencia de lo antes referido, se aduce que no se produjo el control jurisdiccional del pedimento que realizara la representación del Ministerio Público en los términos que se hiciera, porque al no poder atribuírsele válidamente al encausado la comisión del delito precalificado, por las circunstancias antes expuestas, mal podía haberse estimado procedente lo solicitado por esta parte, violentándose en consecuencia lo contemplado en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues ante la no acreditación de la presunta y flagrante comisión de un delito, entonces tampoco procedía se acordara su privación judicial de libertad.

   De allí que se asevera además, la recurrida adolece de inmotivación en principio porque no se cumplió con la preliminar y debida valoración de los elementos de convicción obtenidos hasta el momento de la presentación del detenido y presentados al conocimiento del Juez A quo, ni se expresan las razones objetivas, tampoco se indican los fundamentos de hecho y de derecho, dándoles el contenido de manera expresa que se corresponde al examen racionalmente efectuado y debidamente expuesto, que se impone enunciarlo puesto que acorde a lo alegado no se trata de considerar de manera subjetiva la información aportada y luego dar el dictamen, sino de justificar de manera sustentada o motivada, la decisión que se emite; por lo que al carecer la decisión judicial de la motivación sustentada, arguye le causa un gravamen irreparable al imputado de autos puesto que le estaría imponiendo una medida que le priva de su libertad.

   Asimismo sustenta sus demás alegatos, en las consecuencias que se deben entender se desprenden de la vigencia del Principio de Presunción de Inocencia, toda vez que acorde a lo aludido, no puede presumirse el encausado intentará evadirse del proceso porque no se puede tener como culpable, aparte sostiene la parte recurrente que la Fiscalía del Ministerio Público no sustentó la presunción del peligro de fuga por cuanto inclusive el imputado de autos, según se aduce aportó la dirección de su domicilio, con lo cual se dice demostró tiene arraigo en el país, además y en cuanto a la presunción legal estipulada en el parágrafo primero del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en este caso el tipo delictivo de cuya comisión se presume culpable al encausado de autos, prevé una pena menor a los diez años por ende, mal procedería su aplicación en este caso.

   Afirmando la parte recurrente que al imputado de autos, es a quien más le interesa se esclarezcan los hechos, pues se trata de su libertad, señala a su vez que la medida de privación de libertad durante el proceso, no es una medida de seguridad y por ello, mal podría asumirse para evitar la reiteración delictiva de su parte, por lo que resulta improcedente se imponga cuando no se cuentan con los fundados elementos de convicción para presumir su culpabilidad en el delito imputado ni para presumir que el mismo vaya a evadir la prosecución penal o intentar obstaculizar la investigación.

   Observándose que al momento de realizarse la audiencia de presentación del encausado, al ser aprehendido por la autoridad policial, el día 5/4/2.010, su defensa y recurrente, manifestó lo siguiente

   (…)

   Mi representado ha manifestado ser consumidor, la ley lo coloca como enfermo, sólo se le incautó su dosis personal, no existen suficientes elementos de convicción para estimar que cometió el delito, no existe logística operativa, no hay balanzas, tijeras, por lo que esta defensa difiere, no existe experticia química botánica, si bien es cierto que contamos con dos testigos, estos no determinan que cantidad de droga le incautaron a mi defendido, esta defensa difiere de la calificación jurídica pudiéndose precalificar posesión sin que ello implique responsabilidad…

   (…).

   Procediendo esta Alzada, a verificar primeramente la recurrida, entendiéndola como una unidad, es decir, integrando lo indicado por el Juzgado A quo, al finalizar el acto de la Audiencia de Presentación del Detenido o de Imputación, como lo señalado en el auto correspondiente emitido para dar cumplimiento con lo establecido en el Artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, observando que primeramente se establece la razón por la cual no se da acogida a lo alegado en ese momento por la defensa del encausado, en relación con su alegato de admitir ser consumidor de ese tipo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, determinando el Juzgado A quo, que la cantidad presuntamente encontrada en su poder es superior a la permitida para considerar se trataría de una tenencia o posesión ilícita, por el mandato contenido en el Artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, para poder asumir se trata de una posesión como lo alegara la defensa.

   Del mismo modo explica la recurrida, que aunado al aparente hecho de haber encontrado en su poder una cantidad de sustancia estupefaciente superior a la permitida como tenencia para el, estaría también el señalamiento que se hace en su contra, en cuanto a que el imputado de autos, presuntamente tenía en su poder dos armas blancas, siendo estas las razones dadas por la Juzgadora A quo, para considerar las circunstancias de hecho en las que se le ha informado, se encontraba el encausado cuando es aprehendido, lo cual requiere de su vinculación o conexión con el análisis que se haga de los elementos de convicción que se le presenten para dar la sustentación de estos planteamientos.

   Así se puede ver, que en la decisión cuya impugnación se pretende lograr por esta vía, se expone que se cuenta en este caso con “la existencia de dos (2) testigos identificados plenamente en el expediente”, con lo que se expresa la explicación de los motivos por los cuales, el Órgano Jurisdiccional, ha considerado estaría fundamentada la solicitud de la privación de libertad presentada por la Fiscalía del Ministerio Público en este proceso.

   Pues bien debe establecerse que en los conflictos jurisdiccionales siempre se está ante la diatriba sobre la importancia o prevalencia de dos derechos, o de dos partes que alegan tener un derecho, que en el ámbito penal, son mucho más complejos puesto que se trata de una afectación de índole bien trascendente para las personas y muy inherentes a su condición humana, tales como el derecho a la víctima a la vida, o a no sufrir daños en su integridad física, patrimonial o moral, en consecuencia además a ser resarcida y por ende, a la determinación de la identidad de los autores del hecho dañoso en su contra y su culpabilidad de tenerla, en tiempo oportuno para que no resulte ilusorio se alcance la finalidad de la administración de justicia.

   Ante el derecho del procesado o encausado, a que se le presuma inocente hasta tanto se demuestre su culpabilidad mediante el debido proceso, que implica se le respete el derecho a la defensa, en el cual está incluido, el derecho a que las decisiones se produzcan debidamente motivadas; por lo que conviene citar a continuación, los criterios que han emanado de la máxima instancia judicial a nivel nacional, visto que es coincidente con el supuesto de autos, porque igualmente la presente causa se encuentra en la fase preparatoria o de investigación, señalando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 2560 de fecha 05/08/2.005, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C., lo siguiente:

   (…)

   En todo proceso penal la primera etapa o fase es siempre de investigación y tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y de la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).

   Su naturaleza es exclusivamente pesquisidora encaminada a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de o del autor y de los partícipes. Esto también incluye *el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

   (…).

   Ante lo cual debe agregarse que si bien, en este supuesto procesal apenas se ha iniciado la investigación y realmente no podría contarse con mayor información, tratándose que la finalidad en este momento del proceso es recabar o indagar todo lo que se pueda en relación con el delito denunciado y los aspectos esenciales para la debida prosecución penal, tampoco puede ignorarse que de las consideraciones que puedan hacerse en relación con el cumplimiento de los requisitos legalmente estipulados, va a depender la imposición de una consecuencia jurídica que si bien es temporal, de todas formas trae consigo efectos sobre el encausado que implican riesgos bien ciertos a su integridad física y moral, por lo que requieren se produzca una evaluación objetiva, imparcial y motivadamente racional, para que se entienda justificada desde el punto de vista legal y lógico.

   Incluso ha dictaminado la Sala de Casación Penal de esa máxima instancia judicial antes referida, en sentencia número 348, de fecha 25/07/2.006 cuya ponencia correspondió al Magistrado Dr. E.A.A., en relación con las diligencias de investigación, que:

   (…) los defensores de los ciudadanos (…) no pueden pretender desvirtuar la legalidad de esos actos, ni de las pruebas en esta oportunidad, ya que ello es materia del contradictorio que se desarrollará en la etapa del juicio oral y público, que es cuando se perfeccionará el juzgamiento, garantizándole a las partes el debido proceso y el derecho de acceder a los medios de prueba de su contraparte

   .

   Pero el hecho que efectivamente la oportunidad procesal no permitiría desvirtuar la información aportada, ello no implica de un modo absoluto el impedimento al Juez para que atendiendo la razonabilidad de los argumentos defensivos del encausado, considere su procedencia ni puede justificar la omisión de la exposición del examen que debe hacerse y exponerse por parte del Juez, tanto de los alegatos manifestados por la defensa con la finalidad de defender su tesis de no presunción de culpabilidad en contra de su asistido, como de los elementos de convicción y su racionalidad o logicidad, por la manera como le permiten tener como fundados o el sustento, valido para deducir la presunción del modo en que lo hace.

   Considerando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia número 499, de fecha 14/04/2.005, en el expediente número 03-1799, ratificando el criterio expresado con anterioridad por esa misma Sala en sentencia número 2.799, de fecha 14/11/2.002, específicamente en estos casos en los cuales se trata de la resolución que se emite en esta fase del proceso y en esta oportunidad procesal, que:

   (…)

   Respecto de la denuncia que se examina, observa esta Sala que el fallo que se impugnó es un acto que expidió la legitimada pasiva, en ejercicio legítimo de sus funciones y el cual fue fundamentado o motivado, mediante la expresión de las razones que, en criterio de la legitimada pasiva, eran legalmente conducentes al decreto de medida preventiva de privación de libertad, razón por la cual dicha decisión es formalmente inobjetable, de conformidad con el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones.

   (…).

   Ante lo que sólo cabe resaltar que si bien no se puede pretender exhaustividad, sí deben enunciarse las razones que conducen el convencimiento del Juez, para decretar la medida de privación de libertad, las cuales no pueden ser otras que la apreciación que se hace de los elementos de convicción en cuanto a su contundencia, lo que vendría estimado por la coincidencia o coherencia de lo revelado por las fuentes, es decir, los elementos de convicción y la probabilidad cierta que esos datos ciertamente podrán ser aportados válidamente al proceso, lo cual además debe cumplirse expresando las razones, que no pueden ser subjetivas o internas, por tanto arbitrarias, así como lo alegara adecuadamente la defensa.

   Así se puede citar a continuación, lo que en relación a la motivación ha sido establecido por la Sala Constitucional y la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en varias de sus sentencias que se citan parcialmente de seguidas a los fines de ilustrar más ampliamente los criterios tenidos en cuenta por esta Alzada, en la evaluación de todos los aspectos que su contenido debe integrar:

   (…)

   …esta Sala ha sostenido que el texto fundamental de la República, prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia, dentro de las cuales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 constitucional. Dicha garantía, se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho y su contenido se forma con base en dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes.

   Toda resolución judicial será siempre motivada, dada la exigencia que deriva de la proscripción de indefensión. Las partes en el proceso tienen derecho a que la resolución formulada, esté motivada. Dicho derecho, si bien no exige un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado, de todos los aspectos y perspectivas que dichas partes puedan tener de la cuestión que se decide; sin embargo, la resolución debe estar apoyada en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que sirvieron de base a la decisión… (Sentencia de la Sala Constitucional número 1440, de fecha 12-07-07, expediente número 07-0287).

   (…)

   … el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal ordena que todos los autos –salvo los de mera sustanciación- y las sentencias sean motivados, en defecto de lo cual el acto jurisdiccional será absolutamente nulo. Ello deriva no sólo de la referida sanción que establece la disposición legal que antes se señaló sino que la falta de expresión de los motivos de la decisión resulta lesiva al derecho fundamental a la defensa que reconoce el artículo 49.1 de la Constitución, razón por la cual se trata de un vicio no subsanable que da lugar a la declaración, aun de oficio, de nulidad del predicho acto, de conformidad con los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal…. (Sentencia de la Sala Constitucional número 1540, de fecha 20-07-2.007, expediente número 07-0715).

   (…)

   … se hace notar que esta Sala ha sostenido en varias oportunidades, que los argumentos así sean exiguos, pero que permitan conocer cual es la motivación de un fallo, excluyen el vicio de inmotivación…. (Sentencia de la Sala Constitucional número 1562, de fecha 20-07-08, expediente número 07-0826).

   (…)

   La finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al tema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo… (Sentencia de la Sala de Casación Penal número 457, de fecha 02-08-07, expediente número 07-0197).

   (…)

   Todo acto de juzgamiento debe contener una motivación, requerimiento éste que atañe al orden público, puesto que, de lo contrario, no tendría aplicación el sistema de responsabilidad de los jueces… (Sentencia de la Sala de Casación Penal número 496, de fecha 06-08-07, expediente número 06-0268).

   En relación con la motivación sostiene A.P.I. en el texto cuyo título es “Garantismo y Derecho Penal” (2.006, editorial T.S.A., pág. 153), resaltando en el capítulo denominado Garantismo y P.P., lo que es la percepción del Juez sobre la realidad que se le presenta a su conocimiento y debida resolución y su relevancia para una adecuada motivación, explicando

   (…)

   La motivación de las decisiones judiciales en materia de hechos ocupa un puesto central en la experiencia procesal de inspiración garantista. Es el instrumento esencial para hacer que la decisión sea, antes que un puro ejercicio de poder, una expresión de saber.

   …

   El ius dicere en materia de derecho punitivo debe ser una aplicación/explicación; un ejercicio de poder que esté fundado en un saber consistente por demostradamente bien adquirido. Esta calidad en el curso de la adquisición es la condición esencial de la legitimidad del operar jurisdiccional.

   De ahí la virtualidad del deber de motivación. Tomado en serio, no solo impone la exposición ex post de las razones, del porqué de la decisión, sino que, ya ex ante, habrá operado sobre la actitud del juez impregnándola de racionalidad autocrítica, constriñéndole a moverse en el terreno de lo efectivamente explicable y motivable, de los criterios que son susceptibles de verbalización, de justificación explícita.

   Es esto lo que hace imprescindible un buen conocimiento de la naturaleza del conocimiento judicial, por parte del juez y de los demás actores procesales.

   (…).

   En este sentido J.O.S.A., explica en el libro cuya publicación ha coordinado, con el título “Garantismo y Derecho Penal” (2.006, editorial T.S.A., pp. 145-146), que ese postulado, es el punto de arranque del conjunto de garantías procesales:

   (…)

   Así resulta que el principio de presunción de inocencia:

   1. Predetermina un cierto concepto de la verdad procesal. El de una verdad probable, relativa, pero dotada de un buen nivel de certeza práctica, si se dan determinadas condiciones.

   2. Predetermina, consecuentemente, también, un determinado tipo de proceso. O sea, un proceso controversial y dialógico, como el más adecuado para obtener esa clase de verdad.

   3. Se traduce, ya dentro del proceso, en regla de juicio, conforme a la que debe adoptarse la decisión judicial en materia de hechos.

   4. Se traduce, así mismo, en regla de tratamiento del imputado, puesto que el proceso penal como medio de intervención actúa sobre personas inocentes.

   (…).

   Al respecto también E.B. comenta en su texto “El debido proceso penal” (2.005, editorial hammurabi s. r. l., pp. 59-63), que el principio de presunción de inocencia trasciende inclusive hasta la fase de instrucción del proceso e implica:

   (…)

   Por lo tanto, la condición previa del inicio de la instrucción consiste en la comprobación de la tipicidad de los hechos denunciados o que sean el fundamento de la querella…

   (…)

   La comprobación de la subsunción típica de los hechos relatados en la denuncia o querella es, en principio, una operación abstracta, es decir, que no requiere verificar si los hechos realmente han ocurrido o no. Dicho de otra manera, el derecho a la presunción de inocencia exige que antes de comenzar la instrucción se practique necesariamente una verificación seria y cuidadosa de la tipicidad de los hechos contenidos en la querella o en la denuncia. Pero, como es lógico, la comprobación de la tipicidad de los hechos denunciados se debe diferenciar de la verificación de las circunstancias que acreditan su existencia: no es necesario probar la existencia de los hechos, ello será el objeto de la instrucción….

   (…)

   Del derecho a la presunción de inocencia deriva también una segunda exigencia previa para la apertura de la instrucción: la verificación de una sospecha suficientemente consistente de la existencia de los hechos.

   (…)

   En esta fase de las comprobaciones iniciales es preciso excluir las meras suposiciones o puras posibilidades.

   (…)

   La sospecha no puede ser fundamentada en pruebas ilegalmente obtenidas.

   (…)

   El principio de presunción de inocencia tiene también significación en relación a la prisión provisional.

   (…)

   La prisión provisional no puede ser impuesta como una pena anticipada, pues la pena requiere la prueba y la declaración de la culpabilidad.

   (…).

   La prisión provisional no puede, por lo tanto, asumir funciones preventivas que están reservadas a la pena. La consecuencia de ello es clara: las únicas finalidades que pueden justificar la prisión provisional son de carácter procesal: la sustracción del inculpado a la justicia, el peligro de tal sustracción o el peligro de obstrucción de la investigación mediante destrucción o falsificación de medios de prueba o mediante su influencia en testigos, peritos, etcétera.

   En relación con ello, ha dictaminado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 1786, de fecha 5/10/2.007, en

   el expediente número 07-1001, lo siguiente:

   (…)

   Uno de los significados del derecho a ser oído se traduce en la posibilidad de alegar, la cual puede ser entendida, de forma general, como el poder de aportar circunstancias de hecho y de derecho a favor de una pretensión.

   Por su parte, ese derecho de alegar se vincula con el derecho a obtener una decisión que resuelva lo argumentado y, en definitiva, el derecho a que se dicte una decisión motivada.

   Con relación a ese último derecho, en la sentencia núm.580 del 30 de marzo de 2.007, esta Sala afirmó lo siguiente:

   “… la necesidad de la motivación de la sentencia, además de constituir una garantía fundamental del derecho a la defensa, y, en fin, del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, da lugar al principio reddere rationem.

   En efecto, entre las exigencias de la tutela judicial efectiva y del debido proceso se encuentra la de dar respuesta motivada y fundada en derecho, a las cuestiones suscitadas en el proceso que ameritan un pronunciamiento judicial, pues como lo afirma el jurista italiano L.F., ¨es por la motivación como las decisiones judiciales resultan avaladas y, por tanto, legitimadas por aserciones, en cuanto tales verificables y refutables, aunque sea de manera aproximativa¨ (Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razón. Segunda edición, Trotta, Madrid, 1.997, pág.623).

   Sin embargo no es menos cierto que el principio reddere rationem debe armonizarse con otros principios, entre los que cabe mencionar, el principio de economía procesal, pues, aunque si bien en el caso concreto sería sumamente satisfactoria la decisión que supera con creces el mínimo necesario de motivación, no es menos cierto que la propia necesidad de garantizar la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia a otros justiciables, en otras causas, imposibilita que en muchos casos no se alcancen tales niveles deseados de motivación, sino sólo los mínimos suficientes.

   (…).

   Pero en definitiva y evaluando las estimaciones que se hacen en la sentencia antes citada, hay que reflexionar sobre cuál sería entonces el mínimo deseado, es la interrogante que debe hacerse y las consecuencias de esa consideración en desventaja del derecho a la defensa no podrían ser peores, ya que es real la gran exigencia sobre los jueces de esta misma circunscripción en esta materia, tomando en cuenta las condiciones en las cuales laboran y el volumen de trabajo que a diario afrontan, empero, ello de ninguna manera podría excusar se omita la resolución de alegatos tan importantes como los que implican una exculpación a favor del detenido u otros puntos o aspectos no menos esenciales para la determinación que se hace.

   Entonces, debe señalarse que no puede dejar de tenerse en cuenta que en los conflictos jurisdiccionales siempre se trata la diatriba sobre la importancia o prevalencia de dos derechos, o de dos partes que alegan tener un derecho, que en el ámbito penal, son mucho más complejos puesto que se trata de la afectación de derechos de índole bien trascendente para las personas y bien inherentes a su condición humana, tales como el derecho a la víctima a la vida, o a no sufrir daños en su integridad física, patrimonial o moral, en consecuencia además a ser resarcida y por ende, a la determinación de la identidad de los autores del hecho dañoso en su contra y su culpabilidad de tenerla, así como del procesado o encausado, a que se le presuma inocente hasta tanto se demuestre su culpabilidad mediante el debido proceso, que implica se le respete el derecho a la defensa, en el cual está incluido, el derecho a que las decisiones que se produzcan en ese ámbito estén debidamente motivadas.

   Ante lo cual debe agregarse que si bien, en este supuesto procesal apenas se ha iniciado la investigación y realmente no podría contarse con mayor información, tratándose que la finalidad en este momento del proceso es recabar o indagar de forma urgente lo que se pueda en relación con el delito denunciado y los aspectos esenciales para la debida prosecución penal, tampoco puede ignorarse que de las consideraciones que puedan hacerse en relación con el cumplimiento de los requisitos legalmente estipulados, va a depender la imposición de una consecuencia jurídica que si bien es temporal, de todas formas trae consigo efectos sobre el encausado que implican riesgos bien ciertos a su integridad física y moral, por lo que requieren se produzca una evaluación objetiva, imparcial y motivadamente racional, para que se entienda justificada desde el punto de vista legal y lógico.

   Por lo que sólo cabe resaltar que si bien no se puede pretender exhaustividad, sí deben enunciarse las razones que conducen el convencimiento del Juez, para decretar la medida de privación de libertad; pues se trata de justificar lo decidido, señalando el motivo por el cual se considera procedente o improcedente, lo que se ha planteado, es decir, al indicar que la cantidad de droga presuntamente encontrada en poder de este ciudadano (imputado de autos) es superior a la permitida legalmente como dosis personal y para que se le pueda considerar en esa situación se asume por esta Alzada y así lo puede entender cualquier persona, que en la recurrida se esta dando entonces el sustento, por el cual no puede acoger ese alegato defensivo, asimismo al enunciar que presuntamente se le encontró en poder de dos cuchillos, porque pueden ser tenidos como, herramientas para desplegar esa actividad, ya que tratándose de porciones introducidas en pitillos, bien pueden servirle para dividir o cortar las porciones requeridas, lo cual luce por tanto razonable.

   Por lo que de un modo si se quiere algo simple, sí se dio respuesta en la recurrida o se expusieron las razones por las cuales, eran considerados suficientes los elementos de convicción aportados como sustento de ello, lo cual se cumplió sin exhaustividad ciertamente, pero que al menos expone el motivo para ello, atendiendo a lo antes señalado y al indicarse que se contaba con la existencia de dos testigos, cuyos datos de identificación constan en el expediente, refleja que ello le permite deducir la credibilidad sobre el procedimiento y lo denunciado por la autoridad policial, en el cual se deja constancia que al imputado de autos al parecer le fueron encontrados dentro de la vestimenta que tenía puesta, varios o bastantes (86) pitillos y dos cuchillos.

   Evidenciándose que de lo referido por los testigos, sí puede determinarse que la cantidad de pitillos aparentemente encontrada en poder del encausado, era bastante, por cuanto se puede ver en la transcripción que se hiciera en la recurrida de este aspecto, siendo que la decisión es una integralidad y que si bien, no se indica que efectivamente de lo dicho en estos términos por los dos testigos, puede llegar a presumirse que sí se trata de una cantidad considerable de sustancia ilícita la allí contenida, y que debido a la presentación y número, de porciones estaba destinada a ser distribuida o vendida, ello no implica se haya violentado la cadena de custodia, pues los encausados describieron las características que presentaban los mismos y la autoridad policial en poder de la cual, quedó la misma y en el acta policial respectiva se señala la cantidad de pitillos y el nombre y la identificación de los funcionarios policiales que actuaron en ese procedimiento.

   Por otra parte, la cantidad de sustancia que puedan contener esos instrumentos (pitillos) en este caso bien podría ser determinada por los expertos forenses o cualquier otro científico calificado para ello, por lo que de resultar desproporcionado el peso que se llegue a precisar tenía la sustancia supuestamente allí contenida, ese dato podría ser confrontado con lo que apreciara o pudiera determinar otro experto, que al efecto permitiría el contradictorio en todo caso, visto que inclusive se precisa en el acta policial respectiva incluso lo que mide cada uno y la presentación de la sustancia allí contenida, con lo que se limita el tipo de droga de la cual se trata y la cantidad que podría llegar a contenerse.

   Estableciendo la Sala Constitucional de nuestra máxima instancia judicial a nivel nacional, en cuanto a la revisión que debe hacer la Alzada, de la decisión en contra de la cual se interpone el Recurso de Apelación, en sentencia número 75, de fecha 20/02/2.008, en el expediente n°07-1551, lo siguiente

   (…)

   El control externo de las medidas de coerción personal se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva.

   (…).

   Y es en ese sentido que esta Alzada, realiza la presente revisión, verificando que sin duda, los datos contenidos en las actas policiales en este caso, constituyen hasta este momento del proceso, elementos de convicción que son fundantes de una presunción de culpabilidad, porque si bien no se ha dicho son coincidentes, ya que ambos testigos afirman que vieron cuando el imputado fue detenido por los funcionarios policiales y que al revisarlo, supuestamente encontraron en su poder una cantidad considerable de pitillos (varios o bastantes), con lo cual se deduce cierta veracidad, por tanto siendo dos personas que están plenamente identificadas y tratándose de dos ciudadanos, extraños al hecho y a quienes se les solicitó su cooperación como testigos instrumentales, sin que surjan datos que hagan presumir, que ellos puedan tener interés en las resultas de este proceso, en consecuencia su presumible objetividad, de allí que bien quepa deducir la presunción de culpabilidad que se impone por mandato legal para poder aplicar una medida de coerción personal como la decretada en este caso.

   Habiendo evaluado esta Alzada, tanto la recurrida como las denuncias que se hicieran para lograr su invalidación, se observa que la misma sí determinó de manera expresa y objetiva, bien concreta y concisa, las razones o los motivos por los cuales en cada supuesto, no podían ser acogidos los planteamientos que le hiciera la defensa para desvirtuar la presunción de culpabilidad alegada y fundamentada por la representación del Ministerio Público en contra de su asistido, conforme se expusiera anteriormente, toda vez que la cantidad de sustancia incautada es una razón objetiva para poder determinar la subsunción de una conducta en un tipo penal o en otro, según se corresponda como en el presente caso.

   Por ello, al establecer que por la cantidad de sustancia incautada en poder, del encausado y el mismo encontrándose en la vía pública en poder de ochenta y seis (86) pitillos contentivos de presunta Cocaína, así como los cuchillos, bien cabe presumirse que estaba distribuyendo (vendiendo) esa sustancia, por lo que al ser esta situación corroborada con lo aseverado también por dos testigos, cuya identificación consta en las actas que describen estas circunstancias, procede se presume que la conducta desplegada por ese ciudadano, antes referida, podía ser subsumida en el tipo penal que prevé el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN POCA CUANTÍA, según se contempla en el segundo aparte del Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atendiendo a la poca cantidad de sustancia que podría resultar allí contenida.

   Además se expresa en la recurrida, no procedía la aplicación de otra medida en este caso que no fuera la privación de libertad, atendiendo al criterio emanado de la máxima instancia judicial a nivel nacional, comprobando esta Alzada que de lo referido en las actas policiales por la descripción de lo supuestamente incautado, su presentación y dado que ello, resulta corroborado con lo evidenciado por los testigos, la demostración de la culpabilidad por la imputación que se le hiciera al encausado de autos, resultaría bien probable, toda vez que por la experiencia que se tiene acerca de este tipo de conductas y el modo como se despliegan, así como el peso que regularmente estas cantidades de pitillos arrojan y sus características, se tiene una expectativa bien real y cercana que al efectuarse la experticia correspondiente, quedará determinado que el peso de la misma será el previsto en ese supuesto legal aplicado, y que por esas determinaciones legales y fácticas, hacen concluir en que por la disposición como se tenían estaban destinadas a su distribución o venta y en definitiva, ello permitirá la comprobación de la comisión del delito imputado, en la persona del encausado.

   Todo ello, teniendo en cuenta que lo manejado hasta este momento del proceso son mera presunciones y que se construyen a partir de los indicios que razonablemente permitan deducirlo, como en este caso, así se ha alegado también se violenta el derecho a ser juzgado en libertad cuando se impone la privación sin que existan o se cumpla con los requisitos legalmente exigidos, pero acorde a lo ya explicado, en este caso sí se cuenta con los plurales y fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado de autos, aparentemente se encontraba vendiendo droga o sustancia de ilícita tenencia para su distribución en estas condiciones, por lo que atendiendo al criterio que ha emanado de la máxima instancia judicial a nivel nacional, el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es de Lesa Humanidad por los graves daños que le ocasiona inclusive a la especie humana, efectivamente como se expresa en la recurrida hace improcedente se conceda una medida cautelar sustitutiva a la privativa de la libertad, porque facilitaría la evasión del proceso y que quedara impune por tanto su comisión.

   Por ende mal podría estimarse que la información contenida en las actas de entrevistas agregadas en este asunto penal y recabada al momento de efectuarse la aprehensión del imputado de autos, sea insuficiente para presumir su participación en el delito de cuya comisión se le señala por el titular de la acción penal, pues esas declaraciones constituyen relevantes indicios que hacen deducir su culpabilidad en ese hecho, toda vez que además este proceso se encuentra apenas en la fase de investigación y lo que amerita existan en las actas, son datos que resulten conducentes a la comprobación del hecho y de la identidad de sus autores aparte de las circunstancias en las cuales supuestamente se perpetrara, lo cual es lo exigido por la norma legal aplicable para poder imponer la medida preventiva judicial privativa de la libertad, aunado a la gravedad del delito de cuya comisión se esté señalando a la persona, a aunado a las circunstancias personales del imputado acorde a lo determinado en los Artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

   De allí la necesidad que se tiene en el proceso de asegurar por el medio más efectivo, la sujeción del imputado y su comparecencia efectiva a los actos que el curso del mismo impone, puesto que tomando en cuenta el principio de proporcionalidad, que a su vez implica la idoneidad y la necesidad de la aplicación de la medida preventiva privativa de libertad, se tiene presente que la probabilidad de la demostración de la culpabilidad en este supuesto es bien posible, dada la claridad y contundencia de los testimonios dados; amén que el daño que se ocasiona a la colectividad con la comisión de este tipo de delitos es grande, lo cual aunado a las circunstancias propias del encausado quien según admitiera no tiene un trabajo fijo y se encontraba al parecer en la vía pública, aparentemente pidiendo dinero y presunta vendiendo droga de forma ilícitamente, lo que conduce a presumir que este individuo tiene alto grado de prognosis de adoptar medidas para impedir su condenatoria, bien evadiéndose del proceso o amenazando a los testigos instrumentales para que no digan la verdad de lo que observaron, cuando a él lo aprehendieron y lo revisaron, como bien se expresara en la recurrida.

   Enunciándose en la recurrida todos los aspectos tenidos en cuenta para asumir que se requiere en este caso la imposición de la medida preventiva judicial privativa de la libertad como lo impone el dispositivo legal que lo prevé por tanto del control externo que se ha hecho de la situación y de la decisión dictada cuya invalidación se pretendía lograr por esta vía, previo el estudio y evaluación que esta Superioridad hiciera del análisis que sustentara el decreto de la medida privativa impuesta, se pudo verificar que la Jueza A quo tomó en cuenta todos los datos existentes en las actuaciones y después de haberlos examinado, ponderó motivadamente y de manera objetiva la información aportada por el titular de la acción penal, lo cual efectivamente le permitió considerar que surge la presunción razonable de la supuesta participación del encausado en el hecho punible de cuya comisión se le imputa y así lo explico dando los motivos, puesto que ante lo aseverado y que consta en las actas resulta acertado deducirlo de esa forma, así como de la entidad dañosa de ese acto delictivo y de la necesidad de imponerle la consecuencia dictaminada ante el cumplimiento de los requisitos legalmente dispuestos para que así pueda proceder la Instancia Judicial ante la petición que le haga el titular de la acción penal.

   Sin que se observe exista ilogicidad en la deducción que realizara la Juzgadora A quo, y que concretara en relación a la cantidad de droga incautada y la existencia de dos testigos instrumentales debidamente identificados, con sustento en lo cual estimara fundados los elementos de convicción aportados, en consecuencia de lo cual determinada como ha sido la coherencia y congruencia de la decisión recurrida con los hechos presentados y el derecho que se aplicara, por lo que en modo alguno se podría entender como ciertas estas denuncias que hiciera la parte recurrente.

   En definitiva es pertinente citar lo que se dictamina en sentencia número 242, de fecha 28/04/2.008, emanada de la Sala de Casación Penal de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, al respecto de las medidas de coerción personal

   (…)

   Conforme con lo expuesto, puede reafirmarse, que la libertad es un derecho fundamental que puede ser limitado por vía excepcional y que el artículo 44 (numeral 1) del Texto Constitucional, dispone una obligación en salvaguarda de ese derecho: la intervención exclusiva de los jueces de la jurisdicción penal, para privar de libertad a una persona, atendiendo, en todo momento, al cumplimiento de los requisitos expresamente señalados en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que se constituye en una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental.

   En el Derecho Comparado encontramos que para el Tribunal Constitucional Español, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encarado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español).

   De lo citado se concluye que la privación de libertad, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

   (…).

   Por ende, al verificarse que sí pueden ser tenidos como suficientes o fundados los elementos de convicción tenidos en cuenta por la Juzgadora en este caso para decretar la medida judicial impuesta y además se ha expresado en la misma que atendiendo al peso o cantidad probable contenida en los ochenta y seis pitillos presuntamente encontrados en poder del imputado de autos al momento de su detención, cuando se hallaba en la calle en poder además de dos cuchillos, así como con lo dicho por dos testigos debidamente identificados que aseveran tenía varios o bastantes pitillos de las características aportadas también en el acta policial en la cual se indica igualmente lo que medían, con lo cual se estaría resguardando lo que se requiere en cuanto a la determinación de las características de la evidencia incautada.

   En tal sentido se pudo observar que tanto en los pronunciamientos emitidos y plasmados en el acta de fecha 5/4/2.010 como en el auto de esa misma fecha antes transcritos, están contenidas las apreciaciones y el estudio que hiciera la Jueza A quo sobre los hechos que le fueron presentados así como los alegatos planteados por las partes, aplicando las normas legales que se correspondían con esos supuestos, abarcando todos los aspectos que se requerían en estos casos, puesto que se hace manifiesto el examen que se hiciera de los elementos de convicción obtenidos, cuando refiere cada detalle de la información allí contenida.

   Además acorde a los datos que contienen así como la consideración que se expusiera de la presunción de los peligros de evasión y de obstaculización estimados evidentes en este caso, todo lo cual se verifica ciertamente surgen de lo asentado en las actas hasta este momento del proceso, razón por la cual estas denuncias del mismo modo son desestimadas, ya que la recurrida contiene todos los aspectos requeridos para sustentar debidamente el decreto que se emitiera, porque se manifiesta allí tanto la identificación del encausado, el delito de cuya comisión se le imputa, la descripción del acto o conducta evidenciada por la actuación policial en este caso y la actuación del encausado para ese momento, aparte de las circunstancias por las cuales se estiman presentes tanto el peligro de fuga o evasión del proceso como el de obstaculización en el mismo, de su parte y que efectivamente se señala considerara la entidad dañosa del delito presuntamente perpetrado y la pena que podría llegar a imponerse, son los supuestos determinados en la misma disposición legal que regula esta actuación para poder imponerla, como en efecto se hiciera.

   Es por ello que constatado como ha sido que la decisión impugnada, no presenta ninguno de los vicios denunciados, porque de la revisión que se hiciera de parte de las actuaciones que conforman este asunto judicial, pudo verificarse la suficiencia de la información que aportaran los testigos instrumentales de la actuación policial para presumir que el imputado de autos, cuya defensa recurriera en apelación, al parecer fue hallado en la calle teniendo ente sus ropas una faja dentro de la cual llevaba ochenta y seis (86) pitillos con rayas blancas y rojas de aproximadamente 12,5 centímetros de longitud contentivos de supuesta droga cuya tenencia, venta o distribución es ilegal y punible, y dos cuchillos así como de la motivación allí expresada que contiene el estudio que se hiciera de las actuaciones policiales y su valoración aunado a la consideración manifestada sobre los motivos por los cuales presumía de su parte el peligro de intento de evasión del proceso y su obstaculización, con sustento en lo que se encuentra debidamente motivada esa decisión, en consecuencia de lo cual esta Sala estima que lo procedente y ajustado a derecho en este caso es DECLARAR SIN LUGAR, el Recurso de Apelación incoado por la DRA. E.C., quien se desempeña como Defensora Pública número treinta y nueve (39) adscrita al Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Defensora del ciudadano R.A.G.A., titular de la cédula de identidad N° V-12.833.498, a quien el Dr. L.B.R. actuando como Comisionado y en representación de la Fiscalía número veinte (20) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, le imputara la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ejercido como fuera para impugnar la decisión emanada del Juzgado número cuarenta y seis (46) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 05/04/2.010, en la cual entre otros pronunciamientos DECRETA LA MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, por tanto QUEDA CONFIRMADA la decisión recurrida, decisión que emite esta Alzada, dando cumplimiento a lo establecido en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

   DECISIÓN

   Por todas las razones antes expuestas, esta SALA Nº 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECLARA SIN LUGAR, el Recurso de Apelación incoado por la DRA. E.C., quien se desempeña como Defensora Pública número treinta y nueve (39) adscrita al Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Defensora del ciudadano R.A.G.A., titular de la cédula de identidad N° V-12.833.498, a quien el Dr. L.B.R. actuando como Comisionado y en representación de la Fiscalía número veinte (20) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, le imputara la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ejercido como fuera para impugnar la decisión emanada del Juzgado número cuarenta y seis (46) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 05/04/2.010, en la cual entre otros pronunciamientos DECRETA LA MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, puesto que ninguno de los vicios denunciados como presentes en la decisión recurrida fue confirmado dada la suficiencia de los elementos de convicción existentes en las actuaciones policiales que hacen presumir la participación del imputado de autos en el delito antes señalado y debido a que la recurrida sí expuso de manera concreta y concisa el sustento de su deducción sobre la presunta culpabilidad así como la necesidad de imponerle la medida de privación judicial de libertad, por el delito de cuya comisión se le imputa además del criterio jurisprudencial invocado, habiéndose dado entonces todo el razonamiento requerido para sustentar adecuadamente el decreto dictado, por tanto QUEDA CONFIRMADA la decisión recurrida toda vez que la misma reúne todos los requisitos de forma y de fondo exigidos por la legislación de rango constitucional y legal, dando cumplimiento así esta Sala a lo establecido en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Regístrese, notifíquese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítase el respectivo cuaderno de incidencia al Tribunal de origen en su debida oportunidad.

   LA JUEZ PRESIDENTE

   DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ

   LAS JUEZAS INTEGRANTES

   DRA. A.L. BELILTY B DRA. C.A. CHACÍN MATERÁN

   (PONENTE)

   LA SECRETARIA

   ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

   Exp. 10 Aa-2662-10

   ARB/ALBB/CACM/cms.

   Decisión: 053-09