Decisión nº 353 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 30 de Noviembre de 2009

DECISIÓN N° 353.-

EXPEDIENTE Nº 10Aa 2550-09

JUEZ PONENTE: Dra. A.R.B.

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abg. L.M. TATIS SÁNCHEZ, Defensora Pública Penal Centésima Segunda (102°) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensora del ciudadano Imputado J.C.P.D., contra la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 03 de octubre de 2009, cuya decisión motivada fue publicada el mismo día, mes y año en curso (03 de octubre de 2009), mediante la cual el Tribunal acogió totalmente la precalificación dada por el Ministerio Público y decretó la Medida Privativa Judicial de Libertad, de conformidad con lo establecido en el Artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, artículo 251 numerales 2° y 3° y Parágrafo Primero, y, artículo 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 05 de noviembre de 2009, se recibieron las actuaciones, y en fecha 05 de noviembre de 2009, se designó Ponente a la Juez, DRA. A.R.B., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 09 de noviembre de 2009, se admitió el Recurso indicado, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 10 de noviembre de 2009, se dictó auto y se libró oficio Nº 593-09 al Tribunal Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de recabar el expediente original.

En fecha 18 de noviembre de 2009, se recibió por ante esta Sala expediente original proveniente del Tribunal a quo.

En fecha 27 de noviembre de 2009, se remitió el expediente original al Tribunal a quo.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

La ciudadana Abg. L.M. TATIS SÁNCHEZ, Defensora Pública Penal Centésima Segunda (102°) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensora del ciudadano Imputado J.C.P.D., como sustento del Recurso de Apelación interpuesto, expuso:

…DE LOS HECHOS

En fecha 03 de Octubre del 2009, se celebro Audiencia de Presentación de Imputado ante el Juzgado Vigésimo Tercero (23º) de Control, en la cual el fiscal sexagésimo noveno del Ministerio Público, precalificó los hechos como el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; asimismo vistas las circunstancias del caso y por cuanto se evidencia que se hace necesaria la practica de múltiples diligencia investigativas …es por lo que solicito la aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con el último aparte del artículo 373 en relación con el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal. Solicito la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano J.C.P.D., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 ordinales 1º, 2º y 3º, en relación con el artículo 251 ordinal 2º y 3º parágrafo primero y el 252 ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto podría influir en los testigos en el procedimiento efectuado por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana…’.

DEL DERECHO Y

DE LA VIOLACION EXISTENTE AL DEBIDO PROCESO

De las actas que conforman el presente expediente, la defensa observa que la detención se realiza en base al Acta Policial de Aprehensión y al acta de entrevista rendida por la ciudadana M.P.R. deC. en la presunta comisión de uno de los delitos Contra la propiedad, tipificado en el compendio de normas sustantivas penales, situación por la cual se decreta la aprehensión de mi defendido. En relación al delito de Robo Agravado, previsto y sancionado el artículo 458 del Código Penal, considera la defensa que no estamos en presencia del tipo penal que imputa el Ministerio Público, toda vez que hay que determinar a quien señala la presunta victima cuando informa a los funcionarios de la Policía Metropolitana a un muchacho que vestía camisa morada le había robado su teléfono celular, sin describir las características fisonómicas del ciudadano, no siendo corroborado con ningún otro testigos a pesar de que los hechos ocurrieron en horas de la mañana y encontrándose otros ciudadanos presentes en el lugar de los hechos.

Ni el Representante del Ministerio Público ni la Juzgadora al término de la audiencia motivaron por que consideraban que la acción desplegada por mi defendido encuadran dentro del tipo penal como lo es el delito de Robo Agravado; así ni el Fiscal ni la Juez explicaron la razón, el motivo, el porque el supuesto atribuido, el por que dicha calificación jurídica que a todas luces busca agravar la pena para justificar la imposición de la medida privativa de libertad.

Por tanto, aunque es facultad del Ministerio Público encuadrar los hechos acontecidos dentro del derecho, dicha precalificación no puede ser alegre y sin control, se supone que el Juez en virtud del principio IURA NOVIT CURIA (Negrillas de la Defensa) debe regular dicha actividad, sino estamos en presencia de una anarquía fiscal. Busca agravar una situación, de por sí, penosa y lamentable para mi defendido, quien iba pasando por el lugar y venía bajándose de otra camioneta de pasajeros y no la camioneta donde le arrebataron el teléfono a la ciudadana M.P.R. deC., cuando minutos después los funcionarios lo aprehenden.

Estima esta Defensa que el Tribunal de Primera Instancia debió examinar con minuciosidad si los hechos presentados por el Ministerio Público encuadran dentro del tipo penal que estableció su calificación jurídica, de una simple revisión de las actas que conforman la presente causa se evidencia de tal adecuación NO EXISTE (Negrillas de la Defensa).

En cuanto a la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, disiente esta defensa en los siguientes términos:

En el presente caso, para que sea decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad deben concurrir los tres requisitos que consagra el artículo 250 del Código Adjetivo Penal, a saber: Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en el hecho punible, y una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación. Sin la presencia concurrente de estos tres elementos establecidos en la norma adjetiva penal no puede decretarse la mencionada medida de coerción personal sino una medida gravosa.

Es el caso, que la presente investigación no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar tal medida, por cuanto si bien estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, no existen en el expediente procesal fundados elementos de convicción que hagan presumir que mi patrocinado fue la persona que cometió el hecho, sólo consta en autos un acta policial de aprehensión y un acta policial de aprehensión una acta de entrevista realizada a la presunta victima que quedó identificada como M.P.R.D.C. (Negrillas de la Defensa) y mi defendido quien ha manifestado las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos y sería improcedente darle más valor al dicho de una persona que otra, sobre todo cuando la única declaración existente es la de la victima, el cual no es testigo Considera quien aquí suscribe que en el expediente solamente existe la declaración del ciudadano Palomares Dueñas J.C., así como el dicho de la presunta victima ciudadana M.P.R. deC., lo cual genera una duda razonable, respecto a los hechos expuestos en el acta policial de aprehensión, todo lo cual deberá ser debidamente investigado por la vindicta pública. En tal sentido no se puede afirmar que existan los fundados elementos requeridos en tal ordinal.

Los elementos de convicción en que se basa el Ministerio Público, para solicitar se ordene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, consagra en el artículo 250 del Código Adjetivo Penal, son el Acta Policial de Aprehensión y la declaración rendida por la victima, no existiendo otro elemento que corrobore sus dichos, incurriendo de este modo la Representación Fiscal, en un grave error, al pretender darle doble cualidad a esta ciudadana, vale decir, cualidad de victima, con cualidad de testigo, lo cual tiene carácter de parte y sus dichos debieron ser corroborados, por otras personas que no tuvieron esa cualidad, sino testigos presenciales del hecho.

Si bien es cierto, la finalidad del proceso penal es el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, debe el Juez en su decisión atenerse a esta finalidad, tal como lo consagra el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, no es menos cierto que esa finalidad pueda alcanzarse incluso encontrándose el imputado en libertad, ya que si una persona señalada como imputado en un hecho se encuentra privada de su libertad, no garantiza esto que esa justicia sea efectiva y que sea por las vías jurídicas. Incluso, una de las vías jurídicas mediante la cual se garantiza la finalidad del proceso penal, es mediante ello, respecto de los derechos y garantías consagradas para aquellas personas sometidas a un proceso, una de ellas, ser juzgado en libertad, tal como lo establece el artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que reza:

‘…La liberta personal es inviolable, en consecuencia:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti…..’ Será Juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…’ (Negrillas de la Defensa).

De la norma constitucional se desprende, de manera clara y determinante el principio de la inviolabilidad de la libertad personal, salvo en el caso de un hecho punible cometido in fraganti, afirmándose el derecho a ser juzgado en libertad, salvo las restricciones a este derecho por las razones previstas en la ley.

En el mismo orden de ideas, el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la afirmación de libertad, que establece:

‘…Las disposiciones de éste Código que autorizan previamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta...’ (Negrillas de la Defensa).

Por su parte, el artículo 243 ejusdem, consagra el estado de libertad de toda persona sometida a un proceso de tipo penal y a tal efecto dispone:

‘… Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en éste Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…’ . (Negrillas de la Defensa).

M.V.G., en su obra Nuevo Derecho Procesal Penal Venezolano, págs. 125-126, establece:

‘…Si a toda persona imputada de la comisión de un delito se le presume inocente hasta tanto una sentencia condenatoria declare su culpabilidad, es obvio que la privación de su libertad solo podrá acordarse por excepción y por fines únicamente procesales.

Dado que la posibilidad de limitar la libertad de una persona sometida a un proceso es la mayor inferencia que el ordenamiento jurídico procesal concede al Juez, se hace necesario regular lo excepcional de su aplicación, en ese sentido del Código Orgánico Procesal Penal prevé tal excepcionalidad y la necesidad de que todas las disposiciones que tienen que ver con la limitación o restricción de la libertad o menoscabo de sus facultades sean de interpretación restrictiva (Artículo 256), en tal virtud solo puede hacerse uso de esa limitación cuando las demás medida cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…’ (Negrillas de la Defensa).

Por otra parte, el Ministerio Público de forma exclusiva y excluyente, tiene la atribución de la dirección, orden y control de la investigación, para hacer constar la comisión del hecho punible con todas las circunstancias que puedan influir en la responsabilidad del imputado y calificación jurídica de los hechos, así como el aseguramiento de las evidencias tanto activas como pasivas, pero esto no es fundamento suficientemente para que dada la solicitud del representante fiscal se decrete a una persona Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el Juez deba irremediablemente acordarla, toda vez que de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal el Juez de Control’ …a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado…..’ Siempre que se acredite la existencia de tres circunstancias de forma concurrente.

Aunado al hecho que el Tribunal A-quo, no considero que estuviera acreditado el ordinal 3º del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al peligro de fuga o de obstaculización en la investigación por parte de mi defendido, encontramos que mi defendido posee residencia fijo y asiento familiar lo cual dejo asentado en la audiencia oral de presentación, goza de buena conducta predelictual, así mismo, no existe el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que mi defendido no podría influir de alguna manera en las victimas o testigos, poniendo en peligro la investigación, ya que mi representado ha colaborado desde el inicio de la investigación aportando información con respecto a todo lo relacionado con el caso y todo cuanto se le pregunta en la sala de audiencia y por la entidad del presunto hecho punible, consideró que es posible garantizar las resultas del proceso encontrándose mi defendido en libertad, las circunstancias de obstaculización de la acción penal no esta prevista, teniendo en cuenta que es el cuerpo de investigaciones penales y criminalísticas el órgano encargado de realizar la investigación, así las cosas, siendo que se supone que mi defendido debe ser presumido inocente hasta tanto se demuestre lo contrario en el curso de la investigación, por qué el mismo no es merecedor de acudir al proceso en libertad?.

En segundo lugar, en cuanto al principio de Proporcionalidad no puede interpretarse en el sentido de una autorización expresa del Juez, para decretar la Medida Judicial Preventiva de Libertad, en todo caso de juzgamiento por la presunta comisión de un delito grave, ya que se estaría violentando el principio de la interpretación restrictiva de la norma relativa a la privación de libertad y del principio de afirmación del libertad.

En el presente caso, las circunstancias de la comisión del presunto hecho punible no están claras, debiendo el Ministerio Público iniciar su investigación a los fines de esclarecer la presunta participación de mi defendido, ya que no se desprende del dicho de la victima, aunado al hecho que la entidad del delito no es de tal magnitud para ser considerado un delito de gravedad, considerando esta defensa totalmente desproporcionada la Medida Judicial Preventiva de Libertad, por no existir elementos de convicción suficientes en las actas que conforman el expediente, eso a juicio de esta defensa constituiría una pena anticipada, por cuanto la regla es la libertad y la excepción la privación de la misma.

PETITORIO

Por lo anteriormente expuesto, solicito muy respetuosamente a los honorables jueces integrantes de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se declare con lugar el presente Recurso de Apelación y se revoque la decisión de fecha Tres (03) de Octubre de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 23º del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa signada con el Nº23ºC-15301-09, y se acuerde la L.I. del ciudadano PALOMARES DUEÑAS J.C., todo ello a tenor del contenido en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1, 8, 9, 10, 12, 243 y 447 numerales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal….

(TRANSCRITO TEXTUALMENTE).

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 03 de octubre de 2009, fecha en que tuvo lugar la Audiencia de Presentación del Imputado, emitió los siguientes pronunciamientos:

…Oída como han sido las partes este Tribunal Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se acuerda que las presentes actuaciones se sigan por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal último aparte, por cuanto considera este tribunal faltan múltiples y diversas diligencias que practicar a fin del total esclarecimiento de los hechos, se le imforma al imputado del derecho que tiene de conformidad con el artículo 125 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal de solicitar al Ministerio Público las diligencias de investigación destinas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen, en consecuencia se acuerda la remisión de las presentes actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público en su debida oportunidad legal. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, este Tribunal observa que efectivamente la conducta desplegada por el ciudadano J.C.P.D. se subsume dentro del tipo penal establecido en el artículo 458 del Código Penal, con la salvedad de que dicha precalificación será de carácter provisional, ya que la misma puede ser desestimada o modificada, de acuerdo al resultado de las diligencias de investigación que realice el Ministerio Público. TERCERO: En cuanto a la Medida Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Público y la medida cautelar solicitada por la defensa, este Tribunal luego de la revisión de las actas y haber escuchado a las partes, se observa que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 en sus ordinales 1º, 2º y 3º en cuanto al hecho punible que merezca pena privativa de libertad como lo es el delito de Robo Agravado y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita y como se evidencia en las actas policiales los hechos son de fecha 02 de octubre de 2009, en cuanto al ordinal 3º este Tribunal lo concatena con el artículo 251 numerales 2º y 3º, y el artículo 252 ordinal 2º en virtud de la pena que podría llegar a imponerse cuyo termino máximo sea igual o superior a los diez años, así como lo establece el parágrafo primero del articulo 251, es superior a los 1º años, asimismo existen fundados elementos de convicción que el ciudadano J.C.P.D., es autor o participe de los hechos que se le imputan así mismo quedan satisfechos los artículos 250 numerales 1º, 2º y 3º y artículo 251 numerales 1º y 2º y Parágrafo Primero, siendo así se Decreta la Privación Preventiva de Libertad en contra del J.C.P.D. de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1º, 2º y 3º, 251 numerales 2º, 3º y parágrafo primero, artículo 252 ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, por los motivos antes señalados por ultimo se acuerda que el ciudadano en mención deberá permanecer en la sede del Organismo Aprehensor, hasta tanto se celebre el acto de Reconocimiento de Ruedas de Individuos, y de acuerdo a lo que arroje dicho acto, se decidirá sobre si se mantiene la medida privativa de libertad, y en ese caso el sitio de reclusión. CUARTO: Se acuerda lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público a la que se adhirió la defensa, en relación a que se fije reconocimiento en rueda de individuos, fijando la celebración del mismo para el dia Miércoles 08/10/2008, a las 11:00 horas de la mañana. QUINTO: Líbrese oficio al Organismo Policial pertinente participándole lo conducente. Se acuerda las copias solicitas por la Defensa. Es todo. El ciudadano Juez concluye la presente audiencia siendo las 05:30 horas de la tarde. Se deja constancia que con la lectura y posterior firma de la presente acta las partes quedan notificadas de todo lo aquí decidido, de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal…

. (TRANSCRITO TEXTUALMENTE).

Luego en decisión motivada el Juzgado a quo, en fecha 03 de octubre de 2009, la fundamentó en los siguientes términos:

…Corresponde a este Tribunal, dictar el auto por medio del cual decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano J.C.P.D., de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1º, 2º y 3º, 251 numerales 2º, 3º y parágrafo primero, artículo 252 ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose como sitio de reclusión la sede del Organismo Aprehensor, hasta tanto se celebre el acto de Reconocimiento en Rueda de Individuos, y de acuerdo a lo que arroje dicho acto, se decidirá sobre si se mantiene la medida privativa de libertad, y en ese caso el sitio de reclusión., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, siendo la precalificación jurídica provisoria dada a los hechos por parte de este Tribunal. Al respecto, este Tribunal a los fines de decidir previamente OBSERVA:

IDENTIFICACION DEL IMPUTADO

J.C.P.D., titular de la cédula de identidad Nº 20.301.944, de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, de 20 años de edad, estado civil Soltero, de profesión u oficio desempleado, hijo de D.D. (V) y de PADRE DESCONOCIDO, Residenciado en: Los Frailes de Catia, Casa Nº 15-21, Caracas.

DEL DESARROLLO DE LA AUDIENCIA

En fecha 03 de octubre de 2009 conforme a la solicitud realizada por la Fiscalía del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas se procedió a fijar la correspondiente Audiencia de Presentación en la cual, una vez presente todas las partes, a los fines de celebrarse la audiencia respectiva, el Ministerio Público, expuso:

Este representante de la Fiscal del Ministerio Público, presenta en este acto al ciudadano J.C.P.D., quien fuera aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, el día 02/10/2009, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar descritas en el acta Policial de Aprehensión, las cuales fueron leídas de forma oral y de cuyo contenido se desprende entre otras que: ‘…ENCONTRANDOME DE SERVICIO EN EL PUNTO DE CONTROL ESQUINA DE SOCIEDAD,SIENDO APROXIMADAMENTE LAS 010:30 HORAS DE LA MAÑANA DEL DIA 02/10/2009, ATENDIENDO EL CLAMOR PUBLICO DE UNOS CIUDADANOS QUE GRITABAN DESDE UNA CAMIONETA DE PASAJEROS, ATENDIENDO ESE LLAMADO PROCEDIMOS A INDAGAR LO QUE OCURRÍA, NOS ENTREVISTAMOS CON UNA CIUDADANA QUE QUEDO IDENTIFICADA COMO DIJO SER Y LLAMARSE: M.P. RASURI DE CERVANTES…QUIEN NOS INFORMO QUE UN MUCHACHO QUE VESTIA CAMISA MORADA LE HABÍA ROBADO SU TELÉFONO CELULAR, EN ATENCIÓN A LA DENUNCIA Y CON LA PREMURA DEL CASO, PROCEDIMOS A EFECTUAR UN RECORRIDO EN COMPAÑÍA DE LA CIUDADANA DENUNCIANTE Y APROXIMADAMENTE ENTRE LAS ESQUINAS DE SOCIEDAD A CHORRO AVISTAMOS A UN CIUDADANO CON LA DESCRIPCION QUE NOS DIO LA CIUDADANA AGRAVIADA Y LA MISMA AL VERLO LO RECONOCE Y SEÑALA…POCEDIMOS A DARLE LA VOZ DE ALTO PREVIA IDENTIFICACION POLICIAL EL MISMO INTENTANDO DARSE A LA FUGA, VIENDONOS OBLIGADOS A UTILIZAR LA FUERZA FISICA PARA NEUTRALIZARLO RETENIÉNDOLO PREVENTIVAMENTE, SEGUIDAMENTE SE LE INDICO AL CIUDADANO RETENIDO QUE SE PRESUMÍA QUE PORTABA ALGUN OBJETO DE INTERÉZ CRINISTALÍSTICO Y QUE POR LO TANTO A REALIZAR UNA INSPECCCION CORPORAL SUPERFICIAL…LE REALICE LA INSPECCION CORPORAL SUPERFICIAL DANDO COMO RESULTADO QUE A DICHO CIUDADANO RETENIDO SE LE INCAUTO OCULTO DEBAJO DE SUS ROPAS Y SUJETO ENTRE LA PIEL Y LA PRERTENIDA DEL PANTALON: (01) UN FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA ELABORADA EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO EN LA CUAL SE PUEDE LEER E SU LATERAL IZQUIERDO LA INSCRIPCIO ALFANUMERICA RUGER P191 PRESENTA UNA FACTURA EN EL LADO DERECHO FALTANDOLE UN PEDAZO CUBIERTO CON UNA CINTA ADHESIVAA DE COLOR NEGRO, POSEE UNA PIEZA QUE FUNGE COMO CARGADOR DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO. DICHO CIUDADANO QUEDANDO IDENTIFICADO COMO PALOMARES DUEÑAS J.C.…IGUALMENTE SE LE LOCALIZO OCULTO DENTRO DEL BOLSILLO DERECHO DEL PANTALON (01) UN TELEFONO MARCA MOTOROLA DE COLOR NEGRO Y GRIS MODELO V-3 SERIAL IMEI 359214019630031QF55 MSM F55NHY699K, CON SU BATERIA CHIP, EL CUAL FUE RECONOCIDO POR LA CIUDADANA DENUNCIANTE COMO DE SU PROPIEDAD. Es por lo que esta Representación Fiscal, precalifica los hechos como el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; así mismo vistas las circunstancias del caso y por cuanto se evidencia que se hace necesaria la practica de múltiples diligencias investigativas, a objeto del total esclarecimiento de los hechos aquí narrados y que dan origen a la presente investigación es por lo que solicito la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el ultimo aparte del artículo 373 en relación con el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal. Solicito la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano J.C.P.D., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 ordinales 1, 2, y 3, en relación con el artículo 251 2º y 3º, parágrafo primero y el 252 ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto podría influir en los testigos en el procedimiento efectuado por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana. Asimismo, que en la oportunidad que estime conveniente este Tribunal, fije acto de reconocimiento enrueda de individuos, de conformidad con lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal donde fungirá como persona a reconocer el ciudadano J.C.P.D. y como reconocedor la ciudadana M.P. RASURI DE CERVANTES…Es todo….’

Finalizada esta exposición, el imputado, con la formalidad del caso y luego de impuesto de sus derechos y garantías, de conformidad con lo previsto en los artículos 7, 8, 9, 10, 11, 12, 125, 126, 127 y 131 de Código Orgánico Procesal Penal, manifestó:

‘…Yo iba pasando y los funcionarios me dijeron cuando que agarraron a unos cinco pies de donde estaba la camioneta estacionada que yo había sido el que había quitando el teléfono a la señora. Yo venia pasando y venia una camioneta, y cuando yo iba a pasar, venia una moto a toda velocidad y me pego entre las piernas el tipo me pegó en la cara y me caí en el piso, vino un oficial de la Armada, me agarró y tenía un teléfono en la mano, me pegó en el piso y me dice –joven usted robo a la señora- y la señora dice –si el muchacho tiene la camisa morada, el fue el que me robó- sin mas testigos, el chofer de la camioneta me acusó y me llevaron a la estación del silencio donde esta la carpa, luego me llevaron a la DIEX y me hicieron la R-9; pero en ningún momento yo tuve que ver con eso, es todo’. A preguntas formuladas por el Fiscal el Imputado de autos respondió: PRIMERA PREGUNTA: Diga usted, en el momento en que pasa el motorizado y llegan los funcionarios, llegó a ver a otro ciudadano que le hizo algo a esa señora? CONTESTO: ‘no ya que yo venia en otra camioneta y me bajé, cuando voy pasando la calle, no me di cuenta que venia una moto, me pegó entre las piernas y caí, y fue cuando me salió el policía, me puso el pie encima, me dio un cachazo y llegó una señora, diciendo que yo la había robado’ SEGUNDA PREGUNTA: Diga usted, que objetos llevaba para ese momento? CONTESTO: Tenía una gorra y mi cartera. A preguntas formuladas por el ciudadano Juez, el imputado de autos respondió: PRIMERA PREGUNTA: Diga usted, de donde venía? CONTESTO: ‘De la Hoyada’ SEGUNDA PREGUNTA: Diga usted, que hacía en la Hoyada? CONTESTO: ‘Iba a llevar unos papeles para un trabajo en un Restaurant, porque estoy desempleado’ TERCERA PREGUNTA: Diga usted, consume drogas? CONTESTO: ‘Antes si fumaba marihuana, pero la dejé en Centro de Rehabilitación. CUARTA PREGUNTA: Diga usted, ha estado detenido anteriormente? CONTESTO: ‘No, nunca’. Es todo’ .

Al concedérsele la palabra a la defensa de los Imputados, la misma argumentó los siguientes aspectos de interés:

‘Una vez escuchada la exposición del Ministerio Público, y oída la declaración de mi defendido, esta defensa se aparta de la precalificación jurídica dada a los hechos por la representación Fiscal, por cuanto considera que no están llenos los extremos del artículo 458 del Código Orgánico Penal. Mi defendido en ningún momento robo, ni intentó constreñir a la presunta victima; por lo tanto el ha explicado al Tribunal como ocurrieron los hechos, y de una simple identificación por las característica aportadas por esta ciudadana, dice que pudo haber sido el. Asimismo, ciudadano juez, en cuanto a las actas policiales, solo tenemos la declaración de la presunta victima, y según la misma acta policial, indican que mi defendido venia en una unidad de transporte público, se pregunta la defensa por qué no hay otro testigo que haya declarado con respecto a esta situación; asimismo, consta en acta policial, que lo que le consiguen es un facsímile, un arma que no le puede producir la muerte a ninguno. Igualmente, me apartó de la medida privativa solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, ya que considera esta defensa, que el presente proceso puede realizarse estando mi defendido en libertad imponiéndole una medida cautelar sustitutiva de libertad menos gravosa, de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico P.P., ya que nunca ha estado detenido, tiene 20 años de edad, tiene residencia fija y arraigo en el país; asi como el procedimiento siga por la vía del procedimiento ordinario, y me adhiero a la solicitud efectuada por el Ministerio Público en cuanto al Reconocimiento en Ruedas de Individuos, es todo’.

Finalizadas las excepciones de todas las partes, este Tribunal, emitió los siguientes pronunciamientos:

Vista la solicitud formulada por el representante del Ministerio Público, a lo cual no se opuso la defensa, en el sentido de que el presente procedimiento se siga por la vía ordinaria, este Tribunal observa que en efecto existen la necesidad de practicar diligencias complementarias para lograr el total esclarecimiento de los hechos por lo que de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal se considera procedente la solicitud Fiscal y en consecuencia se acuerda la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, para lo cual se instruye a Secretaría que se remitan las actuaciones a la Fiscalía 69º del Ministerio Público en su debida oportunidad.

HECHO PUNIBLE MERECEDOR DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y NO PRESCRITO

Este Juzgado en cuanto a la precalificación dada a los hechos imputado en este Acto por la representante del Ministerio Público en contra del ciudadano J.C.P.D., titular de la cédula de identidad Nº 20.301.944, con miras análisis efectuado de las actas del expediente, considera pertinente el aplicar la fáculas de adecuación típica que le confiere la ley, atribuyendo una precalificación provisional de los hechos, planteados con base a la calificación presentada por el Ministerio Público, siendo la precalificación jurídica provisoria dada a los hechos por parte de este Tribunal la de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.-

Al respecto, dichos elementos objetivos se desprenden de forma preliminar del Acta de Entrevista de fecha 02-10-2009, rendida por la ciudadana M.P. DE CERVANTES..

Aunado al Acta Policial de Aprehensión levantada por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana en la cual dejan constancia de lo siguiente:

‘…’…ENCONTRANDOME DE SERVICIO EN EL PUNTO DE CONTROL ESQUINA DE SOCIEDAD, SIENDO APROXIMADAMENTE LAS 010:30 HORAS DE LA MAÑANA DEL DIA 02/10/2009, ATENDIENDO EL CLAMOR PUBLICO DE UNOS CIUDADANOS QUE GRITABAN DESDE UNA CAMIONETA DE PASAJEROS, ATENDIENDO ESE LLAMADO PROCEDIMOS A INDAGR LO QUE OCURRÍA, NOS ENTREVISTAMOS CON UNA CIUDADANA QUE QUEDO IDENTIFICADA COMO DIJO SER Y LLAMARSE: M.P. RASURI DE CERVANTES…QUIEN NOS INFORMO QUE UN MUCHACHO QUE VESTIA CAMISA MORADA LE HABÍA ROBADO SU TELÉFONO CELULAR, EN ATENCIÓN A LA DENUNCIA Y CON LA PREMURA DEL CASO, PROCEDIMOS A EFECTUAR UN RECORRIDO EN COMPAÑÍA DE LA CIUDADANA DENUNCIANTE Y APROXIMADAMENTE ENTRE LAS ESQUINAS DE SOCIEDAD A CHORRO AVISTAMOS A UN CIUDADANO CON LA DESCRIPCION QUE NOS DIO L ACIUDADANA AGRAVIADA Y LA MISMA AL VERLO LO RECONOCE Y SEÑALA…PRECEDIMOS A DARLE LA VOZ DE ALTO PREVIA EDENTIFICACION POLICIA EL MISMO INTENTANDO DARSE A LA FUFA, VIENDONOS OBLIGADOS A UTILIZAR LA FUERZA FISICA PARA NEUTRALIZARLO RETENIÉNDOLO PREVENTIVAMENTE, SEGUIDAMENTE SE LE INDICO AL CIUDADANO RETENIDO QUE SE PRESUMÍA QUE PORTABA ALGUN OBJETO DE INTERÉS CRIMINALÍSTICO Y QUE POR LO TANTO SE LE IBA A REALIZAR UNA INSPECCION CORPORAL SUPERFICIAL…LE REALICE LA INSPECCION CORPORAL SUPERFICIAL DANDO COMO RESULTADO QUE A DICHO CIUDADANO RETENIDO SE LE INCAUTO OCULTO DEBAJO DE SUS ROPAS Y SUJETO ENTRE LA PIEL Y LA PRETINA DEL PANTALON: (01) UNA FACSIMIL DE ARMA FUEGO TIPO PISTOLA ELABORADA EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO EN LA CUAL SE PUEDE LEER E SU LATERAL IZQUIERDO LA INSCRIPCIO ALFANUMERICA RUGER P191 PRESENTA UNA FRACTURA EN EL LADO DERECHO FALTANDOLE UN PEDAZO CUBIERTO CON UNA CINTA ADHESIVA SE COLOR NEGRO, POSEE UNA PIEZA QUE FUNDE COMO CARGADOR DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO. DICHO CIUDADANO QUEDANDO IDENTIFICADO COMO PALOMARES DUEÑAS J.C.…IGUALMENTE SE LE LOCALIZO OCULTO DENTRO DEL BOLSILLO DERECHO DEL PANTALON (01) UN TELEFONO MARCA MOTOROLA DE COLOR NEGRO Y GRIS MODELO V-3 SERIAL IMEI 359214019630031QF55 MSM F55NHY699K, CON SU BATERIA CHIP, ELCUAL FUE RECONOCIDO POR LA CIUDADANA DENUNCIANTE COMO DE SU PROPIEDAD…..’

Bajo esta perspectiva, habiendo sido admitida parcialmente la precalificación dada a los hechos por la representación fiscal, se considera la existencia de un hecho punible tal como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y que por lo reciente de su comisión (02 de octubre de 2009) no se encuentra evidentemente prescrita. Asimismo, existen fundados elementos de convicción para estimar en forma preliminar la participación de los imputados en el hecho que se investiga, encontrándose de esta manera satisfecho lo exigido por el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCION

Con base en los elementos de convicción presentados nos permite llegar a la convicción preliminar de que le ciudadano J.C.P., Titular de la cédula de identidad Nº 20.301.944 presuntamente se encuentran vinculados con la comisión del ilícito acogido por este Tribunal evidenciado en lo siguiente:

Al respecto, dichos elementos objetivos se desprenden de forma preliminar del Acta de Entrevista de fecha 02-10-2009, rendida por la ciudadana M.P.R.D.C...

Aunado al Acta Policial de Aprehensión levantada por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana

Con base en el análisis de los referidos elementos de convicción que con las características de pluralidad exigidas por nuestro ordenamiento jurídico, se verifica en forma anticipada y a resultas de la investigación un nexo de causalidad y temporalidad entre el imputado y el hecho que se le atribuye comprometiendo en forma preliminar su posible responsabilidad como autor o participe en los hecho que se le imputa.

DEL PELIGRO DE FUGA Y OBSTACULIZACION

Advierte este Tribunal que se encuentra acreditada la existencia del peligro de fuga para su determinación el Tribunal se ampara en la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de MAYO-2001, donde con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCIA GARCIA, se reconoces como una potestad del Juez de Control el determinar cuándo se encuentra en el supuesto particular ante tal presunción de peligro de fuga al efecto la citada decisión señala:

‘…el legislador entrega expresamente potestad al juez para determinar cuándo se está en el caso concreto ante los supuestos exigidos para la procedencia […] Por lo tanto es potestad exclusiva del juez determinar cuando exista la presunción razonable de peligro de fuga, basta con que para el sentenciador exista en atención a la duda razonable que se desprenda del caso para que se resulte ajustada en derecho…’

En aplicación de tan acertado discernimiento al caso concreto en criterio de Juzgado se considera acreditado tal presunción de peligro de fuga de conformidad con el artículo 251.2 en su numeral, en atención a la magnitud de la pena que podría llegar a imponerse siendo de suficiente entidad, para presumir la posibilidad de evasión de los imputados en el hecho y superando holgadamente en su límite superior los diez (10) años a que se contrae la norma para presumir tal peligro de conformidad con el PARAGRAFO PRIMERO de la citada norma adjetiva penal; complementando con el contenido del artículo 251.2, tomando en consideración la magnitud del daño causado al corresponderse con el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, lo que acredita una posible evasión del imputado del proceso penal y por consecuencia pone en riesgo el desarrollo de la investigación asi como las resultas del propio proceso penal.

En consecuencia, aplicando los principio de proporcionalidad, exhaustividad ponderación hacen concluir que en el presente caso las resultas del proceso de forma excepcional solo pueden ser satisfechas con la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano J.C.P.D., Titular de la cédula de identidad Nº 20.301.944, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y PARAGRAFO PRIMERO, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara procedente y ajustado en derecho la solicitud del Ministerio Público, para lo cual se hace propio el criterio suscrito por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 1998, de fecha 22 de noviembre de 2006, al considerar que en presente caso se evidencia con notoriedad:

‘…que al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se somete a su consideración y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nula custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, adoptar o mantener la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesario y proporcional a la consecución de los fines supra indicados…’

Así las cosas, considerando los principios de exhaustividad y proporcionalidad, se considera ajustado a derecho imponer la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano J.C.P.D., titular de la cédula de identidad Nº 20.301.944 de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1,2 y 3, 251 numerales 2, 3 y PARAGRAFO PRIMERO y 252 ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose su detención en la sede del Organismo Aprehensor, hasta tanto se celebre acto de Reconocimiento en Rueda de Individuos, y de acuerdo a lo que arroje dicho sitio de reclusión. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, IMPONE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano J.C.P.D., titular de la cédula de identidad Nº 20.301.944 de conformidad con los establecido en los artículos 250 numerales 1,2 y 3, 251 numerales 2,3 y PARAGRAFO PRIMERO y 252 ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese y regístrese la presente decisión....

. (TRANSCRITO TEXTUALMENTE).

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Representante del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por su parte, no dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abg. L.M. TATIS SÁNCHEZ, Defensora Pública Penal Centésima Segunda (102°) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensora del ciudadano Imputado J.C.P.D., contra la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 03 de octubre de 2009, cuya decisión motivada fue publicada el mismo día, mes y año en curso (03 de octubre de 2009), mediante la cual el Tribunal acogió totalmente la precalificación dada por el Ministerio Público y decretó la Medida Privativa Judicial de Libertad, de conformidad con lo establecido en el Artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, artículo 251 numerales 2° y 3° y Parágrafo Primero, y, artículo 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

MOTIVACION PARA DECIDIR

La Recurrente interpone el Recurso de Apelación, sustentado en el artículo 447 numerales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 03 de octubre de 2009, cuya decisión motivada fue publicada el mismo día, mes y año en curso (03 de octubre de 2009), mediante la cual el Tribunal acogió totalmente la precalificación dada por el Ministerio Público y decretó la Medida Privativa Judicial de Libertad, de conformidad con lo establecido en el Artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, artículo 251 numerales 2° y 3° y Parágrafo Primero, y, artículo 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, alega la Defensa, que no se encuentran llenos los extremos establecidos en los tres numerales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no hay suficientes elementos de convicción que hagan presumir que su defendido es autor en el hecho punible imputado, debido a que sólo existen en el expediente un Acta Policial y un Acta de Entrevista, los cuales no considera suficientes para el dictamen de una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad. Asimismo, establece la Recurrente que el numeral 3º del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, no puede ser aplicado a su defendido, debido a que el mismo tiene arraigo en el país y posee residencia fija; en esta misma línea alega la Defensa que no existe peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, puesto que el imputado no podría influir en la víctima o los testigos; motivos estos por los cuales considera que no debió dictarse en contra del ciudadano J.C.P.D., la Medida Privativa Judicial de Libertad.

Por otra parte, establece la Recurrente que el Juez a quo, no explica la forma en la cual subsume los hechos en la norma penal del Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, así como tampoco explica el Fiscal del Ministerio Público los motivos por los cuales imputa a su defendido el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y según el dicho de la Defensa el trasfondo de ello, es justificar el dictamen de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad. En este sentido, establece que no puede subsumirse el hecho imputado en el tipo penal debido a que la víctima sólo dice que el delincuente llevaba como vestimenta una camisa morada, sin embargo no establece cuales son las características físicas del mismo, y adicionalmente a esto, no hay testigos que avalen lo dicho por la víctima, a pesar de que los hechos ocurrieron de día y había más personas que presenciaron lo ocurrido.

La Defensa arguye que el Fiscal del Ministerio Público, pretende darle a la víctima una doble cualidad, esto es de víctima y de testigo a la vez, lo cual es errado puesto que los testigos son personas desinteresadas en el proceso, mientras que la víctima es parte en el mismo.

Por último establece la Defensa que el hecho de que el Fiscal del Ministerio Público, solicite al Juez que dicte una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, no implica que éste se vea obligado a conceder lo solicitado.

Por todo lo expuesto anteriormente, estima la Recurrente que en concordancia con los artículos 9, 13 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no debió decretarse en contra de su defendido Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, sino que debieron respetarse el principio de presunción de inocencia y el derecho a ser juzgado en libertad, motivos por los cuales, solicita que la decisión dictada en fecha 03 de octubre de 2009, por el Tribunal Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, sea Revocada, y se le acuerde al ciudadano J.C.P.D., la libertad inmediata, a tenor de lo dispuesto en los artículo 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 1, 8, 9, 10, 12, 243 y 447 numerales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, para decidir la Sala observa que el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

…El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

.

Establece la Defensa, que en el presente caso no debió dictarse la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, por no encontrarse lleno el extremo contemplado en el numeral 2º del Texto Adjetivo Penal, con respecto a esto la Sala considera necesario observar que cursan insertas al expediente original las siguientes actuaciones:

1. - Acta Policial de Aprehensión, de fecha 02 de octubre de 2009, levantada por ante la Policía Metropolitana, Sub-Dirección General del Departamento de Procedimientos Penales, suscrita por los Funcionarios Cabo Primero (PM) 6781 J.T., y el Agente (PM) 1218 LA C.E., la cual corre inserta al folio tres (f-3) del expediente original, y es del siguiente tenor: “…Encontrándome de servicio en el punto de control esquina de sociedad, siendo aproximadamente las 10:30 horas de la mañana del día de hoy, atendiendo el clamor publico de unos ciudadanos que gritaban desde una camioneta de pasajeros, atendiendo ese llamado procedimos a indagar lo que ocurría, nos entrevistamos con una ciudadana que quedo identificada como dijo ser y llamarse: M.P.R.D.C., DE 56 AÑOS DE EDAD C.I.V-15.404.946, quien nos informo que un muchacho que vestía camisa morada le había robado su teléfono celular, en atención a la denuncia y con la premura del caso, procedimos a efectuar un recorrido en compañía de la ciudadana denunciante y aproximadamente ENTRE LAS ESQUINAS DE SOCIEDAD A CHORRO PARROQUIA CATEDRAL A DISTRITO CAPITAL avistamos a un ciudadano con la descripción que nos dio la ciudadana agraviada y la misma al verlo lo reconoce y señala…procedimos a darle la voz de alto previa identificación policial el mismo intentando darse a la fuga, viéndonos obligados a utilizar la fuerza física para neutralizarlo reteniéndolo preventivamente, seguidamente se le indico al ciudadano retenido que se presumía que portaba algún objeto de interés criminalístico y que por lo tanto a realizar una inspección corporal superficial…le realice la inspección corporal superficial Dando como resultado que a dicho ciudadano retenido se le incautó oculto debajo de sus ropas y sujeto entre la piel y la pretina del pantalón: (01) UN FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA ELABORADA EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO EN LA CUAL SE PUEDE LEER EN SU LATERAL IZQUIERDO LA INSCRIPCION ALFANUMERICA RUGER P191 PRESENTA UNA FACTURA EN EL LADO DERECHO FALTANDOLE UN PEDAZO CUBIERTO CON UNA CINTA ADHESIVAA DE COLOR NEGRO, POSEE UNA PIEZA QUE FUNGE COMO CARGADOR DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO. Dicho ciudadano quedando identificado como PALOMARES DUEÑAS J.C.…Viste para el momento: pantalón jeans de color azul franela color morada, zapatos casuales de color marrones, siendo sus características físicas Piel: blanca, cabellos negro, estatura aproximada 1,70 metros, contextura delgada… Igualmente se le localizo oculto dentro del bolsillo derecho del pantalón (01) UN TELEFONO MARCA MOTOROLA DE COLOR NEGRO Y GRIS MODELO V-3 SERIAL IMEI 359214019630031QF55 MSM F55NHY699K, CON SU BATERIA SIN CHIP, el cual fue reconocido por la ciudadana denunciante como de su propiedad…”.

2. - Acta de Entrevista de fecha 02 de octubre de 2009, realizada a la ciudadana M.P.R.D.C., por ante la Policía Metropolitana, Sub-Dirección General del Departamento de Procedimientos Penales, la cual cursa inserta al folio cuatro (f-4) del expediente original, y es del siguiente tenor: “…yo venia de la esquina del Chorro y me subí a una camioneta de pasajeros como a las 10:25 de la mañana, de repente sonó mi teléfono y entonces cuando yo fui a contestar un muchacho que tenía camisa morada me puso una pistola a la altura del cuello y me arranco el teléfono de la mano se bajo del autobús y salió corriendo, los pasajeros y yo comenzamos a gritar y al frente de la esquina de Sociedad estaban unos policías, le dijimos lo que había pasado y le di la descripción del muchazo que me había robado mi teléfono celular, entonces fui con el funcionario a ver si localizaba al muchacho entre la esquina de Sociedad a Chorro capturo al muchacho, al efectuarle la revisión le encontró mi teléfono celular y una pistola de color negro, yo le dije al funcionario que ese era mi teléfono celular y que reconocía al muchacho y quería colocar la denuncia en contra del muchacho que me robo mi celular y el funcionario me dijo que pasar hasta la zona 7, luego nos trasladaron a este despacho donde me encuentro colocando mi denuncia y declarando lo sucedido, es todo…”.

De la revisión del expediente original, constata este Tribunal Colegiado que sí existen elementos de convicción que hagan presumir que el Imputado J.C.P.D., es posiblemente autor en el hecho punible imputado, toda vez que de conformidad con el Acta de Aprehensión Policial, se evidencia que en la inspección que se le practicó al ciudadano J.C.P.D., logran localizarle en la pretina de su pantalón, un facsímil de arma de fuego tipo pistola y, en el bolsillo derecho del pantalón, un teléfono celular marca Motorola, modelo V-3; así como se evidencia también que vestía franela de color morado. Adicionalmente, del Acta de Entrevista realizada a la ciudadana M.P.R.D.C., se evidencia que ella fue víctima del robo de su celular por un muchacho que vestía camisa morada y que la apuntó al cuello con una pistola; motivos estos por los cuales considera esta Sala, que sí existen suficientes elementos de convicción, y que igualmente coinciden los hechos narrados en el Acta de Entrevista, con los objetos incautados al ciudadano J.C.P.D., por lo cual no le asiste la razón a la Recurrente. Y ASÍ SE DECIDE.-

Con respecto a la denuncia relativa a que el numeral 3º del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, no puede ser aplicado al ciudadano J.C.P.D., debido a que el mismo tiene arraigo en el país y posee residencia fija, por lo que no hay en el presente caso peligro de fuga ni de obstaculización, observa esta Alzada que de conformidad con lo dispuesto por el Legislador Patrio, la pena correspondiente al delito imputado por el Fiscal del Ministerio Público es de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, lo cual al ser analizado correlativamente con el artículo 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente: “…Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punible con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”, se evidencia que puede ser aplicada en el presente caso la ficción legal establecida por el Legislador, la cual consiste en presumir que si el delito imputado contempla una pena cuyo límite máximo es igual o superior a los diez años, existe por vía de consecuencia, activándose automáticamente la presunción del peligro de fuga por la cantidad de años a ser impuestos como penalización del hecho punible.

Ahora bien, en relación a que no existe peligro de obstaculización, esta Sala considera pertinente resaltar el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al peligro de fuga o de obstaculización, debido a que el propio texto de la norma expresa lo siguiente:

…3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

. (Negrilla de la Sala).

De la transcripción anterior, no se desprende que sean requisitos concurrentes el peligro de fuga y adicionalmente, el de obstaculización, debido a que lo que se busca garantizar con las Medidas de Coerción Personal, son las resultas del proceso, las cuales podrían ser burladas tanto por la fuga o sustracción del sujeto objeto del proceso penal, como por la influencia que este pudiera ejercer sobre la víctima, testigos, medios de prueba, etc., de forma tal que basta con que exista peligro de fuga solamente, o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad solamente, para que proceda la aplicación del ordinal 3º del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, por lo que al ser notorio que procede la aplicación de esta norma en el presente caso, por motivo de la posible pena que pudiera llegar a imponerse, es por lo que considera este Tribunal Colegiado que no le asiste la razón a la Defensa. Y ASÍ SE DECIDE.-

Por otra parte, en referencia a lo denunciado en relación a que el Juez a quo, no explica la forma en la cual subsume los hechos en la norma penal del Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, así como tampoco explica el Fiscal del Ministerio Público los motivos por los cuales imputa a su defendido el mencionado delito, esta Sala observa que el Juez a quo, en su decisión estableció con respecto a la precalificación jurídica lo siguiente:

…HECHO PUNIBLE MERECEDOR DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y NO PRESCRITO

Este Juzgado en cuanto a la precalificación dada a los hechos imputado en este Acto por la representante del Ministerio Público en contra del ciudadano J.C.P.D., titular de la cédula de identidad Nº 20.301.944, con miras análisis efectuado de las actas del expediente, considera pertinente el aplicar la fáculas de adecuación típica que le confiere la ley, atribuyendo una precalificación provisional de los hechos, planteados con base a la calificación presentada por el Ministerio Público, siendo la precalificación jurídica provisoria dada a los hechos por parte de este Tribunal la de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal…

.

En lo referente a la motivación de las decisiones dictadas por el Juez de Control, se ha establecido por parte del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de la Sala Constitucional de fecha 14 de abril de 2005, Exp. Nº 03-1799, decisión Nº 499, con Ponencia del Magistrado Rondon Haaz, un criterio que debe ser tomado en cuenta por esta Sala para la resolución de la presente denuncia, el cual es el siguiente:

…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:

(…)

Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:

Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…

.

Del fragmento de decisión transcrito anteriormente, se evidencia que la motivación de una decisión dictada por el Juez de Control, no tiene que cumplir cabalmente con la exhaustividad requerida para una decisión dictada por ejemplo durante la Fase de Juicio, sino que por el contrario la misma no tiene que ser desarrollada ampliamente debido al estado procesal en el que se encuentra el proceso, ya que el mismo es un estado incipiente, por lo que considera esta Sala que lo establecido por el Juez a quo, en relación a la precalificación jurídica que adoptó, es suficiente para la etapa procesal en la que se encuentra la causa. Adicionalmente, observa esta Sala, que en la presente fase de investigación, tal como su nombre lo indica, estamos en presencia de una incipiente averiguación y considera este Tribunal Colegiado, que es necesario aclarar que la precalificación jurídica dada a los hechos puede variar a lo largo del desarrollo del proceso, es decir, que pudiera considerarse que la misma en esta Fase, tiene un carácter provisional por cuanto no es definitiva sino que más bien está sujeta a variaciones, motivo por el cual en concordancia con lo establecido anteriormente con respecto a la motivación de la decisión dictada por el Juez de Control en la Fase de Investigación, estima esta Alzada que no le asiste la razón a la Defensa. Y ASÍ SE DECIDE.-

Con respecto a lo alegado por la Recurrente, referente a que no puede subsumirse el hecho imputado en el tipo penal establecido, debido a que la víctima sólo dice que el delincuente llevaba como vestimenta una camisa morada y no describe las características fisonómicas del mismo, y que además no existen más testigos a pesar de que era de día y varias personas presenciaron los hechos, esta Alzada considera que no se corresponde tal alegato con las conductas procesales propias de la Fase de Investigación, debido a que el intentar desestimar la culpabilidad del Imputado de acuerdo a las características físicas, y medios probatorios traídos al debate, es una conducta propia de la Fase de Juicio, en donde las partes deberán establecer todas las observaciones con respecto a las posibles circunstancias que pudieran servir para inculpar al acusado o demostrar su culpabilidad en base a los medios de prueba que sean llevados al debate oral y público, y será al Juez de Juicio, a quien le corresponda el respectivo análisis de los mismos, para así valorarlos de acuerdo al sistema de la sana crítica, y posteriormente dictar la decisión más acertada en el caso concreto, por lo que tal alegato deberá ser expuesto y defendido por la Recurrente en otra etapa procesal, siendo esto así, es forzoso para este Tribunal Colegiado considerar que no le asiste la razón a la Defensa. Y ASÍ SE DECIDE.-

La Defensa arguye que el Fiscal del Ministerio Público, pretende darle a la víctima una doble cualidad, esto es de víctima y de testigo a la vez, a lo cual la Sala observa que durante la Fase de Investigación, no es adecuado referirse a ningún medio de prueba, sino que por el contrario sólo puede hablarse de elementos de convicción, los cuales servirán de sustento al Fiscal del Ministerio Público para presentar el Acto Conclusivo que considere pertinente, por lo cual será en otra Fase como la de Juicio o al momento de presentar la Acusación, en caso de que éste sea el Acto Conclusivo adecuado, cuando se ofrecerán los medios probatorios por parte del Representante del Ministerio Público, y será en el momento del Juicio Oral y Público cuando le corresponda a la Defensa oponerse o desvirtuar los medios probatorios ofrecidos por el Fiscal del Ministerio Público, por lo que no le asiste la razón a la Defensa. Y ASÍ SE DECIDE.-

Por último, en cuanto a lo expuesto por la Defensa con respecto a que el hecho de que el Fiscal del Ministerio Público solicite al Juez una Medida de Coerción Personal, no implica que el Juez se encuentre obligado a otorgarla, esta Sala establece que el dictamen de una Medida de Coerción Personal, debe hacerse en cumplimiento de los requisitos taxativos establecidos por el Legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que debe el Juez analizar si existen o no las circunstancias de hecho que permitan aplicar el mencionado artículo; siendo esto así estima esta Sala que en virtud del estudio de las actas que conforman el presente Cuaderno Especial, el Juez a quo, analizó los requisitos exigidos para el dictamen de una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad y consideró pertinente decretar la misma en contra del ciudadano J.C.P.D., conservando de esta forma una actuación apegada a derecho, por lo que no le asiste la razón a la Recurrente. Y ASÍ SE DECIDE.-

Adicionalmente, es necesario establecer que la detención es una excepción a la regla contenida en los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 9, 243 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal; que consagran de manera expresa el principio general de favor libertatis o el de libertad y la restricción o privación de ellas o de otros derechos del imputado, deben tomarse como medidas de carácter excepcional y de interpretación restrictiva; así como que la prisión preventiva es un mal necesario, máxime cuando se considera que el proceso penal no es de cumplimiento instantáneo, por lo que en ocasiones se hace necesario acudir a las medidas de coerción para garantizar las resultas del proceso.

En este sentido, ha opinado J.M.A.M., lo siguiente:

…la medida preventiva de libertad es el resultado del conflicto de intereses individual en la libertad–social en el mantenimiento de la seguridad, en la eficacia de la persecución de los delitos que, en todo caso, y en un Estado democrático debe solucionarse a través de la consecución de la síntesis de ambos, los cuales son igualmente dignos de protección…

J.M.A.M.. “LA PRISIÓN PROVISIONAL”. Editorial Civitas, S. A. Madrid 1987. Pág. 29.

En virtud de lo expuesto, se evidencia que se cumple con los extremos denominados por la doctrina fumus delicti y periculum in mora, que implican “…la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible a los imputados, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que los imputados, probablemente, son responsables penalmente por ese hecho o pesan sobre ellos elementos indiciarios razonables…” y además, “…el riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad…”, respectivamente. (Arteaga Sánchez. La Privación de Libertad en el P.P.V., Editorial Livrosca, Caracas, 2002, págs. 34 y 37).

Sobre estos particulares, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2426 del 27 de noviembre de 2001, ha expresado:

…La medida de privación preventiva de la libertad, comúnmente denominada ‘prisión preventiva’, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, en el Código Orgánico Procesal Penal… Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso… la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…

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Igualmente en sentencia de esa misma Sala del 18 de febrero de 2003, (Caso: S.D.G.S.) se señaló que:

...Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente.

Sin embargo, el interés no es sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…

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En consecuencia, ha quedado acreditada la existencia de un delito que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; así como fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano J.C.P.D., titular de la Cédula de Identidad Nº V-20.301.944, es presuntamente autor en la comisión del mismo, y presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer en el caso; la magnitud del daño causado; al lesionar el bien jurídico de la propiedad y la amenaza al derecho a la vida; por lo que al no asistirle la razón a la Recurrente, considera la Sala que lo más procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abg. L.M. TATIS SÁNCHEZ, Defensora Pública Penal Centésima Segunda (102°) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensora del ciudadano Imputado J.C.P.D., contra la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 03 de octubre de 2009, cuya decisión motivada fue publicada el mismo día, mes y año en curso (03 de octubre de 2009), mediante la cual el Tribunal acogió totalmente la precalificación dada por el Ministerio Público y decretó la Medida Privativa Judicial de Libertad, de conformidad con lo establecido en el Artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, artículo 251 numerales 2° y 3° y Parágrafo Primero, y, artículo 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal; y, en consecuencia, declarar Confirmada la Decisión Recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, ESTA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: ÚNICO DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abg. L.M. TATIS SÁNCHEZ, Defensora Pública Penal Centésima Segunda (102°) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensora del ciudadano Imputado J.C.P.D., contra la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 03 de octubre de 2009, cuya decisión motivada fue publicada el mismo día, mes y año en curso (03 de octubre de 2009), mediante la cual el Tribunal acogió totalmente la precalificación dada por el Ministerio Público y decretó la Medida Privativa Judicial de Libertad, de conformidad con lo establecido en el Artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, artículo 251 numerales 2° y 3° y Parágrafo Primero, y, artículo 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal; y, en consecuencia, CONFIRMA la Decisión Recurrida.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y NOTIFÍQUESE Y REMÍTASE LAS PRESENTES ACTUACIONES AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, A LOS TREINTA (30) DÍAS DEL MES DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL NUEVE (2009). AÑOS: 199º DE LA INDEPENDENCIA Y 150º DE LA FEDERACIÓN.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. A.R.B.

PONENTE

LA JUEZ LA JUEZ

DRA. ALEGRIA BELILTY BENGUIGUI DRA. C.A. CHACÍN MATERÁN

LA SECRETARIA,

ABG. EUKARYS CARRERO RAGA.

En esta misma fecha se le dio fiel cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. EUKARYS CARRERO RAGA.

EXP N° 10Aa 2550-09.-

ARB/ALBB/CACM/ecr/lml.-