Decisión nº 519 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 2 de Marzo de 2011

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 10

Caracas 02 de Marzo de 2011

200° y 151°

DECISIÓN N° 519.-

EXPEDIENTE Nº 10Aa 2859-11

JUEZ PONENTE: DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ.

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la DEFENSORA PÚBLICA NONAGÉSIMA SÉPTIMA (97°) PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ciudadana DRA. O.C.Z., en su condición de Defensora del ciudadano Imputado H.M.C., contra la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la ciudadana Juez, DRA. A.L.C.N., de fecha 09 de Diciembre de 2010, cuya decisión motivada fue publicada en esa misma fecha (09 de Diciembre de 2010), mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano Imputado H.M.C., por la presunta comisión del delito de OCULTACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas; de conformidad con lo establecido en el artículos 250, numerales 1, 2 y 3, en concordancia con el artículo 251, numerales 2 y 3, y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en fecha 27 de enero de 2011, se designó Ponente, en fecha 31 de enero de 2011, a la Juez, DRA. V.Z.P., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 03 de febrero de 2011, se admitió el Recurso indicado, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

I

ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

La DEFENSORA PÚBLICA NONAGÉSIMA SÉPTIMA (97°) PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ciudadana DRA. O.C.Z., en su condición de Defensora del ciudadano Imputado H.M.C., como sustento del Recurso de Apelación interpuesto, expuso lo siguiente:

…CAPÍTULO II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN.

PRIMERO.

DEL MENOSCABO DEL DERECHO A LA DEFENSA AUSENCIA DE FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN EN CONTRA DE MI DEFENDIDO.

Observa la defensa que en decisión dictada por el honorable Tribunal TRIGESIMO TERCERO de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, donde el 09 de Diciembre de 2010, se acordó en uno de los pronunciamientos emitidos en la audiencia de presentación, con la inmediación y presencia de mi defendido, la privación de libertad del justiciable, no obstante, al A quo, restringe el fundamento de una medida excepciona como la privativa de libertad, conforme a los términos literales del extracto que seguidamente reproducimos:

TERCERO: En cuanto a la solicitud de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad efectuada por el Ministerio Público, este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en todos sus numerales, existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; por lo que en el caso de marras es evidente que el hecho ocurrido en relación a la ocultación de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, merece una pena de prisión altas de ocho (8) y doce (12) años, cuya acción ocurrió en fecha 08/12/2010 lo que hace determinar que no se encuentra prescrita. Segundo fundados elementos de convicción para estimar que el imputado hay sido autor o participe en la comisión del hecho punible; siendo que en el caso de marras tenemos los siguientes elementos de convicción Acta Policial de fecha 08/12/2010 levantada por funcionarios adscritos a la Dirección de Orden Público de la Policía Metropolitana, de la cual se desprende que la sustancia incautada al imputado de autos, presunta droga se encontraba en la parte intima entre su cuerpo y el pantalón, así como el artículo 251, numeral 2° la pena que podría llegar a imponer de 8 a 123 años, acreditado el peligro de fuga numeral 3 magnitud del daño social causado por ser delito de lesa humanidad y Parágrafo Primero por cuanto la pena del delito admitido excede de su limite máximo a los diez años, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en consecuencia se DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano MARTINEZ CARRASCO H.D. ... "

Si bien es cierto nos encontramos en la fase preparatoria del proceso, y por lo tanto el tribunal trabaja con ‘fundados elementos de convicción:’, no es menos ciertos que dichos elementos de convicción deben ser fundados, es decir, fundamentados, cimentados, documentados y estar instituidos dentro del proceso que presenta la fiscalía.

EN CUANTO A LA FUNDAMENTACION DE LA MEDIDA DE

PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD EN PERJUICIO

DEL CIUDADANO H.M.C.

VIOLACION DEL ARTICULO 250 numeral 2° DEL CODIGO

ORGANICO PROCESAL PENAL

Ciudadanos Magistrados. de la Honorable Corte de Apelaciones, a cuyo conocimiento someto la resolución del presente Recurso, resulta evidente, conforme a nuestro orden penal adjetivo, que en nuestro sistema acusatorio, las actuaciones de los funcionarios aprehensores contenidas en el acta policial, se encuentran inscritas en una fase inicial de la investigación, de las cuales se pueden derivar indicios; no obstante, nuestro legislador de manera expresa y taxativa, exige como un supuesto concurrente para poder dictar una medida privativa de libertad , la existencia de fundados elementos de convicción; y es el caso, que en modo alguno conforme a las reglas de la libre convicción razonada, puede inferirse que de la actuación po0licial, se desprendan elementos de certeza que hagan suponer que la presunta droga o sustancia de prohibida tenencia, haya sido incautada a mi defendido, toda vez, que en estricta sujeción a las actas procesales, observamos, como los funcionarios policiales violentan flagrantemente el artículo 202 A que consagra la cadena de custodia, lo cual vicia de nulidad absoluta dicho procedimiento que consiste y obliga a colectar, embalar y rotular la evidencia, y cuyas actuaciones deber estar debidamente registradas en una 'planilla de cadena y custodia que no fue levantada y que simplemente no existe en autos, lo cual vicia la transparencia del procedimiento para incautar la presenta droga, y vulnera la debida garantía legal contemplada en el artículo 202 A Y por consiguiente el artículo 49, numeral 1 del la Constitución de la República Bolivariana de VENEZUELA, TANTO EL DEBIDO PROCESO U Y LA DEFENSA, ASÍ COMO EL ARTÍCULO 26 DE LA CRTA MAGAN, SI ENTENDEMOS QUE SE CERCENA EL DERECHO DE ACCEDER A LAS INVESTIGACIONES, porque imposibilita el control de la misma . Además, no sólo se violenta el artículo 202-A del orden penal adjetivo, sino que el procedimiento configura una transgresión a lo el dispuesto en el artículo 205 ejusdem, toda vez que el procedimiento de revisión corporal se practica sin testigos presenciales, y bien es sabido que no es suficiente el sólo dicho de los funcionarios aprehensores , sino que se requiere la presencias de personas mayores de edad, que pueda dar fe del procedimiento , ELOO AUNADO QUE EL DISPOSITIVO DEL ARTÍCULO 202 A QUE REGULA COMO EXIGENCIA , EL QUE EXISTA UN MANUAL DE PROCEDIMIENTO , Y EL HECHO DE QUE NO EXISTA EL MISMO, DESNATURALIZA LA NORMA YU VIOLONTE LA GRABNTIA LEGAL DE LA PRESERVACION DE LA EVIDENCIA Y DEBIDO CONTROL DE LA MISMA JURISPRUDENCIA.

TAL COMO LO HA SOSTENIDO EL MAXIMO TRIBUNAL DE LA REPUBLICA EN PONENCIA DEL MAGISTRDO ANGULO FONTIVEROS DE FECHA NO ES SUFICIENTE EL SOLO DICHO DE LOS FUNCIONARIOS APREHENSORES, PARA ATRIBUIRLE LA COMISION DE UN HECHO PUNIBLE A CUALQUIER CIUDADANO, TODA VEZ QUE ES UN MERO INDICIO, Y NO REVISTE LA CERTEZA, DADO QUE NO CONSTATA LA ACREDITACION DEL ELEMENTO DE CONVICCON QUE SERIA LOS TESTIGOS PRESENCIALES, TAL COMO LO EXIGE EL CRITERIO DE LA SENTENCIA NO 281 DEL 31 DE MAYO DE 2005.

Por ende, ciudadanos Magistrados, mal puede hablarse de elementos de convicción, cuando el procedimiento de incautación violentó los artículos 202a 205 del Código Orgánico Procesal Penal, y ello comporta una flagrante violación del debido proceso, artículo 49, numeral 1, lo cual, configura, una infracción a norma legal expresa que exige como presupuesto de validez para poder dictar una medida, excepcional como la privativa de libertad, el imperativo de la concurrencia de todos y cada uno de los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ciudadano Magistrados, bajo ningún respecto puede decretarse una medida extrema y excepcional que restringe absolutamente la libertad, limitando la motivación de una decisión de tal naturaleza al sólo hecho de la existencia de una presunta droga, cuya actuación sólo configura un indicio, que por sí sólo no demuestra una relación s de causalidad esto es, no puede derivarse del acta policía un elemento de certeza que haga suponer que dicha sustancia le haya sido incautada a mi defendido simplemente porque hay una absoluta falta y carencia de testigos que vicia de nulidad absoluta el procedimiento

Por las razones esgrimidas, al infringirse los artículos 202-A y 205 de la ley adjetiva, consagrados como garantías procesales, se violentan derechos y garantías constitucionales insoslayables, como el debido proceso, y el derecho9 a la defensa artículo 49 de la carta magna, el derecho de acceder a la investigación, cuando al violentarse la cadena de custodia, se imposibilita el control de la evidencia, lo cual violenta la garantía constitucional a la Tutela Judicial Efectiva artículo 26 de la Constitución, y al vulnerarse el presupuesto esencial de validez de lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal (sic) que exige la concurrencia de los extremos legales para poder dictar una medida privativa de libertad, por las razones esgrimidas, al no puede fundarse una decisión judicial en actos irritos , viciados de nulidad absoluta que violenta derechos y garantías fundamentales como el derecho al debido proceso, a la defensa, a la tutela judicial efectiva, artículos 49 y 26 constitucional, en atención a lo dispuesto por los artículos 19°, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito a esta honorable Corte de apelaciones (sic), sea declarado con lugar el Recurso de apelación interpuesto sea revocada la medida de privación judicial preventiva de libertad , (sic) y en se declare la libertad plena, o en su defecto se dicte una media (sic) menos gravosa de las cautelares sustitutivas de libertad de las contempladas en el articulo 256 del código orgánico procesal penal.

Con base a las consideraciones precedente esta defensora pública solicita a los honorables magistrados que declaren con lugar el presente recurso y en consecuencia se decrete una medida de libertad a favor de las justiciables de la defensa, en respeto de los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad, consagrados en nuestro ordenamiento adjetivo penal.

(…)..

. (TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL)

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 09 de diciembre de 2010, llevó a cabo la Audiencia de Presentación del Aprehendido, emitiendo los siguientes pronunciamientos:

……este Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Con relación al procedimiento a seguir, es menester que la presente causa prosiga por la vía ordinaria, por cuanto faltan un cúmulo de diligencias que practicar para el total esclarecimiento de este hecho punible como lo son experticias, inspecciones, actas de entrevistas entre otras y cualquiera que el Ministerio Público considere útil y conveniente para la búsqueda objetiva de la verdad material a la cual hace referencia el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar el acto conclusivo fiscal y la defensa del imputado de autos, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 373 y 280 ejusdem. SEGUNDO: En cuanto a la calificación provisional efectuada por la Representante de la Vindicta Pública en el delito de OCULTACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, este Tribunal acogió la misma por cuanto considera que los hechos encuadran perfectamente en tal tipo penal por cuanto al imputado de autos le fue incautada una presunta cantidad de droga la cual excede a la dosis legal de consumo, en su parte íntima, entre su cuerpo y el pantalón que vestía para el momento de la aprehensión y la misma la cual pueden cambiar a lo largo del curso de la investigación, TERCERO: En cuanto a la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad efectuada por el Ministerio Público, este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en todos sus numerales, existe un hecho punible que merece pena privativa y cuya acción penal no se encuentre evidentemente .prescrita, por lo que en el caso de marras es evidente que el hecho ocurrido en relación al Ocultación de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, merece una pena de prisión altas de ocho (8) a doce (12) años, cuya acción ocurrió en fecha 08/12/2010, lo que hace determinar que no se encuentra prescrita.. Segundo fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible, siendo que en el caso de marras tenemos los siguientes elementos de convicción Acta policial de fecha 08/12/2010 levantada por funcionarios adscritos a la Dirección de Orden Público de la Policía Metropolitana, de la cual se desprende que la sustancia incautada al imputado de autos, presunta droga se encontraba en la parte intima entre su cuerpo y el pantalón, así como el artículo 251 numeral 2a la pena que podría llegarse a imponer de 8 a 12 años, acreditado el peligro de fuga numeral 3 magnitud del año causado por ser un delito de lesa humanidad y parágrafo primero por cuanto la pena del delito admitido excede en su limite máximo a los diez años, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en consecuencia se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LlBERTAD en contra del ciudadano: MARTINEZ CARRASCO H.D., Venezolano, natural de Caracas, nacido en fecha 7-9-66, 44 años de edad, soltero, profusión u oficio Obrero, hijo de F.M. (F), ROSA DEMARTINEZ (F), grado de instrucción 7ª de Educación Básica, residenciado en :AV.ANDRES BARRIO LOS MANOLOS CASA QUINTO CALLEJÓN 83, CERCA DE VENEVISION, titular de la cedula de identidad N° 1.6218.640, designando como sitio de reclusión la Casa de Reeducación Rehabilitación e Internado judicial El Paraíso, sitio en el cual permanecerá detenido a la orden de este Tribunal. CUARTO: Se acuerda fundamentar por auto separado. QUINTO: Se acuerda expedir las copias requeridas por la defensa. SEXTO: Finalmente se deja constancia que en vista que el imputado de autos manifestó en su declaración que padecía de malestares de salud se ordenó reconocimiento médico legal y se insto (sic) al Ministerio Público a fin de que consigne el oficio correspondiente. SEPTIMO: Conforme al artículo 175 quedan las partes notificadas de la decisión dictada Seguidamente se declaró concluida la presente audiencia siendo las CINCO y CINCUENTA HORAS DE LA TARDE (5:50 P.M.) Es todo. Terminó se leyó y conforme firman….

. (TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL)

Luego en Decisión motivada el Tribunal a quo, en la misma fecha (09 de diciembre de 2010), la fundamentó en los siguientes términos:

…Ahora bien, este Tribunal de Control escuchadas las partes debe hacer un minucioso análisis con relación a los pedimentos formuladas por estas, en los siguientes términos:

1. - Con relación al procedimiento a seguir, es menester que la presente causa prosiga por la vía ordinaria, por cuanto faltan un cúmulo de diligencias que practicas para el total esclarecimiento de este hecho punible como lo son experticias, inspecciones, actas de entrevistas entre otras y cualquiera que el Ministerio Público considere útil y conveniente para la búsqueda objetiva de la verdad material a la cual hace referencia el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar el acto conclusivo fiscal y la defensa del imputado de autos, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 373 y 280 ejusdem.

2.- Con relación a la calificación provisional efectuada por la Representante de la Vindicta Pública en el delito de OCULTACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la ley Orgánica de Drogas, este Tribunal acogió la misma por cuanto considera que los hechos encuadran perfectamente en tal tipo penal por cuanto al imputado de autos le fue incautada una presunta cantidad de droga la cual excede a la dosis legal de consuno, en su parte íntima, entre su cuerpo y el pantalón que vestía para el momento de la aprehensión.

3.- Con relación a la solicitud de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, este decisor debe hacer un análisis del contenido antes mencionado, cuyo texto reza:

Artículo 250. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:

1° Un hecho punible que merezca pena privativa y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; por lo que en el caso de marras es evidente que el hecho ocurrido en relación al Ocultación de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, merece una pena de prisión altas de ocho (8) a doce (12) años, cuya acción ocurrió en fecha 08/12/2010 lo que hace determinar que no se encuentra prescrita.

2° Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible; siendo que en el caso de marras tenemos los siguientes elementos de convicción;

a - Acta policial de fecha 08/12/2010 levantada por funcionarios adscritos a la Dirección de Orden Público de la Policía Metropolitana se constata que siendo aproximadamente las 02:30 p.m. lograron avistar a un sujeto quien al notar la presencia policial se tomó nervioso, motivo por el cual le dieron la voz de alto, reteniéndolo momentáneamente, y se procedió a la búsqueda de alguna persona que sirviera como testigo del procedimiento policial así como de la inspección corporal del ciudadano in comento, no siendo posible debido a que las personas se retiraban por temor a futuras represalias, por lo que conforme al contenido del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal se procedió a realizar la revisión superficial al ciudadano lográndole incautar en la parte íntima entre su cuerpo y el pantalón que viste para el momento: UNA BOLSA DE MATERIAL SINTETICO TRANSPARENTE, CONTENTIVA DE CIENTO CUARENTA Y SIETE (147) ENVOLTORIOS DE PAPEL ALUMINIO, TODOS CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA SÓLIDA DE COLOR BEIGE PRESUNTA DROGA, TIPO CRACK CON UN PESO BRUTO PROXIMADO A LOS 31 GRAMOS, quedando identificado como MARTINEZ CARRASCO H.D., DE 44 AÑOS DE EDAD, C.l. V-6.218.648, siendo aprehendido preventivamente previa imposición de de sus derechos constitucionales.

3° Una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

2° La pena que podría llegarse a imponer en el caso; tal es el caso que nos ocupa por cuanto el delito de Ocultación de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, merece una pena de prisión altas de ocho (8) a doce (12) años:

3° La magnitud del daño causado, por cuanto los delitos de droga son considerados como de lesa humanidad, que afectan multiplicidad de víctimas, siendo combatido y atacado por todas las naciones del mundo.

De igual manera considera este Tribunal aplicable el contenido del Parágrafo Primero del artículo arriba asentado por cuanto el Tipo Penal que nos ocupa tiene una pena que en su límite máximo excede a los diez años.

Ahora bien, en el presente caso estamos en presencia, de hechos que se encuentran tutelados en la Ley especial que le fue atribuido al imputado, la conducta desplegada por el mismo según se desprende de las actas y las circunstancias expuestas al conocimiento de este Juzgado, considera quien aquí decide que dada las circunstancias de los hechos narrados anteriormente y las cuales constan en autos antes transcritos es por lo que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir a este Juzgador que ha sido autor y partícipe en la comisión de los hechos delictivos que nos ocupan.

Es por ello, que llenos como están los extremos del articulo 250 ordinales 1°, 2° y 3°, articulo 251 ordinal 2°, 3° y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal, no observa en consecuencia este decisor impedimento legal ni Constitucional alguno en decretar MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al Ciudadano: MARTÍNEZ CARRASCO H.D., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-6.218.640, fecha de nacimiento 07/09/1.966, de 44 años de edad, estado civil Soltero, de profesión u oficio Obrero, hijo de F.M. (f) y R. deM. (f), residenciado en la Avenida A.B., Barrio Los Manolos, Casa Nro. 83, cerca de Venevisión, Municipio Libertador, Caracas, y se ordena su traslado para su reclusión en el Internado Judicial El Paraíso, La Planta, donde permanecerá detenido a la orden de este Tribunal; finamente se deja constancia que en vista que el imputado de autos manifestó en su declaración que padece de malestares de salud se ordenó reconocimiento médico legal y se insto al Ministerio Público a fin de que consigne el oficio correspondiente. ASÍ SE DECIDE.

DECISION

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia con Funciones de Control, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, Decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al Ciudadano: MARTÍNEZ CARRASCO H.D., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-6.218.640, fecha de nacimiento 07/09/1.966, de 44 años de edad, estado civil Soltero, de profesión u oficio Obrero, hijo de F.M. (f) y R. deM. (f), residenciado en la Avenida A.B., Barrio Los Manolos, Casa Nro. 83, cerca de Venevisión, Municipio Libertador, Caracas y se ordena su traslado para su reclusión en el Internado Judicial El Paraíso, La Planta, donde permanecerá detenido a la orden de este Tribunal, todo ello por encontrarse acreditados los extremos del Articulo 250 numerales 1°, 2° y 3° en concordancia con los artículos 251 ordinal 2°, 3 y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

(TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL)

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Representación del Ministerio Público, no dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la DEFENSORA PÚBLICA NONAGÉSIMA SÉPTIMA (97°) PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ciudadana DRA. O.C.Z., en su condición de Defensora del ciudadano Imputado H.M.C., contra la Decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la ciudadana Juez, DRA. A.L.C.N., de fecha 09 de Diciembre de 2010, cuya decisión motivada fue publicada en esa misma fecha (09 de Diciembre de 2010), mediante la cual Decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano Imputado H.D.M.C., por la presunta comisión del delito de OCULTACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas; de conformidad con lo establecido en el artículos 250, numerales 1, 2 y 3; 251, numerales 2 y 3 y, parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

A los fines de decidir el presente Recurso de Apelación, esta Sala previamente observa que la ciudadana DRA. O.C.Z., Defensora Pública Penal Nonagésima Séptima (97°) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensora del ciudadano Imputado H.M.C., sustenta su Recurso en el artículo 447 ordinal 4° y 5º del Código Orgánico Procesal Penal; contra la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 09 de diciembre de 2010, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano Imputado MARTÍNEZ CARRASCO, H.D., de conformidad con lo establecido en el artículo 250, numerales 1, 2 y 3; en concordancia con el artículo 251, numerales 2 y 3 y, parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, observa esta Sala que la Defensa señala que si bien es cierto, por estar en la fase de investigación, el Tribunal a quo debe ponderar los elementos de convicción presentes en la actuaciones, no es menos cierto que tales elementos deben ser fundados, es decir, fundamentados, cimentados, documentados y estar instituidos dentro del proceso que ha presentado el Ministerio Público, lo que genera que su no cumplimiento constituye violación del artículo 250, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal; que, en este caso en particular, según criterio de la Defensa, no puede inferirse que de la actuación policial se desprendan elementos de certeza que hagan suponer que la presunta sustancia incautada haya sido encontrada en poder de su defendido, toda vez que considera que los funcionarios policiales violentaron flagrantemente el artículo 202, que consagra la cadena de custodia, circunstancia que vicia de Nulidad Absoluta el presente procedimiento, por cuanto esta norma obliga colectar, embalar y rotular la evidencia y, cuyas actuaciones deben estar debidamente registradas en una planilla que no fue levantada ni tampoco existe en los autos; considerando, a su vez, la Recurrente que tal situación vicia la transparencia del procedimiento de incautación de la presunta droga, vulnerando la garantía prevista en el artículo 202 A y, por vía consecuencial, el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, el Debido Proceso y el derecho a la Defensa, así como violación de la Tutela Judicial Efectiva.

De igual forma, considera la Recurrente que se violenta el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el procedimiento de revisión corporal se practicó sin la presencia de testigos presenciales y, que es bien sabido, que no es suficiente el sólo dicho de los funcionarios aprehensores, sino que se requiere la presencia de personas mayores de edad, que puedan fe del procedimiento.

Asimismo, considera la Recurrente que la violación de los artículos antes mencionados constituye, por ende, una violación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual exige como presupuesto de validez para dictar una medida excepcional, como lo es la Medida de Privación Judicial preventiva de Libertad, la concurrencia de todos y cada uno de sus extremos.

De igual forma, esgrime la Recurrente que no puede fundarse una Decisión Judicial en actos írritos, viciados de Nulidad Absoluta, que violenta derechos y garantías constitucionales, previstos en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en atención a lo establecido en los artículos 19, 191 y 195 de Código Orgánico Procesal Penal.

Por todo lo expuesto, solicita la Recurrente que sea declarado Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto, sea Revocada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y, por vía consecuencial, se declare la libertad plena de su defendido o, en su defecto, se dicte una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en respeto a los Principios de Presunción de Inocencia y Afirmación de Libertad.

Para decidir, este Superior Despacho previamente observa:

Que se evidencia en las actuaciones ACTA POLICIAL DE APREHENSIÓN, de fecha 08 de diciembre de 2010, emanada de la Policía Metropolitana, Dirección de Orden Público, cursante al folio tres (03), del Expediente Original, cuyo contenido es el siguiente:

En esta misma fecha, siendo las 03:00 horas dela tarde de hoy, compareció por ante este despacho, el funcionario inspector (PM) G.Y. C.I.V- 15.700.293 en compañía del sargento 2º (PM) 8320 R.J. C.I.V- 10-382.450, Adscritos a la DIRECCION DE ORDEN PUBLICO GRUPO MOTIZADO TERCERA (3ra) COMPAÑÍA de este cuerpo policial estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los artículos 112º y 169º el COPP, deja constancia que Encontrándonos de recorrido EN LA UNIDAD TIPO MOTO PLACA 9352 por la Avenida A.B. con calle Los Manolos. Siendo aproximadamente las 02:30 horas de la tarde del día de hoy, logramos avistar a un sujeto quien al notar la presencia policial se torno nervioso motivo por el cual le dimos la voz de alto previa identificación como funcionarios policiales, reteniéndolos momentáneamente, se trato de localizar algún testigo para que presenciara la actuación policial no siendo posible debido que las personas se retiraban por temor a futuras represalias, se les informa que se realizaría una inspección corporal superficial ya que se presumía que podrían portar algún objeto de interés criminalístico, acto seguido y de conformidad con lo establecido en el Artículo 205º del Código Orgánico Procesal Penal, Procedí a realizarle la debida inspección corporal superficial al ciudadano, dando como resultado que se le localizo e incautó en la parte intima, entre su cuerpo y el pantalón que viste para el momento: UNA BOLSA DE MATERIAL SINTETICO TRASPARENTE, CONTENTIVA DE CIENTO CUARENTA Y SIETE (147) ENVOLTORIOS DE PAPEL ALUMINIO TODOS TCONTENTIVOS EN SU INTERIOR UNA SUSTANCIA SOLICA DE COLOR BEIGE PRESUNTA DROGA TIPO CRACK CON UN PESO BRUTO APROXIMADO A LOS 31 GRAMOS el mismo queda identificado como: MARTINEZ CARRASCO H.D. DE 44 AÑOS DE EDAD C.I.V- 6.218.640.; este para el momento viste: camisa mangas corta de color verde clara rallas verdes , pantalón jeans claro correa negra zapatos de color marron semi casual un bolso pequeño de color verde, sus características físicas: de piel morena contextura delgada , estatura aproximada 1,78 metros. Color del Cabello negro, ojos color marron oscuro, dijo residir en barrio los manolos casa sin numero, el mismo manifesto que sus padres estan fallecidos colectadas las evidencias se procedió a efectuerle una llamada telefónica a la ciudadana fiscal 47 la doctora chelimar Velásquez Fiscal de Guardia por la Policia Metropolitana quien nos indico que pasaramos el procedimiento al despacho correspondiente, motivado a esto se le practico la aprehensión definitiva a el ciudadanos y se les impuso sobre sus derechos constitucionales contemplados en articulo 49º Ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 125º de la (C.O.P.P.) Derechos del Imputado, la cual se anexa a la presente acta. Una vez canalizado el procedimiento nos trasladamos a nuestra sede para realizar la acta policial después de terminada al Departamento de Procedimientos Penales de esta institución, donde recibió al detenido el CABO PRIMERO (PM) 8175 M.L. 10.578.952, la presunta droga tipo crack fue consignada como evidencias y la recibió el SARGENTO PRIMERO (PM) 1572 REINALDO DURAN, C.I. V-6.842.949 Es todo terminó, se leyó y manifestando conformidad firman……

(TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL)

En igual sentido, observa esta Sala en las actuaciones ACTA DE AUDIENCIA PARA OÍR AL APREHENDIDO, de fecha 09 de diciembre de 2010, cursante del folio ocho (8) al folio trece (13), celebrada por el Tribunal TRIGÉSIMO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en la Causa seguida al ciudadano MARTINEZ CARRASCO H.D., mediante la cual se estableció lo siguiente:

…Acto seguido la ciudadana Juez informa a las partes el objeto de la presente audiencia. Seguidamente se le concedió la palabra al Representante del Ministerio Público, quien expone: `En mi carácter de Fiscal Auxiliar 13º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presento al ciudadano MARTINEZ CARRASCO H.D. plenamente identificado en autos, quien fue aprehendido en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que constan en acta policial de aprehensión de fecha 8/12/10 cursante al expediente practicada por efectivos adscritos A LA Dirección de Orden Publico Grupo Motorizado Tercera Compañía de la Policía Metropolitana en la cual dejan constancia que encontrándose de recorrido en la unidad tipo moto, por la avenida A.B. con calle Los Manolos, siendo aproximadamente las 02:30 horas de la tarde, lograron avistar a un sujeto quien al notar la presencia policial se torno nervioso motivo por el cual le dieron la voz de alto previa identificación, se trato localizar algún testigo para que presenciara la actuación policial no siendo posible debido que las personas se retiraban por temor a futuras represalias, y al realizar la inspección corporal superficial ya que se presumía que podría portar algún objeto de interés criminalístico se le localizo e incauto en la parte intima entre su cuerpo y el pantalón que viste una bolsa de material sintético transparente contentiva de ciento cuarenta y siete (147) envoltorios de papel de aluminio todos contentivo en su interior de una sustancia sólida de color beige presunta droga tipo crack con un peso bruto aproximado a los 31 gramos, el miso quedo identificado como MARTINEZ CARRASCO H.D. de 44 años de edad, Cédula de Identidad V-6.218-640, y para el momento vestía camisa manga corta de color marrón clara rallas verdes, pantalón jeans claro correa negra zapatos de color marrón semi casual un bolso pequeño de color verde, sus características físicas de piel morena contextura delgada, estatura aproximada 1,78 metros color del cabello negro, ojos color marrón oscuro, dijo residir en barrio los manolos casa sin negro, y manifestó tener sus padres fallecidos, por ello se precalifican los hechos como el delito de OCULTACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 143 de la Ley Orgánica de Drogas del Código Penal, por lo que solicito se sigan las actuaciones por la vía del Procedimiento Ordinario conforme a lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto faltan diligencias por practicar; asimismo solicitó se decrete en contra del mencionado ciudadano la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme a lo dispuesto en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 2º y 3º y Parágrafo Primero, es un delito de una entidad significativa asimismo de acuerdo a lo establecido en el 252 numeral 2º del código orgánico procesal penal, ya que pudiera influir en contra de los funcionarios Aprehensores. Es todo´. Acto seguido al ciudadano Juez impuso a los imputados del precepto Constitucional previsto en el artículo 49 numerales 3º y 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del contenido de los artículos 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, tales y como son el Principio de Oportunidad, los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, establecidos en los artículos 37, 40 y 42, así como del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, previsto en el artículos 376 ejusdem. Seguidamente la ciudadana Juez pregunta a los imputados si deseaban rendir declaración respondiendo el mismo de manera AFIRMATIVA por lo que se procede a solicitar los datos personales, de conformidad con lo establecido en el artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal, quien dijo ser y llamarse: MARTINEZ CARRASCO H.D., Venezolano, natural de Caracas, nacido en fecha 7-9-66, 44 años de edad, soltero, profesión u oficio Obrero, hijo de F.M. (F), ROSA DEMARTINEZ (F), grado de instrucción 7º de Educación Básica, residenciado en :AV. ANDRES BARRIO LOS MANOLOS CASA QUINTO CALLEJÓN 83, CERCA DE VENEVISION, titular de la cedula de identidad Nº 6.218.640, quien expuso: ‘ Yo estaba en la noche como a las ocho de la noche yo estaba en la esquina la pollera , había un operativo, yo estaba molesto y luego los funcionarios me detuvieron y a mi no me revisaron, y yo sufro de incontinencia. Seguidamente la defensa pregunta al aprehendido: ¿Señor usted dice que fue de noche? Contestó: Si como a las ocho de la noche. Pregunta: ¿Cuántas personas habían allí? Contestó: habían muchas personas allí, yo estaba comprando medio pollo. Pregunta: ¿Diga el motivo porque lo detienen? Contestó: No dije ni hice nada, me detienen porque fue que mi mujer le salió con unas groserías, entonces ellos me dijeron que eso era porque ella les faltó. Seguidamente el Tribunal procede a preguntar: ¿Diga su dirección? Contestó: AV. ANDRES BARRIO LOS MANOLOS CASA QUINTO CALLEJÓN 83, CERCA DE VENEVISION. ¿Diga Usted consume alguna droga? Contestó: Si Marihuana. De seguidas se cedió el derecho de palabra a la defensa, quien seguidamente expuso: ´La defensa señala que no se encuentra llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y a que al momento de realizar la revisión c no se encontraban testigo s presénciales que ratificaran el dicho de los funcionarios policiales,, aunado al hecho por jurisprudencia de la Sala Penal I.R. del año 2001 de la Sala Penal, así como también se violentó el contenido del articulo 202 literal A del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no existe una planilla de cadena y custodia tal como lo contempla en su ultimo aparte donde obliga a todos los funcionarios policiales colectar embalar, rotular y etiquetar las evidencias, para así no violentar las garantías constitucional del articulo 49 Ord. 1 de la Carta Magna, tampoco existe una certificación de la presunta droga incautada que de fe si la sustancias ilícitas sea droga o no y que cantidad sea realmente, ante la insuficiencia probatoria solicito la libertad sin restricciones o en su defecto sea una medida cautelar sustitutiva de libertad en vista que el mismo manifestó en esta audiencia su residencia fija. Solicito copia simple del presente acto. Es todo.’. Acto seguido toma la palabra la ciudadana Juez, quien procedió a emitir pronunciamiento de la siguiente forma: Oídas las partes y cumplidas las formalidades anteriores este Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Con relación al procedimiento a seguir, es menester que la presente causa prosiga por la vía ordinaria, por cuanto faltan un cúmulo de diligencias que practicar para el total esclarecimiento de este hecho punible como lo son experticias, inspecciones, actas de entrevistas entre otras y cualquiera que el Ministerio Público considere útil y conveniente para la búsqueda objetiva de la verdad material a la cual hace referencia el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar el acto conclusivo fiscal y la defensa del imputado de autos, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 373 y 280 ejusdem. SEGUNDO: En cuanto a la calificación provisional efectuada por la Representante de la Vindicta Pública en el delito de OCULTACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPÉFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica Drogas, este Tribunal acogió la misma por cuanto considera que los hechos encuadran perfectamente en tal tipo penal por cuanto al imputado de autos le fue incautada una presunta cantidad de droga la cual excede a la dosis legal de consumo, en su parte íntima, entre su cuerpo y el pantalón que vestía para el momento de la aprehensión y la misma la cual pueden cambiar a lo largo del curso de la investigación, TERCERO: En cuanto a la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad efectuada por el Ministerio Público, este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en todos sus numerales, existe un hecho punible que merece pena privativa y cuya acción penal no se encuentre evidentemente .prescrita, por lo que en el caso de marras es evidente que el hecho ocurrido en relación al Ocultación de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, merece una pena de prisión altas de ocho (8) a doce (12) años, cuya acción ocurrió en fecha 08/12/2010, lo que hace determinar que no se encuentra prescrita.. Segundo fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible, siendo que en el caso de marras tenemos los siguientes elementos de convicción Acta policial de fecha 08/12/2010 levantada por funcionarios adscritos a la Dirección de Orden Público de la Policía Metropolitana, de la cual se desprende que la sustancia incautada al imputado de autos, presunta droga se encontraba en la parte intima entre su cuerpo y el pantalón, así como el artículo 251 numeral 2a la pena que podría llegarse a imponer de 8 a 12 años, acreditado el peligro de fuga numeral 3 magnitud del año causado por ser un delito de lesa humanidad y parágrafo primero por cuanto la pena del delito admitido excede en su limite máximo a los diez años, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en consecuencia se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LlBERTAD en contra del ciudadano: MARTINEZ CARRASCO H.D., Venezolano, natural de Caracas, nacido en fecha 7-9-66, 44 años de edad, soltero, profesión u oficio Obrero, hijo de F.M. (F), ROSA DEMARTINEZ (F), grado de instrucción 7ª de Educación Básica, residenciado en :AV.ANDRES BARRIO LOS MANOLOS CASA QUINTO CALLEJÓN 83, CERCA DE VENEVISION, titular de la cedula de identidad N° 1.6218.640, designando como sitio de reclusión la Casa de Reeducación Rehabilitación e Internado judicial El Paraíso, sitio en el cual permanecerá detenido a la orden de este Tribunal. CUARTO: Se acuerda fundamentar por auto separado. QUINTO: Se acuerda expedir las copias requeridas por la defensa. SEXTO: Finalmente se deja constancia que en vista que el imputado de autos manifestó en su declaración que padecía de malestares de salud se ordenó reconocimiento médico legal y se insto (sic) al Ministerio Público a fin de que consigne el oficio correspondiente. SEPTIMO: Conforme al artículo 175 quedan las partes notificadas de la decisión dictada Seguidamente se declaró concluida la presente audiencia siendo las CINCO y CINCUENTA HORAS DE LA TARDE (5:50 P.M.) Es todo. Terminó se leyó y conforme firman….

. (TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL)

Asimismo, observa esta Sala que establece el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, lo siguiente:

Tráfico. El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.

Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de

doce a dieciocho años de prisión.

Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos /500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificad, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.

Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho y drogas sintéticas, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años

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Desprendiéndose de todo lo antes señalado, que considera este Superior Despacho que se encuentra en presencia de un procedimiento de Flagrancia, tal como se genera de los hechos y circunstancias acontecidas que podrían subsumirse en el delito de OCULTACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas; circunstancia que fue ratificada en la Audiencia para Oír al Imputado, celebrada en fecha 09 de diciembre de 2010, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo que observa esta Sala que al ciudadano H.D.M.C., tal como se evidencia en el Acta Policial de Aprehensión, realizada en fecha 08 de diciembre de 2010, por la Policía Metropolitana, Dirección de Orden Público, la cual fue transcrita en el cuerpo de esta Decisión, le fue incautada UNA BOLSA DE MATERIAL SINTETICO, TRASPARENTE, CONTENTIVA DE CIENTO CUARENTA Y SIETE (147) ENVOLTORIOS DE PAPEL ALUMINIO, TODOS CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA SOLIDA, DE COLOR BEIGE, DE PRESUNTA DROGA. TIPO CRACK, CON UN PESO BRUTO APROXIMADO DE 31 GRAMOS; considerando este Superior Despacho que, obviamente, no podía en esos momentos haberse ya practicado experticias más profundas sobre la sustancia incautada, dado lo incipiente de la investigación, no reflejándose en los autos violaciones sustanciales producto de la actuación policial. Evidenciándose que todos estos hechos y circunstancias constituyen elementos de convicción suficientes para, en principio, considerar que el ciudadano H.D.M.C., podría ser autor o partícipe del delito mencionado ut supra; en virtud que no puede el Estado, y sus Instituciones, hacer abstracción de unos hechos que constituyen graves amenazas para la colectividad, dado que estamos en presencia de uno de los delitos más nefastos y corroedores de los cimientos de la sociedad, por cuanto ataca, generalmente, a nuestra juventud, la cual debe ser preservada del cáncer que representa la problemática del consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

En cuanto a lo alegado por la Recurrente en relación a la ponderación de los elementos de convicción presentes, debemos acotar que en esta fase del proceso, fase de investigación, no se trata sólo de elementos de convicción cuantitativos sino cualitativos, dado que es factible que un solo elemento pueda tener la fuerza suficiente para conducir a la Juzgadora a determinar que existe la posibilidad real que el Imputado pueda ser presuntamente autor o partícipe del hecho punible que se le imputa, dado lo incipiente de la investigación; por lo que considera esta Sala que no podría ello considerarse como una violación de ningún derecho del imputado, ni constitucional ni legal; siendo al Representante del Ministerio Público, quien es el titular de la acción penal, a quien corresponde, en principio, canalizar la investigación con la mayor celeridad posible, tal como se lo exige una célere actividad procesal, en respeto a las variables comprometidas y en total beneficio del justiciable, ordenándole a los órganos de investigación criminal, todas las diligencias posteriores que pudieran ser necesarias para la determinación de los hechos y de la posible responsabilidad penal del Imputado; correspondiéndole al Juez en Función de Control, en su rol controlador del proceso, revisar, ponderar y decidir lo que considere más acertado y congruente con el Debido Proceso; y, será el Juez en Función de Juicio, quien tendrá la facultad de determinar, en forma definitiva, cual será la Calificación Jurídica definitiva aplicable, el grado de responsabilidad penal y la Culpabilidad o no del justiciable; por lo que no le asiste la razón a la Recurrente, en relación a sus pretensiones, en cuanto a estos puntos se refiere. Y ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, observa esta Sala que los hechos imputados al ciudadano H.D.M.C., los cuales fueron precalificados por el Ministerio Público, y acogido por la Juez a quo, como el delito de OCULTACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, se le ha realizado la subsunción debida, por cuanto los hechos fácticos encajan perfectamente en tal disposición legal, de conformidad con los parámetros establecidos por la Ley Especial; considerando esta Sala que el elemento de convicción presente cumple con las exigencias procesales en esta fase del proceso; lo que genera que se pueda presumir que el ciudadano H.D.M.C., pudiera ser presuntamente autor o partícipe de los hechos que le fueron imputados en la presente Causa; por lo que considera esta Sala que en este sentido tampoco le asiste la razón a la Recurrente. Y ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, observa este Tribunal Colegiado que en la presente Causa las condiciones para dictar medida de coerción personal conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran satisfechas, más aún que conforme al criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia 2866, expediente 05-0547, donde se establece la necesidad y correlativo deber de cargo del Estado, conforme al espíritu de la medida de aseguramiento, de garantizar los fines del proceso cuando concurran dos elementos, el primero, la existencia de un hecho punible así como la presunción razonable de la comisión atribuida al imputado, y el segundo, el temor fundado dado que el imputado pueda sustraerse a no someterse a la persecución penal, en razón a la magnitud del daño causado, la entidad de la pena que podría llegar a imponerse, por lo que considera esta Sala que existe concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar, como en efecto se decretó, la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, ya que estamos en presencia de la presunta comisión del delito de OCULTACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, cuya acción penal, evidentemente, no se encuentra prescrita, en virtud que se presume que el delito fue cometido en horas de la tarde del día 08 de diciembre de 2010, en la Avenida A.B. con Calle Los Manolos, cuando le fue incautada al ciudadano H.D.M.C. UNA BOLSA DE MATERIAL SINTETICO, TRASPARENTE, CONTENTIVA DE CIENTO CUARENTA Y SIETE (147) ENVOLTORIOS DE PAPEL ALUMINIO, TODOS CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA SÓLIDA, DE COLOR BEIGE, DE PRESUNTA DROGA. TIPO CRACK, CON UN PESO BRUTO APROXIMADO DE 31 GRAMOS, que aunados a otros elementos de convicción permiten atribuirle al hoy imputado la posibilidad de ser imputado como autor o partícipe responsable en la comisión del delito antes referido, como lo es el ACTA POLICIAL DE APREHENSIÓN, en la cual los funcionarios actuantes dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos objeto de este proceso; actuación policial que esta Sala aprecia en su justa dimensión, considerando la condición de funcionarios públicos que arropa a tales funcionarios y, cuyos procedimientos, en principio, gozan de total credibilidad; no compartiendo esta Sala el criterio de la Recurrente, en cuanto a que no es suficiente el dicho de los funcionarios, en virtud de que tal aseveración, producto de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual trae a colación la Recurrente, específicamente se refiere en cuanto a la demostración de la Culpabilidad de los justiciables, no siendo éste el caso, por cuanto en esta fase incipiente del proceso, mal podríamos hablar de culpabilidad del Imputado; aquí se trata, por ahora, de la posibilidad de que el mismo pueda estar incurso en los hechos que constituyen la presunta comisión del delito atribuido; y será a posteriori cuando el Ministerio Público, una vez concluida totalmente la investigación, cumpliendo con todos los parámetros establecidos en las leyes y con todas las exigencias constitucionales y legales, podrá, de ser procedente, dictar el acto conclusivo que corresponda; asimismo, se evidencia en las actuaciones que la Juez a quo considero la existencia cierta del peligro de fuga y obstaculización, derivándose la presunción de peligro de fuga, no sólo por la pena que eventualmente pudiera imponerse en el presente caso, ya que el delito imputado referido a la OCULTACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, prevé una pena de prisión que oscila de ocho (08) a doce (12) años; amén, de atender, además, la magnitud del daño causado, en razón a que estamos en presencia de uno de los delitos denominados por la doctrina como de Lesa Humanidad, ya que lesiona la salud pública y causa daños incalculables a la juventud de una sociedad; debiendo considerarse, igualmente, lo establecido en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece “El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad…”

En igual sentido, esta Sala trae a colación la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 596, de fecha 15 de mayo de 2009, con Ponencia de la DRA. C.Z.D.M., la cual establece:

‘…De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ‘…no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva de libertad a una personas que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal…’ así también establece, ‘…esta Sala tomando en cuenta lo señalado en el artículo 29 Constitucional asentó que los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considere que procede la privación de libertad del imputado, Sentencia No 1712, del 12 de Septiembre de 2001, caso R.A.C., el anterior criterio jurisprudencial se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las Sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005. 2.507/2005. 3.421/2005. 147/2006 y 1114/2006, entre otras cosas las cuales fueron ratificadas recientemente en la Sentencia No 1874/2008, en la que señaló que los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 Constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad...’.

Como corolario de lo antes explanado, debe esta Sala pasearse por la siguiente reflexión: Corresponde a todos los Administradores de Justicia coadyuvar, en unión de todos los demás integrantes del Sistema de Justicia Venezolano, en la erradicación, en lo posible, de la Impunidad que irremediablemente conduce a la Reincidencia y, vía consecuencial, a la Inseguridad, la cual galopa vertiginosamente en nuestro conglomerado social, haciendo más difícil la coexistencia pacífica en nuestra sociedad; conceptualizando la Impunidad como: “Falta de castigo. Esto es, libertad que un delincuente logra de la pena en que ha incurrido. La impunidad puede provenir, o de no haberse descubierto el delito o su perpetrador, o de no haberse probado la delincuencia o criminalidad del acusado, o de haberse sustraído el delincuente por la fuga o por refugio en lugar de asilo, o de haberse obtenido perdón o indulto, o de haber quedado prescrita la acción criminal. La impunidad no debe depender del Juez, cuando el crimen está plenamente probado en justicia; pero mientras haya duda, vale más exponerse al riesgo de absolver al culpable que condenar a un hombre que pueda ser inocente. Suelen quedar impunes muchos delitos por razones políticas, así como otros a los que la acción penal no alcanza por ineficacia policial, y que constituyen la zona negra a que tanto alude en sus estadísticas el criminalista HANS VON HENTIG.

La impunidad puede ser de hecho y de Derecho. La impunidad de hecho apunta a aquellas conductas dañosas que a pesar de estar descritas como punibles en el ámbito del derecho Penal, no son sancionadas. Crímenes que pasan, y pasarán siempre, más o menos desconocidos a los ojos de la justicia; crímenes que se conocen, pero cuyos autores escapan a la acción de la justicia por no haber sido determinada su personalidad o no haber podido ser aprehendidos, delitos cuyos autores son conocidos, pero que no se persiguen ni se penan por excepción abusiva, debida a la organización política y social propia de cada tiempo. La impunidad de Derecho refiérese a la falta de control social formal (penal) frente a comportamientos dañosos, porque no están tipificados como punibles o porque las sanciones previstas son de orden administrativas. Entre ellas podríamos mencionar el derecho de asilo, la amnistía, el indulto, el perdón, prescripción y excusas absolutorias en que la Ley, por diversas razones deja sin pena hechos que positivamente son delitos, puesto que ninguna causa de justificación ni de inimputabilidad los discrimina”. ENCICLOPEDIA JURÍDICA OPUS. Ediciones Libra, C.A. Caracas, Venezuela.

Ahora bien, visto que el proceso penal tiene por finalidad, establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, a la cual deberá atenerse el Juez al adoptar su Decisión, debiendo garantizar las resultas del proceso y, por cuanto al estar satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 251 ordinales 2º y 3º Ejusdem, se evidencia, por no vislumbrarse en este iter procesal violación alguna de derechos y garantías constitucionales que arropen al justiciable y que pudieren generar la Nulidad Absoluta del presente proceso penal, procedente y ajustada a Derecho la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad contra el ciudadano H.D.M.C., por la presunta comisión del delito de OCULTACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas. Y ASÍ SE DECIDE.-

De conformidad con todo lo establecido anteriormente, esta Sala considera que la Decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 09 de diciembre de 2010, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano H.D.M.C., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 y, 251 numerales 2, 3 y parágrafo Primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra plenamente justificada y ajustada a Derecho y, debidamente motivada, por lo cual no ha sido violentado el artículo 254 del Código orgánico Procesal Penal al no hacer abstracción el Tribunal a quo de su contenido.

En perfecta armonía con la revisión de las actuaciones, las normas y la jurisprudencia citadas, considera esta Sala que lo procedente y ajustado a Derecho es Declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa del ciudadano H.D.M.C., contra la Decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 09 de diciembre de 2010, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano Imputado, H.D.M.C., titular de la Cédula de Identidad N° V-6.218.640, por la presunta comisión del delito de OCULTACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 y, 251 numerales 2, 3 y parágrafo Primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal; y, por vía consecuencial, Confirmar la Decisión Recurrida, dictada por el Tribunal a quo, en fecha 09 de diciembre de 2010, en la Audiencia para Oír al Imputado, en contra del ciudadano H.D.M.C.. Y ASÍ SE DECIDE.-

V

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, ESTA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa del ciudadano H.D.M.C., contra la Decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 09 de diciembre de 2010, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano Imputado, H.D.M.C., titular de la Cédula de Identidad N° V-6.218.640, por la presunta comisión del delito de OCULTACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 y, 251 numerales 2, 3 y parágrafo Primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal; y, por vía consecuencial, CONFIRMA la Decisión Recurrida, dictada por el Tribunal a quo, en fecha 09 de diciembre de 2010, en la Audiencia para Oír al Imputado, en contra del ciudadano H.D.M.C..

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y NOTIFÍQUESE.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, A LOS DOS (02) DÍAS DEL MES DE MARZO DEL AÑO DOS MIL ONCE (2011). AÑOS: 200º DE LA INDEPENDENCIA Y 152º DE LA FEDERACIÓN.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. C.T. BETANCOURT MEZA

LA JUEZ LA JUEZ

DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ A.L. BELILTY BENGUIGUI

PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se le dio fiel cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

EXP N° 10Aa 2859-10.-

CTBM/ARB/ALBB/ /cms/leh.-