Decisión nº 295 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 25 de Junio de 2009

es cierto que el delito de que se trata el presente caso tiene una pena menor a los diez años de privación de libertad, también es cierto que no se cumple el requisito para la improcedencia de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad establecido en el artículo 253 Eiusdem, el cual establece la improcedencia de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad cuando se trate de un delito cuya pena privativa de libertad, no exceda de los tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, lo cual no ocurre en el caso de marras, puesto que la pena privativa sí excede de los tres años.

Por último, en lo referente al alegato esgrimido por el recurrente según el cual la privación de libertad atentó contra el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza: “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”, considera este Tribunal Colegiado hacer referencia al criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 09 de abril de 2001, Magistrado Ponente Ivan Rincón Urdanta, Exp. 00-2294:

…Analizados los planteamientos del accionante, esta Sala entiende que la pretensión ventilada se refiere específicamente a la constitucionalidad de la detención del procesado solicitante, ciudadano J.S.C., quien“fue detenido y permanece detenido sin orden judicial alguna y sin que los Jueces del Circuito Judicial Penal de Barinas se hayan pronunciado sobre la inconstitucionalidad de esa detención inicial, la que no puede ser convalidada”.

En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.

Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada….

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De lo cual se desprende que la Libertad como derecho Fundamental, está sujeto a ciertas restricciones, y para que éstas sean ajustadas a derecho deben cumplirse ciertos requisitos como lo son una orden judicial de aprehensión o que la persona haya sido detenido en flagrancia. Sin embargo, tal como se evidencia de la sentencia anteriormente transcrita, es posible que si bien no se llevó a cabo la detención de conformidad con la Ley, se entiende que la misma aun cuando no fue practicada correctamente, se subsana al ser presentado ante el Juez de Control el sujeto detenido siempre que éste ordene o decrete la Medida Privativa Judicial Preventiva. Por lo cual al haber sido presentado el ciudadano J.M.E.R., ante el Juzgado 30 en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y al haberse dictado en su contra una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, se tiene la misma como ajustada a derecho.

De todo lo anteriormente explanado se desprende que se cumple con los extremos denominados por la doctrina fumus delicti y periculum in mora, que implican “…la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible a los imputados, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que los imputados, probablemente, son responsables penalmente por ese hecho o pesan sobre ellos elementos indiciarios razonables…” y “…al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad…”, respectivamente. (Arteaga Sánchez. La Privación de Libertad en el P.P.V., Editorial Livrosca, Caracas, 2002, págs. 34 y 37).

En consecuencia, ha quedado acreditada la existencia de uno delito que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como es el delito de ACTO LASCIVO VIOLENTO (agravado), previsto y sancionado en el artículo 376 único aparte del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente; así como fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano J.M.E.R., es presuntamente autor en la comisión del mismo y presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, la pena que podría llegarse a imponer en el caso; la magnitud del daño causado; al lesionar bienes fundamentales y esenciales para el desarrollo armónico del crecimiento, desarrollo y bienestar del niño (se omite el nombre del menor, de conformidad con el parágrafo 2º del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente), como lo es el Derecho a la integridad psicológica y sexual; lo que se adecua a lo dispuesto en los tres numerales del artículo 250 en concordancia con el artículo 251, numerales 2° y 3° Parágrafo Primero en relación con el artículo 252, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que al no asistirle la razón al recurrente, considera la Sala que lo más procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abg. J.J.E.R., en su condición de Defensor del ciudadano Imputado: J.M.E.R., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 15 de mayo de 2009, cuya decisión motivada fue dictada el mismo día, mes y años en curso (15 de mayo de 2009), mediante la cual entre otros pronunciamientos, acordó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad al ciudadano J.M.E.R., de conformidad con lo establecido en el artículo 250, en sus tres numerales, en concordancia con lo establecido en el artículo 251, numerales 2 y 3, Parágrafo Primero en relación con el artículo 252, numeral 1, todos del Código Orgánico Procesal Penal.. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, ESTA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: ÚNICO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abg. J.J.E.R., en su condición de Defensor del ciudadano Imputado: J.M.E.R., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 15 de mayo de 2009, cuya decisión motivada fue dictada el mismo día, mes y años en curso (15 de mayo de 2009), mediante la cual entre otros pronunciamientos, acordó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad al ciudadano J.M.E.R., de conformidad con lo establecido en el artículo 250, en sus tres numerales, en concordancia con lo establecido en el artículo 251, numerales 2 y 3, Parágrafo Primero en relación con el artículo 252, numeral 1, todos del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia CONFIRMA la decisión recurrida, en la cual el Tribunal Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de mayo de 2009, decretó en contra del ciudadano J.M.E.R., Medida Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 251 numerales 2 y 3, y el artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y NOTIFÍQUESE.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, A LOS VEINTICINCO (25) DÍAS DEL MES DE JUNIO DEL AÑO DOS MIL NUEVE (2009). AÑOS: 199º DE LA INDEPENDENCIA Y 150º DE LA FEDERACIÓN.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. A.R.B.

PONENTE

LA JUEZ LA JUEZ

DRA. ALEGRÍA BELILTY BENGUIGUI DRA. YUKO HORIUCHI

LA SECRETARIA,

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ.

En esta misma fecha se le dio fiel cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ.

EXP N° 10Aa 2456-09.-

ARB/ALBB/YH/cms/leh.-

DECISIÓN N° 295.-

EXPEDIENTE Nº 10Aa 2456-09

JUEZ PONENTE: DRA. A.R.B.

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abg. J.J.E.R., en su condición de Defensor del ciudadano Imputado: J.M.E.R., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 15 de mayo de 2009, cuya decisión motivada fue dictada el mismo día, mes y año en curso (15 de mayo de 2009), mediante la cual entre otros pronunciamientos, acordó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad al ciudadano J.M.E.R., de conformidad con lo establecido en el artículo 250, en sus tres numerales, en concordancia con lo establecido en el artículo 251, numerales 2 y 3, Parágrafo Primero en relación con el artículo 252, numeral 1, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones, en fecha 10 de junio de 2009, se designó Ponente a la Juez, DRA. A.R.B., en la misma fecha, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 12 de junio de 2009, se admitió el Recurso de Apelación, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

El ciudadano Abg. J.J.E.R., en su condición de Defensor del ciudadano Imputado: J.M.E.R., como sustento del Recurso de Apelación interpuesto, expuso:

(…)

PRIMERO:

Con fundamento en el Ordinal 4 del articulo: 447 del Código Orgánico Procesal Penal, interpongo Recurso de Apelación contra la decisión dictada en la Audiencia de Presentación celebrada el Quince (15) de Mayo de 2009, por el Tribunal 30 en Funciones de Control de este mismo Circuito y Circunscripción Judicial, donde el Juez A-quo privo de libertad al ciudadano J.M.E.R., por el presunto delito de ACTO LASCIVO VIOLENTO (agravado), previsto y sancionado en el artículo: 376 en su único aparte del Código Penal Venezolano, en perjuicio del Adolescente (…), con la Agravante contenida en la norma del articulo: 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

En virtud de la Medida Privativa de Libertad dictada por el ciudadano Juez a - quo, en contra de mi defendido, constituye un acto de negación de Justicia, en razón de que al mismo se le violento la presunción de inocencia, previsto en el artículo: 49 OrdinaI: 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en el articulo: 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y, en el articulo: 8 Ordinal: 2 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos ‘Pacto de San J. deC. Rica’, gaceta oficial N° 31.256 de fecha: 14 de Junio de 1.977, así mismo le fue violentado el derecho a la defensa, al debido proceso, el derecho de igualdad de las partes, pues le fueron inobservada las formalidades garantizadora de estos derechos.

Cabe destacar Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, que con la decisión dictada en contra de mi defendido por el ciudadano Juez a-quo, donde le agravo el presunto delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, previsto y sancionado en el artículo: 259, de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, con el Agravante establecido en el articulo: 217 ejusdem, solicitado por la ciudadana Fiscal del Ministerio Publico, en el momento de la Presentación de mi defendido ante el Tribunal, violenta el Principio de Legalidad y de Retroactividad, establecido en el articulo: 9 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos ‘Pacto de San J. deC. Rica’, gaceta oficial Nº 31.256 de fecha: Catorce (14) de Junio de 1.977, el cual establece:

Articulo: 9 Principio de Legalidad y de Retroactividad.

‘Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable, Tampoco se puede imponer pena mas grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena mas leve, el delincuente se beneficiara de ello.’ (Comillas y negrillas me pertenecen).

En el caso de Marras no sucedió así, en virtud de que el Juez de Control, en su decisión privo a mi defendido de su libertad cuando dicta en el pronunciamiento, en su aparte Segundo folio: 15 del expediente, en la cual admite parcialmente la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Publico, por el delito de ACTO LASCIVO VIOLENTO (agravado), previsto y sancionado en el articulo: 376 en su único aparte del Código Penal, en perjuicio del Adolescente (…), con la agravante contenida en la norma del

articulo: 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del

Adolescente, demostrándose allí que el ciudadano Juez de Control de una

manera extralimitada e inquisitiva, hace una Precalificación contraria a lo

solicitado por el Ministerio Publico. Así mismo ciudadanos Magistrados de la

Corte de Apelaciones, la ciudadana Fiscal del Ministerio Publico en la

presentación de mi defendido no solicito la privativa de libertad como podrán observar en los folios: 12 y 13 del expediente, sin haber sido corregido dicho

error en el momento de la presentación, donde el Juez de Control en el folio:

17 y 18 del expediente en su pronunciamiento TERCERO indico lo siguiente: ‘Este Tribunal a los fines de decidir, en cuanto a la medida

solicitada por el Ministerio Publico, observa lo siguiente, ciertamente existe

un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito

precalificado y admitido por este Juzgador ACTO LASCIVO VIOLENTO

(agravado) previsto y sancionado en el articulo 376 en su único aparte del

Código Penal en perjuicio del adolescente (…),

con la Agravante contenida en la norma del articulo: 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente,…….’ (Fin de cita) (Comillas y puntitos me pertenecen).

Como podrán observar ciudadanos Magistrados de esta Corte de Apelaciones, que la ciudadana Fiscal del Ministerio Publico, el delito que precalifica es el de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, previsto y sancionado en el articuIo: 259 con el agravante del articulo: 217 de la citada Ley, y, esto se explica al folio: 13 del expediente, ni mucho menos esta solicito la Privativa Libertad a mi defendido, al termino de la exposición de presentación, ya qué tal pedimento no se lee por ninguna parte en el folio antes citado.

SEGUNDO:

Cursa acta de Audiencia Oral relativa a la presentación de mi defendido por parte del Ministerio Publico, en los folios: 12 y 13 del expediente, y para lo cual esta expuso lo siguiente:

‘El Ministerio Publico de conformidad con la Constitución de la Republica de Venezuela, la Ley Orgánica del ministerio Publico y Código Orgánico y Código Orgánico procesal Penal, presenta al ciudadano J.M.E.R., puesto a la orden de mi despacho, en vista que el mismo cometió un hecho punible, contra un niño de 11 años, luego de la revisión exhaustiva de las actas, cuando a los hechos, siendo el día 14 de mayo, encontrándose de recorrido a la altura del colegio Francia, siendo abordado por un ciudadano de nombre J.P.A., representante del niño (…), quien cursa estudios en el mencionado colegio en el quinto grado y el cual le manifestó, en el día de ayer, que el mismo dice que acostumbraba sentar al niño a las piernas, negándose el niño, amenazándolo con ponerle puntuación negativa, accediendo a su petición en contra de su voluntad, con movimientos libidinosos, tocando su partes nobles, específicamente la región ano rectal, según lo dicho en su entrevista, no solo a su menor hijo sino a otras persona, lo cual se desprende de las actas de entrevista, tomada a la ciudadana FOTI MARINONI DANIELA, la cual entre otros particulares señala que el día miércoles le estaba dando la cola a un compañero de su hija y le manifestó que el profesor se sienta en las piernas a Alberto y le manifiesta que si se baja le colocaba nota negativa, surgiendo la interrogante en cuanto a si no se esta en presesencia de Acoso Sexual, respondiéndole afirmativamente, contactando a la delegada de curso, quien se encargaría de llamar y participar lo acontecido. De la entrevista tomada al ciudadano J.P.A., se observa el mismo manifiesta encontrarse de visita con sus hijos, manifestándole que el profesor que el profesor en presencia de otros alumnos exigía sentarse en sus piernas, por lo que de acuerdo a la conducta desplegada, se observa la misma Protección del Niño, Niña y Adolescente como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, previsto y sancionado en el articulo 259, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente, entendiéndose como acto sexual, todos los actos libidinosos, al señalar actos lascivos o abuso sexual a niño, con la agravante establecida en el mismo 259 y 217 ejusdem, al tratarse de un niño menor de edad, estando dadas las condiciones establecidas en el articulo 250, como es la existencia de suficientes elementos de convicción, que hacer presumir la participación del imputado en el delito atribuido en este acto, atendiendo la pena que pudiera llegar a imponerse, la presunción razonable, de peligro de fuga, atendiendo la magnitud de daño causado y la eventual pena que podría llegar a imponerle, así como la posibilidad de obstaculización de la investigación, no encontrándose evidentemente la acción prescrita, debiendo prevalecer el interés superior del niño, establecido en el articulo 8 de ya citada Ley Orgánica. De igual modo esta representación solicita se ventile el procedimiento a través de la vía ordinaria, de conformidad con lo establecido en los articulos 373 y 280 del Codigo Orgánico Procesal Penal, en vista de las múltiples diligencias por practicar, por ultimo requiero sea admitido lo solicitado ante este digno Tribunal. Es todo’. (Fin de cita) (Comillas me pertenecen).

Ahora bien ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, riela a los folios 14 y 15 del expediente los alegatos de la defensa, las cuales fueron la siguiente: ‘Luego de leídas la actuaciones correspondiente al caso llevado ante este Tribunal del ciudadano J.M.E.R., y habiéndole leído se puede evidenciar que en lo cual no se encuentra el mas mínimo elemento de convicción que pueda determinar la cuIpabilidad o se encuadre el delito que califica la representación fiscal, ya que como la misma fiscal, se ha realizado bajo unos testigos referenciales, los cuales manifiestan palabras, dichos, expresiones, en contra de mi defendido y como punto muy importante se evidencia de las actas no existe la declaración quien dice ser agredido por mi defendido y entre los testigos referenciales quiero hacer una pequeña aclaratoria, de (…), muy claramente manifiesta que fue un dicho que le manifestó su hijo el día 14 para lo cual solo es el dicho del menor, en cuanto al segundo testigo referencial, como es la ciudadana D.F., a la pregunta Nro 6, el nombre del profesor y la misma manifiesta que se llama J.M., y que manifiesta su hija fue alumna de mi cliente no tanto la de A.M. y DANIELA las actas demuestran que sus hijos los cuales expresan en las actas, son alumnos del colegio Francia, y menos aun esta demostrada en actas que mi defendido les imparta alguna materia o clase en ese colegio, con respecto a la calificación realizada por el Ministerio Publico establecida en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescente, podemos observar muy claramente estamos hablando de la figura de los actos sexuales, los cuales en ningun momento en las actas se encuentran demostradas por la fiscal, ni los testigos, por lo que solicito se desestime en todas sus partes la calificación, ya que como la misma manifestó existen innumerables actuaciones por realizar, por lo que considero seria primero averiguar si el niño es alumno del colegio y de mi defendido, igualmente de no ser tomada lo dicho por esta representación en este acto, acoja el procedimiento ordinario, y se le conceda una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las previstas en el articulo 255 del Codigo Orgánico Procesal Penal, ya que el mismo no existe peligro de fuga y al cual tampoco se niega a presentarse al proceso, ya que el mismo ha manifestado tener un domicilio fijo, en el cual se encuentra arraigado, y el mismo ha manifestado tener un trabajo como lo es en el colegio Francia, lo cual podemos presumir a su vez se evidencia que la conducta de mi defendido en el proceso ha sido colaborar y buscar la verdad en los hechos. Es todo’. (Fin de cita) (Comillas me pertenecen).

TERCERO

Como podrán observar los Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, cursa acta policial de Aprehensión del tenor siguiente, en los folios: 03 y 04 del expediente:

‘La Urbina, 15 de Mayo del 2009.-En esta fecha, siendo aproximadamente las 09:30 horas de la mañana, compareció por ante este Despacho el funcionario: Inspector URIEPERO CARLOS, portador de la cedula de identidad numero W 11.834.930, credencial 5860, LEAL OSCAR, portador de la cedula de identidad numero V-15441.600, credencial 5860, adscrito a División de Patrullaje Vehicular, Grupo 2 de la Dependencia Policial, la cual se encuentra ubicada al final de la Avenida Principal de la Urbina, final calle vecinal, Coliseo de la Urbina, Municipio Sucre, teléfono 242-21-11, quienes de conformidad con los articulos: 110, 112, 117, 169 y 284 del

Codigo Orgánico Procesal Penal vigente y el articulo 14 ordinal 1 de la Ley

de los Órganos de Investigación, Penales, Científicas y Criminalísticas,

además con lo establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, en sus

articulos 34 y 44, deja constancia de la siguiente diligencia policial: ‘En esta misma fecha, siendo aproximadamente las 06:30 horas de la mañana, encontrándome en labores de patrullaje a bordo de la unidad AB281TG, al momento que nos desplazábamos por la Avenida ‘D’ de la Urbanización Campo Claro, específicamente a la altura del Colegio Francia, fuimos abordados por un ciudadano quien dijo ser y llamarse: J.P.A., quien nos manifestó ser el representante, quien cursa estudios (5to. Grado) en el mencionado Colegio Francia, y que a su vez este niño le manifestó el día de ayer 14-05-09, en horas de la noche, que en reiteradas oportunidades, el docente de nombre J.M.E., en el salón de clases durante la Cátedra de Frances, le ordenaba que se sentara en sus piernas a lo que este se negaba hacerlo y el mencionado docente lo amenazaba que si no lo hacia le colocaba puntuación negativa en sus calificaciones y es por ello que el niño en contra de su voluntad accedía a sus peticiones y una vez encima de las piernas del profesor este le hacia movimientos de manera tal que sentía con fuerza que le tocaba sus partes nobles específicamente nos estaba suministrando la presente información, varias personas que también eran representantes de alumnos del mencionado plantel que se encontraban en el lugar, encontraban indignados por la situación y el hecho narrado, en este instante se apersona un ciudadano de contextura delgada, tez blanca, sin bigotes y de 1,80 metros aproximadamente de estatura, vistiendo un pantalón jeans de color azul y camisa a cuadros de diversos colores, fue cuando el ciudadano J.P.A. y las demás personas que actuaban como representantes de otros alumnos del plantes señalaron que esa persona es el profesor J.M.E., causante del hecho en cuestión, y motivado al clamor de estas personas procedimos a detenerlo en la vía publica, actuando de conformidad con el articulo: 125 del Codigo Orgánico Procesal Penal, esta persona quedo identificada como: J.M.R.E., venezolano, natural de Calabozo Estado Guarico, fecha de nacimiento 05-01-1969, de 40 años de edad, de estado civil casado, de profesión u oficio Docente de la Cátedra de Frances, laborando para el momento en el colegio Francia, ubicado en la Avenida ‘D’ de la Urbanización Campo Claro, portador de la Cedula de Identidad numero: V-8.633.437, residenciado en Avenida Urdaneta, Edificio Candoral, piso 12, torre A, apartamento 121, Urbanización La Candelaria, teléfono 0416-2077630, acto seguido lo trasladamos hasta la sede de nuestro despacho, donde se notifico vía telefónica a la Fiscalia 37º del Ministerio Publico a cargo de la Dra. N.A., a quien se le puso en conocimiento de todo lo concerniente de la situación en cuanto a modo tiempo y lugar del procedimiento, por lo que ordeno que el mencionado ciudadano sea trasladado al departamento de flagrancia del Palacio de Justicia, así como también se le notifico al Jefe de los Servicios Sub- Comisario N.A., seguidamente al despacho se presento por sus propios medios una ciudadana quien dijo ser y llamarse: D.M.F., quien manifestó tener conocimiento tener conocimiento del hecho suscitado por lo que procedimos a tomarle un acta de entrevista al igual que a los ciudadanos J.P.A. y al niño en presencia de su representante, las cuales se anexan a la presente acta policial así mismo se deja constancia en la presente acta policial que a la sede de nuestro despacho se presento la ciudadana C.H.R., Adscrita a la Defensoría del pueblo, Defensor 1, Delegada del Área Metropolitana de Caracas, quien exigía que dejaran en libertad a la persona detenida.’ (Fin de cita) (Comillas me pertenecen).

Cabe preguntarse ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, si en un salón de clase donde hay un grupo de alumnos en edades comprendidas a la del menor presunta victima, estos no hallan participado a sus representantes la irregularidad que supuestamente el profesor estaba cometiendo, como tampoco lo hallan participado a la Dirección del Colegio Francia, lo cual extraña que a esta edad los niños manifiestan todo lo que ven y perciben, a la vez, estos académicamente tienen conocimiento sobre el sexo de cada uno, lo cual en grupo pueden comentar cualquier situación irregular que consideren extraña, y más aun, cuando esta situación es reiterada tal como lo manifiesta en el acta de Aprehensión el padre del menor, ciudadano J.P.A., lo que a todas luces demuestra que mi defendido es inocente de los hechos inculpados, ya que el menor siendo la victima y con capacidad de discernir, no aparezca su declaración en ninguna parte del expediente.

CUARTO:

Como podrán observar los Honorables Magistrados de la Corte de Apelación, las actas de entrevistas cursantes a los folios: 06 y 07 del expediente son testigos referenciales, los cuales no tienen conocimiento directo si en verdad sucedieron los hechos por los cuales mi defendido se encuentran privado de libertad, ya que no existe el mas mínimo elemento de convicción que pueda determinar la culpabilidad del imputado, y no se lee por ninguna parte del expediente, el acta de Entrevista del menor A.M.P.B., presunta victima de los hechos imputados contra mi defendido, y solamente encontramos unas actas de entrevistas perteneciente a dos (2) testigos referenciales, en la cual estos expusieron lo siguiente:

ACTA DE ENTREVISTA

Petare, 15 de Mayo de 2009.

‘En esta fecha, siendo las 10:30 horas de la mañana, compareció por ante esta División, previo traslado de una comisión Policial, el ciudadano: PEÑA ANTONOLINEZ JAIME (REPRESENTANTE) portador de la cedula de identidad Nro. V- 14.586.307 quien es representante del niño A.M.P.N., titular de la cedula de identidad N° V-26.951.279, de 11 años de edad, quien se encuentra en el Despacho. Una vez en cuenta de los hechos que se investigan manifestó no tener impedimento en sostener a presente entrevista y en consecuencia expuso: ‘El día de ayer en la noche, me encontraba de visita en casa de mis hijos, y una de ellos de nombre ALBERTO PEÑA M.B., me manifestó en su cuarto, que en su escuela el profesor de France, de nombre J.M., dentro del salón de clases y en presencia de otros alumnos le exigía que se sentara en sus piernas y que si se negaba le bajaba la nota en sus calificaciones, por lo que el niño de su voluntad accedía a sus peticiones y cuando se sentaba lo sentía con fuerza en su parte trasera, diciéndole que ‘que bien se portaba’ por lo que me indigne y espere hasta la mañana de hoy en la entrada del colegio, fue cuando aviste la patrulla y le conté lo sucedido a los funcionarios; en el lugar se encontraban varios representantes que cuando de enteraron se mostraron molestos con la situación, y al llegar el profesor la señalamos y los funcionarios la detuvieron. ‘SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO INVESTIGADOR PASA A REALIZAR LAS SIGUIENTES PREGUNTAS: PRIMERA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha donde ocurrieron los hechos antes de narrados? CONTESTO: ‘Frente al colegio Francia del campo Claro, aproximadamente a las 6:30 de la mañana, ‘SEGUNDA: ¿Diga usted, si el niño presenta algún tipo de lesión? CONTESTO: ‘Lesión fisica no, pero sise encuentra afectado psicológicamente,.’ TERCERA: ¿Diga usted, si el niño la manifestó en cuantas ocasiones ocurrió el hacho narrado? CONTESTO: ‘En varias ocasiones para ser exactos cinco veces’. QUINTA: ¿Diga usted, cuantas personas se encontraban en el lugar para el momento de la detención del ciudadano J.M.? CONTESTO ‘Yo estaba con mi hijo y también se encontraban varios representantes de los alumnos del colegio y algunos profesores.’ SEXTA: ¿Desea agregar algo mas a la presente entrevista? CONTESTO ‘Si, varios representantes motivados a su indignación, lo señalaron de forma agitada y los policías intervinieron para que no le sucediera nada malo al detenido, Es todo, se termino y estando conformes firman.’ (Fin de cita) (Comillas me pertenecen).

ACTA DE ENTREVISTA

‘Petare, Diez (15) de M. deD.M.N.(2009),-

En esta misma fecha, siendo aproximadamente las 11:53 horas de la mañana, compareció ante la sede de este despacho, previo traslado de comisión, una ciudadana: FOTI MARINONI DANIELA, titular de la cedula de identidad numero V- 14.121.105, quien en cuenta de los hechos expone: El Día Miércoles 13-05-09, le estaba dando la cola hasta la casa a un compañero de mi hija J.I. este me manifestó que el profesor se sienta en las piernas a Alberto otro compañero de mi hija en las piernas y le manifiesta que si se baja le coloca nota negativa y en eso el niño me manifiesta que si eso no es acoso sexual yo le respondí que si, inmediatamente contacte a la delegada de curso que tiene todo los teléfonos de los representantes y ella me manifiesta que ella se encarga de llamarla y decirle lo que estaba pasando yo me quedo muy preocupada y para el día de hoy eso de las 07:20 de la mañana me llama la representante de Alberto y me pide el favor que si me puedo trasladar a la Sede de la Policía de sucre para dar esta declaración’.Es Todo. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO INSTRUCTOR PROCEDE A REALIZAR LAS SIGUIENTES PREGUNTA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, el lugar, hora y fecha de los hechos antes narrados? CONTESTO: ‘El día miércoles 13-05-09, en horas de la tarde como a las 6:00, saliendo de una reunión en casa de unos amiguito’. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, quien le comenta l irregularidad que esta pasando en el colegio? CONTESTO: ‘El niño J.I. y luego mi hija ya que son compañeros de clase’. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, si los niños manifestaron que esto sucede con regularidad? CONTESTO: ‘Si que esto sucede en varias oportunidades’, CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si su hija le manifestó algo de este hecho? CONTESTO: ‘Si, ya que hace poco la dieron una materia sobre lo que es acoso sexual y embarazo precoz y ella me manifestó que este profesor tiene gestos extraños como amanerado’.QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, Como se llama este colegio donde estudia su hija? CONTESTO: ‘Unidad Educativa Colegio Francia’. SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, como se llama este profesor de quien estamos haciendo mención?. CONTESTO: ‘Jose Manuel’. SEPTIMA: ¿Diga usted, si hay otros representantes que tengan conocimiento de este hecho? CONTESTO: ‘Si una gran cantidad la Señora Yasmin, M.I., Beatriz, Irian, todas representares preocupadas por lo que estaba pasando’.OCTAVA: ¿Diga usted, las características fisonómicas de este Profesor. CONTESTO: ‘De tez Morena, de contextura delgada, de estatura alta, con el cabello negro".NOVENA: ¿Diga usted, si se encontraba en el lugar para el momento de la detención? CONTESTO: ‘NO’.DECIMA: ¿Diga usted, desea agregar algo mas a la presente entrevista? CONTESTO: "NO". Es todo." Termino,se leyó y conformes firman." (Fin de cita) (Comillas me pertenecen)

QUINTO:

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, como podrán observar en el pronunciamiento del ciudadano Juez de Control, cursante desde el folio: 15 hasta el folio: 21 del expediente, este violenta la presunción de inocencia, el derecho a la defensa, el debido proceso, el derecho a la igualdad de las apartes, el principio de legalidad y retroactividad, inobservándose las formalidades garantizadoras de estos derechos a mi defendido, ciudadano J.M.E.R., tal como se evidencia en los rollos citados, y de los cuales transcribo parte de ellos a continuación:

‘PRIMERO: Se acuerda que la presente investigación continúe por la vía de procedimiento ordinario, tal y como lo establece el articulo 373 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan diligencias por practicar a los fines de esclarecer los hechos aquí presentados. SEGUNDO: Se admite Parcialmente la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Publico, por el delito de ACTOS LASCIVO VIOLENTO (agravado), previsto y sancionado en el articulo 376 en su único aparte del Código Penal en perjuicio del adolescente A.M.P.B., con la Agravante contenida en la norma del artículo 217de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por considerar que la conducta desplegada por el imputado encuadra en las normas citadas por el Ministerio Publico,……..’ TERCERO:-Este Tribunal a los fines de decidir, en cuanto a la medida solicitada por el Ministerio Publico, observa lo siguiente, ciertamente existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito precalificado y admitido por este Juzgador de ACTO LASCIVO VIOLENTO (agravado), contenida en la norma del artículo 217de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual no esta prescrito…….’ ‘....Razones estas por las cuales este Juzgador en consideración previa y visto que se encuentra llenos los extremos Iégales, del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que decreta en contra del ciudadano J.M.E.R. la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 250 en sus tres numerales, en concordancia con lo establecido en el artículo 251 numeral2, 3 Parágrafo Primero en relación con el articulo 252 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, se designa como sitio de reclusión el Internado Judicial de Los Teques, se deja constancia a que la presente decisión se motivara por auto separada de esta misma fecha, de conformidad con lo establecido en el articulo 254 del texto penal Adjetivo; en consecuencia declara sin lugar la petición de I Defensa en el sentido que solicita le sea concedido a su patrocinado la libertas sin restricciones o una medida menos gravosa, librese el correspondiente Oficio al Organismo Aprehensor y remítanse las presentes actuaciones en su debida oportunidad legal y procesal a la Fiscalía 30° del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas. Quedan notificadas las partes de la presente decisión de conformidad con lo previsto en el articulo 175 del Código Orgánico Penal.’ (Fin de cita) (Comillas me pertenecen).

Con esta decisión le fue violentada la inviabilidad de la libertad personal, pautada esta en la norma Constitucional articulo: 44 Ordinal: 1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, en virtud de que mi defendido no fue detenido en flagrancia, ni por orden Judicial, y por lo cual este debe estar en libertad durante el proceso tal como lo exige la norma aquí señalada.

Ahora bien ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, mi defendido J.M.E.R., no va a obstaculizar la investigación, no tiene peligro de fuga, en virtud de que tiene arraigo en el país, tiene residencia fija, trabajo fijo, no tiene recursos para abandonar el país, es un padre de familia establecido con dos menores hijos, el primero de cinco (5) años, y el segundo de ocho (8) meses, siendo el único sostén de hogar, donde su Privación de Libertad causa en su familia problemas económicos de manutención para su esposa como también a sus menores hijos. Y para demostrar que mi defendido es una persona honesta e incapaz de cometer el presunto delito por el cual esta privado de su libertad, anexo en original, e identificados con los números: 1,2 y 3, Partidas de Nacimiento de ambos hijos de mi defendido, y Acta de Matrimonio.

De igual manera deseo indicar que con mi defendido no existe Peligro de Obstaculización, ya que este carece del poder económico o político que pueda influir sobre los funcionarios investigadores, ni tiene la posibilidad real de acceder a los elementos de convicción ni a las evidencias que tenga conocimiento los funcionarios que llevan la investigación, tampoco tiene influencia sobre los testigos. Nunca se puede tener presunción de Peligro de Fuga por parte de mi defendido, por cuanto el delito que se le imputa, este no sobrepasa la pena de diez (10) años tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo: 251, parágrafo primero.

Por todo lo expuesto a lo largo del presente escrito, es que solicito a los Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, le acuerdan a mi defendido una medida Cautelar Sustitutiva de las previstas en el articulo: 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO

Conforme a todos los razonamientos expuestos en el presente escrito, es que solicito a la Honorable Corte de Apelaciones, admita el presente Recurso de Apelación y sea este declarado CON LUGAR, todo con fundamento en los artículos: 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también en lo estipulado en los artículos 44 Ordinal 1 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Pido con el debido respeto a esa Honorable Corte de Apelaciones, le acuerde a mi defendido J.M.E.R., Medida Cautelar Sustitutiva de la prevista en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser procedente y ajustado a derecho. (…)

. (Transcrito Textualmente).

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Trigésimo (30º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de mayo de 2009, durante la celebración de la Audiencia para Oír al Imputado, emitió los siguientes pronunciamientos:

“(…)

Oídas las partes, este Tribunal Trigésimo de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas en Funciones de Control, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se acuerda que la presente investigación continúe por la vía del procedimiento ordinario, tal y como lo establece el articulo 373 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan diligencias por practicar a los fines de esclarecer los hechos aquí presentados. SEGUNDO: Se admite parcialmente la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, por el delito de ACTO LASCIVO VIOLENTO (agravado), previsto y sancionado en el artículo 376 en su único aparte del Código Penal en perjuicio del adolescente (…), con la Agravante contenida en la norma del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente, por considerar que la conducta desplegada por el imputado encuadra en las normas citadas por el Ministerio Público, esto por cuanto del contenido del acta policial, los funcionarios dejaron constancia que siendo aproximadamente las 06:30 horas de la mañana, encontrándose en labores de patrullaje, al momento en que se desplazaban por la Avenida ‘D’ de la Urbanización Campo Claro, específicamente a la altura del Colegio Francia, fueron abordado por un ciudadano quien dijo ser y llamarse J.P.A., quien les manifestó ser el representante del niño (…), quien cursa el quinto grado en el Colegio la Francia, y que a su vez el menor le manifestó, que en reiteradas oportunidades, el docente de nombre J.M.E., en el salón de clases durante la Cátedra de Francés, le ordenaba que se sentaran en sus piernas, a lo que este se negaba hacerlo y el mencionado docente lo amenazaba que si no lo hacia le colocaba puntuación negativa en sus calificaciones y es por ellos que el niño en contra de su voluntad accedía a sus peticiones y una vez encima de las piernas del profesor este le hacia movimientos de manera tal que sentía con fuerzas que le tocaba sus partes nobles específicamente en su parte trasero, una vez que el ciudadano estaba suministrando la información, varias personas que también eran representantes de alumnos del mencionado plantel que se encontraban en el lugar, se mostraron indignos por la situaciones, en ese momento se presento un ciudadano quien fue señalado tanto por el Representante del menos como por las demás personas que se encontraban en el lugar, quedando identificada como J.M.R.E., tal narración la asevera dicho ciudadano en el acta de entrevista tomada por parte del organismo aprehensor, en al cual entre otras cosas manifestó, que encontrándose con su hijo este le manifestó que en su escuela el profesor de Francés de nombre J.M. dentro del salón de clase y en presencia de otros alumnos le exigía que se sentara en sus piernas y que si se negaba le bajaba la nota en sus calificaciones, por lo que el niño en contra de su voluntad accedía a sus peticiones y cuando se sentaba lo sentía con fuerza en su parte trasera, diciéndole ‘que bien se portan’, contestando a preguntas formuladas que el niño le había manifestado que lo ocurrido había sucedido varias veces para ser exactos cinco. De igual manera del contenido del acta de entrevista tomada a la ciudadana FOTI MARINONI DANIELA, Titular de la Cédula de Identidad Nro. V14.121.105, la misma entre otras cosas manifestó, que el día 13/05/2009, al estar dándole la cola a un compañero de su hija este le manifestó que el profesor se sienta en la piernas a (…) otro compañero de su hija en las piernas y le dice que si se baja le coloca nota negativa, por lo que contacte a la delegada del curso y contarle lo que estaba pasando, ahora bien, si bien es cierto lo alegado por la defensa que en la pregunta formulada a la citada ciudadano en la numero Sexta, la misma respondió que el nombre del profesor que se esta señalando es J.M., siendo que su Representado se llama J.M., no es menor cierto que a la pregunta numero Octava, la misma indico las características fisonómicas del Profesor como tez morena, de contextura delgada, de estatura alta, con cabello negro, dejando constancia quien aquí suscribe que son las misma características presentadas por el imperado, por tal razones declara sin lugar la petición invocada por la defensa del imputado de auto en razón a que no acoja las precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, no obstante se le hace del conocimiento a las partes que la misma pede variar en el transcurso de la investigación; evidenciándose este Tribunal que no hubo violación alguna a las previsiones contenidas en el artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que tal y como lo expreso el Ministerio Público la detención de los ciudadanos ut supra, fue bajo el procedimiento especial de flagrancia y el mismo, en virtud de ser el titular de la acción penal considero necesario y prudente que la presente investigación continuara por el Procedimiento Ordinario. TERCERO: Este Tribunal a los fines de decidir, en cuanto a la medida solicitada por el Ministerio Público, observa lo siguiente, ciertamente existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito precalificado y admitido por este Juzgador de ACTO LASCIVO VIOLENTO (agravado), previsto y sancionado en el artículo 376 en su único aparte del Código Pena en perjuicio del adolescente (…), con la Agravante contenida en la norma del articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual no esta prescrito, toda vez que de las acta procesales. se desprende que la data de las actuaciones es del 15de los corrientes, de igual modo existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible atribuido por el Ministerio Público, para ello contamos con el acta policial de aprehensión suscrita por los funcionarios adscritos a la Policia Municipal del Municipio Sucre, quienes dejaron constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar, en que ocurrió la aprehensión, siendo que del acta policial se desprende que siendo aproximadamente las 06:30 horas de la mañana, encontrándose en labores de patrullaje, al momento en que se desplazaban por la Avenida ‘D’ de la Urbanización Campo Claro, específicamente a la altura del Colegio Francia, fueron abordado por un ciudadano quien dijo ser y llamarse J.P.A., quien les manifestó ser el representante del niño (…), quien cursa el quinto grado en el Colegio la Francia, y que a su vez el menor le manifestó, que en reiteradas oportunidades, el docente de nombre J.M.E., en el salón de clases durante la Cátedra de Francés, le ordenaba que se sentaran en sus piernas, a lo que este se negaba hacerlo y el mencionado docente lo amenazaba que si no lo hacia le colocaba puntuación negativa en sus calificaciones y es por ello que el niño en contra de su voluntad accedia a sus peticiones y una vez encima de las piernas del profesor este le hacia movimientos de manera tal que sentía con fuerzas que le tocaba sus partes nobles específicamente en su parte trasero, una vez que el ciudadano estaba suministrando la información, varias personas que también eran representantes de alumnos del mencionado plantel que se encontraban en el lugar, se mostraron indignos por la situaciones, en ese momento se presento un ciudadano quien fue señalado tanto por el Representante del menos como por las demás personas que se encontraban en el lugar, quedando identificado como J.M.R.E., tal narración la asevera dicho ciudadano en el acta de entrevista tomada por ante el organismo aprehensor, en al cual entre otras cosas manifestó, que encontrándose con su hijo este le manifestó que en su escuela el profesor de Francés de nombre J.M. dentro del salón de clase y en presencia de otros alumnos le exigía que se sentara en sus piernas y que si se negaba le bajaba la nota en sus calificaciones, por lo que el niño en contra de su voluntad accedía a sus peticiones y cuando se sentaba lo sentía con fuerza en sus parte trasera, diciéndole ‘que bien se portan’, contestando a preguntas formuladas que el niño le había manifestado que lo ocurrido había sucedido varias veces para ser exactos cinco. De igual manera del contenido del acta de entrevista tomada a la ciudadana FOTI MARINONI DANIELA, Titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 14.121.105, la misma entre otras cosas manifestó, que el día 13/05/2009, al estar dándole la cola a un compañero de su hija este le manifestó que el profesor se sienta en las piernas a (…) otro compañero de su hija en las piernas y le dice que si se baja le coloca nota negativa, por lo que contacte a la delegada del curso y contarle lo que estaba pasando, ahora bien, si bien es cierto lo alegado por la defensa que en la pregunta formulada a la citada ciudadano en la numero Sexta, la misma respondió que el nombre del profesor que se esta señalando es J.M., siendo que su Representado se llama J.M., no es menor cierto que a la pregunta numero Octava, la misma indico las características fisonómicas del Profesor, como de tez morena, de contextura delgada, de estatura alta, con cabello negro, por lo que están lleno los presupuestos procesales, tales como el fumus boni iuris, es decir, el proceso penal esta representado por la posibilidad de atribuir al imputado responsabilidad penal por su participación en el hecho punible objeto del enjuiciamiento, el cual se encuentra establecido en los numerales 1º y 2º del articulo 250 del mismo texto penal. Ahora bien en cuanto a la una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fugar por la pena que podría llegarse a imponer, es de hacer notar que este Juzgado admitió la agravante tato del tipo penal inserta en el único aparte del articulo 376 del Código Penal, como la agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por lo que están lleno el presupuesto procesal en el numeral 3 del citado articulo el cual establece el periculum in mora, relativo a la existencia de una presunción razonable de peligro. De igual manera en razón a la magnitud del daño causado, esto con respecto a que se tiene como victima a un menor de 11 años de edad, presumiendo de las actas que existan otras victimas, velando asi el Principio consagrado en el articulo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, referente al interés superior del niño, el cual es de obligatorio cumplimiento en las toma de las decisiones concernientes a los niños y adolescentes atendiendo a la agravante inserta en el articulo 217 de la citada Ley Especial que rige la materia. También para decretar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad se ampara este Juzgado en decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con la Ponencia del Dr. P.R.R.H. en fecha 14 de Abril del 2005 en expediente numero 03-1799 (Caso P.A.B.) en los siguientes términos; ..’ La Sala ha establecido que en virtud de la etapa del proceso, en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decreta en la audiencia de presentación del imputado la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es características de otras decisiones, así, en su fallo nro. 2799 de fecha 14 de Noviembre de 2002, esta sala establecido lo siguiente: .. “el Juez de Control si expreso una motivación la cual esta sala estima suficiente, por cuanto si se toma el cuenta el estado inicial del pro ceso penal, a la misma no puede ser exigida las mismas condiciones o características de exahaustividad que correspondan a otros pronunciamientos como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral..’ También en materia de fuga conviene observa que la Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas dicta en expediente 1405 de la fecha 15 de Septiembre del 2004 con la ponencia de la DRA. B.M.D.O. determinó; ..‘Ha sido criterio sostenido de la Sala en fallos anteriores y a tenor de la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia que la apreciación de las circunstancias para acreditar el peligro de fuga o de obstaculización en búsqueda de la verdad es de carácter evidentemente discrecional, valer decir, basta que para el Juzgador sea racional el peligro de fuga, en atención a la duda razonable, que se desprenda del caso para que resulte ajustada a derecho, la imposición de alguna cualquiera de las medidas cautelares.’ Razones estas por las cuales este Juzgador en consideración previa y visto que se encuentran llenos los extremos legales, del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que decreta en contra del ciudadano J.M.E.R. la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 en sus tres numerales, en concordancia con lo establecido en el artículo 251 numeral 2, 3 Parágrafo Primero en relación con e! artículo 252 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, se designada como sitio de reclusión el Internado Judicial Los Teques, se deja constancia que la presente decisión se motivara por auto separada de esta misma fecha, de conformidad con lo establecido en el articulo 254 del Texto penal Adjetivo; en consecuencia declara sin lugar la petición de la Defensa en el sentido que solicita le sea concedido a su patrocinado la libertad sin restricciones o una medida menos gravosa (…)” (Transcrito Textualmente).

Luego en decisión motivada el Juzgado a quo, en la misma fecha, 15 de mayo de 2009, fundamentó en los siguientes términos:

“(…)

Vista la audiencia celebrada en esta misma fecha en la cual se acordó otorgar al ciudadano: J.M.E.R., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 en sus tres numerales, en concordancia con lo establecido en el artículo 251 numeral 2, 3 Parágrafo Primero en relación con el artículo 252 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal; éste Tribunal considera necesario hacer las siguientes consideraciones:

En esta misma fecha fue presentado por ante este Despacho, el ciudadano J.M.E.R., por el Fiscal Centésima Novena (109°) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, Dra. F.O. en donde fueron precalificados los hechos como ACTO LASCIVO VIOLENTO (agravado), previsto y sancionado en el artículo 376 en su único aparte del Código Pena! en perjuicio del adolescente (…), con la Agravante contenida en la norma del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, otorgándole la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo estableado en el artículo 250 en sus tres numerales, en concordancia con lo establecido en el artículo 251 numeral 2, 3 Parágrafo Primero en relación con el artículo 252 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal y acordándose en la prosecución de la investigación por medio de la aplicación del procedimiento Ordinario.-

Ahora bien, de los hechos narrados en la respectiva acta de Aprehensión cursante al folio 02 y vto y 4 del expediente, se desprende que estamos en presencia del delito referido, toda vez que la conducta desplegada por el ciudadano E.R. J.M. se subsume en la norma atada por el Ministerio Público y admitida por este Despacho, por considerar que la conducta desplegada por el imputado encuadra en las normas citadas por el Ministerio Público, esto por cuanto del contenido del acta policial, se desprende que los funcionarios dejaron constancia que siendo aproximadamente las 06:30 horas de la mañana, encontrándose en labores de patrullaje, al momento en que se desplazaban por la Avenida ‘D’ de la Urbanización Campo Claro, específicamente a la altura del Colegio Francia, fueron abordado por un ciudadano quien dijo ser y llamarse J.P.A., quien les manifestó ser el representante del niño (…) quien cursa el quinto grado en el Colegio la Francia, y que a su vez el menor le manifestó, que en reiteradas oportunidades, el docente de nombre J.M.E., en el salón de clases durante la Cátedra de Francés, le ordenaba que se sentaran en sus piernas, a lo que este se negaba hacerlo y el mencionado docente lo amenazaba que si no lo hacia le colocaba puntuación negativa en sus calificaciones y es por ello que el niño en contra de su voluntad accedía a sus peticiones y una vez encima de las piernas del profesor este le hacia movimientos de manera tal que sentía con fuerzas que le tocaba sus partes nobles específicamente en su parte trasera, una vez que el ciudadano estaba suministrando la información, varias personas que también eran representantes de alumnos del mencionado plantel que se encontraban en el lugar, se mostraron indignos por la situaciones, en ese momento se presento un ciudadano quien fue señalado tanto por el Representante del menor como por las demás personas que se encontraban en el lugar, quedando identificada como J.M.R.E., tal narración la asevera dicho ciudadano en el acta de entrevista tomada por ante el organismo aprehensor, en al cual entre otras cosas manifestó, que encontrándose con su hijo este le manifestó que en su escuela el profesor de Francés de nombre J.M. dentro del salón de clase y en presencia de otros alumnos le exigía que se sentara en sus piernas y que si se negaba le bajaba la nota en sus calificaciones, por lo que el niño en contra de su voluntad accedía a sus peticiones y cuando se sentaba lo sentía con fuerza en sus parte trasera, diciéndole ‘que bien se portan’, contestando a preguntas formuladas que el niño le había manifestado que lo ocurrido había sucedido varias veces para ser exactos cinco. De igual manera del contenido del acta de entrevista tomada a la ciudadana FOTI MARINONI DANIELA, Titular de la Cédula de identidad Nro. V-14.121.105, la misma entre otras cosas manifestó, que el día 13/05/2009, al estar dándole la cola a un compañero de su hija este le manifestó que el profesor se sienta en las piernas a Alberto otro compañero de su hija en las piernas y le dice que si se baja le coloca nota negativa, por lo que contacte a la delegada del curso y contarle lo que estaba pasando.

En este sentido, éste tribunal considerando que efectivamente existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, corno lo es el delito precalificado y admitido por este Juzgador de ACTO LASCIVO VIOLENTO (agravado), previsto y sancionado en el artículo 376 en su único aparte del Código Penal en perjuicio del adolescente (…), con la Agravante contenida en la norma del articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual no está prescrito, toda vez que de las acta procesales, se desprende que la data de las actuaciones es del 15 de los corrientes, de igual modo existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido por el Ministerio Público, para ello contamos con el acta policial de aprehensión suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía Municipal del Municipio Sucre, quienes dejaron constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar, en que ocurrió la aprehensión siendo que del acta policial se desprende que siendo aproximadamente las 06:30 horas de la mañana, encontrándose en labores de patrullaje, al momento en que se desplazaban por la Avenida ‘D’ de la Urbanización Campo Claro, específicamente a la altura del Colegio Francia, fueron abordado por un ciudadano quien dijo ser y llamarse J.P.A., quien les manifestó ser el representante del niño (…), quien cursa el quinto grado en el Colegio la Francia, y que a su vez el menor le manifestó, que en reiteradas oportunidades, el docente de nombre J.M.E., en el salón de clases durante la Cátedra de Francés, le ordenaba que se sentaran en sus piernas, a lo que este se negaba hacerlo y el mencionado docente lo amenazaba que si no lo hacia le colocaba puntuación negativa en sus calificaciones y es por ello que el niño en contra de su voluntad accedía a sus peticiones y una vez encima de las piernas del profesor este le hacia movimientos de manera tal que sentía con fuerzas que le tocaba sus partes nobles específicamente en su parte trasero, una vez que el ciudadano estaba suministrando la información, varias personas que también eran representantes de alumnos del mencionado plantel que se encontraban en el lugar, se mostraron indignos por la situaciones, en ese momento se presento un ciudadano quien fue señalado tanto por el Representante del menos como por las demás personas que se encontraban en el lugar, quedando identificada como J.M.R.E., tal narración la asevera dicho ciudadano en el acta de entrevista tomada por ante el organismo aprehensor, en al cual entre otras cosas manifestó, que encontrándose con su hijo este le manifestó que en su escuela el profesor de Francés de nombre J.M. dentro del salón de clase y en presencia de otros alumnos le exigía que se sentara en sus piernas y que si se negaba le bajaba la nota en sus calificaciones, por lo que el niño en contra de su voluntad accedía a sus peticiones y cuando se sentaba lo sentía con fuerza en sus parte trasera, diciéndole ‘que bien se portan’, contestando a preguntas formuladas que el niño le había manifestado que lo ocurrido había sucedido varias veces para ser exactos cinco. De igual manera del contenido del acta de entrevista tomada a la ciudadana FOTI MARINONI DANIELA, Titular de la Cédula de identidad Nro. V-14.121.105, la misma entre otras cosas manifestó, que el día 13/05/2009, al estar dándole la cola a un compañero de su hija este le manifestó que el profesor se sienta en las piernas a Alberto otro compañero de su hija en las piernas y le dice que si se baja le coloca nota negativa, por lo que contacte a la delegada del curso y contarle lo que estaba pasando, ahora bien, si bien es cierto lo alegado por la defensa que en la pregunta formulada a la citada ciudadano en la numero Sexta, la misma respondió que el nombre del profesor que se esta señalando es J.M., siendo que su Representado se llama J.M., no es menor cierto que a la pregunta numero Octava, la misma indico las características fisonómicas del Profesor, corno de tez morena, de contextura delgada, de estatura alta, con cabello negro, por lo que están lleno los presupuestos procesales, tales como el fumus boni iuris, es decir, el proceso penal esta representado por la posibilidad de atribuir al imputado responsabilidad penal por su participación en el hecho punible objeto del enjuiciamiento, el cual se encuentra establecido en los numerales 1º y 2º del artículo 250 del mismo texto penal. Ahora bien en cuanto a la una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fugar por la pena que podría llegarse a imponer, es de hacer notar que este Juzgado admitió la agravante tanto del tipo penal inserta en el único aparte del artículo 376 del Código Pena!, como la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por lo que están lleno el presupuesto procesal en el numeral 3 del citado articulo el cual establece el periculum in mora, relativo a la existencia de una presunción razonable de peligro. De igual manera en razón a la magnitud del daño causado, esto con respecto a que se tiene como victima a un menor de 11 años de edad, presumiendo de las actas que existan otras victimas, velando así el Principio consagrado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, referente al interés superior del niño, el cual es de obligatorio cumplimiento en las toma de las decisiones concernientes a los niños y adolescentes atendiendo a la agravante inserta en el artículo 217 de la citada Ley Especial que rige la materia. También para decretar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad se ampara este Juzgado en decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con la Ponencia del Dr. P.R.R.H. en fecha 14 de Abril del 2U05 en expediente numero 03-1799 (Caso P.A.B.) en los siguientes términos; ..’ La Sala ha establecido que en virtud de la etapa del proceso, en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decreta en la audiencia de presentación del imputado la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es características de otras decisiones, así, en su fallo nro. 2799 de fecha 14 de Noviembre de 2002, esta sala establecido lo siguiente: .. “el Juez de Control si expreso una motivación la cual esta sala estima suficiente, por cuanto si se toma el cuenta el estado inicial del pro ceso penal, a la misma no puede ser exigida las mismas condiciones o características de exahaustividad que correspondan a otros pronunciamientos como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral..’ También en materia de fuga conviene observa que la Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas dicta en expediente 1405 de la fecha 15 de Septiembre del 2004 con la ponencia de la DRA. B.M.D.O. determinó; ..‘Ha sido criterio sostenido de la Sala en fallos anteriores y a tenor de la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia que la apreciación de las circunstancias para acreditar el peligro de fuga o de obstaculización en búsqueda de la verdad es de carácter evidentemente discrecional, valer decir, basta que para el Juzgador sea racional el peligro de fuga, en atención a la duda razonable, que se desprenda del caso para que resulte ajustada a derecho, la imposición de alguna cualquiera de las medidas cautelares.’ Razones estas por las cuales este Juzgador en consideración previa y visto que se encuentran llenos los extremos legales, del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que decreta en contra del ciudadano J.M.E.R. la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 en sus tres numerales, en concordancia con lo establecido en el artículo 251 numeral 2, 3 Parágrafo Primero en relación con e! artículo 252 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE (Transcrito Textualmente).

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

La ciudadana Abg. M.G.D.C., Fiscal Centésima Novena (109°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por su parte, dio contestación al recurso incoado por el ciudadano Abg. J.J.E.R., en su condición de Defensor del ciudadano Imputado: J.M.E.R., en los siguientes términos:

(…)

CAPITULO I

DE LOS HECHOS Y ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN

En fecha 15/05/2009, mientras esta Representación Fiscal se encontraba de Guardia en Procedimiento de Aprehensión por Flagrancia en el Palacio de Justicia, fue presentado el ciudadano J.M.E.R., Titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.633.437, por funcionarios adscritos a la División de patrullaje de la Policía Municipal de Sucre, los cuales previa Acta Policial de fecha 15 de mayo del 2009, dejan constancia de los hechos en el cual fue aprehendido el precitado ciudadano, quienes momento antes fueron abordados por el ciudadano J.P.A., quien manifestó ser el representante de un menor que cursa quinto grado (5°) en el Colegio Francia, y quien a su vez este le había manifestado que en el día de ayer 14-05-2009, en horas de la noche que en reiteradas oportunidades, el docente de nombre J.M.E., en le salón de clases durante la Cátedra de Frances le ordenaba que se sentara en sus piernas a lo que este se negaba hacerlo y el mencionado docente lo amenazaba que si no lo hacia le colocaba puntuación negativa en sus calificaciones, y es por ello que el niño en contra de su voluntad accedía a sus peticiones y una vez encima de las piernas del profesor este le hacia movimientos de manera tal que sentía con fuerza que le tocaba sus partes nobles, específicamente en su parte trasera, varias personas que también eran representantes de alumnos del mencionado plantel que se encontraba en el lugar, se encontraban indignados por la situación y el hecho narrado, en ese instante se apersona un ciudadano de contextura delgada tez blanca, sin bigotes y de 1.80 metros, aproximadamente de estatura, vistiendo un pantalón de Jean de color azul y una camisa a cuadros de diversos colores, fue cuando el ciudadano J.P.A. y las demás personas, que actuaban como representantes de otros alumnos del plantel señalaron que esa persona es el profesor J.M.E., ... y motivado al clamor de estas personas procedimos a detenerlo en la vía pública, actuando de conformidad con el Articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal ...’ acto seguido nos trasladamos hasta la sede de nuestro despacho, donde se notifico vía telefónica con la fiscal 37 del Ministerio Publico a cargo de la Dra. N.A. (sic ...), seguidamente al despacho se presento por sus propios medios una ciudadana quien dijo ser y llamarse D.M.F., quien manifestó tener conocimiento del hecho suscitado por lo que procedimos a tomarle un acta de entrevista al igual que a los ciudadanos J.P.A. y al niño en presencia de su representante (...), las cuales se anexan a la presente acta policial...’

Por tales motivos, en la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendidos, esta Representante Fiscal, solicitó ante el Juzgado Trigésimo (30°) en Funciones de Control, la aplicación del Procedimiento Ordinario, de conformidad con el último aparte del Artículo 373 y 280 del Código Orgánico Procesal Penal; así como también se precalificación de los hechos por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el Artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Nino y el Adolescente

De igual forma se solicitó la aplicación de una MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los Artículos 250, Ordinales 1°, 2° y 3º, 251 Ordinales 1°,2° y 3 y 252 Ordinales 1º y 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

Como resultado de la Audiencia in comento, el Juez Trigésimo (30°) de Control, acordó la continuación del proceso por la vía del Procedimiento Ordinario, acogió la Precalificación Fiscal y Acordó la Medida Judicial Preventiva de Libertad al citado imputado.

CAPITULO II

DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA

Ciudadanos Magistrados, es menester indicar brevemente, que el Abogado Defensor del ciudadano imputado: J.M.E.R., al presentar su Solicitud de Revocatoria de la Medida Privativa de Libertad, y en su lugar la aplicación de una Medida menos gravosa, solo basa su escrito en simple aseveraciones de hecho que absurdamente tratan de justificar conductas y comportamientos al margen de la Ley; de una persona que como GUIA, DOCENTE, PROFESOR ESTERO TIPO A SEGUIR, a adoptado dentro del salón de clases (cátedra de Francés) conductas totalmente aisladas, las cuales justificaba con presuntos juegos inocentes, pero satisfaciéndose el citado imputado, dentro de su mente perturbadora (deseos sexuales) que ya han salido a relucir, no solo por el modo de expresarlo el agraviado Adolescente (…), sino también lo expresado por otros compañeros de salón de clase. De tal manera ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, que la defensa solo ha expuesto supuestas violaciones al debido proceso, pero jamás las explica y mucho menos las justifica con respecto al presente caso, solo deja entrever que el citado imputado es una persona honorable, que es padre de familia y que es el único sustento de su núcleo familiar (situación que es totalmente falsa, por cuanto que su pareja sentimental, también es docente) Así mismo la referida Defensa, Jamás establece con claridad una defensa técnica y objetiva, solo basa su dicho en que el precitado imputado es inocente pero no lo establece con exactitud, ni tampoco lo aleja de la realidad del delito de ACTO LASCIVO VIOLENTO (AGRAVADO).

CAPITULO IV

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN INTENTADO POR

LA DEFENSA

En tal sentido, esta Representación Fiscal como representante del Estado Venezolano, considera que se encuentran los extremos exigidos para mantenerle al imputado JUAN MANANUEL E.R., la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2, y 3, así como el artículo 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el delito de ACTO LASCIVO VIOLENTE (AGRAVADO) previsto y sancionado en el artículo 376 en su único aparte del Código Penal en Perjuicio del adolescente (…), con el agravante contenido en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; Se encuentra aun mas dentro de la fase investigativa mas articulado que nunca, ya que con las declaraciones de los alumnos del 5to grado del Colegio Francia, ya no estaríamos hablando ciudadanos Magistrados de presunciones, Por el contrario es inaudito creer que un Docente ante un grupo de Adolescente, perturbe la tranquilidad de unos niños comprendidos entre 10 a 12 años, con actos aberrantes y desorientadores y que aun lo agrava mas la manera descarada de presionar al adolescente para su fantasía (sexual) con bajarle la nota en la materia de Francés, sino se le sentaba en la pierna, por tanto se le cae la supuesta hipótesis de que imputado lo que estaba era ofreciendo cariño, ya que nadie da estos sentimientos Obligados, y mucho menos comprender de un adolescente de 11 años sentárselo en las piernas y luego moverlas a su antojo delante de un grupo de adolescente, de los cuales esta Representación Fiscal sigue indagando por cuanto que se tiene conocimiento que (aparentemente) tal conducta es repetitiva con otros jóvenes y que utiliza un tiempo determinado entre la hora que termina el recreo y la clase que empieza, para comportarse al margen de la ley, dejando descaradamente sus funciones especificas como es la enseñanza, la educación y guía para que estos jóvenes sean el día de mañana personas probas, correctas, y honorables sin perturbaciones ocasionadas por una persona que se le confió la tarea mas importante en esta vida (después de la responsabilidad de los padres) como lo es EDUCAR.

De tal manera, que teniendo claro la calificación jurídica antes señalada en contra del imputado: J.M.E.R., es sano señalar que el artículo:

250 copia textual, lo siguiente:

(…)

Situaciones Magistrados de la Corte de Apelaciones que se encuentran acreditados en el Presente caso, el cual se ve enmasillado y vulnerado la inocencia de jóvenes, por parte de quien se le confió la responsabilidad de educar, proteger y guiar a los alumnos dentro de su competencia y materia.

Art. 251: (…)

Art. 252: (…)

Con respecto a la manera de influir, debo manifestar que dicho imputado (profesor) goza del apoyo de algunos docentes, los cuales les perturba mas perder un poder (que no existe) dentro del colegio con los alumnos, ya que se ha manifestado dentro del colegio que ahora los alumnos pueden hacer lo que quieran con los profesores; De tal manera ciudadanos de la Corte de Apelaciones que la inmadurez de algunos docentes, está por encima de los errores graves de ellos mismos, sin pensar en los daños psicológicos y traumáticos de los jóvenes (por estos comportamientos aberrantes e indecorosos), los cuales al alejarse del orden y respeto, queda trocada y desviada esa responsabilidad de jugar un papel importante y preponderante en la educación de los jóvenes.

PETITORIO

De todo lo anteriormente expuesto, solicito de la honorable Corte de Apelaciones, que haya de conocer del presente Recurso, sea DECLARADO SIN LUGAR, por cuanto que el recurrente (defensa) Jamás explica de manera objetiva porque supuestamente se ha violentado el Debido Proceso, y en que Circunstancias, Solo enuncia preceptos jurídicos pero no los compagina con la realidad de los hechos, así como tampoco aleja de la realidad los extremos exigidos de la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, la cual esta Representación Fiscal solicita se mantenga, a fin de garantizar las resultas de esta Investigación Penal en contra del ciudadano: (Profesor de Primaria) J.M.E.R., por la precalificación Jurídica del DELITO de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS (AGRAVADOS) previsto y sancionado en el artículo 376 en su único aparte del Código Penal, en Perjuicio del adolescente Alberto…

(Transcrito Textualmente).

MOTIVACION PARA DECIDIR

El recurrente al interponer el Recurso de Apelación, denuncia la infracción del artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a cuando sea dictada Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, aduciendo que con la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de mayo, mediante la cual entre otros pronunciamientos, acordó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad al ciudadano J.M.E.R., de conformidad con lo establecido en el artículo 250, en sus tres numerales, en concordancia con lo establecido en el artículo 251, numerales 2 y 3, Parágrafo Primero en relación con el artículo 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, se violentaron varios derechos de su defendido, así establece lo siguiente:

…PRIMERO: (…) En virtud de la Medida Privativa de Libertad dictada por el ciudadano Juez a - quo, en contra de mi defendido, constituye un acto de negación de Justicia, en razón de que al mismo se le violento la presunción de inocencia, previsto en el artículo: 49 OrdinaI: 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en el articulo: 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y, en el articulo: 8 Ordinal: 2 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos ‘Pacto de San J. deC. Rica’, gaceta oficial N° 31.256 de fecha: 14 de Junio de 1.977, así mismo le fue violentado el derecho a la defensa, al debido proceso, el derecho de igualdad de las partes, pues le fueron inobservada las formalidades garantizadora de estos derechos.

Cabe destacar Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, que con la decisión dictada en contra de mi defendido por el ciudadano Juez a-quo, donde le agravo el presunto delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, previsto y sancionado en el artículo: 259, de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, con el Agravante establecido en el articulo: 217 ejusdem, solicitado por la ciudadana Fiscal del Ministerio Publico, en el momento de la Presentación de mi defendido ante el Tribunal, violenta el Principio de Legalidad y de Retroactividad…

.

Como podrán observar ciudadanos Magistrados de esta Corte de Apelaciones, que la ciudadana Fiscal del Ministerio Publico, el delito que precalifica es el de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, previsto y sancionado en el articuIo: 259 con el agravante del articulo: 217 de la citada Ley, y, esto se explica al folio: 13 del expediente, ni mucho menos esta solicito la Privativa Libertad a mi defendido, al termino de la exposición de presentación, ya qué tal pedimento no se lee por ninguna parte en el folio antes citado.

De esta forma, según lo que arguye el recurrente, se violentó el derecho a la defensa, al debido proceso, y a la presunción de inocencia de su defendido, así como el principio de igualdad de partes, el de legalidad y el de retroactividad, toda vez que el cambio de calificación jurídica realizada por el Juez de ACTO LASCIVO VIOLENTO (agravado), previsto y sancionado en el artículo previsto y sancionado en el artículo 376 en su único aparte del Código Penal, con la agravante contenida en la norma del

artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del

Adolescente, demostrándose allí según su dicho, que el ciudadano Juez de Control de una manera extralimitada e inquisitiva, hace una Precalificación contraria a lo

solicitado por el Ministerio Público, ya que el representante de éste órgano, había precalificado los hechos como ABUSO SEXUAL A NIÑOS, previsto y sancionado en el artículo 259 con el agravante del artículo 217 de la ley especial antes mencionada; de igual forma establece el recurrente que el Ministerio Público, en ningún momento solicitó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al término de la exposición durante la Audiencia para Oír al Imputado, realizada el 15 de mayo de 2009.

…SEGUNDO: (…) Ahora bien ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, riela a los folios 14 y 15 del expediente los alegatos de la defensa, las cuales fueron la siguiente: ‘Luego de leídas la actuaciones correspondiente al caso llevado ante este Tribunal del ciudadano J.M.E.R., y habiéndole leído se puede evidenciar que en lo cual no se encuentra el mas mínimo elemento de convicción que pueda determinar la cuIpabilidad o se encuadre el delito que califica la representación fiscal, ya que como la misma fiscal, se ha realizado bajo unos testigos referenciales, los cuales manifiestan palabras, dichos, expresiones, en contra de mi defendido y como punto muy importante se evidencia de las actas no existe la declaración quien dice ser agredido por mi defendido…

.

Así se observa que establece el recurrente, que no se encuentran llenos todos los extremos exigidos por el Legislador para que se decrete una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, por no existir elementos de convicción que determinen la culpabilidad de su defendido.

…TERCERO:… Cabe preguntarse ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, si en un salón de clase donde hay un grupo de alumnos en edades comprendidas a la del menor presunta victima, estos no hallan participado a sus representantes la irregularidad que supuestamente el profesor estaba cometiendo, como tampoco lo hallan participado a la Dirección del Colegio Francia, lo cual extraña que a esta edad los niños manifiestan todo lo que ven y perciben, a la vez, estos académicamente tienen conocimiento sobre el sexo de cada uno, lo cual en grupo pueden comentar cualquier situación irregular que consideren extraña, y más aun, cuando esta situación es reiterada tal como lo manifiesta en el acta de Aprehensión el padre del menor, ciudadano J.P.A., lo que a todas luces demuestra que mi defendido es inocente de los hechos inculpados, ya que el menor siendo la victima y con capacidad de discernir, no aparezca su declaración en ninguna parte del expediente.

Así alega el recurrente que no consta en autos declaración de quien dice ser la víctima, y que además existe silencio por parte de los posibles compañeros del niño que pudieron haber presenciado los hechos.

Alega el recurrente lo siguiente:

…CUARTO:

Como podrán observar los Honorables Magistrados de la Corte de Apelación, las actas de entrevistas cursantes a los folios: 06 y 07 del expediente son testigos referenciales, los cuales no tienen conocimiento directo si en verdad sucedieron los hechos por los cuales mi defendido se encuentran privado de libertad, ya que no existe el mas mínimo elemento de convicción que pueda determinar la culpabilidad del imputado, y no se lee por ninguna parte del expediente, el acta de Entrevista del menor A.M.P.B., presunta victima de los hechos imputados contra mi defendido, y solamente encontramos unas actas de entrevistas perteneciente a dos (2) testigos referenciales…

QUINTO: (…) Con esta decisión le fue violentada la inviabilidad de la libertad personal, pautada esta en la norma Constitucional articulo: 44 Ordinal: 1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, en virtud de que mi defendido no fue detenido en flagrancia, ni por orden Judicial, y por lo cual este debe estar en libertad durante el proceso tal como lo exige la norma aquí señalada.

Ahora bien ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, mi defendido J.M.E.R., no va a obstaculizar la investigación, no tiene peligro de fuga, en virtud de que tiene arraigo en el país (…) De igual manera deseo indicar que con mi defendido no existe Peligro de Obstaculización, ya que este carece del poder económico o político que pueda influir sobre los funcionarios investigadores (…) De igual manera deseo indicar que con mi defendido no existe Peligro de Obstaculización, ya que este carece del poder económico o político que pueda influir sobre los funcionarios investigadores, ni tiene la posibilidad real de acceder a los elementos de convicción ni a las evidencias que tenga conocimiento los funcionarios que llevan la investigación, tampoco tiene influencia sobre los testigos. Nunca se puede tener presunción de Peligro de Fuga por parte de mi defendido, por cuanto el delito que se le imputa, este no sobrepasa la pena de diez (10) años tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal…

.

De esta forma alega el recurrente que no existen elementos de convicción que puedan determinar la culpabilidad de su defendido, siendo que ni siquiera existe acta de declaración dada por el niño, cuyo nombre se omite de conformidad con el parágrafo segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente. Por último, establece el recurrente que no existe ni peligro de obstaculización y menos aún, el peligro de fuga por ser la pena a imponer, menor a los 10 años.

Adicionalmente, en su escrito de Apelación establece que existió una violación del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que su defendido no fue detenido en flagrancia ni por orden judicial. Siendo que por todo lo anterior, solicita que sea declarado Con Lugar el recurso de apelación interpuesto y le sea impuesta a su defendido una Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad.

Por su parte, la Fiscal Centésima Novena (109º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en su Contestación al Recurso de Apelación, expuso que consideraba que se encontraban llenos los extremos exigidos por el Legislador para la aplicación de una Medida Privativa Judicial Preventiva de la Libertad, y teniendo en cuenta la gravedad del hecho punible que nos ocupa, al haber sido perpetrado en contra de un menor de edad, hecho punible que fue debidamente subsumido en el artículo 376 único aparte del Código Penal, en concordancia con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, es por lo que solicita sea declarado Sin Lugar el presente recurso de apelación y se mantenga la Medida impuesta.

En consecuencia, a los fines de la resolución del presente Recurso de Apelación, esta Sala observa que:

Se evidencia en las actuaciones del presente Cuaderno Especial, lo siguiente:

1. - ACTA POLICIAL DE APREHENSIÓN, cursante a los folios 04, 05 y 06, y de fecha 15 de mayo de 2009, levantada por Funcionarios de la Policía Municipal del Municipio Autónomo de Sucre División de Patrullaje Vehicular, Inspector URIEPERO CARLOS y el Agente LEAL OSCAR, cuyo contenido es el siguiente: En esta fecha, siendo aproximadamente las 09:30 horas de la mañana, compareció por ante este Despacho el funcionario : Inspector URIEPERO CARLOS, portador de la cédula de identidad número V-11.834.930, credencial 3675 y el Agente LEAL OSCAR, portador de la cédula de identidad número V-15.441.600, credencial 5860, adscritos ala División de Patrullaje Vehicular, Grupo 2 de esta Dependencia Policial, la cual se encuentra ubicada al final de la Avenida Principal de La Urbina, final calle vecinal, Coliseo de la Urbina, Municipio Sucre, teléfono 242-21-11, quienes de conformidad con los artículos: 110, 112, 117, 169 y 284 del Código Orgánico Procesal Penal vigente y el artículo 14 ordinal 1 de la Ley de los Órganos de Investigaciones, Penales, Científicas y Criminalísticas, además con lo establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Servicio de Policía Nacional, en sus artículos 34 y 44, deja constancia de la siguiente diligencia policial: ‘En esta misma fechas, siendo aproximadamente las 06:30 horas de la mañana, encontrándome en labores de patrullaje a bordo de la unidad AB281TG, al momento que nos desplazábamos por la Avenida ‘D’ de la Urbanización Campo Claro, específicamente a la altura del Colegio Francia, fuimos abordados por un ciudadano quien dijo ser y llamarse J.P.A., quien nos manifestó ser el representante del niño: A.M.P.B., quien es su padre y representante, quien cursa estudios (5to. Grado) en el mencionado Colegio Francia, y que a su vez este niño le manifestó, específicamente el día de ayer 14-05-09, en horas de la noche, que en reiteradas oportunidades, el docente de nombre: J.M.E., en el salón de clases durante la Cátedra de Francés, le ordenaba que se sentara en sus piernas a lo que este se negaba hacerlo y el mencionado docente lo amenazaba que si no lo hacía le colocaba puntuación negativa en sus calificaciones y es por ello que el niño en contra de su voluntad accedía a sus peticiones y una vez encima de las piernas del profesor este le hacía movimientos de manera tal que sentía con fuerza que le tocaba sus partes nobles específicamente en su parte trasera; una vez que este ciudadano nos estaba suministrando la presente información, varias personas también eran representantes de alumnos del mencionado plantel que se encontraban en el lugar, se mostraban indignados por la situación y el hecho narrado, en este instante se apersona un ciudadano de contextura delgada, tez blanca, sin bigotes y de 1,80 metros aproximadamente de estatura, vistiendo un pantalón jeans de color azuly camisa de cuadros de diversos colores, fue cuando el ciudadano J.P.A. y las demás personas que actuaban como representantes de otros alumnos del plantes señalaron que esa persona es el profesor J.M.E., causante del hecho en cuestión, y motivado al calmor de estas personas procedimos a detenerlo en la vía pública, actuando de conformidad con el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, esta persona quedó identificada como: J.M.R.E., Venezolano, natural de Calabozo Estado Guárico, fecha de nacimiento 05-01-1969, de 40 años de edad, de estado civil casado, de profesión u oficio Docente de la Cátedra de Francés, laborando para el momento en el colegio Francia, ubicado en la Avenida ‘D’ de la Urbanización Campo Claro, portador de la Cédula de Identidad número: V-8.633.437, residenciado en Avenida Urdaneta, Edificio Cantoral, piso 12, torre A, apartamento 121, Urbanización La Candelaria, teléfono 0416-2077630, acto seguido lo trasladamos hasta la sede de nuestro despacho, donde se le notificó vía telefónica a la Fiscalía 37º del Ministerio Público a cargo de la Dra. N.A., a quien se le puso en conocimiento de todo lo concerniente de la situación en cuanto a modo tiempo y lugar del procedimiento, por lo que ordenó que el mencionado ciudadano sea trasladado al departamento de flagrancia del Palacio de Justicia, así como también se le notificó al Jefe se los Servicios Sub-Comisario N.A., seguidamente al despacho se presentó por sus propios medios una ciudadana quien dijo ser y llamarse: D.M.F., quien manifestó tener conocimiento del hecho suscitado por lo que procedimos a tomarle un acta de entrevista al igual que a los ciudadanos J.P.A. y al niño en presencia de su representante, las cuales se anexan a la presente acta policial asóí mismo se deja constancia en la presente acta policial que a la sede de nuestro despacho se presentó la ciudadano C.H.R., Adscrita a la Defensoría del Pueblo, Defensor 1, Delegada del Área Metropolitana de Caracas, quien exigía que dejaran en libertad a la persona detenida’ (…)

2. - ACTA DE ENTREVISTA del ciudadano J.P.A. (REPRESENTANTE DEL NIÑO), que cursa a los folios 08 y 09 del presente Cuaderno Especial, realizada ante la Policía Municipal del Municipio Autónomo de Sucre División de Investigaciones Penales División de Sustanciación, de fecha 15 de mayo de 2009, en la cual manifestó: En esta fecha, siendo las 10:30 horas de la mañana, compareció por ante esta División, previo traslado de una comisión Policial, el ciudadano: PEÑA ANTONOLINEZ JAIME (REPRESENTANTE) portador de la cedula de identidad Nro. V- 14.586.307 quien es representante del niño A.M.P.N., titular de la cedula de identidad N° V-26.951.279, de 11 años de edad, quien se encuentra en el Despacho. Una vez en cuenta de los hechos que se investigan manifestó no tener impedimento en sostener a presente entrevista y en consecuencia expuso: ‘El día de ayer en la noche, me encontraba de visita en casa de mis hijos, y una de ellos de nombre ALBERTO PEÑA M.B., me manifestó en su cuarto, que en su escuela el profesor de France, de nombre J.M., dentro del salón de clases y en presencia de otros alumnos le exigía que se sentara en sus piernas y que si se negaba le bajaba la nota en sus calificaciones, por lo que el niño de su voluntad accedía a sus peticiones y cuando se sentaba lo sentía con fuerza en su parte trasera, diciéndole que ‘que bien se portaba’ por lo que me indigne y espere hasta la mañana de hoy en la entrada del colegio, fue cuando aviste la patrulla y le conté lo sucedido a los funcionarios; en el lugar se encontraban varios representantes que cuando de enteraron se mostraron molestos con la situación, y al llegar el profesor la señalamos y los funcionarios la detuvieron. ‘SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO INVESTIGADOR PASA A REALIZAR LAS SIGUIENTES PREGUNTAS: PRIMERA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha donde ocurrieron los hechos antes de narrados? CONTESTO: ‘Frente al colegio Francia del campo Claro, aproximadamente a las 6:30 de la mañana, ‘SEGUNDA: ¿Diga usted, si el niño presenta algún tipo de lesión? CONTESTO: ‘Lesión fisica no, pero sise encuentra afectado psicológicamente,.’ TERCERA: ¿Diga usted, si el niño la manifestó en cuantas ocasiones ocurrió el hacho narrado? CONTESTO: ‘En varias ocasiones para ser exactos cinco veces’. QUINTA: ¿Diga usted, cuantas personas se encontraban en el lugar para el momento de la detención del ciudadano J.M.? CONTESTO ‘Yo estaba con mi hijo y también se encontraban varios representantes de los alumnos del colegio y algunos profesores.’ SEXTA: ¿Desea agregar algo mas a la presente entrevista? CONTESTO ‘Si, varios representantes motivados a su indignación, lo señalaron de forma agitada y los policías intervinieron para que no le sucediera nada malo al detenido, Es todo, se termino y estando conformes firman.’

3. - ACTA DE ENTREVISTA de la ciudadana FOTI MARINONI DANIELA, que cursa a los folios 10 y 11 del presente Cuaderno Especial, realizada ante la realizada ante la Policía Municipal del Municipio Autónomo de Sucre División de Investigaciones Penales División de Sustanciación, de fecha 15 de mayo de 2009, en la cual manifestó: ACTA DE ENTREVISTA ‘Petare, Diez (15) de M. deD.M.N.(2009),-

En esta misma fecha, siendo aproximadamente las 11:53 horas de la mañana, compareció ante la sede de este despacho, previo traslado de comisión, una ciudadana: FOTI MARINONI DANIELA, titular de la cedula de identidad numero V- 14.121.105, quien en cuenta de los hechos expone: El Día Miércoles 13-05-09, le estaba dando la cola hasta la casa a un compañero de mi hija J.I. este me manifestó que el profesor se sienta en las piernas a Alberto otro compañero de mi hija en las piernas y le manifiesta que si se baja le coloca nota negativa y en eso el niño me manifiesta que si eso no es acoso sexual yo le respondí que si, inmediatamente contacte a la delegada de curso que tiene todo los teléfonos de los representantes y ella me manifiesta que ella se encarga de llamarla y decirle lo que estaba pasando yo me quedo muy preocupada y para el día de hoy eso de las 07:20 de la mañana me llama la representante de Alberto y me pide el favor que si me puedo trasladar a la Sede de la Policía de sucre para dar esta declaración’.Es Todo. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO INSTRUCTOR PROCEDE A REALIZAR LAS SIGUIENTES PREGUNTA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, el lugar, hora y fecha de los hechos antes narrados? CONTESTO: ‘El día miércoles 13-05-09, en horas de la tarde como a las 6:00, saliendo de una reunión en casa de unos amiguito’. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, quien le comenta l irregularidad que esta pasando en el colegio? CONTESTO: ‘El niño J.I. y luego mi hija ya que son compañeros de clase’. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, si los niños manifestaron que esto sucede con regularidad? CONTESTO: ‘Si que esto sucede en varias oportunidades’, CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si su hija le manifestó algo de este hecho? CONTESTO: ‘Si, ya que hace poco la dieron una materia sobre lo que es acoso sexual y embarazo precoz y ella me manifestó que este profesor tiene gestos extraños como amanerado’.QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, Como se llama este colegio donde estudia su hija? CONTESTO: ‘Unidad Educativa Colegio Francia’. SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, como se llama este profesor de quien estamos haciendo mención?. CONTESTO: ‘Jose Manuel’. SEPTIMA: ¿Diga usted, si hay otros representantes que tengan conocimiento de este hecho? CONTESTO: ‘Si una gran cantidad la Señora Yasmin, M.I., Beatriz, Irian, todas representares preocupadas por lo que estaba pasando’.OCTAVA: ¿Diga usted, las características fisonómicas de este Profesor. CONTESTO: ‘De tez Morena, de contextura delgada, de estatura alta, con el cabello negro".NOVENA: ¿Diga usted, si se encontraba en el lugar para el momento de la detención? CONTESTO: ‘NO’.DECIMA: ¿Diga usted, desea agregar algo mas a la presente entrevista? CONTESTO: "NO". Es todo." Termino,se leyó y conformes firman."

Del examen de los referidos elementos de convicción, esto es el Acta Policial de Aprehensión, las Actas de Entrevista practicadas a J.P. y a Foti Marinoni Daniela, se ha acreditado hasta esta etapa procesal que presuntamente el ciudadano J.M.E.R., quien se desempeñaba como profesor del Colegio Francia, en reiteradas oportunidades sentaba a uno de sus alumnos indebidamente sobre sus piernas, so pena que de no hacerlo le rebajaría las calificaciones, lo que a juicio de la Sala se adecua al tipo penal de ACTO LASCIVO VIOLENTO (agravado), establecido en el único aparte del artículo 376 del Código Penal en concordancia con el 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente.

En consecuencia, considera esta Sala necesario establecer que en cuanto al cambio de calificación jurídica realizado por el Juez a-quo¬, el cual consideró que la subsunción del hecho punible debía ser en el artículo 376 único aparte del Código Penal, que tipifica el delito de ACTO LASCIVO VIOLENTO, en concordancia con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, y no en la norma propuesta por el Ministerio Público, como es el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, que tipifica el delito de ABUSO SEXUAL, es totalmente válido, debido al principio general del derecho comúnmente conocido, que establece que el juez conoce el derecho “iura novit curia”.

De lo que se desprende que si ciertamente el Juez tiene límites que han sido impuestos por el Legislador a su actividad, tal como es que debido a que en Venezuela nos regimos por un proceso penal acusatorio y no inquisitivo, las funciones de acusar y la de juzgar, han sido debidamente fraccionadas en distintos órganos del Estado, lo cual le impide al Juez, en todo momento cambiar, alterar o modificar lo relativo a los hechos que han sido traídos al proceso judicial por el Ministerio Público (órgano acusador), debido a que como tal la labor investigativa con respecto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se cometió el hecho punible, deben ser definidas y establecidas por el representante de este órgano. No obstante, esto no significa que una vez traídos los hechos al proceso por el órgano acusador, el Juez no pueda realizar la valoración jurídica de los mismos que considere pertinente y adecuada a derecho, ya que más bien debe entenderse que forma parte de la función de administrar justicia que tiene todo Juez, puesto que la subsunción de los hechos en el tipo penal en concreto debe ser realizada por el órgano judicial, para así encuadrar los hechos traídos al proceso en la norma jurídica correspondiente que establezca la consecuencia jurídica adecuada al supuesto de hecho.

De lo establecido anteriormente, se observa que el Juez está sometido a los hechos que han sido llevados a la vía judicial por el Ministerio Público, pero no existe la misma limitación en cuanto a la calificación jurídica que éstos puedan tener, ya que más bien forma parte de la actividad propia del órgano judicial el valorar esos hechos para subsumirlos en la norma jurídica que sea pertinente y adecuada al caso concreto. Adicionalmente, es necesario establecer que la calificación jurídica de los hechos en el proceso penal, está sujeta a variaciones a lo largo del desarrollo del mismo.

En cuanto a la denuncia del recurrente, con respecto a que el Ministerio Público no solicitó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al término de la Audiencia, es necesario dejar sentado que durante el desarrollo de la misma quedó plasmada sin lugar a dudas que fue solicitada por la Fiscal del Ministerio Público, toda vez que incluso tal como se evidencia de las actas que conforman el presente Cuaderno Especial, concretamente cursa a los folios 15 al 25, correspondientes a la Audiencia para Oír al Imputado, que la Fiscal al momento de exponer sus alegatos expuso que en el presente caso, los requisitos para la procedencia de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, se encontraban llenos, motivo por el cual si bien es cierto que al final de la Audiencia no se hizo mención textual a que se solicitaba la Medida Privativa, quedó registrado en autos que sí fue solicitada la misma por el Ministerio Público, motivo por el cual esta Sala considera que no tiene asidero jurídico la denuncia efectuada por el recurrente.

En este orden de ideas, en cuanto a lo referente a que según el recurrente no existen en el caso que nos ocupa hoy, elementos de convicción que permitan determinar la culpabilidad del sujeto hoy procesado, considera esta Sala pertinente hacer un análisis con respecto a la etapa en la que se encuentra el presente proceso, ya que como es sabido la fase preparatoria, se considera como incipiente por lo que mal puede exigirse que exista ya en esta etapa una convicción con respecto a la culpabilidad del sujeto, debido a que esto deberá ser acreditado en la fase de juicio, cuando ya sea posible determinar si el sujeto procesado debe considerarse culpable o no del hecho punible. Sin embargo, en la fase preparatoria puede existir una convicción con respecto a si el sujeto procesado puede considerarse como presunto autor o partícipe del hecho punible, caso en el cual el Legislador previó ciertas medidas asegurativas del proceso que buscan garantizar las resultas del mismo, así tenemos que se establece en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

(…)

En todo caso, el Juez de juicio, a solicitud del Ministerio Público, decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo…

En este sentido, se observa que tal como lo ha establecido el Juez a-quo, en el presente caso existe un hecho punible sancionado con una pena corporal el cual ha sido subsumido en el tipo penal de ACTO LASCIVO VIOLENTO (agravado), previsto y sancionado en el artículo 376 único aparte del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; siendo que en este caso existen igualmente fundados elementos de convicción, puesto que se desprende de las actas que conforman el presente Cuaderno Especial, mencionadas anteriormente que el ciudadano J.M.E.R., ha sido presuntamente autor o partícipe en la comisión del hecho punible; y por último se encuentra acreditada la posibilidad de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; lo que debe ser analizado forzosamente en concordancia con el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;…

.

En este orden de ideas, considera esta Sala estrictamente necesario, traer a colación el principio establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en donde se consagra y constitucionaliza el principio del interés superior del niño y, tomando en cuenta que en el caso de marras el sujeto pasivo del delito está representado por un niño de 11 años de edad, que cursa el quinto grado en el Colegio Francia, el presente concepto jurídico es pertinente y atinado para el desarrollo y análisis del caso que nos ocupa.

En esta misma línea se encuentra las “Consideraciones Generales a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente”, por la Dra. M.G.S., pág. 15, 16 y 18, donde se establece:

…D) INTERÉS SUPERIOR Toda acción pública o privada concerniente a una persona menor de dieciocho años, deberá considerar su interés superior, el cual le garantiza el respeto de sus derechos en un ambiente físico y mental sano, en procura del pleno desarrollo personal, este interés superior garantiza la opinión del niño, le asegura sus derechos y garantías, prevaleciendo frente a otros derechos legítimos.

La determinación del interés superior debe considerar:

• Su condición de sujeto de derechos y responsabilidades.

• Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales.

• Las condiciones socioeconómicas en que se desenvuelve.

• La correspondencia entre el interés individual y el social….

.

En este sentido, el interés superior del niño debe ser entendido como un concepto integral que abarca tanto su bienestar físico como el psicológico, motivo por el cual se debe analizar e interpretar todo lo relacionado a ellos, en función de la protección de sus derechos y garantías para así asegurar, que tanto niños como adolescentes, tengan un desarrollo y crecimiento personal adecuado para su edad, debiendo procurar que los mismos se desenvuelvan en un entorno adecuado que bajo ningún concepto perjudique su salud ni física ni psicológica. Siendo esto así, y al adentrarnos al caso concreto que nos ocupa hoy, es evidente que el sujeto pasivo del delito imputado al ciudadano J.M.E.R., es un niño de once años de edad, en quien de haberse llevado a cabo el delito de ACTO LASCIVO VIOLENTO (agravado) en su contra, obviamente habrá sufrido un daño severo para su salud mental, atentándose de esta forma con todos los derechos y garantías consagrados en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, motivo por el cual debe verse con sumo cuidado y bajo una óptica mucho más severa, estricta y con aumento, el numeral 3 del artículo 251, el cual establece la magnitud del daño causado, que como se desprende del análisis realizado en el presente caso se considera que el daño causado de haberse cometido el hecho punible, resulta invaluable en el sentido de que se trataba de una agresión contra la salud psicológica y mental del niño.

Adicionalmente a lo establecido anteriormente, se debe hacer referencia a que el ciudadano J.M.E.R., es un Educador, es decir, se desenvuelve como profesor en la cátedra de francés en el Colegio Francia, motivo por el cual esta situación agrava la calificación del hecho punible, debido a que existe sobre él un deber de educar y sobre todo de velar por el bienestar psicológico y físico de sus alumnos, debiendo ser un garante de la protección y adecuado desarrollo de los niños y adolescentes a los que les imparte educación; siendo evidente que los representantes de los niños y adolescentes, cuando envían a sus representados a la Institución Educativa, lo hacen para buscar la materialización del bienestar social y el desarrollo intelectual, confiando en que los mismos se encontrarán en un medio ambiente que lejos de perjudicarlos física y mentalmente, les sirva para desarrollar capacidades, intelectuales, sociales, culturales, etc.; por lo que en el presente caso de haberse llevado a cabo el hecho punible en las circunstancias previamente establecidas por la vindicta pública, puede verificarse que se encuentran llenos los requisitos del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se evidencia que el decreto de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad y la apreciación del peligro de fuga ha sido ajustada a derecho.

Con relación a la denuncia en cuanto a que la pena prevista para el delito imputado no es mayor a diez años de prisión de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Sala que si bien