Decisión nº 271 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 3 de Abril de 2009

ntregar el día anterior, que ellos eran personas de palabra y que en unos días les prometían que formalizaban la venta y les entregaban el inmueble libre de personas y bienes. De inmediato mis mandantes me contactaron telefónicamente y me manifestaron lo que estaba ocurriendo sugiriéndoles de manera profesional que cualquier cantidad de dinero debía ser entregada al momento de la protocolización de la venta, por supuesto en virtud de mis consejos profesionales mis mandantes se negaron a entregarle más dinero, a menos que fuera en el momento de la venta. Igualmente le recordaron que hasta el día siguiente tenía vigencia la opción compra venta, documento este el cual había sido redactado por el (sic) y las consecuencias derivadas del incumplimiento de dicho contrato también.

Un (01) día después de lo antes narrado, o sea, el día veinte (20) de abril del año dos mil siete (2007), fecha límite de vigencia del contrato de opción compra venta, los ciudadanos F.T.D.O. y D.B.G.P., Presidente y Director General de la Asociación Civil arriba citada, manifestaron nuevamente su interés en que mis mandantes les ayudaran a resolver un problema personal mediante la entrega del remanente del dinero que aun (sic) quedaba por pagar y que darían una rebaja sustancial al precio definitivo de venta de un veinticinco por ciento (25%), por supuesto se negaron a tal solicitud y les indicaron que solo (sic) entregarían mas (sic) dinero si protocolizaban la venta. En virtud de la negativa les hizo entrega de una comunicación escrita (la cual anexo en original marcada con la Letra ‘J’ ) y firmada por F.T.D.O. donde su representada solicitaba una prórroga de Setenta y Un (71) días, o sea dos (02) meses y once (11) días, adicionales para la protocolización del documento definitivo de venta y entrega material del inmueble, o lo que es lo mismo hasta el día treinta (30) de junio del presente año.

Luego, el día dieciséis (16) de mayo del año dos mil siete (2007) mis mandantes le comunicaron por escrito (anexo en original marcada con la letra ‘K’ ) a la Asociación Civil CENTRO DE PROMOCION DEL HOMBRE (PROHOMBRE), representada por su Presidente: F.T.D.O., quien firmó la misma en señal de que la recibió, que les sea reintegrado el dinero dado en calidad de garantía de fiel cumplimiento de las obligaciones contraídas en el contrato de Opción de Compra Venta y que asciende a la cantidad de CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (BS. 435.000.000,00); asimismo, la cantidad establecida como penalización en la cláusula Quinta del precitado documento, o sea, la cantidad de Doscientos Diecisiete Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs. 217.500.000,00) por los daños y perjuicios causados a nuestra representada, o sea, solicitaron la devolución inmediata de la suma de los dos montos anteriormente señalados y que ascienden a la cantidad de SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 652.000.000,00)(sic).

A lo anteriormente expuesto el Presidente, Vicepresidente y Director General de la Asociación Civil CENTRO DE PROMOCION DEL HOMBRE (PROHOMBRE), les manifestaron a mis mandantes que ellos no devolvían dinero, que si los denunciaban dirían que esta (sic) es una transacción netamente civil y no les devolverían ningún dinero y sus pretensiones quedarían ilusorias por cuanto la Asociación Civil que el (sic) presidía dictaba charlas, cursos, foros, etc., a abogados y jueces.

Desde esa fecha han sido infructuosos todos los esfuerzos por conciliar y lograr la devolución del dinero de mis mandantes, ya que los ciudadanos: F.T.D.O., F.P.G. y D.B.G.P., Presidente, Vicepresidente y Director General de la referida asociación evaden cualquier tipo de encuentro personal y se niegan a la devolución y pago del dinero que les fue de manera fraudulenta despojado.

Es por lo anteriormente expuesto que acudo ante esta instancia en representación del Centro Quirúrgico La Castellana a los fines de denunciar como en efecto lo hago a los ciudadanos F.T.D.O., F.P.G. y D.B.G.P., Presidente, Vicepresidente y Director General de la Asociación Civil CENTRO DE PROMOCION DEL HOMBRE (PROHOMBRE) inscrita por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, el 18 de Noviembre (sic) de 1.983, bajo el No. 4, Tomo 21 del Protocolo Primero, por el delito de Estafa, previsto y sancionado en el artículo 462, Título X, Capitulo (sic) III del Código Penal Venezolano, ya que esta (sic) es una forma de operar, un ‘modus operandis’ , de los tantas veces citados ciudadanos, quienes escudándose bajo la figura de la venta de inmueble despojan del dinero a personas honestas y luego se protegen ante la justicia con un contrato de opción compra venta, para que las víctimas no les quede mas (sic) remedio que actuar por la vía de los Tribunales Civiles y evadir las responsabilidades penales a que haya lugar...

(…)

CONCLUSIÓN

Sobre la base de los hechos que he reseñado y con fundamento en las consideraciones jurídicas expuestas, es que denuncio los hechos que le han ocurrido a mis mandantes y a los ciudadanos: F.T.D.O., F.P.G. y D.B.G.P., Presidente, Vicepresidente y Director General de la asociación civil CENTRO DE PROMOCION DEL HOMBRE (PROHOMBRE), venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidades (sic) números V-2.766.443, V-6.370.913 y V-5.116.950, respectivamente, quienes procuraron y lograron para si (sic) un provecho injusto, al despojar a mis mandantes de la cantidad de CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 435.000.000,00), con un proceder engañoso y astuto, valiéndose de tretas, fingimientos, trampas y simulaciones, mediante el artificio de la venta de un inmueble y causándoles daños irreparables los cuales no han cesado.

Hemos visto la ‘intención’ del ‘dolo’ cuando mis mandantes les comunican por escrito, y estos (sic) acusan el recibido firmando el documento, que desean que se les devuélvale dinero dado en calidad de ‘arras’, dinero este que fue entregado en DICIEMBRE DEL AÑO 2006 y a la fecha de esta denuncia se han negado al reembolso del mismo.

En efecto, cuando ya surgió el problema, les solicitaron que devolvieran el dinero dado en ‘garantía’ y se negaron rotundamente alegando que no devolvían dinero y que si denunciaban este hecho no cobrarían ni un céntimo. Igualmente, usó como artificio para despojar del dinero y procurarse un provecho injusto, la opción compra venta autenticada ante la Notaría Pública Octava del Municipio Baruta del Estado Miranda, el 20 de diciembre del (sic) 2.006 (sic), quedando anotado bajo el no. 36, Tomo 138 de los Libros de autenticaciones (sic) llevados por esa notaría, ya que con este documento les dio la sensación de un negocio honesto, serio y con seguridades, siempre manifestando que actuaba de buena fe y es mediante este documento que mis mandantes acceden y les hacen entrega del grueso del dinero entregado en ‘caución’…”

3. - DOCUMENTO DE “RESERVACIÓN DE COMPRA’, folio 60 y su vuelto del Cuaderno Especial, de fecha 1º de diciembre de 2006, suscrito por el ciudadano F.T.D.O., titular de la Cédula de Identidad No. V-2.766.443, en su condición de Presidente del CENTRO DE PROMOCION DEL HOMBRE (PROHOMBRE) y el ciudadano A.N.L., titular de la Cédula de Identidad No. V-19.561.946, para la adquisición de un inmueble Casa-Quinta y el lote de terreno sobre le cual fue construida, distinguida la parcela con el No. 179 en el plano de la urbanización Chuao, calle Roraima, en Jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda.

4. - CONTRATO DE OPCION COMPRA VENTA, folios del 61 y su vuelto al 62 y su vuelto del Cuaderno Especial, autenticado en fecha 20 de diciembre de 2006, suscrito por F.T.D.O., titular de la Cédula de Identidad No. V-2.766.443, en su condición del CENTRO DE PROMOCION DEL HOMBRE (PROHOMBRE) y los ciudadanos R.N. LANIER, A.N.L. y N.A.N.L., titulares de las Cédulas de Identidad Nos. V-21.482.213, V-19.561.946 y V-20.977.940, respectivamente, en representación del CENTRO QUIRÚRGICO LA CASTELLANA, C. A., para la adquisición de un inmueble Casa-Quinta y el lote de terreno sobre le cual fue construida, distinguida la parcela con el No. 179 en el plano de la urbanización Chuao, calle Roraima, en Jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda.

5. - DOCUMENTO DE PRESTAMO DE QUINIENTOS MILLONES DE BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 500.000.000,00), folios del 64 al 68 del Cuaderno Especial, otorgado por el BANCO DE VENEZUELA, S. A. BANCO UNIVERSAL, a los ciudadanos R.A.N. LANIER, N.A.N.L. y A.N.L., titulares de las Cédulas de Identidad Nos. V-21.482.213, V-20.977.940 y V-19.561.946, respectivamente, en representación del CENTRO QUIRÚRGICO LA CASTELLANA, C. A.

6. - DOCUMENTO DE COMPRA VENTA (No Protocolizado), folios del 72 al 77 del Cuaderno Especial, entre F.T.D.O., titular de la Cédula de Identidad No. V-2.766.443, en su condición de Presidente del CENTRO DE PROMOCION DEL HOMBRE (PROHOMBRE) y la Sociedad Mercantil CENTRO QUIRÚRGICO LA CASTELLANA, C. A., representada por su Junta Directiva, ciudadanos R.A.N. LANIER, A.N.L. y N.A.N.L., titulares de las Cédulas de Identidad Nos. V-21.482.213, V-19.561.946 y V-20.977.940, respectivamente, cuyo objeto de venta es un inmueble Casa-Quinta y el lote de terreno sobre el cual fue construida, distinguida como parcela No 179, ubicada en la calle Roraima de la Urbanización Chuao, en Jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda.

7. - CORRESPONDENCIA EMANADA DEL CIUDADANO F.T., DIRIGIDA AL CENTRO QUIRÚRGICO LA CASTELLANA, folio 78 del Cuaderno Especial, de fecha 20 de abril de 2007, mediante la cual solicita Prórroga adicional de Setenta y Un días contínuos, a partir del Veinte (20) de Abril de 2007, para la protocolización del documento definitivo de venta y entrega material del inmueble, Quinta ‘ADELITA’ , parcela No, 179, ubicada en la calle Roraima de la Urbanización Chuao, Municipio Baruta del Estado Miranda, según consta de documento de Opción de Compraventa, autenticado por ante la Notaría Pública Octava del Municipio Baruta, en fecha 20 de diciembre de 2006, bajo el No. 36, Tomo 138 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría.

8. - ESCRITO DIRIGIDO AL CIUDADANO F.T.D.O., PRESIDENTE DEL CENTRO DE PROMOCION DEL HOMBRE (PROHOMBRE) POR LOS CIUDADANOS R.N. LANIER, A.N.L. y N.A.N.L., representantes de la Sociedad Mercantil CENTRO QUIRÚRGICO LA CASTELLANO, C. A., folios 79 y 80 del Cuaderno Especial, de fecha 11 de mayo de 2007, mediante el cual le comunican lo siguiente:

   (…)

   1.- En virtud de que la fecha de vigencia de la opción Compra Venta pactada entre las partes y autenticada ante la Notaría Pública Octava del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha veinte (20) de diciembre del año dos mil seis (2.006) (sic) y anotada en los Libros de Autenticaciones de la precitada Notaría bajo el Nº 36, Tomo 138, constituido por una Casa-Quinta y el lote de terreno sobre el cual fue construida, distinguida como parcela No 179, ubicada en la calle Roraima de la Urbanización Chuao, en Jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda y perteneciente a la asociación civil que Ud. (sic) representa, cuyas características y linderos se dan aquí por reproducidas, expiró sin haberse protocolizado la venta del mismo por causas imputables al vendedor,

   2.- En virtud de que el precitado contrato de opción compra venta suscrito entre las partes establecía de manera clara que el inmueble debería ser entregado libre de personas y bienes a la fecha de su protocolización, condición ésta (sic) que es de estricto cumplimiento y que no fue acatada por el vendedor, siendo este (sic) el motivo por lo (sic) cual no se pudo protocolizar el documento de venta y la causa de penalización tal como lo establece el contrato de opción compra venta ya referido en su cláusula Quinta,

   3.- En virtud de que hemos observado que (a la fecha de recepción del presente documento) el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda aun (sic) se encuentra ocupando parte de la edificación del inmueble pactado entre las partes para la venta,

   4.- En virtud de que a la fecha de recepción del presente documento han transcurrido tres (03) semanas y no se ha llegado a un nuevo acuerdo,

   Nosotros, R.N. LANIER, A.N.L., N.A.N.L., representantes de la Sociedad Mercantil CENTRO QUIRÚRGICO LA CASTELLANA, C.A., solicitamos de la Asociación Civil CENTRO DE PROMOCION DEL HOMBRE (PROHOMBRE), representada por su Presidente F.T. DEL OLMO…titular de la cédula de identidad No. V-2.766.443, la devolución del dinero dado en calidad de garantía de fiel cumplimiento de las obligaciones contraídas en el contrato de Opción Compra Venta, cuyos datos de autenticación se encuentran en el numeral Nº 1 de este documento y que asciende a la cantidad de CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 435.000.000,00); asimismo, la cantidad establecida como penalización en la cláusula Quinta del precitado documento, o sea, la cantidad de Doscientos Diecisiete Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs. 217.500.000,00) por lo (sic) daños y perjuicios causados a nuestra representada, o sea, solicitamos la devolución inmediata de la suma de los dos montos anteriormente señalados y que ascienden a la cantidad de SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 652.000.000,00) (sic).

   Por lo anteriormente expuesto, solicitamos igualmente una respuesta (por escrito) en un lapso no mayor a cuarenta y ocho (48) horas, tiempo este que de no obtener la misma asumiremos una ‘Negativa’ de parte suya a nuestras exigencias, obligándonos a actuar de inmediato por la vía judicial…

   Del examen de los elementos de convicción anteriormente indicados, se desprende que se ha acreditado la existencia del tipo objetivo y subjetivo del delito de Estafa, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal; por cuanto se evidencia que fueron utilizados medios artificiosos capaces de sorprender en la buena fe a los ciudadanos R.N. LANIER, A.N.L. y N.A.N.L.; ocasionándoles un perjuicio en su patrimonio.

   En este orden de ideas, en atención al cumplimiento del Principio de Legalidad que al efecto se contrae en los artículos 49, numeral 6, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículo 11, numeral 2, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 9 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de Sal José); y, artículo 1º del Código Penal, entre otros instrumentos legales que exigen la adecuación de los supuestos fácticos a la descripción típica para acreditar que un hecho reviste carácter penal.

   En este orden de ideas, es oportuno traer a colación el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece:

   Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político

   .

   Asimismo, observa esta Sala que establece el artículo 26 de la Constitución de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:

   Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

   El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles

   .

   Igualmente, observa esta Sala que establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

   El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión

   Asimismo, observa esta Sala que establece el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

   Las víctimas de hechos punibles tienen el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de los imputados o acusados. La protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho serán también objetivos del proceso penal

   .

   En este contexto, y frente a esta sumatoria de normas Constitucionales y Legales que generan un cambio de paradigma en el proceso penal y que obligan a los Administradores de Justicia a permanecer atentos y vigilantes frente a situaciones complejas que se presentan difíciles de dilucidar, es por lo que se debe tener presente, que el proceso penal debe iniciarse tan pronto como aparezca un hecho que pudiera revestir caracteres de delito, para que en él actúe el ius puniendi del Estado, sin que este inicio dependa del interés de los particulares, por cuanto es eminentemente de interés público, cuando se trata de delitos de acción pública, que la represión de los mismos exige la resolución de los hechos que han sido del conocimiento del Juez, cuando éste considere que las circunstancias que le han sido presentadas han transgredido la esfera de la Jurisdicción Penal.

   En virtud de todo lo expuesto, como se indicó anteriormente, a juicio de la Sala, en efecto sí cursan en las actuaciones elementos de convicción que conducen a que los hechos en concreto, sí se adecuan al tipo de Estafa, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal y que fuere analizado precedentemente.

   Por todo lo antes expuesto y en perfecta armonía con la revisión de las actuaciones, las normas citadas, la doctrina y la jurisprudencia traída a colación, se evidencia que se ha cumplido con lo establecido por el Legislador en este sentido, por lo que no ha sido afectado el Principio de Legalidad, Derecho al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva; siendo esto así, es por lo que, debido a las consideraciones anteriormente expuestas y, visto que los hechos investigados sí pueden revestir carácter penal y ser subsumidos en el artículo 462 del Código Penal, correspondiente al delito de Estafa y, evidenciándose así que no existe el requisito necesario para la procedencia de la excepción alegada, esto es, la total y absoluta certeza de que no se trata de un hecho punible, es por lo que esta Sala estima que lo procedente y ajustado a Derecho es declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado L.H. IZQUIEL, en su condición de Defensor de los ciudadanos F.T.D.O., F.P.G. y D.B.G.P., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 12 de agosto de 2008 y fundamentada el 13 del mismo mes y año, mediante la cual declaró Sin Lugar la excepción opuesta por dicha Defensa., prevista en el artículo 28, numeral 4, literal c, del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que los hechos no revisten carácter penal; y, en consecuencia, Confirmar la Decisión del Tribunal a quo, por lo cual el proceso penal debe continuar su curso, teniendo como norte la consecución del fin último, es decir, la búsqueda de la verdad de los hechos. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos anteriormente expuestos, ESTA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: ÚNICO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado L.H. IZQUIEL, en su condición de Defensor de los ciudadanos F.T.D.O., F.P.G. y D.B.G.P., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 12 de agosto de 2008 y fundamentada el 13 del mismo mes y año, mediante la cual declaró Sin Lugar la excepción opuesta por dicha Defensa., prevista en el artículo 28, numeral 4, literal c, del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que los hechos no revisten carácter penal; y, en consecuencia, CONFIRMA la Decisión del Tribunal a quo, por lo cual el proceso penal debe continuar su curso, teniendo como norte la consecución del fin último, es decir, la búsqueda de la verdad de los hechos.

   REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y NOTIFÍQUESE.

   DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SEDE DE LA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, A LOS TRES (03) DÍAS DEL MES DE ABRIL DEL AÑO DOS MIL NUEVE (2009). AÑOS: 198º DE LA INDEPENDENCIA Y 150º DE LA FEDERACIÓN.

   LA JUEZ PRESIDENTE

   DRA. A.R.B.

   PONENTE

   LA JUEZ LA JUEZ

   DRA. A.L. BELILTY BENGUIGUI DRA. C.A. CHACIN MATERÁN

   LA SECRETARIA,

   CLAUDIA MADARIAGA SANZ.

   En esta misma fecha se le dio fiel cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   CLAUDIA MADARIAGA SANZ.

   EXP N° 10Aa 2311-08.-

   ARB/ALBB/CACM/cms/lml.-

   DECISIÓN N° 271.-

   EXPEDIENTE Nº 10Aa 2311-08

   JUEZ PONENTE: DRA. A.R.B..

   Corresponde a esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abg. L.H. IZQUIEL, en su condición de Defensor de los ciudadanos F.T.D.O., F.P.G. y D.B.G.P., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 12 de agosto de 2008, cuya motivación definitiva fue dictada el 13 de agosto de 2008, mediante la cual entre otros aspectos, declaró sin lugar la excepción opuesta por la defensa en su oportunidad, prevista en el artículo 28 numeral 4º literal c, del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a que los hechos denunciados no revestían carácter penal, esta Sala observa:

   Recibidas las actuaciones, se designó Ponente en fecha 07 de octubre de 2008, a la Juez, DRA. A.R.B., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

   En fecha 13 de octubre de 2008, se dictó auto mediante el cual se acordó devolver las actuaciones al Tribunal a quo para que diera cumplimiento a lo dispuesto en el primer aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es formar un Cuaderno Especial, y así mismo practicara el cómputo de los días hábiles transcurridos desde que se dio por notificado el ciudadano Abogado L.H. IZQUIEL, de la decisión recurrida hasta la fecha en que interpuso el Recurso de Apelación.

   En fecha 27 de octubre de 2008, se recibió por ante esta Sala el Cuaderno Especial. En esta misma fecha, esta Alzada ordenó devolver las actuaciones al Tribunal Quincuagésimo Segundo (52º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a objeto de que certificara las actuaciones contentivas en el cuaderno, realizara la foliatura de los folios que no la presentaban y corrigiera los errores de foliatura que tenía.

   En fecha 17 de noviembre de 2008, se recibió por ante esta Sala, Cuaderno Especial, proveniente del Tribunal Quincuagésimo Segundo (52º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

   Asimismo en fecha 17 de noviembre de 2008, se dictó auto mediante el cual se acuerda cerrar la pieza y abrir una nueva denominada Pieza Nº 2, debido a que la Primera Pieza se encontraba en estado voluminoso, lo cual dificultaba su manejo.

   En fecha 18 de noviembre de 2008, esta Sala dictó auto mediante el cual acordó devolver el Cuaderno especial al Tribunal a quo, debido a que nuevamente presentaba error de foliatura.

   En fecha 12 de enero de 2009, se recibió por ante esta Sala el Cuaderno Especial, proveniente del Tribunal a quo.

   En fecha 13 de enero de 2009, se dictó auto mediante el cual se acuerda devolver al Tribunal a quo, las actuaciones debido a que no constaba en autos la resulta de la Boleta de Emplazamiento del Apoderado Judicial de las víctimas y faltaba el cómputo correspondiente.

   En fecha 10 de Febrero de 2009, se recibió por ante esta Sala el Cuaderno Especial, proveniente del Tribunal a quo.

   En fecha 11 de febrero de 2009, se admitió el Recurso indicado, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

   PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION

   El ciudadano Abogado L.H. IZQUIEL, en su condición de defensor de los ciudadanos F.T.D.O., F.P.G. y D.B.G.P., argumenta en su escrito de apelación lo siguiente:

   “…II

   Relación de los Hechos Ocurridos con Ocasión de la Suscripción de los Contratos de ‘Reserva de Compra’ , (sic) ‘Opción de Compraventa’ y ‘Compraventa’ del inmueble objeto material de la Denuncia de Estafa

   En fecha 1º de diciembre del año 2006, mi defendido el ciudadano F.T.D.O., previamente identificado, en su carácter de Presidente del Centro de Promoción del Hombre (PROHOMBRE), Asociación Civil inscrita por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito del Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, el 18 noviembre (sic) de 1983, bajo el Nro. 4, Tomo 21 del Protocolo Primero, suscribió un contrato privado denominado ‘Reservación Compra’, con el ciudadano A.N.L., venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 19.561.946, Director del Centro Quirúrgico La Castellana, C.A.

   El objeto de la ‘Reservación de Compra’, se encontraba constituido por el siguiente inmueble: Casa-Quinta y el lote de terreno sobre el cual fue construida distinguida la parcela con el número 179 en el plano de la urbanización (sic) Chuao, Calle Roraima, en jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda. Este inmueble, para el momento de la suscripción del documento, pertenecía al Centro de Promoción del Hombre (PROHOMBRE), Asociación Civil de la cual, como se mencionó anteriormente, mi defendido F.T.D.O., es Presidente.

   Mediante ese documento, el ciudadano A.L., le entregó a mi defendido la cantidad de veinte millones de Bolívares (Bs. 20.000.000,00), o veinte mil Bolívares Fuertes (Bs.F. 20.000,00) en calidad de Reserva de Compra del inmueble antes señalado, la cual (tal como se estableció en el documento) sería imputada como parte del precio total de adquisición del inmueble, caso de que se cumplieran las condiciones establecidas por las partes en el contrato que éstas convinieron en denominar bajo ‘Opción de Compraventa’ al cual luego se hará referencia.

   Queremos desde ya insistir en que cada una de las conductas que adoptaron las partes fueron previstas por ellas en las estipulaciones contractuales, léanse las consignadas tanto en el documento de ‘Reservación de Compra’ como en el denominado bajo ‘Opción de Compraventa’, las que son cláusulas de uso recurrente en las transacciones inmobiliarias, entre las que se incluyen cláusulas penales que sancionan pecuniariamente el incumplimiento contractual.

   En el señalado documento quedó igualmente establecido, entre otros aspectos, que dentro del lapso de veinte (20) días continuos, contados a partir de la firma de la Reservación de Compra, debía suscribirse entre las partes, un documento de ‘Opción de Compraventa’.

   En efecto, este documento de ‘Opción de Compraventa’ se suscribió ante la Notaría Pública Octava del Municipio Baruta del Estado Miranda, quedando anotado bajo el Nro. 36, Tomo 138, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría dentro del plazo acordado, el día 20-12-2006, entre mi defendido F.T. del olmo (sic) y la Sociedad Mercantil Centro Quirúrgico La Castellana, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, el 30 de abril de 1999, bajo el Nro. 74, Tomo 304-A QTO, del Protocolo Primero, la cual estuvo representada por su Presidente R.L.L. y los directores (sic) A.L.L. y N.A.L.L..

   Mediante esta ‘Opción de Compraventa’, tal como consta en la cláusula 2da. del contrato, mi defendido F.T.D.O., recibió la cantidad de cuatrocientos quince millones de Bolívares (Bs. 415.000.000,00), o cuatrocientos quince mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 415.000,00) que sumándolos a los recibidos mediante la ‘Reservación de Compra’, totalizan la cantidad de cuatrocientos treinta y cinco millones de Bolívares (Bs. 435.000.000,00) o cuatrocientos treinta y cinco mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 435.000,00), los cuales debían ser deducidos del precio total de la compraventa, que tal como consta en el mismo documento, ascendía a la cantidad de un mil trescientos millones de Bolívares (Bs. 1.300.000.000) o un millón trescientos mil Bolívares Fuertes (Bs.F. 1.300.000,00).

   En este documento de ‘Opción de Compraventa’, existen otra serie de cláusulas, que desvirtúan la posibilidad de que mis defendidos hayan incurrido en hecho punible alguno, por lo tanto su detenido estudio se hace necesario para entender la falsedad de los hechos denunciados.

   En efecto, establecen las cláusulas Tercera y Quinta lo siguiente:

   ‘TERCERA: La vigencia de la presente opción de compraventa es de ciento veinte (120) días continuos, contados a partir de la autenticación del presente documento. Los oferidos deberán confirmar por escrito al oferente con por lo menos diez (10) días hábiles de antelación, la fecha, hora y lugar exactos de la firma’.

   ‘QUINTA: Las partes acuerdan que en el caso de que esta operación de compraventa no se llegare a realizar por causas imputables a los oferidos quedará a favor del oferente la cantidad equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la cantidad entregada en calidad de garantía de fiel cumplimiento, es decir, doscientos diez y siete millones quinientos mil Bolívares (Bs. 217.500.000,00) a título de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, los cuales se establecen a priori sin necesidad que el oferente tenga que probar dichos daños y perjuicios…’.

   Por otra parte, tal como se desprende del siguiente extracto de la denuncia interpuesta, cursante en el folio 56 del expediente: ‘En virtud de que el precitado contrato de opción de compraventa suscrito entre las partes establecía de manera clara que el inmueble debería ser entregado libre de personas y bienes a la fecha de su protocolización, condición esta que es de estricto cumplimiento y que no fue acatada por el vendedor, siendo éste el motivo por el cual no se pudo protocolizar el documento de venta y la causa de penalización tal como lo establece el contrato de opción a compraventa ya referido en su Cláusula Quinta…’. Los denunciantes reconocen, que la falta de protocolización se debió a causas imputables a los mismos, ya que según el criterio por ellos sostenido, al momento de realizar la misma, el inmueble no se encontraba libre de personas y bienes, y por lo tanto, ante esta situación decidieron no proceder a la protocolización definitiva.

   En opinión de mi defendido, F.T.D.O., la venta del inmueble no se protocolizó por causas imputables a los compradores, léase Centro Quirúrgico La Castellana, C.A, en razón de lo cual procedió a ejecutar lo establecido en la cláusula penal prevista en el contrato en su Cláusula Quinta, y en consecuencia, a retener la cantidad correspondiente. La cantidad remanente le ha sido ofrecida a la acreedora Centro Quirúrgico La Castellana, C.A. vía Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, tal como consta en las copias certificadas cursantes entre los folios 13 y 64 de la segunda pieza del expediente.

   De la actuación realizada por mis defendidos, F.P.G. y D.B.G.P., suficientemente identificados, no hicimos referencia, por cuanto los mismos no tuvieron participación alguna y simplemente fueron denunciados por ser directivos de la Asociación Civil PROHOMBRE.

   La evidencia fehaciente según la cual, la conducta de mis patrocinados es absolutamente correcta y no constituye delito, se encuentra y verifica en el hecho de que los mismos denunciantes, mediante correspondencia de fecha 11 de mayo de 2007, (cursante en los folios 80 y 81 de la primera pieza del expediente) invocan en su beneficio la aplicación de la cláusula penal (que hubo de aplicar mi representado F.T. delO. en su condición de Presidente de Centro de Promoción del Hombre y por cuya razón se le ha denunciado), y en consecuencia que, a más de devolución de las cantidades de dinero que entregaron en garantía de cumplimiento, exigen como indemnización –vía cláusula penal- la cantidad de Bs. 652.500.000,ºº (ó Bs.F. 652.500ºº). Dicen los denunciantes como abajo parcialmente se copia:

   ‘1. En virtud de que la fecha de vigencia de la opción Compra Venta pactada (…) expiró sin haberse protocolizado por causas imputables al vendedor, (…) 2. En virtud de que el precitado contrato (…) establecía de manera clara que el inmueble debería ser entregado libre de personas y bienes a la fecha de su protocolización, condición esta de estricto cumplimiento y que no fue acatada por el vendedor, siendo el motivo por el cual no se pudo protocolizar el documento de venta y la causa de penalización tal como lo establece el contrato de opción de compraventa ya referido en su cláusula Quinta. 3. En virtud de que hemos observado de (a la fecha de recepción del presente documento) el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda aun (sic) se encuentra ocupando parte de la edificación del inmueble pactado entre las partes ara (sic) la venta, 4. En virtud de que a la fecha de recepción de este documento han transcurrido tres (03) semanas y no se ha llegado a un nuevo acuerdo, solicitamos (…) la devolución del dinero dado en calidad de garantía de fiel cumplimiento de las obligaciones contraídas en el contrato de Opción de Compra Venta, y que asciende a la cantidad de CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 435.000.000,00), asimismo la cantidad establecida como penalización en la cláusula Quinta (…) o sea, la cantidad de Doscientos Diecisiete Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs. 217.500.000ºº) por los daños y perjuicios causados a nuestra representada, o sea, solicitamos la devolución inmediata de la suma de los dos montos anteriormente señalados y que ascienden a la cantidad de SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 652.000.000,00)’ Sic.

   III

   Del Derecho

   Como puede fácilmente observarse de los hechos antes narrados, así como de la verificación de la totalidad de los elementos de convicción que se encuentran dentro de la causa, estamos en presencia de hechos denunciados que no revisten carácter penal y que muy por el contrario, por tratarse de un incumplimiento contractual, deben ser conocidos y dirimidos por los tribunales competentes en las materias civiles-mercantiles.

   Sin excepción, todos los hechos que se le atribuyen a mis defendidos como constitutivos de un hecho delictual, están referidos en principio a la suscripción por parte de los mismos de una serie de contratos con las presuntas víctimas, relativos al inmueble antes señalado, tales como el de ‘reservación de compra’, ‘la opción de compraventa’ y el de compraventa propiamente dicho. En segundo lugar, los hechos denunciados, se refieren al presunto incumplimiento de contrato en el que mis defendidos incurrieron, por cuanto tal como señala el denunciante y las presuntas víctimas en documento consignado por ellos, cursantes en los folios 80 y 81 de la primera pieza del expediente, el inmueble no se encontraba libre de personas y bienes para el momento de su protocolización, y por lo tanto la misma nunca llegó a realizarse.

   Ciudadanos jueces (sic) de la corte (sic) de apelaciones (sic), mis defendidos, simplemente realizaron lo mismo que pretendían los denunciantes, por considerarlo su derecho, es decir, ejecutar la cláusula penal del contrato de compraventa por considerar que la otra parte había incumplido con el contrato suscrito.

   Muestra de la buena fe y del apego a las normas mercantiles que rigen estos contratos, por parte de mis defendidos, lo constituye el hecho de que tal como consta en las copias certificadas cursantes entre los folios 13 y 64 de la segunda pieza del expediente, los mismos intentaron devolver el remanente entre el dinero entregado inicialmente por los denunciantes el que le correspondía a mis defendidos como consecuencia de la ejecución de la cláusula penal del contrato a su favor, tomando en cuenta la indexación y los intereses moratorios correspondientes, resultando un monto de doscientos setenta y dos mil ciento cincuenta y seis con noventa y seis céntimos de bolívares fuertes, cuya oferta, al ser rechazada por los denunciantes, fue consignada ante el tribunal (sic) duodécimo (sic) de primera (sic) instancia (sic) en lo civil (sic), mercantil (sic) y transito (sic) de la circunscripción (sic) Judicial del área (sic) metropolitana (sic) de caracas (sic), donde cursa la causa civil-mercantil en la actualidad.

   En nuestro criterio, lo que intenta (sic) los denunciantes al iniciar una causa penal en contra de mis defendidos, es lo que lamentablemente se conoce en el foro como ‘terrorismo judicial’, al pretender encausar unos hechos evidentemente dirimibles en la competencia civil-mercantil a través de los tribunales (sic) con competencia penal, tratando de ejercer presión sobre mis defendidos a los fines de hacer efectiva sus injustas pretensiones.

   En este sentido la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, ha determinado que el Derecho Penal es la última posibilidad o recurso que debe usarse para resolver los conflictos entre los ciudadanos y que solamente es procedente su utilización cuando resulta imposible (lo cual no ocurre en presente (sic) caso) resolver el asunto por otras vías tales como las civiles, las mercantiles o las administrativas.

   En efecto, la Sala Constitucional, a través de su sentencia Nº 1676 del 03 de agosto de 2007, ha establecido lo siguiente:

   ‘Lo anterior no es otra cosa que la aplicación directa, por parte de esta Sala Constitucional, del principio de intervención mínima del Derecho penal (sic) y concretamente, del principio de subsidiariedad, en virtud del cual el Derecho penal (sic) ha de ser la ultima (sic) ratio, es decir, el último recurso que se debe emplear a falta de otros mecanismos menos lesivos, como son los establecidos en el Derecho civil (sic), en el Derecho mercantil (sic) y en el Derecho administrativo (sic).

   Debe afirmarse que el principio de intervención mínima se desprende del modelo de Estado social consagrado en el artículo 2 del Texto Constitucional, siendo uno de sus rasgos fundamentales la exigencia de necesidad social de la intervención penal. Así, el Derecho penal (sic) deja de ser necesario para resguardar a la sociedad cuando esto último puede alcanzarse mediante otras vías, las cuales tendrán preferencia en la medida en que sean menos lesivas para los derechos individuales. En resumidas cuentas: en un Estado social al servicio de sus ciudadanos, la intervención penal estará legitimada siempre y cuando sea absolutamente necesaria para la protección de aquéllos, y esto se da cuando los mecanismos extra penales no son suficientes para garantizar dicha protección.

   El contenido de este principio ha sido desarrollado por MIR PUIG en los siguientes términos:

   ‘Para proteger los intereses sociales el Estado debe agotar los medios menos lesivos que el Derecho penal (sic) antes de acudir a éste, que en este sentido debe constituir un arma subsidiaria, una última ratio. Deberá preferirse ante todo la utilización de medios desprovistos del carácter de sanción, como una adecuada Política (sic) social. Seguirán a continuación las sanciones no penales: así, civiles (por ejemplo: impugnabilidad y nulidad de negocios jurídicos, repetición por enriquecimiento injusto, reparación de daños y perjuicios) y administrativas (multas, sanciones disciplinarias, privación de concesiones, etc.), Sólo cuando ninguno de los medios anteriores sea suficiente estará legitimado el recurso de la pena o de la medida de seguridad’ (MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 4ª edición. Editorial Reppertor. Barcelona, 1996, p.90).’

   Como puede colegirse de lo antes expuesto, permitir que una causa como ésta, en la que una de las partes contratantes en una compraventa, ejecuta una cláusula penal, por cuanto considera tener derecho a ello, sea canalizada por la vía penal, como una presunta estafa, es permitir que lo mismo ocurra en cada contrato de este tipo o de otro, cada vez que una de las partes reclame o ejecute cantidades de dinero como consecuencia de la aplicación de una cláusula de este tipo. Esto sin duda traería inseguridad jurídica y colapsaría los tribunales penales.

   IV

   Petitorio

   Solicito respetuosamente, que el presente recurso de apelación sea declarado con lugar y como consecuencia de ello, sea revocado el auto mediante el cual el tribunal (sic) cuadragésimo (sic) octavo (sic) de control (sic) declaró sin lugar la excepción opuesta, relativa a que los hechos denunciados no revisten carácter penal, asimismo sea declarado el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal y con ello se garantice (sic) los derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de mis defendidos, impidiendo que una causa civil-mercantil continúe siendo conocida por los tribunales con competencia penal.

   DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACION

   Con respecto a la Contestación del Recurso de Apelación inserta a los folios trescientos dos (302) al trescientos dieciséis (316), esta Sala observa que por cuanto la misma no se encuentra debidamente firmada, es por lo que debe ser considerada inexistente.

   DE LA DECISIÓN RECURRIDA

   El 12 de agosto de 2008, se celebró la Audiencia Oral prevista en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual la Juez del Tribunal Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó el siguiente pronunciamiento:

   …Seguidamente la ciudadana Juez MAURA VERONICA FLANNERY CAMPOS tomó la palabra y en consecuencia expone: Oída como has (sic) sido las partes, este Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: UNICO: Corresponde a este órgano jurisdiccional ello de conformidad con el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal emitir pronunciamiento en cuanto a la excepción que en la oportunidad correspondiente opone el Dr. L.I. en su carácter de defensor de los ciudadanos GIANVITTORIO P.D.B., P.G.F. y TORRES DEL O.F., con ocasión a la investigación que instruye la fiscalía (sic) 10 del Ministerio Publico (sic) del Área Metropolitana de Caracas signada con el número 01-f10-0497-07 donde fungen como víctimas los ciudadanos R.L.L., A.L.L. y N.A.L., con motivo, esto es los hechos que dan lugar a la presente investigación se inician en fecha 29 de agosto de 2007, en virtud de denuncia interpuesta por el ciudadano R.J. QUINTANA FERNANDEZ en su carácter de apoderado judicial del CENTRO QUIRURGICO LA CASTELLANA C.A., y sus representantes, de la verificación del escrito contentivo de denuncia que cursa al folio 26 hasta el folio 45 de la única pieza del presente expediente, la parte denunciante señala hechos que a su juicio considera se encuentran subsumidos en el tipo penal previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal que configura la ESTAFA, ahora bien, se verifica que constituye la excepción opuesta de fondo, pues refiere el carácter de los hechos atribuidos al imputado así como su participación en los mismos. Al analizar y examinar todas y cada una de las actas que conforman las presentes actuaciones los hechos denunciados con el objeto de verificar si los mismos son constitutivos de delitos, observa este órgano jurisdiccional que ciertamente en fecha 29 de agosto de 2007 la representación del Ministerio Publico (sic) en este caso la fiscalía (sic) 10 del Ministerio Publico (sic) del Área Metropolitana de Caracas diera inicio a la correspondiente averiguación penal, por lo que sin perjuicio de la investigación que en el presente caso deba practicarse por parte del titular de la acción penal la Ley Adjetiva Penal esto es artículo (sic) 283 y 300 le confiere tal facultad, sin embargo tal y como se dejara expresamente constancia las presentes actuaciones están sometidas a la investigación, por otra parte la defensa de los ciudadanos imputados consignan (sic) por ante la sede de este tribunal (sic) en el presente acto actuaciones que señala guardan relación con la presente causa en total (52 folios útiles) las cuales deben indefectiblemente ser sometida (sic) a la instructiva por parte del Ministerio Público, considera quien aquí decide de todas y cada una de las actuaciones que rielan a la presente causa, existen elementos de convicción a los efectos de inferir la participación o autoría de los ciudadanos investigados en la presente causa en la comisión del ilícito penal calificado como ESTAFA, tales efectos emergen de los actos de procedimiento que rielan a la misma, en consecuencia, la presente excepción contenida en el artículo 28 numeral 4 literal c no revisten carácter penal deben (sic) en consecuencia declararse SIN LUGAR, por ende se acuerda la remisión de las presentes actuaciones a la Fiscalía 10 del Ministerio Publico (sic) del Área Metropolitana de Caracas a los efectos que en la oportunidad correspondiente con ocasión a la investigación que se realice en la presente causa, emita el acto conclusivo que mas (sic) se ajuste a los hechos, esto es, archivo de las actuaciones, sobreseimiento o acusación. Conforme al artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal este tribunal (sic) procederá a fundamentar por separado la presente decisión…

   .

   Posteriormente, el día 13 de agosto de 2008, el Tribunal Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó auto separado motivando el pronunciamiento que se había emitido en la Audiencia Oral, celebrada el día 12 de agosto de 2008, el cual es del siguiente tenor:

   …Considera pertinente este Tribunal emitir resolución con ocasión a la Audiencia Oral celebrada en fecha 12-08-08, conforme a las pautas, establecidas en el artículo 29 del ordenamiento adjetivo penal, visto el escrito interpuesto por el ciudadano L.H. IZQUIEL B., defensor de los ciudadanos F.T.D.O., F.P.G. y D.B.G.P., en razón a la investigación que por el delito de estafa adelanta la Fiscalía Décima del Ministerio Publico (sic) del Area (sic) Metropolitana de Caracas, signada con el número 01-F10-0497-07 nomenclatura del Despacho Fiscal, donde fungen como presuntas víctimas los ciudadanos R.L.L., A.L.L. y N.A.L.L..

   En este sentido, la excepción opuesta se encuentra contenida en el numeral 4º literal C (sic) , del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, acción promovida ilegalmente que solo (sic) podrá ser declarada por las siguientes causas: C.- cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal.

   Este tribunal (sic) con el objeto de emitir pronunciamiento con la debida fundamentación que lo sustenta, en torno a la excepción opuesta, debe indefectiblemente hacer las siguientes consideraciones:

   PRIMERO

   La presente investigación de (sic) inició por denuncia de fecha 29 de Agosto del año 2007, por ante la División Contra la Delincuencia Organizada a través de la cual, compareció el ciudadano R.J. QUINTANA FERNANDEZ, en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Centro Quirugico (sic) la (sic) Castellana C.A., quien dejó constancia en acta que se levantara a tal efecto, DENUNCIA COMUN, lo siguiente:

   ‘Comparezco por ante este despacho con la finalidad de consignar escrito de denuncia por el delito de Estafa en contra de la Sociedad Mercantil, Centro Quirugico (sic) La Castellana C.A., ubicado en la calle (sic) Choroní, entre S.F. (sic) y Roraima, Chuao, Municipio Baruta, delito éste (sic) que se concretó, cuando los representantes del mismo fueron despojados bajo engaños de la cantidad de 435.000.000 de Bolívares, por el ciudadano F.T. delO. (sic)’…

   Consta a las presentes actuaciones (folio 26 al 45) escrito suscrito por el ciudadano R.J. QUINTANA FERNANDEZ, dirigido a la División contra (sic) la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien deja constancia, entre otros, sobre los siguientes particulares:

   …’ (sic) En el año 2006, a la Junta Directiva de la sociedad mercantil CENTRO QUIRURGICO LA CASTELLANA C.A, representada por los ciudadanos: R.N. LANIER, A.N.L., N.A.N.L., … (sic) se les comunicó de parte de los propietarios del inmuebles (sic) donde funciona la sociedad mercantil arriba citada que el contrato de arrendamiento no sería renovado y que por ese motivo entrarían en lo que se conoce como ‘Prorroga (sic) Legal’, convirtiéndose en causa mas (sic) que suficiente para empezar a buscar otro inmueble que se adaptase a las necesidades de la precitada sociedad…El día veintisiete (27) de noviembre del año dos mil seis (2006), a través de unos corredores inmobiliarios se ubicó una casa-quinta y luego de conversar telefónicamente con el ciudadano F.T.D.O., … quien manifestó ser Presidente de la Asociación Civil CENTRO DE PROMOCION DEL HOMBRE (PROHOMBRE) y que, efectivamente, la Quinta Adelita, ubicada en la calle (sic) Roraima de la Urbanización Chuao… se encuentra a la venta, … (sic) se solicito (sic) cita para constatar si el inmueble reunía las condiciones necesarias para el objeto de la sociedad mercantil. Posteriormente mis mandantes …se apersonaron al inmueble en cuestión y observaron que en el mismo funciona: la Oficina Inmobiliaria del Segundo Circuito de Registro Público del municipio (sic) Baruta del estado (sic) Miranda y la sede de la Asociación Civil arriba mencionada. Luego de lo ya observado, le manifestaron al ciudadano F.T.D.O. que estaban en búsqueda de un inmueble totalmente desocupado, respondiéndoles al (sic) precitado ciudadano que si el inmueble les parecía idóneo y tenían el dinero para el momento de la protocolización del documento de venta, su representada se comprometía a entregar la edificación libre de personas y bienes y así se haría constar en el contrato de Opción Compra venta (sic)…Seguidamente …procedieron a firmar un documento privado …el cual denominó ‘reserva de entrega de compra’, en el cual se dejó constancia que se le hizo entrega de la cantidad de … . (sic) En el mismo documento se penalizaba a los futuros compradores con la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000,00) si no firmaban en un plazo máximo de veinte (20) días la Opción Compra Venta o igualmente si se arrepentían de comprar el inmueble. Al día siguiente luego de haber firmado la precitada reserva y recibir el dinero ya acordado el ciudadano F.T.D.O. se entrevistó personalmente con los ciudadanos R.N. LANIER, A.N.L., N.A.N.L., …quienes (sic) les manifestó que el (sic) podría hacerles una rebaja de hasta un veinticinco por ciento (25%) si en vez de firmar una opción (sic) compra venta firmaban una venta y luego poco a poco arreglaban los papeles de la casa como son impuestos al seniat (sic), derecho de frente, servicios, etc., … (sic) mis mandantes les manifestaron que no podían acceder ya que con la opción de compra venta tramitarían u (sic) crédito bancario para la adquisición del inmueble y el banco solo (sic) lo otorga ante los registros inmobiliarios para poder dejar constancia de la hipoteca. Como se observa…la sociedad mercantil CENTRO QUIRUGICO LA CASTELLANA, C.A, suscribió un Contrato de Opción Compra Venta, con la ASOCIACION CIVIL CENTRO DE PROMOCION DEL HOMBRE (PROHOMBRE) … representada por su Presidente F.T.D.O., … (sic) Este contrato fue debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Octava del Municipio Baruta del Estado Miranda, el 20 de diciembre del (sic) 2.006…En la cláusula Primera del precitado Contrato de Opción Compra venta (sic) se dejó constancia de la propiedad del inmueble a nombre del CENTRO DE PROMOCION DEL HOMBRE (PROHOMBRE) Asociación Civil y es del tenor siguiente: …Asimismo la Cláusula Cuarta reza entre otros; las particularidades de la entrega del inmueble, tales como: …EL OFERENTE por su parte tendrá a su cargo el pago del derecho de frente y los servicios públicos tales como, electricidad, teléfono, gas, condominio o cualquier otro que exista en el inmueble hasta el día en que se haga entrega material del bien objeto de este documento, libre de objetos y personas. Igualmente acordaron las partes penalizar el incumplimiento del presente contrato y su fijación quedó establecida en la Cláusula Quinta de la siguiente manera: ‘Las partes acuerdan que en el caso de que esta operación de compraventa no se llegara a realizar por causas imputables a LOS OFERIDOS quedará a favor de EL OFERENTE la cantidad equivalente al CINCUENTA POR CIENTO (50%) de la cantidad entregada en calidad de garantía de fiel cumplimiento, es decir, DOSCIENTOS DIEZ Y SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 217.500.000,00) a título de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, los cuales se establecen a priori sin necesidad que EL OFERENTE, tenga que probar dichos daños y perjuicios. En caso de no protocolizarse el documento definitivo de venta por causas imputables a EL OFERENTE, este (sic) se obliga a devolver en su totalidad a LOS OFERIDOS, la cantidad recibida en calidad de garantía de fiel cumplimiento y deberá cancelarles adicionalmente la cantidad equivalente al CINCUENTA POR CIENTO (50%) de esta cantidad, es decir, DOSCIENTOS DIEZ Y SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs.217.500.000,00) a título de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, los cuales se establecen a priori sin necesidad de que LOS OFERIDOS, tenga (sic) que probar dichos daños y perjuicios’. /’Efectivamente LOS OFERIDOS (mis mandantes) venían cumpliendo sus obligaciones tramitando todo lo concerniente a la documentación requerida por la Oficina Inmobiliaria del Segundo Circuito… para la protocolización del documento de venta. De igual manera al Centro Quirurgico (sic) La Castellana le fue aprobado un crédito hasta por la cantidad de Quinientos Millones de Bolívares (Bs. 500.000.000,00) por el Banco de Venezuela para la adquisición del inmueble… y que devengaba intereses por una edificación no adquirida… El día veintiocho (28) de marzo del año dos mil siete (2007) mis mandantes le hicieron entrega a la ciudadana C.R.R., asesor inmobiliario del ciudadano F.T.D.O., de toda la documentación que se les exigía para la protocolización de la venta y además le hicieron entrega de un cheque… cantidad resultante del cálculo del precitado registro para la respectiva protocolización. …a menos de un mes de a (sic) tantas veces citadas protocolización, mis mandantes se entrevistaron en la sede del CENTRO DE PROMOCION DEL HOMBRE (PROHOMBRE), con F.T.D.O., F.P.G. y D.B.G.P., Presidente Vicepresidente y Director General de la referida asociación, …a quienes les manifestaron nuevamente la preocupación que les inducía la permanencia sin signos de mudanza de la Asociación Civil que ellos presiden y de la oficina (sic) Inmobiliaria del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, dentro del inmueble objeto de la negociación, …no obstante a la manifestación de esta preocupación F.T.D.O. y D.B.G.P. informaron a mis mandantes que …el día fijado para la firma de la venta del inmueble se haría en otra sede y con relación a la Asociación Civil ellos se encargarían personalmente de mudarse antes de la firma. El día dieciocho (18) de abril del presente año, fecha fijada por la Oficina Inmobiliaria del Segundo Circuito de registro (sic) Público del Municipio Baruta del Estado Miranda para la protocolización del documento, mis mandantes se apersonaron al inmueble objeto de la negociación, ubicada (sic) en la calle (sic) Roraima de la urbanización (sic) Chuao, Quinta Adelita, en Jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, luego de constatar personalmente que la sede del Registro Inmobiliario y la sede de la ASOCIACION CIVIL CENTRO DE PROMOCION DEL HOMBRE (PRHOMOBRE) aún continuaban funcionando en el inmueble objeto del contrato de venta, estuvieron tratando de ubicar al ciudadano F.T.D.O. o a cualquiera de la Junta Directiva de la precitada asociación, siendo infructuoso todo esfuerzo por encontrarlos y en consecuencia no se efectuó la tan anhelada venta ya que los mismos no se presentaron. Al día siguiente, o sea, el día diecinueve de abril del año dos mil siete (2007) mis mandantes lograron contactar personalmente a los ciudadanos F.T.D.O., F.P.G. y D.B.G.P., Presidente, Vicepresidente, y Director General de la referida asociación y luego de preguntarles sobre su inasistencia e incumplimiento sobre la venta ya pactada les manifestaron que se les había presentado un inconveniente grave y que necesitaban dinero para resolverlo, que si les podían adelantar la suma que le iban a entregar el día anterior, que ellos eran personas de palabra y que en unos días les prometían que formalizaban la venta y les entregaban el inmueble libre de personas y bienes. De inmediato mis mandantes me contactaron telefónicamente y me manifestaron lo que estaba ocurriendo sugiriéndoles de manera profesional que cualquier cantidad de dinero debía ser entregada al momento de la protocolización de la venta, por su puesto (sic)… Un (01) día después de lo antes narrado, o sea, el día veinte (20) de abril del año dos mil siete (2007), fecha límite de vigencia del contrato de opción (sic) compra venta, los ciudadanos: F.T.D.O. y D.B.G.P., Presidente y Director General de la Asociación Civil arriba citada, manifestaron nuevamente su interés en que mis mandantes les ayudaran a resolver un problema personal mediante la entrega del remanente del dinero que aún quedaba por pagar y que darían una rebaja sustancial al precio definitivo de venta de un veinticinco (25%), por supuesto se negaron a tal solicitud y les indicaron que solo (sic) entregarían mas (sic) dinero si protocolizaban la venta. … (sic) En virtud de la negativa les hizo entrega de una comunicación escrita…firmada por F.T.D.O. donde su representada solicitaba una prórroga de Setenta y Un (71) días, o sea dos (02) meses y once (11) días, adicionales para la protocolización del documento definitivo de venta y entrega material del inmueble, o lo que es lo mismo hasta el día treinta (30) de junio del presente año. Luego el día dieciséis (16) del mes de mayo del año dos mil siete (2007) mis mandantes le comunicaron por escrito …a (sic) la Asociación Civil CENTRO DE PROMOCION DEL HOMBRE P(PROHOMBRE) (sic) representada por su Presidente: F.T.D.O., … (sic) que le sea entregado el dinero dado en garantía en el contrato de Opción (sic) Compra Venta y que asciende a la cantidad de CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs.435.000.000,00) asimismo, la cantidad establecida como penalización en la cláusula quinta del precitado documento, o sea, la cantidad de Doscientos Diecisiete Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs.217.500.000,00) por los daños y perjuicios causados a nuestra representada … (sic) A lo anteriormente expuesto el presidente (sic), Vicepresidente y Director General de la asociación Civil CENTRO DE PROMOCION DEL HOMBRE (PROHOMBRE) les manifestaron a mis mandantes que ellos no devolvían dinero, que si los denunciaban dirían que ésta es una transacción netamente civil y no les devolverían ningún dinero… Nuestro texto sustantivo penal, en su artículo 462, contempla el ilícito penal denominado por la Doctrina como ESTAFA. En efecto, el artículo 462 del reformado Código Penal, establece: (…)

   SEGUNDO

   Precisado lo anterior, se observa a las presentes actuaciones lo siguiente:

   En fecha 20 de diciembre de 2006 el ciudadano F.T.D.O., en su carácter de Presidente del Centro de Promoción del Hombre (PROHOMBRE) Asociación que tiene por objeto, la educación y la promoción de la participación de los ciudadanos en el desarrollo de sus comunidades, suscribió un contrato privado denominado opción de compra-venta (folios 61 al 63 pieza I) con el ciudadano A.N.L., Director del Centro Quirúrgico La Castellana, C.A. sobre un inmueble: casa-Quinta (sic) y el lote de terreno sobre el cual fue construida distinguida la parcela con el Nº 179 en el plano de la urbanización (sic) Chuao, calle (sic) Roraima, en jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, inmueble perteneciente al Centro de Promoción del Hombre (PROHOMBRE), el cual el ciudadano F.T.D.O., es Presidente.

   El precio del inmueble fue fijado por la cantidad de UN MIL TRESCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 1.300.000.000,00) a cancelar de la siguiente manera: …’A) la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (20.000.000,00) en calidad de reserva (sic) de Compra mediante documento privado suscrito por las partes en fecha 01 de Diciembre de 2.006. B) En éste EL OFERENTE recibe de manos de LOS OFERIDOS, la cantidad de CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 435.000.000.00) en calidad de garantía de fiel cumplimiento de las obligaciones contraídas en el presente documento, dicha cantidad será imputada al precio total de la venta y C) El saldo, o sea la cantidad de OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 865.000.000,00) será cancelada en su totalidad a la protocolización del documento definitivo de compraventa ante la Oficina Subalterna del registro (sic) que lo (sic) compete. TERCERA: La vigencia de la presente opción de compraventa es de CIENTOVEINTE (120) DIAS CONTINUOS, contados a partir de la autenticación del presente documento’.. . (sic)

   Por lo que, de las presentes actuaciones se desprende que el ciudadano A.L., le entregó al ciudadano F.T.D.O. la cantidad de veinte millones de Bolívares (Bs. 20.000.000,00) en calidad de reserva de compra del inmueble antes señalado, así como se verifica de las presentes actuaciones que el ciudadano F.T. delO., recibe la cantidad de cuatrocientos quince millones de bolívares (Bs.415.000.000,00) o cuatrocientos quince mil bolívares fuertes (Bs. 415.000,00) que hacen un total de la cantidad de cuatrocientos treinta y cinco millones de bolívares (435.000.000,00 (sic)) o cuatrocientos treinta y cinco mil Bolívares Fuertes.

   Cursa al folio (60) de las presentes actuaciones documento privado suscrito por el ciudadano F.T.D.O. en su carácter de Presidente del CENTRO DE PROMOCION DEL HOMBRE y A.N.L., de fecha 01 de Diciembre de 2006, contentivo de RESERVACION DE COMPRA a través de la cual se establecieron las siguientes obligaciones: La entrega del ciudadano A.N.L. en su condición de OFERIDO mediante cheque de gerencia, de la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,00) en calidad de RESERVA DE COMPRA. Por otra parte, en la siguiente: …’En caso de que el OFERIDO desistiera de su deseo de adquirir el inmueble descrito en la CLÁUSULA PRIMERA de ese documento, perderá el equivalente al 50% de la cantidad entregada en este caso, es decir DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000,00)…Por su parte el OFERENTE desistiera de la operación aquí pactada, deberá devolver la cantidad recibida en este acto a EL OFERIDO y deberá pagarle adicionalmente la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES’…

   Cursa al folio (73 al 77) de las presentes actuaciones documento de protocolización de la venta de la parcela Nº 179, ubicada en la calle (sic) Roraima de la Urbanización Chuao, en jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, por ante la Notaría Pública Cuadragésima Quinta de Caracas, de fecha 20 de Abril de 2007.

   Consta de la (sic) presentes actuaciones, al folio (80) comunicación de fecha 11 de mayo de 2007, suscrita por los ciudadanos R.N. LANIER, A.N.L., N.A.N.L., representantes de la Sociedad Mercantil CENTRO QUIRURGICO LA CASTELLANA C.A., dirigida al ciudadano F.T.D.O., de la misma se desprende lo siguiente:

   …’En virtud de que la fecha de vigencia de la opción (sic) Compra (sic) venta pactada entre las partes y autenticada ante la Notaría…constituido por una Casa-Quinta y el lote de terreno sobre el cual fue construida…expiró sin haberse protocolizado la venta del mismo por causas imputables al vendedor, 2. En virtud de que el precitado contrato de opción (sic) compra venta suscrito entre las partes establecía de manera clara que el inmueble debería ser entregado libre de personas y bienes a la fecha de su protocolización… 3.- hemos (sic) observado que (a la fecha de recepción del presente documento) el registro (sic) Inmobiliario de >Segundo (sic) Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda aun se encuentra ocupando parte de la edificación del inmueble pactado entre las partes para la venta. …Nosotros…solicitamos a la Asociación Civil CENTRO DE PROMOCION DEL HOMBRE (PROHOMBRE) …la (sic) devolución del dinero dado en calidad de garantía’…

   Toma igualmente en consideración este Tribunal a los efectos de fundamentar la presente decisión el contenido del ACTA DE ENTREVISTA rendida por el ciudadano NEMER LANIER N.A., en fecha 19 de septiembre de 2007, de la cual se desprende la pretendida negociación realizada por la quinta (sic) Adelita ubicada en la urbanización (sic) de Chuao, propiedad del Centro de Promoción del Hombre (PROHOMBRE) por la cantidad de Un Mil trescientos (sic) Millones de Bolivares (sic), habiendo realizado un primer pago por la cantidad de cuatrocientos treinta y cinco millones de bolívares, un primer pago (sic) por la cantidad de veinte millones de bolívares como reserva la opción a compra y un segundo pago para el momento de la firma de la opción a compra de la cantidad de cuatrocientos quince millones de bolívares, por lo que a partir de ese momento, se haría la venta definitiva en un lapso de 120 días. Llegada la fecha pautada para la firma definitiva de la venta, esto es 19 de Abril de 2007, no apersonándose el ciudadano F.T.D.O. así como otra persona que representara a la Asociación Civil, por lo que solicitan los representantes de (sic) Centro Quirugico (sic) La Castellana el reintegro del dinero.

   Consta al folio (92) de las presentes actuaciones copia fotostática de cheque a nombre de F.T., por la cantidad de (Bs. 131.834.000,oo) correspondiente a la cuenta perteneciente al ciudadano NEMER LANIER N.A., pagadero al ciudadano F.T..

   Con las ACTA (sic) DE ENTREVISTA rendida por los ciudadanos NEMER LANIER R.A. y NEMER LANIER ALFREDO, en fecha 07 de octubre del año 2007, por ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas quien (sic) son contestes en afirmar, entre otras consideraciones:

   …’y para el momento de la firma de la opción compra venta en la notaría (sic) pública (sic) Octava …le (sic) hicimos entrega entre los Tres (hermanos) de cheques que sumaban la cantidad de 415.000.000 Millones de Bolívares para un total entregado a dicho ciudadano de 435.000.000 de Bolívares, mas (sic) Tres cheques de la misma cuenta signados con los números…a nombre de la ciudadana C.R. …ALIRIO ARAQUE…ELIANA NERI…ya que estas personas fueron los intermediarios para la supuesta compra de la (sic) y por quienes llegamos hasta la misma, luego de hacer estas entregas de dinero, se haría la venta definitiva en un lapso de 120 días o sea la fecha pauta (sic) para la firma definitiva de venta sería el día 19 de Abril del año 2007, en esa fecha nos trasladamos los hermanos NEMER, hasta el registro (sic) Segundo el cual funciona en el inmueble objeto de la negociación, preguntamos por la presencia del ciudadano Felipe (sic) TORRES DEL OLMO, donde para nuestra sorpresa nos manifestaron que el ciudadano no se encontraba para la firma’…

   De la INSPECCION: S/N practicada en fecha 05 de noviembre de 2007, por funcionarios adscritos a la División Contra la delincuencia (sic) Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la siguiente dirección: Quinta Adelita, calle (sic) Roraima con avenida (sic) Araure, Chuao, Municipio Baruta, se deja constancia de lo siguiente:

   …’en la parte superior de dichos portones se avista (sic) dos epígrafes donde se puede leer ‘adelita’ ‘REGISTRO PUBLICO INMOBILIARIO II CIRCUITO MUNICIPIO BARUTA’…se visualiza un area (sic) que funge como oficina, donde se halla un escritorio elaborado en madera, sobre el mismo, varias documentaciones y un equipo de computación, seguido de una biblioteca, exhibiendo textos de diferentes títulos y tres butacas, continuando del lado derecho (vista del observador) se observa una entrada sin limitación, que al ser traspuesta se visualiza un área acondicionada para residir, en ella se localiza una cocina comedor, un baño y una habitación con utensilios propios para tal fin, … (sic) nos trasladamos hacia la planta superior de la quinta, que tiene como medio de acceso, unas escaleras …una vez en la planta superior específicamente donde funciona el registro (sic) Público Inmobiliario II Circuito Municipio baruta (sic), se puede observar que dicha oficina se encuentra protegida por una puerta elaborada en madera de color marrón, de una hoja batiente… en su parte superior se avista un epígrafe donde se puede leer ‘OFICINA SUBALTERNA SEGUNDO CIERCUITO (sic) DEL MUNICIPIO BARUTA EDO (sic) MIRANDA’, …SE AVISTA UN AREA DE ATENCIÓN AL PÚBLICO (RECEPCION) en el cual se haya (sic) dos cubículos (muebles propios para tal objetivo) y varios sillones, del lado derecho se encuentran varias oficinas entre ella (sic) del jefe (sic) de Revisión, …es de citar que cada una de estas áreas se (sic) presenta utensilios y enceres propios de oficinas’…

   DOCUMENTO DE VENTA cursante al folio (151 al 152) de las presentes actuaciones, en copia fotostática, en el cual se deja entrever la venta que se produce ante la Notaría Pública Octava del Municipio Autónomo Chacao, en fecha 29 de Junio de 2007, entre el ciudadano F.T.D.O. en representación de la ASOCIACION CIVIL CENTRO DE PROMOCION DEL HOMBRE (PROHOMBRE) y el REGISTRO PUBLICO INMOBILIARIO DEL SEGUNDO CIRCUITO DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, representado por la Registradora ciudadana R.M.C.E. se deja constancia que la venta se produce sobre: …el inmueble que sirve de sede a la Asociación Civil Centro de Promoción del Hombre y que es de su exclusica (sic) propiedad, estando el mismo compuesto por: una Casa-Quinta…El precio de la venta es la cantidad de MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 1.450.000.000,00) que declaro recibir en este acto’…

   Luego en fecha 26 de Octubre de 2007, consta a las presentes actuaciones, específicamente a los folios (153 al 154) nueva venta del inmueble de marras, entre la ciudadana R.M.C.E., en representación del REGISTRO PUBLICO INMOBILIARIO DEL SEGUNDO CIRCUITO DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA y la SOCIEDAD ANONIMA CIVITAS CONSULTORIA Y CAPACITACION, representada por el ciudadano F.T.D.O..

   Los lineamientos anteriores no son mas (sic) que el compendio esencial de lo transcurrido a lo largo de la investigación que se instruye por ante la Fiscalía Décima (10º) del Ministerio Publico (sic) del Area (sic) Metropolitana de Caracas. Analizados los hechos y revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, se observa de autos el inicio de la correspondiente averiguación penal, ello conforme a los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Artículo 300. (…)

   Artículo 283. (…)

   De modo que, debe existir una investigación de cargo de la vindicta pública, diligencias de investigación con el objeto de determinar si los hechos son constitutivos de delito, y ello constituye su principal atribución, por lo que en la oportunidad correspondiente, lo hará saber, con la emisión de acto conclusivo y en el presente caso, la investigación no ha concluido.

   Por otra parte, la excepción opuesta por la defensa, es por excelencia de fondo, pues se refiere al carácter de los hechos atribuidos en el presente caso, por la (sic) víctima (sic) ciudadanos R.L.M. (sic), A.L.L. y N.A.L. a los ciudadanos F.T. delO., F.P. (sic) Gomez (sic) y D.B.G.P., estos últimos asistidos por los ciudadanos Abogados L.H.I. (sic) BERMUDEZ, J.R.P. y J.G.M., por lo que, correspondiendo a una atribución inherente a esta jurisdicción de control, sin perjuicio de la investigación que deba continuar y practicarse en el presente caso, considera este Tribunal con base a los actos de procedimientos que rielan a las presentes actuaciones que de los hechos suficientemente narrados, que anteceden, existen elementos de convicción a los efectos de inferir nos (sic) encontramos ante la presunta comisión un hecho punible, esto es, el que fuera señalado por la víctima al momento de interponer la correspondiente denuncia, Estafa, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal.

   En el presente caso se observan diversas situaciones:

   La entrega del ciudadano A.N.L. mediante cheque de gerencia de la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,00) en calidad de RESERVA DE COMPRA, Opción de Compra venta (sic) pactada entre las partes y autenticada constituido por una Casa-Quinta y el lote de terreno sobre el cual fue construida, el cual expiró sin haberse protocolizado la venta del mismo, así como se verifica de las presentes actuaciones que el ciudadano F.T. delO., recibe la cantidad de cuatrocientos quince millones de bolívares (Bs. 415.000.000,00) o cuatrocientos quince mil bolívares fuertes (Bs. 415.000,00) que hacen un total de la cantidad de cuatrocientos treinta y cinco millones de bolívares (435.000.000,00) o cuatrocientos treinta y cinco mil Bolívares Fuertes.

   El contenido del citado contrato de opción compra venta suscrito entre las partes, el cual establecía de manera clara que el inmueble debería ser entregado libre de personas y bienes a la fecha de su protocolización.

   El hecho de indefectible consideración por esta juzgadora (sic) de la INSPECCION practicada en fecha 05 de noviembre de 2007, por funcionarios adscritos a la División Contra la delincuencia (sic) Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la siguiente dirección: Quinta Adelita, calle (sic) Roraima con avenida (sic) Araure, Chuao, Municipio Baruta, a traves (sic) del cual se desprende que el registro (sic) Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda aun (sic) se encuentra ocupando parte de la edificación del inmueble pactado entre las partes para la venta.

   El señalamiento de las víctimas R.L.M. (sic), A.L.L. y N.A.L., quienes manifiestan que llegada la fecha pautada para la firma definitiva de la venta, esto es 19 de Abril de 2007, no se apersona el ciudadano F.T.D.O. así como otra persona que representara la Asociación Civil.

   La venta que se produce ante la Notaría Pública Octava del Municipio Autónomo Chacao, en fecha 29 de Junio de 2007, entre el ciudadano F.T.D.O. en representación de la ASOCIACION CIVIL CENTRO DE PROMOCION DEL HOMBRE (PROHOMBRE) y el REGISTRO PUBLICO INMOBILIARIO DEL SEGUNDO CIRCUITO DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, representado por la Registradora ciudadana R.M.C.E. sobre el inmueble que sirve de sede a la Asociación Civil Centro de Promoción del Hombre y que es de su exclusiva propiedad. Así como la celebrada en fecha 26 de Octubre de 2007, entre la ciudadana R.M.C.E., en representación del REGISTRO PUBLICO INMOBILIARIO DEL SEGUNDO CIRCUITO DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA y la SOCIEDAD ANONIMA CIVITAS CONSULTORIA Y CAPACITACION, representada por el ciudadano F.T.D.O..

   Ante tales circunstancias, que refieren una serie de hechos que se presume, produjeron detrimento, ya que lesionan un derecho patrimonial, quien aquí decide sin perjuicio de la investigación que deba practicarse en el presente caso, siendo la finalidad del proceso establecer la verdad de los hechos a través de las vías jurídicas, de conformidad con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, considera procedente la REMISION de las presentes actuaciones a la Fiscalía Décima (10º) del Ministerio Publico (sic) del Area (sic) Metropolitana de Caracas, a los efectos continúe con las investigaciones inherentes al presente caso en consecuencia se DECLARA SIN LUGAR, la excepción opuesta, contenida en el numeral 4º literal C, del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, acción promovida ilegalmente que solo (sic) podrá ser declarada por las siguientes causas: C.- cuando la denuncia, la querella de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal. ASI SE DECIDE.-

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en función (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Area (sic) Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR, la excepción opuesta por el ciudadano L.H. IZQUIEL B., defensor de los ciudadanos F.T.D.O., F.P.G. y D.B.G.P., contenida en el numeral 4º literal C, del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, acción promovida ilegalmente que solo (sic) podrá ser declarada por las siguientes causas: C.- cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal, se ACUERDA la remisión de las presentes actuaciones a la Fiscalía Décima (10º) del Ministerio Publico (sic) del Area (sic) Metropolitana de Caracas en su oportunidad legal…

   .

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Visto el contenido del Recurso de Apelación, esta Sala procede al análisis correspondiente.

   El contenido del Recurso de Apelación está fundamentado en el artículo 447, numeral 2, en relación con el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual fue interpuesto por el ciudadano Abg. L.H. IZQUIEL, en su condición de Defensor de los ciudadanos F.T.D.O., F.P.G. y D.B.G.P., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 12 de agosto de 2008, cuya motivación definitiva fue dictada el 13 de agosto de 2008, mediante la cual entre otros aspectos, declaró Sin Lugar la excepción opuesta por la Defensa, prevista en el artículo 28 numeral 4º literal c, del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a que los hechos denunciados no revisten carácter penal.

   El Recurrente en su Escrito de Apelación, arguye que los hechos objeto de la presente causa no revisten carácter penal y, que muy por el contrario, según su opinión, por tratarse de un incumplimiento contractual, debe ser dirimido por los Tribunales Civiles-Mercantiles; debido a que las actuaciones realizadas por sus defendidos, los ciudadanos F.T.D.O., F.P.G. y D.B.G.P., eran producto de las estipulaciones que habían pactado en los distintos contratos que suscribieron, y que además los mismos son característicos de esta clase de negocios porque se trata de la práctica común que realizan las partes en este tipo de operaciones inmobiliarias. De igual forma, establece que los denunciantes lo que intentan es ejercer una especie de “terrorismo judicial”, puesto que sus intenciones son las de encuadrar unos hechos que, según su criterio, son dirimibles en los Tribunales de competencia Civil y Mercantil, en el objeto de estudio de los Tribunales del Circuito Judicial Penal, con la intención, según su opinión, de ejercer una especie de presión sobre sus defendidos para así obtener la materialización de sus pretensiones. En virtud de ello, el Recurrente solicitó que el presente Recurso de Apelación sea declarado Con Lugar y, como consecuencia de ello, sea revocado el auto mediante el cual el Tribunal a quo declaró Sin Lugar la excepción opuesta, relativa a que los hechos denunciados no revisten carácter penal; asimismo, solicita que sea declarado el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal y de esta forma se garanticen los derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de sus defendidos, con lo cual se evitaría que una causa Civil-Mercantil continúe siendo conocida por los Tribunales con competencia Penal.

   En este orden de ideas, observa esta Sala que el proceso penal es una unidad que está compuesta por diversas fases, entre las cuales se encuentra la fase de investigación, que no es más que el transcurso de tiempo que tiene el Ministerio Público, como titular de la acción penal, para investigar y recabar todos los posibles elementos que arrojen datos en contra de la persona investigada como presunto autor o partícipe del hecho punible, o bien, dependiendo del caso en concreto, para cumplir con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, y así exculpar al investigado por no existir elementos de convicción que lo inculpen; siendo de esta forma, todas estas investigaciones pertinentes para llevar a cabo la búsqueda de la verdad y dar así cumplimiento efectivo al mandato del Legislador, ya sea para fundamentar la acusación o para exculpar al imputado, lo cual traería como consecuencia la posterior solicitud de sobreseimiento.

   En consecuencia, al encontrarse una causa en fase de investigación, el proceso deberá seguir el curso a los fines de llegar posteriormente a la presentación del Acto Conclusivo por parte del Ministerio Público, que como establece el Legislador sólo podrá consistir en presentar la Acusación, cuando existan fundados elementos de convicción que señalen al investigado como autor o partícipe del hecho punible, o solicitar el Archivo de las actuaciones debido a la ausencia de elementos de convicción, o bien por último solicitar el sobreseimiento por considerar que no debe seguir su curso el proceso penal, ya sea porque el hecho objeto del proceso no se realizó o no es atribuible al sujeto investigado, o porque el hecho no es típico o existe una causa de justificación o de no punibilidad, o porque se haya extinguido la acción penal, o porque no sea posible incorporar nuevos datos a la investigación y sea insostenible el enjuiciamiento del sujeto.

   Alega el recurrente que la decisión dictada por el Tribunal a quo debe ser revocada y debe declararse el sobreseimiento de la causa, para garantizar así los derechos de sus defendidos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

   En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No 708, el 10 de mayo de 2001, con ponencia del Magistrado Doctor J.E. CABRERA ROMERO, estableció lo siguiente:

   …Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.

   El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el Artículo 26 constitucional instaura.

   La conjugación de artículos como el 2, 26, o 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles…

   Igualmente, en este sentido, tenemos que la acción penal no se fundamenta en la lesión de una situación jurídica circunstancial, sino que emerge de todo delito o falta y tiene como efecto jurídico el castigo del transgresor de la norma jurídica, siendo el Estado el que tiene el monopolio del Ius Puniendi, que lo ejercita a través de los órganos jurisdiccionales, acatando impretermitiblemente el Principio de la Legalidad, que involucra la atribución exclusiva al legislador de la facultad de establecer delitos y faltas y disponer la aplicación de penas por la comisión de los mismos, que constituye desde la Revolución Francesa la piedra angular del Derecho Penal Moderno.

   Más que cualquier otra cosa, lo que justifica el consenso social que legitima al Estado y a su poder punitivo es que su intervención se produzca por la necesidad de protección de intereses fundamentales de distinto carácter, orientados hacia el individuo y que posibiliten a éste la participación en un determinado sistema social. Estos intereses se denominan bienes jurídicos.

   En este contexto, es necesario establecer que en el presente caso, el Recurso de apelación se sustenta en la excepción contemplada en el artículo 28 numeral 4º, literal c, del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

   Artículo 28. Excepciones. Durante la fase preparatoria, ante el juez de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:

   (…)

   4.- Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas:

   (…)

   c) Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal…

   En este sentido establece el Doctor E.L.P.S., en su Libro Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, pág. 13 y Pág. 15, que: “…Las excepciones, en general, son las razones o argumentos que describen un estado de hecho que, de ser debidamente acreditado, produce el efecto de enervar la acción, esto es, hacerle perder efectividad, ya sea de manera temporal o de manera permanente. La excepción, pues, se opone a la acción en la dialéctica del proceso y es, en el sentido apuntado, su antídoto o némesis. Las excepciones son, por tanto, un medio de defensa de toda persona a la que se le reclama algo en un proceso jurisdiccional. El hecho de que los efectos de las excepciones respecto a su contrario, la acción, puedan ser temporales o definitivos, permite clasificarlas en dilatorias o de forma y perentorias o de fondo… En el proceso penal, en cambio, las excepciones están mucho más relacionadas con el fondo, pues están más enfiladas a la neutralización de la pretensión punitiva, expresada en términos prácticos asibles sólo a través del proceso penal acusatorio, más allá de las concepciones estructuralistas que cuestionan la existencia de tal pretensión por la falta de un titular dotado de verdadero interés en sustentarla. Por esta razón, y como veremos más adelante, en el proceso penal, aun ciertas razones o alegatos de forma que corporifican las excepciones alegables, tienen como misión, no una mera reconducción del proceso, sino la búsqueda del sobreseimiento como forma de liberación de la responsabilidad penal que equivale a absolución…”.

   De conformidad con lo establecido anteriormente, esta Sala observa que al versar el Recurso de Apelación sobre la excepción de que los hechos no revisten carácter penal, estamos en presencia de una excepción perentoria, que busca poner fin de manera permanente al proceso, debido a que si no se trata de hechos subsumibles en un tipo penal, no debería continuar su curso el proceso sino que por el contrario, debe extinguirse, ya que al no tratarse de un hecho punible la existencia de un proceso penal sobre esos hechos carece absolutamente de sentido; por todo lo anterior es por lo que se desprende que para la procedencia de esta excepción, se hace un requisito intrínseco a la misma, la existencia total y absoluta de certeza, incluso en esta fase inicial del proceso, como lo es la fase investigativa, con respecto a que los hechos no revisten carácter penal, de lo cual no debe existir duda alguna ni mucho menos posibilidad remota de que pueda tratarse de un hecho sancionable penalmente.

   En este orden de ideas, debemos también revisar lo establecido por la Sala de Casación Penal, en Sentencia No 298, el 12 de junio de 2007, con ponencia el Magistrado Doctor H.M.C.F., que establece:

   …En el presente caso, la defensa del imputado mediante escrito fundado interpuso la excepción prevista en el literal “c”, numeral 4, del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, ‘por cuanto los hechos denunciados no revisten carácter penal por tratarse de hechos que deben ser dilucidados en la jurisdicción civil’. En dicho escrito no se observa que hayan ofrecido pruebas. El Juez de Control, luego de notificar al Fiscal del Ministerio Público y a la víctima, ciudadano L.F.S.S., quien dio contestación a la excepción opuesta, decidió declarar con lugar la excepción y decretar el sobreseimiento de la causa.

   De conformidad con el procedimiento establecido en el articulo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, en caso de que la excepción opuesta sea de mero derecho o en el caso de que las partes no hayan ofrecido pruebas, el juez decidirá sin necesidad de convocar la audiencia oral.

   Una excepción es de mero derecho cuando la circunstancia alegada no necesita ser demostrada, vale decir, no existen hechos que probar, como en el caso de la prescripción de la acción penal o que resulte acreditada la cosa juzgada. En razón de que la excepción alegada no requiere de ser probada es que se hace innecesaria la convocatoria de la audiencia oral, procediendo en este caso el Juez de Control a decidir luego de transcurrido los cinco días concedidos a las partes para contestar la excepción opuesta. Lo mismo ocurrirá en el caso de que no se ofrezcan pruebas en el escrito de interposición de la excepción.

   (…)

   La excepción opuesta por la defensa, referida a que los hechos denunciados no revisten carácter penal, no puede considerarse como de mero derecho, pues las circunstancias alegadas sobre la tipicidad o no de los hechos imputados al acusado, requieren ser probadas.

   La Corte de Apelaciones, al resolver la apelación propuesta por los apoderados judiciales de la víctima, consideró que no era necesaria la convocatoria de las partes para debatir los fundamentos de la excepción alegada por la defensa, por cuanto no se habían promovido pruebas. Dicha instancia judicial realizó tal consideración ajustada a lo dispuesto en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal. No obstante, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional, si la declaratoria de mero derecho no puede eliminar la oportunidad procesal para que las partes puedan expresar todo cuanto consideren necesario para la defensa de sus derechos e intereses, esa oportunidad debe prevalecer en aquellos casos donde se alega una excepción que no es de mero derecho y no se promuevan pruebas.

   En este caso, estima la Sala, se hace necesario que el juez de control convoque a las partes para la realización de una audiencia oral, en las cuales cada una de ellas expresen su opinión sobre la excepción opuesta, máxime cuando la consecuencia de la declaratoria con lugar de la excepción opuesta es el sobreseimiento de la causa, decisión que pone fin al proceso e impide su continuación.

   Al igual que en caso previsto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual el juez de control deberá convocar a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la solicitud de sobreseimiento, cuando se interpone una excepción cuya declaratoria con lugar tiene como consecuencia el sobreseimiento de la causa, el juez también deberá realizar una audiencia oral para oír a las partes, todo ello para garantizar el derecho a la defensa y reafirmar el derecho de la víctima a ser oída por el tribunal antes de dictar cualquier decisión que ponga fin al proceso.

   (…)

   De tal manera que ante la excepción opuesta por alguna de las partes, cuya declaratoria con lugar tenga como efecto el sobreseimiento de la causa, de conformidad con el artículo 33, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, el juez de control, está en la obligación de emplazar a las partes y a la víctima para la realización de una audiencia, en la cual éstas puedan expresar su opinión sobre la procedencia o no de la excepción alegada, garantizándose así el derecho a la defensa y el derecho que tiene la víctima a ser oída antes de que se dicte una decisión que pone fin al proceso…

   De igual forma, observa esta Sala que es oportuno traer a colación lo establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No 460, de fecha 02 de agosto de 2007, con Ponencia del Magistrado Doctor E.A.A., que prevé lo siguiente:

   …De acuerdo a lo anterior, compete al sentenciador el pronunciamiento sobre los requisitos de procedibilidad de la acción, entre ellos, los aspectos formales y materiales contenidos en la acusación, sobre todo si la materia obedece al orden público procesal y a la celeridad del proceso, pues, constituye una violación a la tutela judicial efectiva, continuar con el ejercicio de la acción si el hecho no reviste carácter penal o si la acción penal está evidentemente prescrita.

   (…)

   La determinación precisa del hecho delictivo y su correcta tipificación constituyen requisitos esenciales para quien pretenda ejercer la acción penal, por cuanto de esa actividad nacen deberes y derechos inherentes al proceso que el juez como órgano controlador debe garantizar de acuerdo al principio de igualdad procesal.

   El control judicial efectivo, evita la arbitrariedad y la injusticia, pues, no puede pretenderse someter a un proceso judicial a un ciudadano por hechos que no son dirimibles ante la jurisdicción penal. De no ser así, se estaría propiciando acciones infundadas que inciden en la buena marcha del sistema de justicia penal, que no sería deseable patrocinar.

   (…)

   Sin embargo, deriva de las funciones propias del juez penal corregir aquellas desviaciones constitucionales y legales que afecten el debido proceso y tal circunstancia debe asumirse en cualquier estado y grado del proceso.

   (…)

   En razón de lo anterior, es necesario mencionar que los delitos de Estafa y Fraude, están dirigidos a procurar un daño patrimonial, motivo por el cual se encuentran tipificados en el Título X, Capítulo III, de la constitución programática del Código Penal, referido a los delitos contra la propiedad.

   En este tipo de delitos, no existe la sustracción como elemento material, por cuanto es la víctima quien a través de artificios o engaños pone a disposición la cosa, circunstancia esta que deriva en una lesión patrimonial con provecho de lo injusto. El Código Penal Venezolano en su forma más general, tipifica tales conductas y tal situación, se encuentra planteada en el artículo 462 que establece: (…)

   De esta manera lo ha expuesto el autor E.N.T., en su obra El delito de Estafa, cuando señaló lo siguiente:“…El fraude es un medio de comisión, integrado por la mentira y la intención de engañar, por el artificio del ardid para sorprender la buena fe de otro…”

   Conforme a lo anterior, el artificio y el aprovechamiento, necesariamente son elementos constitutivos en las acciones fraudulentas, es el primero, el medio de comisión utilizado por el agente para la obtención del resultado y el segundo, es el motivo por el cual se manifiesta la conducta, es decir, el fin que persigue el delincuente con la ejecución de la acción (obtención de un provecho).

   (…)

   Es evidente que en este tipo de delitos, la acción desplegada por el sujeto activo, requiere de la utilización del artificio o medio engañoso y en este sentido, el Diccionario de la Real Academia Española define la acción de engañar como: “…Inducir a alguien a tener por cierto lo que no es, valiéndose de palabras u obras aparentes y fingidas…”

   En este sentido, también observa la Sala que establece la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No 469, de fecha 03 de agosto de 2007, con Ponencia del Magistrado Doctor H.M.C.F., lo siguiente:

   (…)

   El Juez no es simple tramitador o validador de la acusación fiscal o del querellante, tal es la función del Juez como contralor de los requisitos del escrito de acusación (artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal), que le está permitido cambiar la calificación fiscal a que se contrae el escrito de acusación, pero ello no obedece al azar o a una simple intuición sino que es producto del examen de los elementos de investigación recabados en la etapa preparatoria, contenidos en el escrito de acusación fiscal.

   Como puede alcanzar el Juez este convencimiento sino analiza, estudia, o examina los argumentos de las partes y el acervo probatorio, para así obtener un grado de certeza y con base en ello ha construido y declarado la culpabilidad del acusado. Para tal declaratoria, el órgano jurisdiccional debe haber previamente comprobado que el hecho calificado en la acusación fiscal es sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad). Ello no es otra cosa que la operación mental denominada SUBSUNCIÓN, es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen en ese hecho. Claro está la SUBSUNCIÓN debera exteriorizarse y plasmarse en la MOTIVACIÓN de la sentencia. Debe señalarse que lo anterior, además de ser una exigencia de seguridad jurídica, es un modo de garantizar el derecho a la defensa de los ciudadanos.

   (…)

   Acusación fiscal que el Juez de Control dentro de su autonomía e independencia al decidir las causas sometidas a su conocimiento, dispone de un amplio margen de valoración del derecho, aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento como actividad propia de su función de juzgar…

   Ahora bien, la Sala observa que el Recurrente, denunció que la Recurrida erró en la interpretación de los hechos, ya que a su juicio, la conducta de sus patrocinados fue absolutamente correcta y no constituye delito, que se verifica en el hecho de que los mismos denunciantes, mediante correspondencia de fecha 11 de mayo de 2007, invocan en su beneficio la aplicación de la cláusula penal, y en consecuencia, que además de la devolución de las cantidades de dinero que entregaron en garantía de cumplimiento, exigen como indemnización –vía cláusula penal- la cantidad de Bs. 217.500.000,00. Que como puede verificarse de los hechos narrados y de los elementos de convicción que se encuentran presentes en esta Causa, los hechos denunciados no revisten carácter penal; y, que por tratarse de un presunto incumplimiento contractual, deben ser dirimidos por los Tribunales en materias civiles-mercantiles.

   Así, las cosas observa la Sala que el artículo 462 del Código Penal, tipifica el delito de estafa, que expresa:

   El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para si o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años

   La fórmula definitoria de este tipo, se contrae al hecho de quien con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, lo induzca en error, procura para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno.

   De conformidad con dicha disposición, esta Sala a objeto de adecuar los hechos al tipo referido, analizará tan solo el tipo objetivo y subjetivo de dicha fórmula definitoria, sin consideraciones sobre los otros elementos del delito, es decir la Antijuricidad, Culpabilidad o las Condiciones Objetivas de Punibilidad.

   En este sentido, el tipo objetivo, en sus elementos generales, se contrae a la señalización del bien jurídico, la conducta, el sujeto y el objeto material y, el tipo subjetivo, a la expresión sobre si el tipo asume el carácter de dolo o culpa.

   Dicho tipo, tutela el derecho al patrimonio, o el orden socioeconómico, con trascendencia social, que como expresa el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para… sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes…”

   Al respecto, observa la Sala que la acción se contrae al hecho por medio del cual una persona toma a raíz de un error provocado por la conducta del agente, una disposición patrimonial perjudicial, que dicho agente pretende convertir en beneficio propio o de un tercero; por lo que el comportamiento punible es defraudar a otra persona por medio de engaño o ardid. Al respecto, Manzini, en cita de Arteaga, distingue el artificio del engaño, al expresar que “…artificio es toda astuta simulación o disimulación apta para engañar, en forma tal que el engaño sea originado por la inmediata percepción de una falsa apariencia material positiva o negativa” a diferencia del engaño que “…es todo envolvimiento engañoso de la psique ajena (sentimiento e inteligencia) en forma tal que pueda ocasionar un error mediante una falsa apariencia lógica y sentimental, esto es, excitando en el engañado una pasión, una emoción o un convencimiento y creando por ello, motivos ilusorios para la acción deseada por el engañador…” (ALBERTO ARTEAGA SÁNCHEZ. “ESTAFA Y APROPIACIÓN INDEBIDA EN LA LEGISLACIÓN VENEZOLANA”. Coordinación Editorial: F.D.C.. 2007. pp. 46 y 47).

   También se exige que el provecho debe ser injusto, es decir, que el sujeto activo carece de motivo legítimo para su obtención; por lo tanto como expresa Febres Cordero, Injusto, quiere decir sin derecho y por lo tanto, no se puede considerar Estafa el hecho de que el agente persigue la consecución del provecho en forma justa. (Curso de Derecho Penal, parte especial, Tomo II, Caracas, 1993, Pág. 153).

   Igualmente, que el daño que debe provenir de la privación o menoscabo de un derecho existente y cierto, por lo que se excluye, la decepción, la frustración, la mera expectativa que no deriva de un derecho, como señala Febres “…el daño de la estafa no es tan solo el que deriva de la pérdida total o parcial que se ha arrebatado al sujeto activo, sino también el que consiste en no haber obtenido la utilidad patrimonial que se esperaba conforme a derecho”. (Ob. Cit. p.157). Así, Arteaga, expresa que este extremo se manifiesta, cuando empeoró o sufrió algún menoscabo la situación económica del sujeto pasivo (Ob. Cit. p 77).

   Finalmente, el tipo subjetivo es de naturaleza dolosa. Entendiéndose por Dolo aquella conducta que busca provocar, reforzar o dejar subsistir una idea errónea en otra persona, con la conciencia de que ese error tendrá valor determinante en la emisión de su declaración de voluntad; es decir, el conocimiento y voluntariedad de realizar la conducta descrita en el tipo penal señalado ut supra.

   Una vez señalado los elementos típicos del delito de Estafa, objetivo y subjetivo, corresponde en esta parte del fallo analizar los elementos de autos a los fines de determinar, si en efecto, del examen de las actas, los hechos objeto de investigación revisten o no carácter penal.

   En este sentido, observa la Sala que del examen de las actas, cursan, entre otras, las siguientes actuaciones:

1. - DENUNCIA DE FECHA 29 DE AGOSTO DEL AÑO 2007, folios del 25 y su vuelto, del Cuaderno Especial realizada por ante la División Contra la Delincuencia Organizada a través de la cual, compareció el ciudadano R.J. QUINTANA FERNANDEZ, en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Centro Quirúrgico La Castellana C.A., quien dejó constancia en acta que se levantara a tal efecto, DENUNCIA COMUN, lo siguiente:

   ‘Comparezco por ante este despacho con la finalidad de consignar escrito de denuncia por el delito de estafa (sic) en contra de la Sociedad Mercantil, Centro Quirúrgico La Castellana C.A., ubicado en la calle (sic) Choroni (sic), entre S.F. y Roraima, Chuao, Municipio Baruta, delito este que se concretó, cuando los representantes del mismo fueron despojados bajo engaños de la cantidad de 435.000.000 de Bolívares, por el ciudadano F.T. delO. (sic), titular de la Cédula de Identidad No V-2.766.443…’

2. - ESCRITO DE DENUNCIA SUSCRITO POR EL CIUDADANO R.J. QUINTANA FERNÁNDEZ, folios 26 al 45 del Cuaderno Especial,, dirigido a la División contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien deja constancia, entre otros, sobre los siguientes particulares:

   ‘… En el año 2006, a la Junta Directiva de la sociedad mercantil CENTRO QUIRÚRGICO LA CASTELLANA C.A, representada por los ciudadanos: R.N. LANIER, A.N.L., N.A.N.L.,… se les comunicó de parte de los propietarios del inmuebles (sic) donde funciona la sociedad mercantil arriba citada que el contrato de arrendamiento no sería renovado y que por ese motivo entrarían en lo que se conoce como ‘Prórroga Legal’, convirtiéndose en causa mas (sic) que suficiente para empezar a buscar otro inmueble que se adaptase a las necesidades de la precitada sociedad…

   El día veintisiete (27) de noviembre del año dos mil seis (2006), a través de unos corredores inmobiliarios se ubicó una casa-quinta y luego de conversar telefónicamente con el ciudadano F.T.D.O.,… quien manifestó ser Presidente de la Asociación Civil CENTRO DE PROMOCION DEL HOMBRE (PROHOMBRE) y que, efectivamente, la Quinta Adelita, ubicada en la calle (sic) Roraima de la Urbanización Chuao… se encuentra a la venta, … (sic) se solicito (sic) cita para constatar si el inmueble reunía las condiciones necesarias para el objeto de la sociedad mercantil. Posteriormente… mis mandantes se apersonaron al inmueble en cuestión y observaron que en el mismo funciona: la Oficina Inmobiliaria del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del estado (sic) Miranda y la sede de la Asociación Civil arriba mencionada.

   Luego de lo ya observado, le manifestaron al ciudadano F.T.D.O. que estaban en búsqueda de un inmueble totalmente desocupado, respondiéndoles al (sic) precitado ciudadano que si el inmueble les parecía idóneo y tenían el dinero para la compra, no había motivo de preocupación ya que para el momento de la protocolización del documento de venta, su representada se comprometía a entregar la edificación libre de personas y bienes y así se haría constar en el contrato de Opción Compra venta…

   El día primero (01) de diciembre del año dos mil seis (2.006)(sic), momentos previos a la firma de la ‘reserva de compra’, el ciudadano F.T.D.O., haciendo gala de su condición de Presidente de la Asociación Civil CENTRO DE PROMOCION DEL HOMBRE (PROHOMBRE), les hizo entrega del documento de Opción Compra Venta del inmueble objeto de la negociación, el cual para su asombro ya había sido ‘previamente elaborado’, haciéndoles hincapié que su objetivo era actuar de buena fe y por ello en la precitada Opción se dejaba constancia que la entrega material del inmueble se realizaría libre de personas y bienes tal como lo había prometido y de esa forma les instó a mis mandantes a agilizar la compra del bien inmueble. Asimismo les indicó que para la seguridad de ellos (mis mandantes) había elaborado el contrato de forma tal que les garantizaba que si por cualquier causa su representada no protocolizaba el documento de venta por causas imputables a ella les indemnizaría económicamente mediante una cláusula penal inserta en el contrato de opción compra venta, indicándoles a cada momento que debían firmar la opción lo antes posible ya que tenía otros compradores pero que el (sic) deseaba que ellos adquirieran el inmueble debido a que eran médicos y realizaban una labor humanitaria, además que su deseo era marcharse de Venezuela.

   Seguidamente… procedieron a firmar un documento privado… (anexo y marcado con la letra F), elaborado por el precitado sujeto y el cual denominó ‘reserva de compra’, en el cual denominó ‘reserva de entrega de compra’, en el cual se dejó constancia que se le hizo entrega de la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,00). En el mismo documento se penalizaba a los futuros compradores con la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000,00) si no firmaban en un plazo máximo de veinte (20) días la Opción Compra Venta o igualmente si se arrepentían de comprar el inmueble.

   Al día siguiente luego de haber firmado la precitada reserva y recibir el dinero ya acordado el ciudadano F.T.D.O. se entrevistó personalmente con los ciudadanos R.N. LANIER, A.N.L., N.A.N.L.,… a quienes les manifestó que el (sic) podría hacerles una rebaja de hasta un veinticinco por ciento (25%) si en vez de firmar una opción (sic) compra venta firmaban una venta y luego poco a poco arreglaban los papeles de la casa como son impuestos al seniat (sic), derecho de frente, servicios, etc.,… mis mandantes les manifestaron que no podían acceder ya que con la opción compra venta tramitarían un crédito bancario para la adquisición del inmueble y el banco solo (sic) lo otorga ante los registros inmobiliarios para poder dejar constancia de la hipoteca.

   Como se observa del anexo en original que consigno identificado con la letra ‘G’,… la sociedad mercantil CENTRO QUIRÚRGICO LA CASTELLANA, C.A, suscribió un Contrato de Opción Compra Venta, con la ASOCIACION CIVIL CENTRO DE PROMOCION DEL HOMBRE (PROHOMBRE),… y representada en ese acto por su Presidente F.T.D.O.,… la redacción del documento como ya cité anteriormente la efectuó el vendedor y a los efectos del mismo mis mandantes fueron denominados como ‘LOS OFERIDOS’ y al vendedor como ‘EL OFERENTE’. Este contrato fue debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Octava del Municipio Baruta del Estado Miranda, el 20 de diciembre del (sic) 2.006, quedando anotado bajo el No 36, Tomo 138 de los Libros de autenticaciones llevados por esa notaría.

   En la cláusula Primera del precitado Contrato de Opción Compra Venta se dejó constancia de la propiedad del inmueble a nombre del CENTRO DE PROMOCION DEL HOMBRE (PROHOMBRE) Asociación Civil y es del tenor siguiente:…

   En la Cláusula Segunda del contrato en referencia LOS OFERIDOS ofrecieron garantías a EL OFERENTE en los siguientes términos:

   ‘Por el presente documento EL OFERENTE se compromete a vender a LOS OFERIDOS, quienes a su vez se comprometen a comprar el inmueble descrito en la cláusula anterior, por el precio de UN MIL TRESCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 1.300.000.000, 00), cancelados de la siguiente manera: A) La cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,00) en calidad de Reserva de Compra, mediante documento privado suscrito por las partes en fecha 01 de Diciembre (sic) de 2.006 (sic), B) En este acto EL OFERENTE recibe de manos de LOS OFERIDOS, la cantidad de CUATROCIENTOS QUINCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 415.000.000,00) totalizando la cantidad de CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 435.000.000,000) (sic) en calidad de garantía de fiel cumplimiento de las obligaciones contraídas en el presente documento, dicha cantidad será imputada al precio total de venta y C) El saldo, o sea la cantidad de OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 865.000.000,00) será cancelada en su totalidad a la protocolización del documento definitivo de compraventa ante la Oficina Subalterna del Registro que le compete”.

   Con respecto a la vigencia del Contrato de Opción Compra Venta, específicamente, en la Cláusula Tercera, las partes convinieron lo siguiente:

   ‘La vigencia de la presente opción de compraventa es de CIENTO VEINTE (120) DIAS CONTINUOS, contados a partir de la Autenticación del presente documento. LOS OFERIDOS, deberán confirmar por escrito a EL OFERENTE con por lo menos DIEZ (10) DIAS HABILES de antelación, la fecha, hora y lugar exactos de la firma’

   Asimismo la Cláusula Cuarta reza entre otros, las particularidades de la entrega del inmueble objeto de la venta:

   ‘Serán por cuenta de LOS OFERIDOS, todos los gastos que sean necesarios para la adquisición del inmueble, tales como: gastos de Notaría, redacción del documento definitivo de venta y su presentación al Registro, Derechos (sic) de Registro, honorarios de abogados de acuerdo con lo determinado en el Código Civil y EL OFERENTE por su parte tendrá a su cargo el pago del Derecho (sic) de Frente (sic) y los servicios públicos tales como, electricidad, teléfono, gas, condominio o cualquier otro que exista en el inmueble hasta el día en que se haga entrega material del bien objeto de este documento, libre de objetos y personas’.

   Igualmente acordaron las partes penalizar el incumplimiento del presente contrato y su fijación quedó establecida en la Cláusula Quinta de la siguiente manera:

   ‘Las partes acuerdan que en el caso de que esta operación de compraventa no se llegare a realizar por causas imputables a LOS OFERIDOS quedará a favor de EL OFERENTE la cantidad equivalente al CINCUENTA POR CIENTO (50%) de la cantidad entregada en calidad de garantía de fiel cumplimiento, es decir, DOSCIENTOS DIEZ Y SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (217.500.000,00) a titulo (sic) de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, los cuales se establecen a priori sin necesidad que EL OFERENTE, tenga que probar dichos daños y perjuicios. En caso de no protocolizarse el documento definitivo de venta por causas imputables a EL OFERENTE, este (sic) se obliga a devolver en su totalidad a LOS OFERIDOS, la cantidad recibida en calidad de garantía de fiel cumplimiento y deberá cancelarles adicionalmente la cantidad equivalente al CINCUENTA POR CIENTO (50%) de esta cantidad, es decir, DOSCIENTOS DIEZ Y SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 217.500.000,00) a titulo (sic) de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, los cuales se establecen a priori sin necesidad de que LOS OFERIDOS, tenga que probar dichos daños y perjuicios’.

   Efectivamente LOS OFERIDOS (mis mandantes) venían cumpliendo sus obligaciones tramitando todo lo concerniente a la documentación requerida por la oficina Inmobiliaria del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda para la protocolización del documento de venta.

   De igual manera al Centro Quirúrgico La Castellana le fue aprobado un crédito hasta por la cantidad de Quinientos Millones de Bolívares (Bs. 500.000.000,00) por el Banco de Venezuela para la adquisición del inmueble objeto de esta denuncia (el cual anexo marcado con la letra ‘H’, y que devengaba intereses por una edificación no adquirida, es decir, dicho crédito fue otorgado antes de la protocolización del documento de venta y también adquirieron deudas con personas naturales a los fines de cumplir con la principal condición del contrato: ‘El Pago’

   El día veintiocho (28) de marzo del año dos mil siete (2007) mis mandantes le hicieron entrega a la ciudadana C.R.R., asesor inmobiliario del ciudadano: F.T.D.O. de todas la documentación que se les exigía para la protocolización de la venta y además le hicideron entrega de un cheque por la cantidad de Ocho Millones Ciento Cuarenta Mil bolívares (Bs. 8.140.000,00) para que realizara un depósito en la cuenta corriente No 01340125001253006877 del Banco Banesco a favor del Registro Inmobiliario 2do Circuito Municipio Baruta, cantidad resultante del cálculo del precitado Registro para la respectiva protocolización. La ciudadana arriba mencionada introdujo el documento de venta definitiva, redactado y visado por el abogado Yoglin B.P. empleado del Banco de Venezuela, (el cual anexamos en original marcado con la letra ‘I’ y en el mismo se pueden observar el sello húmedo del referido Registro) además de otros recaudos y luego de la verificación por parte de un empleado del mencionado Registro del cumplimiento total de los documentos exigidos, fijó la fecha de la protocolización para el día dieciocho (18) de abril del año dos mil siete (2007), dos (02) días antes de que expirara la vigencia del contrato de opción compra venta que fue debidamente autenticado ante la Notaría Pública Octava del Municipio Baruta del Estado Miranda, el 20 de diciembre del (sic) 2.006 (sic) quedando anotado bajo el No. 36, Tomo 138 de los Libros de autenticaciones (sic) llevados por esa notaría y de esta manera no quedaba mas (sic) nada que realizar por parte de nosotros sino esperar el día de la protocolización, la cual debía realizarse dentro de la vigencia del contrato de Opción Compra Venta.

   Por supuesto, a menos de un mes de la tantas veces citada protocolización, mis mandantes se entrevistaron en la sede del CENTRO DE PROMOCION DEL HOMBRE (PROHOMBRE), con F.T.D.O., F.P.G. y D.B.G.P., Presidente. Vicepresidente y Director General de la referida asociación, titulares de las cédulas de identidades números V-2.766.443, V-6.370.913 y V-5.116.950, respectivamente, a quienes les manifestaron nuevamente la preocupación que les inducía la permanencia sin signos de mudanza de la Asociación Civil que ellos presiden y de la Oficina Inmobiliaria del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio B aruta del Estado Miranda, dentro del inmueble objeto de la negociación, ‘ente’ que casualmente era donde se firmaría la venta ya pactada y el cual no les había informado de algún cambio de dirección para la formalidad en la fecha acordada, no obstante a la manifestación de esta preocupación F.T.D.O. y D.B.G.P. informaron a mis mandantes que efectivamente si bien era cierto que el Registro Inmobiliario y la Asociación Civil que ellos presiden aun (sic) se encontraban instalados en la edificación objeto de la venta, el día fijado para la firma de la venta del inmueble se haría en otra sede y con relación a la Asociación Civil ellos se encargarían personalmente de mudarse antes de la firma.

   El día dieciocho (18) de abril del presente año, fecha fijada por la Oficina Inmobiliaria del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda para la protocolización del documento, mis mandantes se apersonaron al inmueble objeto de la negociación, ubicada en la calle Roraima de la Urbanización Chuao, Quinta Adelita, en Jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, luego de constatar personalmente que la sede del Registro Inmobiliario y la sede de la ASOCIACIÓN CIVIL CENTRO DE PROMOCION DEL HOMBRE (PROHOMBRE) aun (sic) continuaba funcionando en el inmueble objeto del contrato de venta, estuvieron tratando de ubicar al ciudadano F.T.D.O. o a cualquiera de la Junta Directiva de la precitada asociación, siendo infructuoso todo esfuerzo por encontrarlos y en consecuencia no se efectuó la tan anhelada venta ya que los mismos no se presentaron.

   Al día siguiente, o sea, el día diecinueve de abril del año dos mil siete (2007), mis mandantes lograron contactar personalmente a los ciudadanos: F.T.D.O., F.P.G. y D.B.G.P., Presidente, Vicepresidente y Director General de la referida asociación y luego de preguntarles sobre su inasistencia e incumplimiento sobre la venta ya pactada les manifestaron que se les había presentado un inconveniente grave y que necesitaban dinero para resolverlo, que si les podían adelantar la suma que le iban a e