Decisión nº 346 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 2 de Noviembre de 2009

DECISIÓN N° 346.-

EXPEDIENTE N° 10Aa 2540-09

JUEZ PONENTE: DRA. A.R.B.

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abg. D.R., Defensora Pública Penal Quincuagésima Séptima (57º) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensora del ciudadano Imputado F.D.T.A., contra la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de septiembre de 2009, cuya decisión motivada fue publicada el mismo día, mes y año en curso (25 de septiembre de 2009), mediante la cual entre otros pronunciamientos, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano Imputado F.D.T.A., titular de la Cédula de Identidad Nº V-20.026.711, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal con la circunstancia agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, de conformidad con lo establecido en el Artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, artículo 251 numerales 2º y 3º y Parágrafo Primero, y, artículo 252 numeral 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 22 de octubre de 2009, se recibieron las presentes actuaciones, y en esta misma fecha, se designó Ponente a la Juez, DRA. A.R.B., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 26 de octubre de 2009, se admitió el Recurso indicado, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

La recurrente como sustento del Recurso de Apelación interpuesto, expuso:

…Quien suscribe, Abogada D.R., Defensora Pública Penal Quincuagésima Séptima (57°) del Área Metropolitana de Caracas, procediendo con el carácter de Defensora del ciudadano: F.D.T.A., plenamente identificado en las actas procésales que cursan insertas en el expediente contentivo de la causa que se sigue distinguido bajo el N° 34°C-12.652-09, nomenclatura de ese Tribunal, actuando de conformidad con lo preceptuado en el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y de conformidad con la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2560, de fecha 05-08-05, Exp. 03-1309, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., ocurrimos a los fines de interponer RECURSO DE APELACIÓN, contra la decisión dictada por ese Órgano Jurisdiccional en fecha Diecinueve (19) de Junio de 2009, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; prevista en los artículos 250 numeral 1°, 2° y 3°; 251 numeral 2° y 3° Parágrafo Primero y 252 1° y 2° todos del Código Adjetivo Penal en los términos siguientes:

De los Hechos

En fecha veinticinco (25) de septiembre de 2009, se recibieron las actuaciones que conforman la presente causa por ante el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, celebrándose la Audiencia Oral Para oír al Imputado en la cual la Fiscal Nonagésima (90°) del Ministerio Público, solicito la aplicación del Procedimiento Ordinario, precalificó la conducta del imputado en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y solicito se le impusiera a mi defendido la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo mi defendido a rendir declaración y la Defensa solicitó la nulidad de la aprehensión, en razón de que la detención de los mismos no fue flagrante, ni existía una orden judicial en su contra, no encontrándose llenos el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que no habían fundados elementos de convicción para determinar que el imputado fuera el autor ó participe de los hechos narrados por el Ministerio Público, no configurándose los tres supuestos del artículo 250 eiusdem, en consecuencia se solicitó la libertad sin restricciones. El Tribunal dictó los siguientes pronunciamientos: Como punto previo declaró sin lugar la solicitud de la Defensa de decretar la Nulidad de la Aprehensión y de las Actuaciones; ordenó que la presente investigación siguiera por la vía del procedimiento ordinario; acogió la precalificación jurídica dada a los hechos por el Fiscal del Ministerio Público en contra de mi defendido; decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; prevista en los artículos 250 numeral 1°, 2° y 3°; 251 numeral 2° y 3° Parágrafo Primero y 252, 1° y 2° todos del Código Adjetivo Penal.

Primera Denuncia

Violación del Artículo 173 del

Código Orgánico Procesal Penal

En atención a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación de los artículos 173 y 246 ejusdem, toda vez que el Tribunal en su decisión, no señalo de que manera se cumplieron los extremos del artículo 250 y siguientes ibídem, incurriendo con su omisión, en falta de motivación.

De acuerdo con el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, se le aplican medidas de coerción personal cualquiera que sean, tanto privativas de libertad como de sustitución deberán ser debidamente motivadas, esto se traduce, al deber de encontrase acreditada la existencia del hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita y estar sustentada bajo fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del delito que se les pretende atribuir. Para decretar una medida de coerción personal requieren para ser acordadas que se encuentren llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Es criterio de la defensa que al no realizarse un análisis de los elementos de convicción existentes en auto con el objeto de motivar su decisión y con ello cumplir lo ordenado en las normas denunciadas, el Tribunal habría llegado a la conclusión de la inexistencia de elementos de convicción que acreditan la autoría de mi defendido en el ilícito penal, que se le pretende atribuir.

Cursa en las actas procesales una denuncia de fecha 27-05-2009, interpuesta por la ciudadana DAMA I.L.M., quien indica que a su hijo DANHENDRY DONAIRE, lo encontró en el Hospital D.L., ubicado en el Llanito, en la sala de Traumatología en estado crítico y la información que le dieron es que fue encontrado el día lunes 25 de mayo de 2009, en horas de la mañana en las adayacencias de la discoteca BIRRAS, ubicada en las Mercedes y que el mismo había sido trasladado por una ambulancia de S.B. y a las preguntas formuladas ella contesto que no tenia conocimiento de la persona que le había causado daño a su menor hijo.

Contra mi representado, solo existe un acta policial suscrita por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 24 de septiembre de 2009, donde se asienta que la ciudadana M.J.R.L., REALIZO LLAMADA TELEFONICA AL FUNCIONARIO R.A.R., quien se encontraba en compañía de los funcionarios C.O., Acosta Luis y N.G., por la inmediaciones de la jurisdicción de su Despacho, manifestando la misma que por comentarios se había enterado que en el Barrio San Isidro, en la parte baja se encontraba el ciudadano F.T., quien presuntamente era el autor de la muerte de su hermano Danhendry Roiner Donaire León, por lo que los funcionarios se trasladan y le practican la aprehensión quedando identificado como F.D.T.A..

De acuerdo a lo manifestado por mi defendido en la Audiencia para oír al imputado, no guarda ninguna relación con lo plasmado en el acta policial de aprehensión ni los hechos narrados por los representantes del Ministerio Público.

Cabe destacar, que dicho procedimiento se realizó sin la presencia de testigos que puedan corroborar la actuación realizada por los funcionarios aprehensores, testigos fundamentales al momento de realizar la revisión corporal de los hoy imputados, tal como lo establece el artículo 203 y 205 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Al igual que las actas de entrevistas, cursantes en las actuaciones que conforman la presente causa y rendida por los ciudadanos R.A.G.G. y V.J.A.V., por ante la Sub-Delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas de fecha 29 DE MAYO DE 2009 y 01 de junio de 2009, respectivamente, quienes fueron testigos presenciales de los hechos, aportando características físicas del autor del hecho y de las características aportadas no se relacionan con las características de mi defendido, no existiendo de esta forma ninguna vinculación ó elementos de convicción que relacione al ciudadano F.D.T.A., con el hecho.

En tal sentido, la decisión recurrida desconoció todo principio de razonabilidad y necesidad procesal en la adopción de la medida de coerción personal impuesta a mi defendido.

Estos elementos de convicción, NO son suficientes para acreditar la precalificación de los hechos, sin expresar las razones del porque la conducta desplegada por el imputado se subsume en el tipo penal de Homicidio Calificado.

Al respecto es importante señalar lo acotado por la Dra. M.I.P.D., en la monografía La Nulidad de las Sentencias por inmotivación:

‘Las nulidades decretadas por la corte de apelaciones bien a través de los recursos por solicitudes de la defensa o bien por oficio, logro que los jueces redactaran, el auto por separado, pero aun así persistía y aun persiste la presencia del vicio de falta de motivación, pues tales autos separados se han erigido en unos formatos en los que se cambia solamente determinados datos del imputado, fechas y delito cuando se les señala. A pesar de que se había logrado corregir esta falta judicial observamos con preocupación que la misma se esta presentando nuevamente y va aumentando en forma considerable’.

En tal sentido y corroborando lo antes expresado, el auto que pretende fundamentar la decisión de la juez, se constata el incumplimiento del requisito de la motivación de los autos de obligatorio cumplimiento por parte de los jueces y así lo establece el artículo 173 y 246 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

…Artículo 173 ...

Artículo 246.-...

.

Al no motivar la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se lesiona el Derecho de los imputados de conocer las razones de hecho y de derecho que lo originaron, violando la garantía Procesal de la tutela judicial efectiva consagrada en el articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así lo establece la reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en la sala penal dictada en sentencia N° 046 del 11 de febrero de 2003 y sentencia N° 200 del 23 de Mayo de 2003, que expresa:

‘La motivación propia de la función judicial, tienen como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes conozcan las razones que se asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva (Articulo 49 de la constitución de La Republica Bolivariana de Venezuela).

La falta de motivación de las razones por las cuales se decreta una medida de coerción personal, vulnera el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, de carácter constitucional y orden público.

Es importante citar otra jurisprudencia sobre la Motivación y su necesidad, refiere la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. M.T.D., de fecha 22 de febrero de 2005, se ha sostenido lo siguiente:

‘Al respecto la sala observa... la decisión objeto del amparo incurrió en un vicio de inmotivación; toda vez que, la misma no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho en que pueda sustanciarse el dispositivo del fallo en el que se negó la solicitud de nulidad del auto dictado el 3 de febrero de 1999, antes mencionado, puesto que el juez accionado se limitó a declarar que: ...conforme a lo dispuesto en el artículo 196... del Código Orgánico Procesal Penal NIEGA el pedimento formulado, motivo por el cual se debe mantener la revocatoria del auto de sometimiento a juicio y la orden de encarcelación dictada, debiendo el ciudadano… ponerse a derecho. De allí se evidencia, que efectivamente la decisión accionada no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal que establece que las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación, por tanto, carece de fundamento absoluto, al no contener ningún razonamiento que le permitiera resolver la controversia planteada, es decir, no deja establecido las razones por las cuales negó la solicitud realizada por el defensor del hoy accionante, lo cual constituye una violación del derecho a la defensa y al debido proceso...’

Así las cosas, entendemos que la obligación de la Juez al momento de tomar una decisión, esta en el deber de motivar la misma, debiendo exponer las razones de hecho y de derecho que determinan su decisión, de lo cual carece el pronunciamiento emitido por la Juez Décimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, ya que si revisamos la misma podemos determinar no solo la falta de motivación sino lo incoherente de la misma, puesto que el hecho presentado y referido por el Fiscal del Ministerio Público, se limitó únicamente a la detención de nuestros defendidos por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, dado que se encontraba en la búsqueda del ciudadano ORANGEL FIGUEROA, en virtud de la denuncia formulada en fecha 15-6-09, según el acta policial, en ningún momento el Fiscal del Ministerio Público orientó su exposición a lo concluido por el juez de la recurrida, siendo totalmente ilógico su pronunciamiento.

Igualmente, cabe destacar que la Defensa impugna el pronunciamiento referente a la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; conforme a lo dispuesto en los artículos 250 numeral 1°, 2° y 3°; 251 numeral 2° y 3° Parágrafo Primero y 252 1° y 2° todos del Código Adjetivo Penal, puesto que en la audiencia celebrada en fecha 25 de septiembre de 2009, argumentos entre otros aspectos que en el presente caso no estaban acreditados los supuestos para acoger la solicitud Fiscal, decantando la importancia de lo preceptuado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

‘….’

Respecto a tales acreditaciones, y atendiendo a la norma transcrita se traduce que los requisitos para privar judicialmente a una persona del valor jurídico fundamental de la libertad personal, ya sea en la modalidad de cautelar son taxativos y concurrentes, no pudiendo evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente todos los elementos presentes en el proceso, que acrediten el delito, la convicción indiciaria sobre la culpabilidad del imputado, entre otros; siendo que el primer supuesto relativo a la existencia de un hecho punible de acción penal no prescrita, no admitiría mayor discusión, por cuanto su acreditación constituiría la base de la investigación.

Ahora bien, en relación a los fundados elementos de convicción, estos para nada se encuentran acreditados en las actas que fueron presentadas por el Fiscal del Ministerio Público en su oportunidad, puesto que el acta policial por si sola no es suficiente ni puede ser tomada como elemento único y aislado de cualquier otro, para el decreto de una medida de coerción personal, siendo que el acta por si sola debe ser tomada como referencia para el inicio de la investigación, careciendo de valor preestablecido, constituyendo simplemente la guía o referencia para la labor investigativa y posterior presentación del acto conclusivo, apartando la posibilidad de decretar medidas de coerción personal, cuando el cúmulo de elementos en ese momento no sean suficientes, debiendo el juez de Control, garantizar y hacer respetar el límite del Estado para el decreto de medidas sin soportes o elementos suficientes, toda vez que no solo basta acreditar la existencia del hecho delictuoso, sino la importancia de los elementos de convicción procesal, para establecer la vinculación entre el hecho dañoso y el sujeto imputado.

Petitorio

Sobre la base de los argumentos esgrimidos y sustentados conforme a derecho por esta Defensa, solicita muy respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente Recurso interpuesto, lo admita, lo declare con lugar y en consecuencia revoque la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que pesa sobre mi asistido ciudadano F.D. TORO ACOSTA…”. (TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL).

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

La ciudadana V.F.M., Fiscal Nonagésima Octava (98º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por su parte, contestó el recurso incoado en los siguientes términos:

…V.F.M., actuando en este acto con el carácter de Fiscal (A) Nonagésima Octava del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, acudo ante usted con el debido respeto de conformidad con lo previsto en el artículo 285 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 31 numerales 5 y 13 Ley Orgánica del Ministerio Público concatenado con el artículo 108 numerales 14 y 15 de Código Orgánico Procesal Penal expongo:

Visto el Escrito de Apelación interpuesto por el abogada D.R., defensora Pública Penal Quincuagésima Séptima (57°), del ciudadano F.D.T.A., titular de la cédula de Identidad V-20.026.711, y habiéndose dado por notificado el Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo la oportunidad legal correspondiente y estando en tiempo hábil, se procede a dar contestación al recurso de Apelación en los siguientes términos:

‘El recurrente apela contra la decisión de fecha 25 de septiembre del 2.009, dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se le impuso al ciudadano Imputado F.D.T.A., titular de la cédula de Identidad V-20.026.711, presentado por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el Artículo 406 de Código Penal, en perjuicio del adolescente DANHENDRY ROINER DONAIRE LEÓN, de 17 años de edad, donde se Decretó contra su defendido medida de privación judicial preventiva de libertad, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 y 252 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

El recurrente ejerce la vía re cursiva bajo la premisa: ...’En atención a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación de los artículos 173 y 246 ejusdem, toda vez que el Tribunal en su decisión, no señalo de que manera se cumplieron los extremos del artículo 250 y siguientes, no señaló de que manera se cumplieron los extremos del artículo 250y siguiente ibídem, incurriendo con su omisión, en falta de motivación.

De acuerdo con el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, se le aplican medidas de coerción personal cualquiera que sean, tanto privativas de libertad como de sustitución deberán ser debidamente motivadas, esto se traduce, al deber de encontrase acreditada la existencia del hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita y estar sustentada bajo fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del delito que les pretende atribuir. Para decretar una medida de coerción personal requieren para ser acordadas que se encuentren los extremas de Ley establecidos en el artículo 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Es criterio de la defensa que al no realizarse un análisis de los elementos de convicción existentes en auto con el objeto de motivar su decisión y con ello cumplir lo ordenado en las normas denunciadas, el Tribunal habría llegado a la conclusión de la inexistencia de elementos de convicción que acreditan la autoría de mi defendido en el ilícito penal, que se le pretende atribuir (sic)...’

En lo que respecta a lo alegado por el Abogado D.R., defensora Pública Penal Quincuagésima Séptima (57°), observa el Ministerio Público que no le asiste la razón en sus alegatos, puesto la decisión dictada en fecha 25 de septiembre del 2.009 por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se encuentra ajustada a Derecho y sustentada conforme a lo dispuesto en los Principios Constitucionales y Garantías Procesales, ya que la Juez al momento de decidir apreció los elementos de convicción y pruebas traídas por el Ministerio Público al momento de la celebración de la audiencia de presentación, el referido Juzgado en el caso de Marras aprecio claramente los presupuestos que exige el legislador para ello, es, que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, que no se encuentra evidentemente prescrito y del cual existen fundados elementos de convicción, los cuales el imputado ha tenido participación en ellos, y que existe el peligro de fuga

En este caso el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, prevé una pena de quince a veinte años de prisión, penalidad estas que podrían a llegar a imponérsele al hoy imputado, por lo que se presume que buscaría evadir el proceso tal como lo contempla el numeral 2 del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal; e igualmente nos encontramos en presencia de un hecho punible de gran magnitud como es el de menoscabar y cercenar el derecho a la vida a una persona, acreditándose entonces el numeral 3 del articulo 251 ejusdem, en cuanto al peligro de obstaculización donde el Tribunal igualmente lo encuentra acreditado; por lo que esta Representación Fiscal, considera que hay elementos suficientes en las actas procesales que llevan a la convicción a quien por esta vía contesta, así como de l a quo que el hoy imputado pudiese influir en las declaraciones de las víctimas y testigos presenciales y/o referenciales en el presente caso colocando en riesgo la investigación y poder impartir una Justicia verdadera.

Por los razonamientos de hecho y de Derecho antes explanados, pido a la Corte de apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de caracas muy respetuosamente, en la forma que en Derecho procede, que corresponda conocer del recurso interpuesto por la abogada D.R., defensora Pública Penal Quincuagésima Séptima (57°) del ciudadano F.D.T.A., titular de la cédula de Identidad V-20.026.711, que declare SIN LUGAR el recurso interpuesto, y en consecuencia se confirme en todas y cada una de sus partes la decisión dictada por el JUZGADO TRIGESIMO CUARTO EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA, con ocasión de la celebración de la audiencia para oír al imputado celebrada en fecha 25 de septiembre del 2009, por existir fundados y serios elementos de convicción que para estimar la participación del mismo, en tal hecho punible, así como la razonable presunción legal que pudiera evadirse del proceso , en atención al comportamiento de la imputada durante el proceso, lo cual indique su voluntad de someterse a la persecución penal….

. (TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL).

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Trigésimo Cuarto (34º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de septiembre de 2009, celebró la Audiencia para Oír al Imputado, desarrollándose de la siguiente manera:

…SEGUIDAMENTE TOMA LA PALABRA LA CIUDADANA JUEZ, QUIEN EXPONE: ‘OÍDAS LAS EXPOSICIONES DE LAS PARTES Y CUMPLIDAS LAS FORMALIDADES ANTERIORES, ESTE JUZGADO TRIGÉSIMO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS CON COMPETENCIA EN LAS CAUSAS QUE GUARDAN RELACIÓN CON DELITOS VINCULADOS AL TERRORISMO A NIVEL NACIONAL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: En cuanto a la solicitud de nulidad este Juzgado subsana cualquier vicio procesal ante la presentación del ciudadano en esta Instancia Judicial. Todo en atención el contenido de la Sentencia N° 07-1516 de Sala Constitucional con Ponencia del magistrado Arcadio Delgado Rosales de fecha 14-3-08. Por cuanto este Tribunal considera que el Representante del Ministerio Público, tiene el deber ineludible de la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y a esa finalidad debe atenerse en todas sus actuaciones, y constatando esta juzgadora que se requiere la práctica de diversas diligencias tendientes al total esclarecimiento de los hechos expuestos en esta audiencia por las partes, es por lo que quien aquí decide considera que lo procedente en el presente caso es acordar continuar la investigación por la VÍA ORDINARIA, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 en relación con el artículo 280 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. Se insta al Ministerio Público a que recabe el Protocolo de Autopsia ya que no nos encontramos en la oportunidad procesal de la audiencia preliminar que es donde se analizarían las pruebas y no se tocaría el fondo de las mismas encontrándonos en fase de investigación es por lo que le corresponde al Ministerio Público recabar las actuaciones pertinentes al mismo. SEGUNDO: Con relación a la precalificación jurídica dada a los hechos por el representante del Ministerio Público, este Tribunal admite la precalificación que a los hechos da el Fiscal del Ministerio Público por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1 del Código Penal con la circunstancia agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección del N.N. y el Adolescente TERCERO: En cuanto a la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Público y la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la Defensa, este Tribunal pasa a analizar el contenido del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en los términos siguientes: 1. Nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, de los cuales, el que merece mayor pena es el hecho típicamente antijurídico referido al HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal y circunstancia agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección del N.N. y el Adolescente, el cual establece una pena de: QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, el cual le fue atribuido en esta audiencia al ciudadano TORO ACOSTA F.D., evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, en virtud de que recién comienzan las investigaciones, de conformidad con lo establecido en los artículos 108 (Prescripción Ordinaria) y primer aparte del artículo 110 (Prescripción Especial) ambos del Código Penal. Surgiendo fundados elementos de convicción en contra del referido ciudadano las cuales se desprenden de las actas integrantes del expediente así como la declaración del ciudadano GUERRERO, Asimismo existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de Peligro de Fuga, tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, así como el hecho que uno de los delito imputado en esta audiencia por el representante del Ministerio Público y acogido por este Tribunal, establece una pena superior a los diez años establecidos en la ley, presumiéndose de esta manera el peligro de fuga, con fundamento en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano TORO ACOSTA F.D., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3° 251 numerales 1 Y 2 y 252 numerales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, señalando como sitio de Reclusión el Instituto Nacional de Orientación Femenina dicha decisión se fundamentará por auto separado de conformidad con lo establecido en el Artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal. Se advierte al representante del Ministerio Público que procurará dar término a la investigación en un lapso de mayor de TREINTA (30) DÍAS contados a partir del día de hoy, por lo que de lo contrario se procederá conforme al tercer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin perjuicio a la solicitud de prórroga que podrá requerir el Ministerio Publico ASÍ SE DECIDE, ES TODO, TERMINO, SE LEYO Y CONFORMES FIRMAN…

. (TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL).

Luego, en esa misma fecha, 25 de septiembre de 2009, el Tribunal a quo, fundamenta la decisión emitida en la Audiencia para Oír al Imputado, en los siguientes términos:

…DECRETO DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD

En la presente fecha, se celebró ante este Juzgado, la AUDIENCIA PARA OÍR al imputado TORO ACOSTA F.D., establecida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual la oficina Fiscal Nonagésima (90°) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, representada por el DR. M.T., manifestó: …‘Presento en este acto al ciudadano TORO ACOSTA F.D., quien fue aprehendida en las circunstancias de modo, tiempo y lugar descrita en el acta de aprehensión policial suscrita por Funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, inserta en la presente Causa, la cual reproduzco en el presente Acto de manera oral. Ahora bien, una vez narrado los hechos solicito a este Tribunal, que la presente Causa se siga por la Vía del Procedimiento Ordinario, por cuanto aun Faltan diligencias por practicar de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal Precalifico los hechos investigados por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1 con la agravante genérica del artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección del N.N. y el Adolescente que se acuerde al imputado TORO ACOSTA FREDDDY DANIEL, Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad de conformidad con lo previsto en los Artículos 250 numerales 1°, 2° y 3° 251 numeral 2 parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita existen suficientes elementos de convicción que señalan la participación del ciudadano aprehendido, razón por la cual el Ministerio Público considera que se encuentran dado los extremos exigidos en los Artículos 250 numerales 1°, 2° y 3° 251 numeral 2 parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.. Informo que el referido ciudadano se encuentra sometido a una medida ante el Juzgado Primero de la Ley Orgánica de Protección del N.N. y el Adolescente. En vista de que la detención no fue flagrante a tal efecto alego en este acto el contenido de la Sentencia N° 07-1516 de Sala Constitucional con Ponencia del magistrado Arcadio Delgado Rosales de fecha 14-3-08 quedando subsanados los vicios cometidos por el órgano policial una vez presentado el aprehendido ante la Instancia Judicial. Solicito copia simple de las actuaciones…’. Examinadas los fundamentos de dicha solicitud, este Tribunal estima que de las actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, resulta esta acreditada la existencia de un hecho punible como lo es HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal cometido en agravio del ciudadano DANHENDRY ROINER DONAIRE LEON, ilícito que merece pena privativa de libertad de prisión como ha quedado señalado ‘ut supra’ y las acción penal para perseguirlo no se encuentra prescrita por lo reciente de su comisión en las circunstancias ya narradas en la presente decisión; porque hay fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido partícipe en los hechos que se les imputa en el grado señalado, representados por la denuncia interpuesta por la ciudadana LEON MUÑOZ DAMA ISABEL , de fecha 27 de mayo del año 2009, ante la Sub-Delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas, en donde dejo constancia de lo siguiente: ‘...resulta que el día domingo 24-05-2009, mi hijo de nombre DANHENDRY DONAIRE, en horas de la noche salio de la casa con destino hacia una discoteca de nombre BIRRAS, ubicada en las mercedes, esa noche no llego a la casa, por lo que procedimos a buscarlo en la morgue de bello monte y distintos hospitales de caracas, logrando encontrarlo en al sala de traumatología del Hospital D.L. delL., su estado de salud es critico y la información que nos dieron en el hospital es que el día lunes 25-05-09 en horas de la mañana lo habían encontrado en las adyacencias de la discoteca las BIRRAS, ubicada en las mercedes...’ (folio 3), al mismo con las Acta de entrevista de los ciudadanos ZERPA BAUQUETH L.F., G.G.R.A.G.G.R.A.R.L.G.D.C., MIYERLYS YUDERKIS LEON Y BARRIOS LEON DEMIXON tal como consta a los folios 12 al 24, así mismo con la declaración del ciudadano V.J.A.V. (folio 439 , Acta de defunción (folio 67), Acta de enterramiento (folio 66) y el Acta de Levantamiento del Cadáver (28) . En cuanto al peligro de fuga aplica el Juzgado lo que en esta materia dispone el más alto Tribunal del país ‘...la norma...le entrega expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso en concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del Juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga...’ (Sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2.001, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con la ponencia del Dr. A.G.G.), por ello está de acuerdo con la Fiscalía en apreciar el peligro de fuga por la pena alta que sanciono el homicidio calificado, la magnitud del daño causado ya que se atenta contra el preciado bien de la vida, y la presunción del peligro de fuga consagrada en el parágrafo primero del artículo 251 del texto adjetivo penal, por cuanto la pena supera los diez (10) años de prisión.. En el presente caso se evidencia el peligro de obstaculización representado por ser el imputado vecino del sector en el cual ocurrieron los hechos y la presencia en el lugar de los hechos de otros sujetos que acompañaban al imputado quienes están en fuga, lo que evidencia que estas personas, incluido el imputado, pudieran influir para que testigos, victimas o expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Para dictar la medida de privación preventiva de libertad este Despacho se ampara en sentencia n° 1626, del 17 de julio de 2002, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: M.Á.G.M.) en la cual determinó en relación con el principio de proporcionalidad en la aplicación de las medidas de coerción personal, lo siguiente: ‘Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas...’. En el presente caso habiendo compartido este Despacho la precalificación, es del criterio que la privación preventiva de libertad impuesta guarda proporción con las circunstancias del caso. En el contexto de lo explanado se declaran desajustados en derecho los alegatos de la Defensa en cuanto a que se imponga a su defendido una medida cautelar sustitutiva y su desacuerdo con la precalificación. Para decretar la medida privativa de libertad en el contexto señalado se ampara este Juzgado en Decisión dictada por la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia con la ponencia del Dr. P.R.R.H., en fecha el 14 de abril de 2005, en el exp. 03-1799 caso P.A.B., en los siguientes términos: ‘…la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con lo exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente: ‘...el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral...’. Ahora bien, cierto es que la libertad es la regla y la privación es la excepción. El artículo 9 establece una regla rectora respecto a los artículos 250, 373 y 397, todos del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen diversos supuestos de privación preventiva de libertad a reserva de las reglas concretas establecidas por contrario imperio en el propio artículo 250 y en los artículos 251, 252 y 253, ejusdem., por tal razón la privación preventiva de libertad que acá se impone se fundamenta en el artículo 9 señalado, toda vez que es una decisión que desconoce el principio de libertad que informa el sistema acusatorio y atendiendo a las circunstancias ya explanadas suficientemente, se decreta la privación preventiva de libertad del imputado TORO ACOSTA F.D., titular de la cédula de identidad n° V- 20.026.711, a quien el Ministerio Público le imputa el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1 con la agravante genérica del artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección del N.N. y el Adolescente cometido en agravio del ciudadano DANHENDRY ROINER DONAIRE, en las circunstancias de modo, lugar y tiempo ya señaladas y de conformidad con los artículos 250 en sus numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 y parágrafo Primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y así queda decidido.

RESOLUCIÓN

Con fuerza en todo lo anterior, este Juzgado Trigésimo Cuarto en Función de Control de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en las Causas que Guardan Relación con Delitos Vinculados al Terrorismo a Nivel Nacional administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, DECRETA la PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado TORO ACOSTA F.D., de nacionalidad venezolano, natural de Caracas, donde nació en fecha 13/12/1990, de 18 años de edad, profesión u oficio estudiante de bachiller, hijo de F.T. (V) y de LEINIS ACOSTA (y), residenciado en San Isidro carretera Vieja Km 8, Petare Guarenas, casa S-N, casa de portón gris Tlf 0212-891- 45197, 0416-710-43-87 y titular de la Cédula de Identidad N° V.-20.026.711, a quien el Ministerio Público le imputa el delito de HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1 del Código Penal con circunstancia agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica Protección del N.N. y el Adolescente, cometido en agravio ciudadano DANHENDRY ROINER DONAIRE, en las circunstancias de modo, lugar y tiempo ya señala,ds y de conformidad con los artículos 250 en sus numerales 1, 2 y 3, 251 nunerales 2 y 3 y parágrafo Primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal…

. (TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL).

MOTIVACION PARA DECIDIR

La Recurrente fundamenta el Recurso de Apelación en lo dispuesto en el artículo 447, numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a las que declaren la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad o Sustitutiva, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código; alegando la violación de los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de septiembre de 2009, carece de motivación, debido a que no se hizo el respectivo análisis de los elementos de convicción para el dictamen de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo cual según el dicho de la Defensa, implica por vía de consecuencia que en el presente caso no existen elementos de convicción.

De igual forma, establece la Recurrente que se evidencia de la denuncia interpuesta por la ciudadana DAMA I.L.M., madre del ciudadano DANHENDRY ROINER DONAIRE LEÓN, hoy occiso, que ella no tenía conocimiento sobre el autor del hecho punible cometido en contra de su hijo; y que el único elemento de convicción es el Acta Policial en el que solamente se desprende que se recibe una llamada telefónica en el despacho del Cuerpo de Investigaciones C.I.C.P.C., en la cual la ciudadana M.J.R.L., hermana del ciudadano DANHENDRY ROINER DONAIRE LEÓN, occiso, informa que le habían contado que fue el ciudadano Imputado F.D.T.A., quien mató a su hermano. En este mismo sentido, alega la defensa que se evidencia en las actuaciones, que los ciudadanos G.G.R.A. y V.J.A.V., quienes son testigos presenciales de los hechos, describen al autor del hecho punible de una forma que no coincide con las características fisonómicas de su defendido.

Ahora bien, con respecto al procedimiento policial la defensa expresa que el mismo fue practicado sin cumplir los parámetros establecidos por el Legislador, ya que no se encontraban presentes los testigos necesarios para la inspección corporal.

De manera pues, que la Defensa invoca la insuficiencia de elementos de convicción que hagan presumir que su defendido, el ciudadano F.D.T.A., sea autor o partícipe del hecho punible imputado en su contra, y adicionalmente establece que la Juez a quo, no explica los motivos por los cuales subsume los hechos en el tipo penal del Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal. Así mismo, plantea la Recurrente que el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, es incoherente con el dictamen producido, debido a que el Ministerio Público al momento de exponer sus alegatos y de imputar el hecho punible, se limitó a la detención practicada por el C.I.C.P.C., la cual ocurre porque los funcionarios estaban en búsqueda del ciudadano Orangel Figueroa, debido a la denuncia interpuesta en fecha 05 de junio de 2009.

Por último arguye la Defensa, que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no fue analizado pormenorizadamente por parte del Tribunal a quo; y en consecuencia de todo lo expuesto anteriormente, solicita que sea Revocada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra de su defendido.

Por su parte, la Representación del Ministerio Público, estableció en el escrito de contestación al Recurso de Apelación, que la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de septiembre de 2009, mediante la cual entre otros pronunciamientos, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano Imputado F.D.T.A., sí se encuentra ajustada a derecho y conforme a los principios legales y constitucionales. De igual forma, establece que la Juez a quo, al momento de decidir apreció los elementos de convicción y las pruebas traídas por el Ministerio Público al momento de la celebración de la audiencia de presentación; así establece de igual forma que se evidencia que la decisión recurrida, sí cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, la Sala previamente observa:

En cuanto a la denuncia referida a la inmotivación, por cuanto no se realizó el debido análisis de los elementos de convicción del decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictado por el Tribunal Trigésimo Cuarto (34º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de septiembre de 2009, en contra del ciudadano F.D.T.A., esta Sala observa, que la Juez a quo, estableció en la decisión recurrida lo siguiente:

…hay fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido partícipe en los hechos que se les imputa en el grado señalado, representados por la denuncia interpuesta por la ciudadana LEON MUÑOZ DAMA ISABEL , de fecha 27 de mayo del año 2009, ante la Sub-Delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas, en donde dejo constancia de lo siguiente: ‘...resulta que el día domingo 24-05-2009, mi hijo de nombre DANHENDRY DONAIRE, en horas de la noche salio de la casa con destino hacia una discoteca de nombre BIRRAS, ubicada en las mercedes, esa noche no llego a la casa, por lo que procedimos a buscarlo en la morgue de bello monte y distintos hospitales de caracas, logrando encontrarlo en al sala de traumatología del Hospital D.L. delL., su estado de salud es critico y la información que nos dieron en el hospital es que el día lunes 25-05-09 en horas de la mañana lo habían encontrado en las adyacencias de la discoteca las BIRRAS, ubicada en las mercedes...’ (folio 3), al mismo con las Acta de entrevista de los ciudadanos ZERPA BAUQUETH L.F., G.G.R.A.G.G.R.A.R.L.G.D.C., MIYERLYS YUDERKIS LEON Y BARRIOS LEON DEMIXON tal como consta a los folios 12 al 24, así mismo con la declaración del ciudadano V.J.A.V. (folio 439 , Acta de defunción (folio 67), Acta de enterramiento (folio 66) y el Acta de Levantamiento del Cadáver (28)…

.

Por lo que se desprende de la precitada decisión, que sí fueron constatados por parte de la Juez a quo, los elementos de convicción que el Tribunal Trigésimo Cuarto (34º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, consideró pertinentes a los fines de estimar como presuntamente autor o partícipe al ciudadano F.D.T.A., los cuales son: Acta de la denuncia interpuesta por la ciudadana LEON MUÑOZ DAMA ISABEL , de fecha 27 de mayo del año 2009, Acta de Entrevista de los ciudadanos ZERPA BAUQUETH L.F., G.G.R.A., R.L.G.D.C., MIYERLYS YUDERKIS LEON y BARRIOS LEON DEMIXON, Declaración del ciudadano V.J.A.V., Acta de Defunción, Acta de Enterramiento y el Acta del Levantamiento del Cadáver. Adicionalmente, es necesario para esta Sala, establecer que resulta incongruente el alegato de la Recurrente con respecto a que como los elementos de convicción no fueron analizados, debe concluirse entonces que no existen los mismos, ya que como se evidenció anteriormente, los elementos de convicción cursan insertos al expediente, y la Juez a quo, hace mención de ellos en la decisión hoy recurrida.

Adicionalmente, en cuanto a lo que establece la defensa respecto a que la ciudadana LEON MUÑOZ DAMA ISABEL, madre del ciudadano DANHENDRY ROINER DONAIRE LEÓN, hoy occiso, deja constancia al momento de la interposición de la denuncia, que no sabe quien cometió el hecho punible en contra de su hijo, y de igual forma en relación a lo alegado por la defensa, con referencia a que los ciudadanos G.G.R.A. y V.J.A.V., testigos en el presente caso, describen a la persona que cometió el hecho punible, con características fisonómicas distintas a las de su defendido, esta Sala estima pertinente dejar sentado que debido a la Fase en la que se encuentra el presente proceso, es decir, en Fase Investigativa, la cual es una fase incipiente, en donde apenas comienzan a realizarse las actividades de investigación para recabar los elementos que posteriormente servirán al Representante del Ministerio Público, en caso de ser un delito de acción pública, como en el presente proceso, para presentar el correspondiente Acto Conclusivo, de acuerdo a la verdad de los hechos y a los resultados que haya arrojado la investigación, considera esta Alzada, que no se corresponde tal alegato con las conductas procesales propias de la Fase de Investigación, debido a que el intentar desestimar los dichos de los testigos o personas involucradas en el proceso, es una conducta propia de la Fase de Juicio, en donde las partes deberán establecer todas las observaciones con respecto a los medios de prueba que sean llevados al debate oral y público, y será al Juez de Juicio, a quien le corresponda el respectivo análisis de los mismos, para así valorarlos de acuerdo al sistema de la sana crítica, y posteriormente dictar la decisión más acertada en el caso concreto, por lo que no le asiste la razón a la Defensa en lo que se refiere a la presente denuncia.

En la misma línea considera este Tribunal Colegiado, pertinente establecer con respecto a la contestación del Recurso de Apelación, dada por la Representante del Ministerio Público, que debido a la etapa procesal en la que nos encontramos en el presente caso, es errado hablar de las pruebas traídas a la Audiencia para Oír al Aprehendido, debido a que al encontrarnos en la Fase de Investigación, lo único que puede existir hasta el presente momento procesal, son elementos de convicción, pero no pruebas, debido a que las mismas sólo serán consideradas como tal durante la Fase de Juicio, en donde le corresponderá al Juez de esta etapa, valorarlas y apreciarlas para determinar la culpabilidad o no del acusado, y a su vez le corresponderá a las partes del proceso ejercer el control sobre los medios probatorios. Sin embargo, hasta los momentos, sólo podemos referirnos a elementos de convicción que son los recabados durante esta fase para la posterior presentación por parte del Ministerio Público, del Acto Conclusivo correspondiente.

Por otra parte, establece la defensa que el procedimiento policial, que fue practicado al ciudadano F.D.T.A., se hizo sin cumplir los parámetros establecidos por el Legislador, ya que no se encontraban presentes los testigos necesarios para la inspección corporal; en este sentido la Sala estima necesario traer a colación el contenido de los artículos 203 y 205 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales son del siguiente tenor:

…Artículo 203. Cuando sea necesario, el funcionario o funcionaria que practique la inspección podrá ordenar que durante la diligencia no se ausenten las personas que se encuentren en el lugar o que comparezca cualquier otra…

Artículo 205. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición…

. (Negrillas de la Sala).

De conformidad con los artículos transcritos anteriormente, esta Alzada observa que el Legislador Patrio consideró prudente dar al funcionario policial que practique la inspección corporal, la facultad o potestad de requerir o no, que una persona presencie la inspección. Sin embargo, no se considera un requisito sine qua non de la misma, sino que es algo potestativo, es decir, que se deja al prudente arbitrio del funcionario policial el hacerse asistir de un testigo; por lo que al evidenciarse que no es requisito impretermitible la presencia de testigos para la inspección corporal, es forzoso para esta Sala considerar que no le asiste la razón a la Recurrente en cuanto al presente alegato.

Adicionalmente, la Defensa invoca la insuficiencia de elementos de convicción que hagan presumir que su defendido, sea autor o partícipe del hecho punible imputado. Con respecto a esto, la Sala observa que cursan insertos al presente Cuaderno Especial los siguientes elementos de convicción:

1. - Acta de Denuncia Común, de fecha 27 de mayo de 2009, interpuesta por la ciudadana LEÓN MUÑOZ DAMA ISABEL, ante la Sub-Delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual cursa inserta al folio doce (f-12) y su vuelto.

2. - Acta de Investigación Penal, de fecha 27 de mayo de 2009, suscrita por el funcionario Agente R.A.R., ante la Sub-Delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual cursa inserta al folio trece (f-13).

3. - Acta de Investigación Penal, de fecha 28 de mayo de 2009, suscrita por el funcionario Agente R.A.R., ante la Sub-Delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual cursa inserta al folio diecisiete (f-17) y su vuelto.

4. - Acta de Inspección Técnica, de fecha 28 de mayo de 2009, suscrita por los funcionarios Agente R.A.R. y J.P., ante la Sub-Delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual cursa inserta al folio dieciocho (f-18) y su vuelto.

5. - Acta de Ampliación de Denuncia, de fecha 28 de mayo de 2009, por la ciudadana LEÓN MUÑOZ DAMA ISABEL, y suscrita por el funcionario Inspector C.O.A., ante la Sub-Delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual cursa inserta al folio diecinueve (f-19) y su vuelto.

6. - Acta de Entrevista, de fecha 28 de mayo de 2009, practicada al ciudadano L.F.Z.B., ante la Sub-Delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual cursa inserta al folio veintiuno (f-21) y su vuelto.

7. - Acta de Investigación Penal, de fecha 28 de mayo de 2009, suscrita por el funcionario Agente R.A.R., ante la Sub-Delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual cursa inserta al folio veintidós (f-22) y su vuelto.

8. - Acta de Entrevista, de fecha 29 de mayo de 2009, practicada al ciudadano R.A.G.G., ante la Sub-Delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual cursa inserta a los folios veintitrés (f-23) y su vuelto y veinticuatro (f-24).

9. - Acta de Entrevista, de fecha 29 de mayo de 2009, practicada a la ciudadana G.D.C.R.L., ante la Sub-Delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual cursa inserta al folio veintiséis (f-26) y su vuelto.

10. - Acta de Entrevista, de fecha 29 de mayo de 2009, practicada a la ciudadana Miyerlis Yuderkis León, ante la Sub-Delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual cursa inserta a los folios veintisiete (f-27) y su vuelto y veintocho (f-28).

11. - Acta de Entrevista, de fecha 29 de mayo de 2009, practicada al ciudadano I.A.O.S., ante la Sub-Delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual cursa inserta a los folios veintinueve (f-29) y su vuelto y treinta (f-30) y su vuelto.

12. - Acta de Entrevista, de fecha 31 de mayo de 2009, practicada al ciudadano Demixon Barrios León, ante la Sub-Delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual cursa inserta a los folios treinta y tres (f-33) y su vuelto, treinta y cuatro (f-34) y su vuelto, y treinta y cinco (f-35).

13. - Acta de Investigación Penal, de fecha 31 de mayo de 2009, suscrita por el funcionario E.R., ante la Sub-Delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual cursa inserta al folio treinta y seis (f-36) y su vuelto.

14. - Acta de Inspección Técnica Nº 577, de fecha 31 de mayo de 2009, suscrita por los funcionarios Agente R.A.R. y E.R., ante la Sub-Delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual cursa inserta al folio treinta y siete (f-37) y su vuelto.

15. - Acta de Entrevista, de fecha 01 de junio de 2009, practicada al ciudadano V.J.A., ante la Sub-Delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual cursa inserta a los folios cincuenta y dos (f-52) y su vuelto, cincuenta y tres (f-53) y su vuelto, y cincuenta y cuatro (f-54).

16. - Retrato Hablado, de fecha 06 de junio de 2009, ante la Sub-Delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual cursa inserta al folio sesenta y ocho (f-68).

17. - Acta de Entrevista, de fecha 24 de agosto de 2009, practicada a la ciudadana M.J.R.L., ante la Sub-Delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual cursa inserta a los folios setenta (f-70) y su vuelto y setenta y uno (f-71).

18. - Acta de Investigación Penal, de fecha 25 de agosto de 2009, suscrita por el funcionario Agente R.A.R., ante la Sub-Delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual cursa inserta al folio setenta y dos (f-72) y su vuelto.

19. - Acta de Investigación Penal, de fecha 28 de agosto de 2009, suscrita por el funcionario Agente R.A.R., ante la Sub-Delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual cursa inserta al folio setenta y cuatro (f-74) y su vuelto.

20. - Permiso de Enterramiento del ciudadano DANHENDRY ROINER DONAIRE LEON, de fecha 02 de junio de 2009, expedido por la Oficina de Registro Civil de la Parroquia Nuestra Señora del Rosario, la cual cursa inserta al folio setenta y cinco (f-75).

21. - Acta de Defunción del ciudadano DANHENDRY ROINER DONAIRE LEON, de fecha 01 de junio de 2009, expedida por el Registro Civil del Estado Miranda, Municipio Sucre, Parroquia Petare, la cual cursa inserta al folio setenta y seis (f-76).

22. - Acta de Investigación Penal, de fecha 24 de septiembre de 2009, suscrita por el funcionario Agente R.A.R., ante la Sub-Delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual cursa inserta a los folios setenta y siete (f-77) y su vuelto, y setenta y ocho (f-78).

De conformidad con el examen y revisión de las presentes actuaciones, esta Sala debe concluir forzosamente, que sí existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir que el ciudadano F.D.T.A., es autor o partícipe en la comisión del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal con la circunstancia agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente; por lo que no le asiste la razón a la Recurrente.

Por otra parte, la Defensa alega, que la Juez a quo, no estableció los motivos por los cuales subsume los hechos en el tipo penal del Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal. Sin embargo, la Sala observa que la Juez a quo, en la decisión recurrida estableció lo siguiente:

…esta acreditada la existencia de un hecho punible como lo es HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal cometido en agravio del ciudadano DANHENDRY ROINER DONAIRE LEON, ilícito que merece pena privativa de libertad de prisión como ha quedado señalado ‘ut supra’ y las acción penal para perseguirlo no se encuentra prescrita por lo reciente de su comisión en las circunstancias ya narradas en la presente decisión…

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En este orden de ideas, observa esta Alzada que efectivamente el Tribunal a quo, deja sentado que subsume los hechos ocurridos en el tipo penal previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal, por cuanto se trata de un Homicidio cometido por motivos nobles y fútiles.

Estas circunstancias fueron consideradas por el Legislador Patrio, como circunstancias calificantes de un homicidio, las cuales merecen una pena mayor a la prevista para el Homicidio intencional o simple, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal. Adicionalmente, es menester para este Tribunal Colegiado, establecer que debido a que el presente proceso penal se encuentra en una etapa primigenia, la precalificación jurídica dada a los hechos por el Juez de Control, puede estar sujeta a variaciones a lo largo del desarrollo del proceso, lo que quiere decir que la misma tiene un carácter provisional, es decir, que no es definitiva la calificación jurídica, debido a que a medida que se desarrolle el proceso y la investigación, pueden surgir nuevos hechos o circunstancias que deban ser subsumidos en otro tipo penal distinto, y así hagan variar el contenido de la calificación jurídica de los hechos; por lo que en virtud de lo expuesto anteriormente considera esta Sala que no le asiste la razón a la Recurrente en cuanto al presente alegato.

Ahora bien, con respecto al alegato de la Recurrente, referido a que el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, es incoherente con el dictamen producido, debido a que el Ministerio Público al momento de exponer sus alegatos y de imputar el hecho punible, se limitó a la detención practicada por el C.I.C.P.C., la cual ocurre porque los funcionarios estaban en búsqueda del ciudadano Orangel Figueroa, debido a la denuncia interpuesta en fecha 05 de junio de 2009; observa este Tribunal Colegiado, que esta denuncia interpuesta en el escrito de apelación, no se corresponde con los hechos objeto del presente caso, debido a que en las actuaciones no cursa inserta tal denuncia interpuesta en fecha 05 de junio de 2009, donde se evidencie que los funcionarios policiales realizaban la búsqueda del ciudadano Orangel Figueroa, y menos aún se corresponde con el presente caso, un dictamen realizado por el Tribunal Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, puesto que el mencionado Juzgado no es el tribunal de la causa, ni ha tenido conocimiento con respecto a los hechos que hoy se dilucidan en torno a la causa seguida en contra del ciudadano Imputado F.D.T.A., titular de la Cédula de Identidad Nº V-20.026.711, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal con la circunstancia agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente; por lo que al no relacionarse lo alegado con esta causa, obviamente no le asiste la razón a la Defensa en cuanto a esta denuncia.

Con respecto a lo expuesto por la Defensa, relativo a que no fue analizado pormenorizadamente por parte del Tribunal a quo, el artículo 250, ordinales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala considera pertinente la transcripción del mismo, el cual establece lo siguiente:

El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

.

En este sentido, considera esta Sala apropiado establecer que la presente denuncia debe ser analizada en concordancia con el criterio emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de abril de 2005, Exp. Nº 03-1799, decisión Nº 499, con Ponencia del Magistrado Rondon Haaz, en la cual se estableció lo siguiente:

…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:

(…)

Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:

Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…

.

Ahora bien, bajo la óptica trazada por el Tribunal Supremo de Justicia, en la jurisprudencia transcrita anteriormente, esta Sala observa que el Tribunal a quo, estableció como análisis del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“…este Tribunal estima que de las actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, resulta esta acreditada la existencia de un hecho punible como lo es HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal cometido en agravio del ciudadano DANHENDRY ROINER DONAIRE LEON, ilícito que merece pena privativa de libertad de prisión como ha quedado señalado ‘ut supra’ y las acción penal para perseguirlo no se encuentra prescrita por lo reciente de su comisión en las circunstancias ya narradas en la presente decisión; porque hay fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido partícipe en los hechos que se les imputa en el grado señalado, representados por la denuncia interpuesta por la ciudadana LEON MUÑOZ DAMA ISABEL , de fecha 27 de mayo del año 2009, ante la Sub-Delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas, en donde dejo constancia de lo siguiente: ‘...resulta que el día domingo 24-05-2009, mi hijo de nombre DANHENDRY DONAIRE, en horas de la noche salio de la casa con destino hacia una discoteca de nombre BIRRAS, ubicada en las mercedes, esa noche no llego a la casa, por lo que procedimos a buscarlo en la morgue de bello monte y distintos hospitales de caracas, logrando encontrarlo en al sala de traumatología del Hospital D.L. delL., su estado de salud es critico y la información que nos dieron en el hospital es que el día lunes 25-05-09 en horas de la mañana lo habían encontrado en las adyacencias de la discoteca las BIRRAS, ubicada en las mercedes...’ (folio 3), al mismo con las Acta de entrevista de los ciudadanos ZERPA BAUQUETH L.F., G.G.R.A.G.G.R.A.R.L.G.D.C., MIYERLYS YUDERKIS LEON Y BARRIOS LEON DEMIXON tal como consta a los folios 12 al 24, así mismo con la declaración del ciudadano V.J.A.V. (folio 439 , Acta de defunción (folio 67), Acta de enterramiento (folio 66) y el Acta de Levantamiento del Cadáver (28) . En cuanto al peligro de fuga aplica el Juzgado lo que en esta materia dispone el más alto Tribunal del país ‘...la norma...le entrega expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso en concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del Juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga...’ (Sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2.001, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con la ponencia del Dr. A.G.G.), por ello está de acuerdo con la Fiscalía en apreciar el peligro de fuga por la pena alta que sanciono el homicidio calificado, la magnitud del daño causado ya que se atenta contra el preciado bien de la vida, y la presunción del peligro de fuga consagrada en el parágrafo primero del artículo 251 del texto adjetivo penal, por cuanto la pena supera los diez (10) años de prisión.. En el presente caso se evidencia el peligro de obstaculización representado por ser el imputado vecino del sector en el cual ocurrieron los hechos y la presencia en el lugar de los hechos de otros sujetos que acompañaban al imputado quienes están en fuga, lo que evidencia que estas personas, incluido el imputado, pudieran influir para que testigos, victimas o expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Para dictar la medida de privación preventiva de libertad este Despacho se ampara en sentencia n° 1626, del 17 de julio de 2002, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: M.Á.G.M.) en la cual determinó en relación con el principio de proporcionalidad en la aplicación de las medidas de coerción personal, lo siguiente: ‘Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas...’. En el presente caso habiendo compartido este Despacho la precalificación, es del criterio que la privación preventiva de libertad impuesta guarda proporción con las circunstancias del caso. En el contexto de lo explanado se declaran desajustados en derecho los alegatos de la Defensa en cuanto a que se imponga a su defendido una medida cautelar sustitutiva y su desacuerdo con la precalificación. Para decretar la medida privativa de libertad en el contexto señalado se ampara este Juzgado en Decisión dictada por la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia con la ponencia del Dr. P.R.R.H., en fecha el 14 de abril de 2005, en el exp. 03-1799 caso P.A.B., en los siguientes términos: ‘…la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con lo exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente: ‘...el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral...’. Ahora bien, cierto es que la libertad es la regla y la privación es la excepción. El artículo 9 establece una regla rectora respecto a los artículos 250, 373 y 397, todos del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen diversos supuestos de privación preventiva de libertad a reserva de las reglas concretas establecidas por contrario imperio en el propio artículo 250 y en los artículos 251, 252 y 253, ejusdem., por tal razón la privación preventiva de libertad que acá se impone se fundamenta en el artículo 9 señalado, toda vez que es una decisión que desconoce el principio de libertad que informa el sistema acusatorio y atendiendo a las circunstancias ya explanadas suficientemente, se decreta la privación preventiva de libertad del imputado TORO ACOSTA F.D., titular de la cédula de identidad n° V- 20.026.711, a quien el Ministerio Público le imputa el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1 con la agravante genérica del artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección del N.N. y el Adolescente cometido en agravio del ciudadano DANHENDRY ROINER DONAIRE, en las circunstancias de modo, lugar y tiempo ya señaladas y de conformidad con los artículos 250 en sus numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 y parágrafo Primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y así queda decidido.

De conformidad con el extracto de la decisión dictada en fecha 25 de septiembre de 2009, por el Tribunal Trigésimo Cuarto (34º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y bajo los parámetros establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, esta Alzada, considera que el Tribunal a quo, analizó los requisitos taxativos exigidos por el Legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y cumplió con las pautas en cuanto a la motivación del dictamen de una Medida de Coerción Personal, por el Juez de Control, de conformidad con el criterio de nuestro M.T..

Adicionalmente, es necesario establecer que la detención es una excepción a la regla contenida en los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 9, 243 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal; que consagran de manera expresa el principio general de favor libertatis o el de libertad y la restricción o privación de ellas o de otros derechos del imputado, deben tomarse como medidas de carácter excepcional y de interpretación restrictiva; así como que la prisión preventiva es un mal necesario, máxime cuando se considera que el proceso penal no es de cumplimiento instantáneo, por lo que en ocasiones se hace necesario acudir a las medidas de coerción para garantizar las resultas del proceso.

En este sentido, ha opinado J.M.A.M., lo siguiente:

…la medida preventiva de libertad es el resultado del conflicto de intereses individual en la libertad–social en el mantenimiento de la seguridad, en la eficacia de la persecución de los delitos que, en todo caso, y en un Estado democrático debe solucionarse a través de la consecución de la síntesis de ambos, los cuales son igualmente dignos de protección…

J.M.A.M.. “LA PRISIÓN PROVISIONAL”. Editorial Civitas, S. A. Madrid 1987. Pág. 29.

En virtud de lo expuesto, se evidencia que se cumple con los extremos denominados por la doctrina fumus delicti y periculum in mora, que implican “…la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible a los imputados, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que los imputados, probablemente, son responsables penalmente por ese hecho o pesan sobre ellos elementos indiciarios razonables…” y además, “…el riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad…”, respectivamente. (Arteaga Sánchez. La Privación de Libertad en el P.P.V., Editorial Livrosca, Caracas, 2002, págs. 34 y 37).

Sobre estos particulares, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2426 del 27 de noviembre de 2001, ha expresado:

La medida de privación preventiva de la libertad, comúnmente denominada ‘prisión preventiva’, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, en el Código Orgánico Procesal Penal… Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso… la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…

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Igualmente en sentencia de esa misma Sala del 18 de febrero de 2003, (Caso: S.D.G.S.) se señaló que:

...Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente.

Sin embargo, el interés no es sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…

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En consecuencia, ha quedado acreditada la existencia de un delito que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal con la circunstancia agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente; así como fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano F.D.T.A., titular de la Cédula de Identidad Nº V-20.026.711, es presuntamente autor en la comisión del mismo, y presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, la pena que podría llegarse a imponer en el caso; la magnitud del daño causado; al lesionar el bien jurídico más fundamental y esencial para el desarrollo armónico de la sociedad, como lo es el derecho a la vida; por lo que al no asistirle la razón al recurrente, considera la Sala que lo más procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abg. D.R., Defensora Pública Penal Quincuagésima Séptima (57º) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensora del ciudadano Imputado F.D.T.A., contra la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de septiembre de 2009, cuya decisión motivada fue publicada el mismo día, mes y año en curso (25 de septiembre de 2009), mediante la cual entre otros pronunciamientos, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano Imputado F.D.T.A., titular de la Cédula de Identidad Nº V-20.026.711, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal con la circunstancia agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, de conformidad con lo establecido en el Artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, artículo 251 numerales 2º y 3º y Parágrafo Primero, y, artículo 252 numeral 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal; y, en consecuencia, declarar Confirmada la Decisión Recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, ESTA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: ÚNICO DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abg. D.R., Defensora Pública Penal Quincuagésima Séptima (57º) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensora del ciudadano Imputado F.D.T.A., contra la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de septiembre de 2009, cuya decisión motivada fue publicada el mismo día, mes y año en curso (25 de septiembre de 2009), mediante la cual entre otros pronunciamientos, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano Imputado F.D.T.A., titular de la Cédula de Identidad Nº V-20.026.711, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal con la circunstancia agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, de conformidad con lo establecido en el Artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, artículo 251 numerales 2º y 3º y Parágrafo Primero, y, artículo 252 numeral 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal; y, en consecuencia, CONFIRMA la Decisión Recurrida.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y REMÍTASE LAS PRESENTES ACTUACIONES AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, A LOS DOS (02) DÍAS DEL MES DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL NUEVE (2009). AÑOS: 199º DE LA INDEPENDENCIA Y 150º DE LA FEDERACIÓN.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. A.R.B.

PONENTE

LA JUEZ LA JUEZ

DRA. ALEGRIA BELILTY BENGUIGUI DRA. C.A. CHACÍN MATERÁN

LA SECRETARIA,

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ.

En esta misma fecha se le dio fiel cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ.

EXP N° 10Aa 2540-09.-

ARB/ALBB/CACM/cms/lml.-