Decisión nº 281 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 12 de Mayo de 2009

DECISIÓN N° 281.-

EXPEDIENTE Nº 10Aa 2429-09

JUEZ PONENTE: DRA. A.R.B..

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abg. S.F.R., DEFENSORA PÚBLICA CUADRAGÉSIMA SEGUNDA (42°) PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en su condición de Defensora del ciudadano imputado AGUILERA OROPEZA J.G., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 28 de marzo de 2009, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano AGUILERA OROPEZA J.G., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con el artículo 251 ordinales 2° y 3°, y 252 ordinales 1° y 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en fecha 24 de abril de 2009, se designó Ponente en esa misma fecha a la Juez, DRA. A.R.B., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 28 de Abril de 2009, se admitió el Recurso indicado, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 28 de Abril de 2009, se solicitó al Tribunal a quo, que remitiera a esta Sala el expediente original, por cuanto el mismo era necesario para la resolución del presente Recurso de Apelación.

En fecha 05 de Mayo de 2009, se le dio ingreso al Expediente Original y una vez revisadas las actuaciones, esta Sala en fecha 06 de mayo de 2009, devolvió las actuaciones originales al Tribunal de la Causa.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

I

ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

La recurrente como sustento del Recurso de Apelación interpuesto, expuso lo siguiente:

(…)

Quien suscribe, S.F.R., Defensora Pública Cuadragésima Segunda (42°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en mi carácter de Defensora del Ciudadano AGUILERA OROPEZA J.G., venezolano, natural de Caracas, donde nació el 27-06-1975, de 33 años de edad, soltero, hijo de A.O.Y. (v) y J.G.A. (v), de profesión u oficio obrero, titular de la cédula de identidad Nro. V-22.333.845 y residenciado en el Kilómetro 12 de El Junquito, sector Las Torres, casa sin número, acudo a usted, con la finalidad de interponer formalmente RECURSO DE APELACION, contra la decisión dictada por ese Tribunal de Control, en audiencia de fecha 28-03-2009, bajo los siguientes términos:

CAPITULO I

DE LA PROCEDENCIA DL RECURSO

El presente recurso de apelación se interpone, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en fecha 28-03-2009 por el Tribunal Quincuagésimo (50º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dentro del término de cinco (05) días. Término que debe computarse como ‘hábiles’, tal como lo estableció con ‘carácter vinculante’ la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro.2560, de fecha 05-08-2005, Exp. 03-1309, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera.

CAPITULO II

ANTECEDENTES

En fecha 28-03-2009, la profesional del derecho Y.M., Fiscal Centésima Décima Novena (119°) del Ministerio Público, presentó a mi defendido ante ese Tribunal de Control, por la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo que el Tribunal de Control decretó la privación judicial preventiva de libertad de mi defendido.

CAPITULO III

FUNDAMENTOS

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, interpongo el presente RECURSO DE APELACION, contra la decisión dictada en fecha 28-03-2009, por el Juzgado Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en Función de Control del Area (sic) Metropolitana de Caracas, por haber decretado la medida de privación judicial preventiva de libertad, contra el ciudadano AGUILERA OROPEZA J.G., sin fundamentar debidamente la procedencia de la medida decretada específicamente, no acredita suficientemente os motivos por los cuales acoge la calificación dada a los hechos por el Ministerio Público y tampoco acredita cuáles son los fundados elementos de convicción que surgen en contra de mi defendido.

Cualquier medida que dicte el juzgador, debe poseer fundamento y razonamiento sobre los hechos, conforme a derecho, a los efectos de que las partes podamos conocer los motivos por los cuales se dicta determinado pronunciamiento, conforme al deber de respetar el debido proceso y, de esta forma, poder controlar la legalidad de cualquier pronunciamiento, por lo que la motivación es de orden público.

El artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, exige que las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos (sic) ‘fundados’. En tal sentido, el Tribunal debe realizar un análisis minucioso del contenido del artículo 250, numerales 1, 2 y 3 ejusdem, pues para dictar cualquier medida de coerción personal, debe acreditar la existencia de lo siguiente:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; y

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En el presente caso, el Tribunal de Control estimo en su decisión lo siguiente:

‘…A tal efecto, observa esta Instancia que se ha traído al proceso unos hechos que merecen pena Privativa de Libertad, cuyas acciones típicas se encuentran previstas y sancionados en los artículos 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, relativo al TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, ya que de las actas se evidencia.. .y de las actuaciones por el Ministerio Público aparece acreditada la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no está prescrita que surgen suficientes elementos de convicción para estimar o presumir que los imputados de autos han participado en la comisión del mismo y esto se desprende de3I (sic) contenido del acta policial que entre otras cosas señala que funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Miranda practicaron visita domiciliaria expedida por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Ara (sic) Metropolitana de Caracas en la dirección donde residen los imputados de autos, los cuales fueron señalados expresamente en la orden de allanamiento y donde se incautó las evidencias de interés criminalístico que se señalan en el acta policial aunado al hecho de que el procedimiento se realizó con todas las previsiones contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal y por cuanto en criterio de este Tribunal existe una presunción razonable de peligro de fuga dada la pena que podría llegarse a imponer y que la misma excede del límite establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal y la magnitud del daño causado y el bien jurídico afectado ya que el hecho punible que se investiga atenta contra la colectividad, este Tribunal acuerda decretar la privación judicial por (sic) preventiva de libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 250 en sus tres numerales, 251 ordinales 2 y 3 y 252 ordinales 1 y 2 todos del código (sic) Orgánico Procesal Penal...’

Si efectuamos un análisis de las actas que conforman el presente expediente, observamos que no existe una orden de allanamiento emitida por Tribunal de Control alguno, por lo que no tiene sentido lo estimado por la recurrida el punto relativo a ‘El Derecho’.

Por otra parte no establece el motivo por el cual considera que existe peligro de fuga y de obstaculización, por cuanto no realiza el análisis de los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se limite (sic) a mencionarlos.

Por último, observa la defensa que el Tribunal de Control no consideró los alegatos de la defensa, obviando tales argumentos, lo cual atenta de forma significativa contra el Derecho a la Defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al no realizarse un análisis de las actas que conforman el expediente, constituye una flagrante violación de la garantía constitucional establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al igual que el debido proceso y el derecho a la defensa, consagrados en los artículos 49.1, ejusdem, por ser infundada, la decisión aquí impugnada, por lo que solicito sea revocada la medida de privación judicial preventiva de libertad y se decrete la libertad sin restricciones de mi defendido.

PETITORIO

Por las razones expuestas, esta Defensa Pública Cuadragésima Segunda (42°) Penal del Area (sic) Metropolitana de Caracas, solicita muy respetuosamente a los Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerá el presente recurso lo siguiente:

(…).

3.- Se DECLARE CON LUGAR la solicitud interpuesta por esta Defensa y se revoque la decisión dictada en fecha 28-03-2009, por el Tribunal Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Area (sic) Metropolitana de Caracas, que decretó la privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano AGUILERA OROPEZA J.G. por ser infundada, violando la garantía constitucional establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al igual que el debido proceso y el derecho a la defensa, consagrados en los artículos 49.1, ejusdem. Y, en consecuencia, se decrete la libertad sin restricciones del mismo…

.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de marzo de 2009, emitió, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

(…)

‘Oída la exposición del Ministerio Público los alegatos de la defensa la declaración del imputado y visto el pedimento de cada una de las partes, este Tribunal Quincuagésimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se acuerda continuar las presentes investigaciones por la vía del procedimiento ordinario conforme el artículo 373 último aparte 283 y 300 todos del Código Orgánico procesal Penal, remitiéndose las actuaciones en su oportunidad legales (sic) al Ministerio Publico (sic). SEGUNDO: Este tribunal (sic) acoge la precalificación dad por el ministerio (sic) publico (sic) a la cual se subsume dentro del tipo penal de TRAFICO ILICITA (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic), previstos y sancionados 31 (sic) de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas. TERCERO: en (sic) cuanto alo (sic) solicitada (sic) por las partes en cuanto a las cautelar3es (sic) este tribunal (sic) observa por el Ministerio Público de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público aparece acreditada la existencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita que surgen suficientes elementos de convicción para estimar o presumir que los imputados de autos han participado en los mismos y esto se desprende del contenida (sic) del acta policial inserta al folio 4 (sic) en el cual entre otras cosas señala que funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana dejaron constancia de los siguiente: ‘En esta misma fecha, siendo las 10:17 horas de la noche compareció por ante este despacho el funcionario: DISTINGUIDO (PM) 6634 J.G., ‘(sic) encontrándome de servicio en funciones de investigación, siendo aproximadamente las 5:30 horas de la tarde de la presente fecha, cuando me encontraba de recorrido y de investigación en el dispositivo caracas (sic) segura (sic) 2009, en la unidad tipo moto policial XT-600 PLACAS 1968 y 9017 en compañía del DISTINGUIDO (PM) 5857 H.A. C.I.V.N (sic).- 13379.836, y por las ADYACENCIAS DEL KILOMETRO 12 DEL JUNQUITO PARROQUIA EL JUNQUITO DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, avistamos a un ciudadano UN PAQUETE un (sic) paquete (sic) de color negro, quien trataba de ocultar y resguardaba con gran recelo, el mismo al avistar la comisión policial se tornó inquieto, emprendiendo la huída hacia la parte interna de una zona boscosa adentrándose a un ranchito que funge como guarida vista tal situación se le solicito (sic) la colaboración a dos transeúntes, para que nos sirviera (sic) de testigo (sic) a la revisión que iba hacer (sic) realizada al ciudadano sospechoso, los ciudadanos se identificaron como R.H.F.J. y J.L. MAISON GUTIERREZ, procediendo a trasladamos (sic) hasta el lugar donde se refugió dicho ciudadanos sospechoso de manera persuasiva dándole la voz de alto, procediendo a resguardar la integridad física del ciudadano retenido y de la comisión, acto seguido se procedió a indicarle al ciudadano que exhibiera el paquete que poseía en sus manos el mismo negándose y arrojándolo al interior del rancho de cartón, razón por la cual (..) (sic) Procedimos a realizar la debida inspección corporal superficial al ciudadano y a la guarida en compañía de los ciudadanos testigos logrando incautar lo siguiente (sic) SETENTA ENVOLTORIOS DE FORMA RECTANGULAR IRREGULAR CONFECCIONADOS EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR ROJO SEGUIDO DE UN ENVOLTORIO DE COLOR NEGRO Y UN ULTIMO ENVOLTORIO DE MATERIAL PAPEL DE COLOR BEIGE CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE RESTOS DE SEMILLAS Y VEGETALES DE COLOR VERDUZCO PRESUNTA DROGA. LA QUE ARROJO UN PESO APROXIMADO TOTAL DE SESENTA Y NUEVE KILOS, STECIENTOS OCHENTA Y CUATRO GRAMOS TODO ESTE PESO QUE AROJO (sic) ESTA PRESUNTA DROGA se obtuvo en la balanza electrónica marca ACS-ZWEIGHING SCALE) Perteneciente (sic) al Departamento de Procedimientos Penales, dicho ciudadano retenido quedó identificada (sic) AGUILERA J.G., DE 33 AÑOS DE EDAD, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N.C (sic) 22.336.845, manifestó residir en KILOMETRO DOCE DEL JUNQUITO SECTOR LAS TORRES CASA SIN NUMERO hijo de OROPEZA AMADA (V) y de AGUILERA JUAN (v), siendo sus características físicas las siguientes: tez morena, contextura media, cabello negro, de aproximadamente 1,60 metros de estatura, viste para el momento: pantalón de color marrón, chemis de color blanco y zapatos tipo botin (sic) de color marron (sic).. (sic)Igualmente con las actas de entrevistas realizadas a los testigos de nombre MAISON GUTIERRES J.L. en el cual entre otras cosas señala Yo (sic) iba en la moto y me dijeron que me parara unos policías vestidos de civil me dijeron que los ayudara de testigos (sic) en su trabajo después me dijeron que lo siguieran a unos ranchos de la curva del Km (sic) 12, había droga empaquetados (sic) estos de color rojo después me dijeron que los siguiera hasta la carpa del Km. 10 para tomarme un acta de entrevistas (sic) Asi (sic) como al ciudadano R.H. fred (sic) José que entre otras cosas señala: ‘…Yo venía del Km (sic) 17 de llevar un Cliente (sic), cuando llegue (sic) al Km (sic) 12 en la curva me encontré con unos policías vestidos de civil lo cual (sic) me pararon y me preguntaron que si podía servir de testigos para un procedimiento lo cual cuando baje (sic) con ellos habían dos ranchitos donde habían unos paquetes en uno de ellos de color rojo para un total de setenta paquetes vi un tipo que estaba allí en uno de los ranchos de allí nos fuimos al Km (sic) 10 del junquito (sic) en una carpa policial y (sic) por cuanto a criterio de este tribunal (sic) existe una presunción razonable de peligro de fuga que podría llegarse a imponer ya que excede del limite (sic) establecido en el Artículo (sic) 253 del Código Orgánico Procesal Penal para otorgar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y la magnitud del daño causado y el bien jurídico afectado ya que atenta contra la colectividad, este tribunal (sic) acuerda decretar la Privación Judicial preventiva (sic) de libertad (sic) al ciudadano AGUILERA OROPEZA J.G. ampliamente identificado en autos de conformidad con lo establecido en el Artículo (sic) 250 en sus tres numerales en concordancia con el 251 ordinales 2 y 3 y 252 ordinales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se declara Sin Lugar en virtud de lo anterior (sic) explanado aunado al hecho que ya se señalo (sic) que la pena a imponer excede del limite (sic) establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal para otorgar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad se acuerda las copias simples solicitadas por esta. QUINTO: Se asigna cono (sic) centro de reclusión Internado (sic) Judicial Región Capital Rodeo II, SEXTO: SE ORDENA PUBLICAR POR AUTO SEPARADO LA PRESENTE DECISION CONFORME EL Artículo (sic) 254 DEL (sic) Código Orgánico Procesal Penal. (…)

Luego en decisión motivada el Juzgado A quo, en esa misma fecha, fundamentó en los siguientes términos:

(…)

EL DERECHO

Ahora bien, el Artículo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la Privación Judicial Privativa (sic) de Libertad del imputado, siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que los (sic) imputado han (sic) sido autores (sic) o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido por la representación (sic) Fiscal y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro, (sic) de fuga, o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. A tal efecto, observa esta Instancia que se ha traído al proceso unos hechos que merecen pena Privativa (sic) de Libertad (sic), cuyas acciones típicas se encuentran previstas y sancionadas en los artículos 31 de la Ley Orgánica contra (sic) el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, relativo al TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, ya que de las actas se evidencia de (sic) las actas (sic) y de las actuaciones por el Ministerio Público aparece acreditada la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no esta (sic) prescrita que surgen suficientes elementos de convicción para estimar o presumir que los imputados de autos han participado en la comisión del mismo y esto se desprende del contenido del acta policial que entre otras cosas señala que funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana Dirección de Investigaciones con la colaboración de dos testigos y aparados (sic) en lo contenido en el artículo 210 primer aparte realizaron el ingreso a la vivienda en al cual se incauto (sic) la evidencia que se señala en el acta policial y que constituyen la prefunción (sic) de la comisión del hecho punible que invoca el Ministerio Público, y siendo que el imputado de autos se encontraba en dicho lugar lo que nos hace presumir que es participe (sic) de dicho hecho y por cuanto en criterio de este tribunal (sic) existe una presunción razonable de peligro de fuga dada la pena que podría llegarse a imponer y que la misma excede del limite (sic) establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal y la magnitud del daño causado y el bien jurídico afectado ya que el hecho punible que se investiga atenta contra la colectividad este tribunal (sic) acuerda decretar la Privación Judicial por (sic) preventiva (sic) de libertad (sic) de conformidad con lo previsto en el Artículo (sic) 250 en sus tres numerales, 251 ordinales 2 y 3 y 252 ordinales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Quincuagésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la ley, DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano: AGUILERA OROPEZA J.G., por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previstos (sic) y sancionados (sic) en los (sic) artículos (sic) 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico (sic) Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, todo ello de conformidad con los Artículos (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal en sus Ordinales (sic) 1º, 2º y 3º, 251 Ordinales (sic) 2º y 3º y 252 Ordinal (sic) 2º del Código Orgánico Procesal Penal.

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Representante del Ministerio Público, por su parte, dio contestación en fecha 15 de abril de 2009, al recurso incoado por la ciudadana Abg. S.F.R., DEFENSORA PÚBLICA CUADRAGÉSIMA SEGUNDA (42°) PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en los siguientes términos:

…En tal sentido paso a interponer CONTESTACION del Recurso de Apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos que a continuación se indican:

Es de precisar, que la defensa refiere en su Recurso de Apelación que:

‘…Apela de la decisión dictada el día 28-03-09 por el Tribunal Quincuagésima (sic) de (sic) por haber decretado la medida (sic) de Privación judicial (sic) preventiva (sic) de libertad (sic) contra el ciudadano AGULERA OROPEZA J.G. sin fundamentar debidamente la procedencia de la medida decretada específicamente, no acredita suficientemente los motivos por los cuales acoge la calificación dada a los hechos por el Ministerio Publico (sic) y tampoco acredita cuales son los fundamentos (sic) elementos de convicción que surgen en contra de mi defendido’.

Considera esta Representación Fiscal que el Recuso intentado por la defensa no debe ser admitido por ser manifiestamente infundado, se evidencia de las actas que conforman el expediente nro. C-50-13483-09 que el Tribunal Quincuagésimo en Funciones de control (sic) en fecha 28-03-09 motiva con mucha claridad la procedencia de la Medida Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano AGUILERA OROPEZA J.G..

He de mencionar que en cuanto refiere la defensa, en su escrito de apelación sobre la improcedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal debemos señalar que estas medidas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, son la consecuencia del ejercicio de la acción penal en sentido amplio, ya que el aseguramiento del imputado se ejerce no de las perspectivas propiamente dichas sino desde el nacimiento mismo de la imputación.

Tal es el caso que el ciudadano AGUILERA OROPEZA J.G. fue aprehendido en fecha 27 de Marzo de 2009 por funcionarios adscritos a la Policía metropolitana (sic) , (sic) quienes por la adyacencias del kilómetro 12 del junquito (sic) parroquia (sic) El Junquito avistan a un ciudadano con un paquete que trataba de resguardar con gran recelo y se torna nervioso al observar la comisión policial, emprendiendo huida hacia la parte interna de una zona boscosa introduciéndose a un ranchito que funge como guarida, vista la situación se solicito (sic) la colaboración de dos ciudadanos que sirvieran de testigos a la revisión quedando identificado (sic) como R.H.F.J. Y J.L. MAISON GUTIERREZ al realizar la respectiva inspección en presencia de los testigos se localizo (sic) la cantidad de setenta (70) envoltorios de forma rectangular irregular confeccionados en material sintético de color rojo seguido de color negro y un ultimo (sic) envoltorio de papel de color beige contentivo en su interior de restos y semillas vegetales de color pardo verduzco, la cuala (sic) arrojo un peso aproximado de (69,784 KGS).

Por los razonamientos antes expuestos, la calificación Jurídica (sic) de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra (sic) el Trafico (sic) Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, acordada por el Tribunal 50° de Control del Circuito Judicial Penal del Area (sic) Metropolitana de Caracas, encuadra perfectamente con la acción punible desplegada por el imputado de autos.

Además señala la defensa en su escrito lo siguiente:

‘…que no existe una orden de allanamiento emitida por tribunal de control alguno’.

De las actas se puede evidenciar que en el presente caso se realiza la aprehensión del mencionado ciudadano en virtud que fue sorprendido in franganti (sic) en la comisión del hecho por lo cual es infundada lo manifestado por la defensa en pretender que exista tal orden de allanamiento. Igualmente en la decisión del tribunal (sic) de control (sic) se establece (sic) de manera clara y precisa las circunstancias que consideró para que proceda la medida (sic) de Privación Judicial preventiva (sic) de libertad (sic) y se pronuncio (sic) igualmente sobre cada uno (sic) de las peticiones de la defensa.

Por otro lado, no es menos cierto que las Medidas Cautelares Sustitutivas son una figura creada por este Código Orgánico Procesal Penal como una especie de beneficio otorgado a los imputados para sustituir la Privación Judicial Preventiva de Libertad por una medida menos gravosa, como lo es el de permanecer en libertad durante el transcurso del proceso, ahora bien, se observa que el ciudadano AGUILERA OROPEZA J.G.., se encuentran (sic) incursos (sic) en la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra (sic) el Trafico (sic) Ilícito y el consumo (sic) de Sustancias Estupefaciente (sic) y Psicotrópicas, el cual establece una pena de Ocho (8) a Diez (10) años de prisión, tomando procedente la medida (sic) de Detención (sic) Judicial Preventiva de Libertad en virtud de que el delito del imputado establece una pena que en su límite superior excede de tres años, de conformidad con lo establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal.

Artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

(…)

Ahora, en lo concerniente al procedimiento a seguir en el presente caso, la investigación debe proseguirse por la vía del procedimiento ordinario, tal corno lo establece el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto se basa, para determinar si el ciudadano AGUILERA OROPEZA J.G.., ha participado activamente en la comisión del delito imputado por la Representación Fiscal.

Existe en el presente caso un hecho punible a saber Trafico (sic) de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico (sic) Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que merece una Pena Privativa de Libertad, la cual estaría comprendida de 8 a 10 años de prisión y cuya acción no se encuentra prescrita, así como fundados elementos de convicción, para estimar que el ciudadano AGUILERA OROPEZA J.G. es autor y/o partícipes (sic) en el delito previamente mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal., (sic) así como el Peligro de Fuga, en virtud de de (sic) la magnitud la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso y el daño causado a la sociedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 ordinales 1°, 2°, 3° y parágrafo primero Ejusdem, así como un Peligro de Obstaculización, en virtud de que su permanencia en libertad podría originar alteraciones de los elementos de convicción, así como podría generar influencias sobre testigo (s) o experto (s), de conformidad con lo establecido en el artículo 252 ordinales 1° y 2° Ibidem, aunado al objeto principal que persigue este proceso el cual se basa en poder esclarecer los hechos por las vías jurídicas previstas en nuestra norma adjetiva penal y la justa aplicación del derecho, es por todo esto que lo procedente y ajustado a derecho, es decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, del ciudadano CAMPOS AGUILERA OROPEZA J.G., como efectivamente lo decidió en su administración (sic) de Justicia la honorable Juez 50 de Control del Circuito Judicial Penal del Area (sic) Metropolitana de Caracas.

Es de señalar lo que establece el Legislador Patrio, en el Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad., lo cual dispone:

Artículo 250: (...)

Artículo 251: (…)

Artículo 252. (…)

Las disposiciones de cualquier ley debe (sic) ser interpretadas en su conjunto, esto es, en la relación que guarde entre si (sic) y no en forma aislada, razón por la cual, antes de proceder a conceder libertades el Juez debe tener en cuenta, como lo hizo este Juzgador, si existen fundados elementos de convicción que señalen que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado.

PETITORIO

Por todas las razones y consideraciones antes expuestas, esta Representación Fiscal solicita con el mayor respeto a la Honorable Corte de Apelaciones, declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada defensora (sic) publica (sic) 42° penal (sic), Abg. S.F.R., en su carácter de defensora del ciudadano AGUILERA OROPEZA J.G., en contra de la Decisión de fecha 28-03-09, emanada Tribunal Quincuagésimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano AGUILERA OROPEZA J.G. por la presunta comisión del delito de Trafico (sic) ilícito de Sustancias estupefacientes (sic) y Psicotrópicas previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico (sic) Ilícito y el Consumo de sustancias (sic) estupefacientes (sic) y Psicotrópicas, y todos los argumentos de derecho expresados.

(…)

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IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

A los fines de decidir el presente Recurso de Apelación, esta Sala previamente observa:

Que la defensa denuncia la infracción del artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la Decisión dictada en fecha 28 de marzo de 2009, por el Juez Quincuagésimo (50º) en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual impuso a su defendido, ciudadano AGUILERA OROPEZA J.G., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto, según su criterio, en el expediente no existe una orden de allanamiento emitida por Tribunal de Control alguno y, que por otra parte no establece el Juez a quo, el motivo por el cual considera que existe peligro de fuga y de obstaculización, por cuanto no realiza el análisis de los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y solo se limita a mencionarlos.

De igual forma, denuncia la Recurrente que al no realizar un análisis de las actas que conforman el expediente, constituye una flagrante violación de la garantía constitucional establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al igual que el debido proceso y el derecho a la defensa, consagrados en los artículos 49.1, eiusdem, por ser infundada, razón por la cual solicita a esta Sala que sea revocada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y se decrete la Libertad sin Restricciones de su defendido.

Ahora bien, el Ministerio Público, de acuerdo a la atribución constitucional y legal, la cual se desprende de los artículos 285, numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 11 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé el principio de Oficialidad, se encuentra obligado a ejercer la acción penal pública, y siendo el director de la investigación, conforme lo establece el artículo 108, numeral 1° del referido Código, es a éste a quien corresponde verificar, no obstante ser detenido el imputado de manera flagrante, si continúa la investigación a través del procedimiento ordinario, o por el contrario solicita al Juez de Control la aplicación del procedimiento abreviado, mediante el decreto de flagrancia, por cuanto considera que ya no necesita investigar nada más y que con los elementos que posee en ese momento puede ir directamente a la fase de juzgamiento.

Por tal motivo, el Juez de Control, podrá atender la solicitud del Ministerio Público en el sentido de que, aun cuando estén dados los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal atendiendo al supuesto de hecho, podrá solicitar igualmente la aplicación del procedimiento ordinario, lo cual no causaría un perjuicio al proceso, pues ello podría redundar en que se practiquen diligencias adicionales, que en todo caso contribuirían a su finalidad, cual es la búsqueda de la verdad y por lo tanto, de ninguna forma impide que se acuerden medidas restrictivas de la libertad.

En este contexto, observa esta Sala que precisamente en esta causa, el Juez A quo, decretó la continuación de la misma por vía del Procedimiento Ordinario, por solicitud del Ministerio Público y por considerar que se requería la complementación de diligencias tendentes a la determinación precisa de los hechos objeto de este proceso penal.

Ahora bien, observa esta Sala que cursan en las actuaciones las siguientes diligencias:

1. - ACTA POLICIAL DE APREHENSIÓN, de fecha 27 de marzo de 2009, suscrita por el funcionario Distinguido (PM) J.G., adscrito al departamento de Procesamiento y Búsqueda de la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana (folio 4), en la cual se dejó constancia de lo siguiente: “En esta misma fecha, siendo las 10:17 horas de la noche compareció por ante este despacho el funcionario: DISTINGUIDO (PM) J.G., C.I.V.N° (sic) 15.977.095, adscrito al Departamento de procesamiento (sic) y Búsqueda de la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana, quien de conformidad a lo previsto en los artículos 112°, 113° y 169° del Código orgánico (sic) Procesal Penal, deja constancia de la siguiente diligencia policial: ‘encontrándome de servicio en funciones de investigación, siendo aproximadamente las 05:30 horas de la tarde de la presente fecha cuando me encontraba de recorrido y de investigación en el dispositivo ‘CARACAS SEGURA 2009’ en la unidad tipo moto policial XT-600 PLACAS 19-68, 90-17 en compañía del DISTINGUIDO (PM) 5857 H.A. C.I.V.N (sic) 13.379.836, y por las ADYACENCIAS DEL KILOMETRO 12 DEL JUNQUITO PARROQUIA EL JUNQUITO DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, avistamos a un ciudadano UN (sic) PAQUETE DE COLOR NEGRO, quien trataba de ocultar y resguardaba con gran recelo, el mismo al avistar la comisión policial se torno (sic) inquieto emprendiendo la huida hacia la parte interna de una zona boscosa, adentrándose a un ranchito que funge como guarida, vista tal situación se le solicito (sic) la colaboración a dos transeúntes para que nos sirviera (sic) de testigo (sic) a la revisión a (sic) que iba a ser realizada al ciudadano sospechoso, los ciudadanos se identificaron como: R.H.F.J. DE 32 AÑOS DE EDAD Y J.L. MAISON GUTIERREZ DE 19 AÑOS DE EDAD ( se anexa acta de entrevista de uso exclusivo del fiscal (sic)), procediendo a trasladarnos hasta el lugar donde se refugió dicho ciudadano sospechoso de manera persuasiva dándole la voz de alto, procediendo a resguardar la integridad física del ciudadano retenido y de la comisión, acto seguido se procedió a indicarle al ciudadano que exhibiera el paquete que poseía en sus manos el mismo negándose y arrojándolo al interior del racho de cartón razón por la cual y amparados en el Artículo (sic) 205° y 210° ordinal 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal , procedimos a realizar la debida inspección corporal superficial al ciudadano y a la guarida en compañía de los ciudadanos testigos logrando incautar lo siguiente: (70) SETENTA ENVOLTORIOS DE FORMA RECTANGULAR IRREGULAR CONFECCIONADOS EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR ROJO SEGUIDO DE UN ENVOLTORIO DE COLOR NEGRO Y UN ULTIMO ENVOLTORIO DE MATERIAL PAPEL DE COLOR BEIGE CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE RESTOS DE SEMILLAS Y VEGETALES DE COLOR VERDUZCO PRESUNTA DROGA, LA QUE ARROJO UN PESO APROXIMADO TOTAL DE (69,784 KGS.) SESENTA Y NUEVE KILOS, SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO GRAMOS TODO ESTE PESO QUE ARROJO ESTA PRESUNTA DROGA se obtuvo en la balanza electrónica marca ACS-ZWEIGHING SCALE Perteneciente al Departamento de Procedimientos Penales, dicho ciudadano retenido quedó identificado: AGUILERA OROPEZA J.G., DE 33 AÑOS DE EDAD, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 22.336.845, manifestó residir en KILOMETRO DOCE DEL JUNQUITO SECTOR LAS TORRES CASA SIN NUMERO, hijo de OROPEZA AMADA (V) y de AGUILERA JUAN (V), siendo sus características físicas las siguientes: tez morena, contextura media, cabello negro, de aproximadamente 1,60 metros de estatura, viste para el momento: pantalón de color marrón, chemis de color blanco y zapatos tipo botin (sic) de color marron (sic).. (sic) Por lo que vista la presente situación procedimos a la aprehensión del ciudadanos imponiéndole sobre sus derechos constitucionales previstos en el artículo 49°, ordinal 5to de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y amparados en el artículo 115° de la Ley Contra el Trafico (sic) y Consumo Ilícito de Sustancias Psicotrópicas (sic) y Estupefacientes (sic) se deja constancia de la descripción de lo incautado en la presente acta,, (sic) en concordancia con el articulo (sic) N° 125° del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a ser trasladados al Departamento de procedimientos (sic) Penales de la Comisaría Generalísimo F. deM., donde fueron recibidos por el Cabo segundo (sic) (PM) J.P., placa 8459, titular de la cédula de identidad N° 10.803.929, de servicio en la sección de recepción de detenidos mientras que las evidencias fueron recibidas por el CABO SEGUNDO (PM) 3398 L.E., C.I.V (sic) 12.417.315, de servicio en la sección de evidencias físicas (se anexan actas de entrevista de los ciudadanos testigos del procedimiento). (…)

2. - ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 27 de marzo de 2009, realizada al ciudadano MAIZO G.J.L., de 19 años de edad, titular de la cédula de identidad No 18.712.728, (folio 5 y vto. 5), quien expuso: “…En esta misma fecha, siendo las 5:35 horas de la tarde comparecio (sic) ante este despacho el ciudadano quien dijo llamarse: Maizo Gutierrez (sic) Jose (sic) Luis titular de la cedula (sic) de identidad numero (sic) V-18.712.728 de 19 años de edad, estado civil soltero, de profesión u oficio Moto Taxi, amparado en el articulo (sic) 112, 113 y 169 del codigo (sic) organico (sic) procesal (sic) penal (sic) en concordancia con el articulo (sic) 14 ordinal 1 de la leys (sic) de investigaciones (sic) cientificas (sic) penales y criminalisticas (sic), el mismo manifesto (sic) no tener impedimiento alguno en declarar lo siguiente: yo iva (sic) en la moto y me dijeron que me pararan (sic) unos policias (sic) bestidos (sic) de civil me dijeron que lo alludara (sic) de testigo en su trabajo, después (sic) me dijeron que lo (sic) siguieran (sic) para unos ranchos que estaban en la curva del kilometro (sic) 12 en esos ranchos habia (sic) droga empaquetados (sic) estos de color rojo, después (sic) me dijeron que los siguiera hasta la carpa del kilometro (sic) dies (sic) (10) para tomarme una (sic) acta de entrevista es todo…”.

3. - ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 27 de marzo de 2009, realizada al ciudadano R.H.F.J., de 32 años de edad, titular de la cédula de identidad No 14.124.650, (folio 6 y vto. 6), quien expuso: “…En esta misma fecha, siendo las 5:38 horas de la tarde Comparecio (sic) el ciudadano quien dijo ser y llamarse R.H. (sic) F.J. titular de la cedula (sic) de identidad numero (sic) V-14.124.650 de 32 años de edad, estado civil soltero, de profesión (sic) u oficio Moto taxista, amparados en los articulos (sic) 112, 113 y 169 del codigo (sic) organico (sic) procesal (sic) penal (sic) en concordancia con el Articulo (sic) 14ordinal 1 de la ley (sic) de Investigaciones Cientifica (sic) penales (sic) y Criminalística (sic), el mismo manifiesta no tener impedimento alguno en declarar lo siguiente: Yo venia (sic) del kilometro (sic) 17 de llevar un cliente y cuando llegue (sic) al kilometro 12 en la curva me encontre (sic) con unos Policia (sic) vestido (sic) de civil lo cual (sic) me pararon me preguntaron, que si podia (sic) servir de testigo para un procedimiento que estaban haciendo lo cual cuando baje (sic) con ellos habian (sic) dos Ranchitos (sic), donde habian (sic) unos paquetes en uno de ellos, de color Rojo (sic) para un total de cetenta (sic) paquetes, Vi (sic) un tipo que estaba alli (sic) en uno de los ranchos de alli (sic) nos fuimos para el kilometro (sic) diez del Junkito (sic) en una carpa policial es todo...”.

Ahora bien, en cuanto a lo relativo a la denuncia interpuesta por la Recurrente de que no existe una orden de allanamiento emitida por Tribunal de Control alguno, ciertamente de la revisión efectuadas a las acta que conforman el Expediente Original, no existe tal Orden de Allanamiento, sin embargo no esta demás mencionar lo que establece el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual estipula lo siguiente:

Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.

2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.

Los motivos que terminaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.

(Subrayado de la Sala)

De la norma antes transcrita, se desprende que el requisito o condición sine qua nom para la práctica de un allanamiento, es la orden del juez de control, previa autorización del Ministerio Público, y ésta regla tiene una excepción, y es que se realice con el fin de evitar la comisión de un delito y cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; como en el caso que ocupa nuestra atención, y es que por la premura, se podría omitir dicha orden, acogiéndose los funcionarios al artículo 210, numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal; ahora bien, con el fin de verificar la existencia o no de la orden de allanamiento practicada en un ranchito que funge como guarida, por las adyacencias del Kilómetro 12 del Junquito Parroquia El Junquito del Municipio Bolivariano Libertador, la Sala ha revisado el Acta de Aprehensión, la cual dio origen a la presente Investigación Penal, corroborando que no existió orden de allanamiento, pero que los funcionarios se acogieron a la excepción prevista en el artículo 210, numeral 2° del Código Adjetivo Penal.

Considerando ésta Alzada, que del Acta Policial, suscrita por funcionarios adscritos al departamento de Procesamiento y Búsqueda de la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana, de esta ciudad, se evidencia que el registro domiciliario se efectuó en la persecución del imputado AGUILERA OROPEZA J.G., para su aprehensión, conforme a la excepción preceptuada en el numeral 2 del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo, es menester destacar que los funcionarios policiales practicaron la aprehensión del imputado en un supuesto de flagrancia, siendo que en esa oportunidad avistaron a un ciudadano con un paquete de color negro, que trataba de ocultar y resguardaba con gran recelo, y que el mismo al avistar la Comisión Policial, se tornó inquieto emprendiendo la huida hacia la parte interna de una zona boscosa, adentrándose a un ranchito que funge como guarida, y al indicarle al ciudadano que exhibiera el paquete que poseía en sus manos, el mismo se negó arrojándolo al interior del rancho de cartón y que al realizar la debida inspección corporal superficial por los funcionarios policiales DISTINGUIDO (PM) J.G. y DISTINGUIDO (PM) Á.H., al ciudadano y a la guarida en compañía de los ciudadanos testigos lograron incautar: “…(70) SETENTA ENVOLTORIOS DE FORMA RECTANGULAR IRREGULAR CONFECCIONADOS EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR ROJO SEGUIDO DE UN ENVOLTORIO DE COLOR NEGRO Y UN ULTIMO ENVOLTORIO DE MATERIAL PAPEL DE COLOR BEIGE CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE RESTOS DE SEMILLAS Y VEGETALES DE COLOR VERDUZCO PRESUNTA DROGA…”, notificando del procedimiento a la Fiscal Centésima Décima Novena (119º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Área Metropolitana de Caracas. Es por lo que esta Corte considera que en el presente caso, la actuación efectuada por funcionarios adscritos al departamento de Procesamiento y Búsqueda de la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana, de esta ciudad; cumplió con los extremos establecidos en el ordenamiento jurídico procesal y adicionalmente, se encuentran satisfechos los supuestos previstos en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con el artículo 251 ordinales 2° y 3°, y 252 ordinales 1° y 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, en contra del imputado AGUILERA OROPEZA J.G., por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

De los planteamientos anteriores considera esta Alzada, que el a quo actuó apegado a las normas procedimentales del derecho sustantivo, y que sobre ese alegato ésta Superior Instancia observa que el a quo fundamentó o centró su decisión a los fines de asegurar la comparecencia del ciudadano AGUILERA OROPEZA J.G., a la Audiencia Preliminar, en consideración del delito que trata la presente investigación, cuya comisión atenta con varios bienes jurídicos, lesionando no sólo al Estado Venezolano como un todo, sino que socava las bases de la familia, produciendo un daño irreversible a la sociedad, que aunado a lo expuesto por la Representación Fiscal, existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano ha tenido un grado de participación en los hechos, además que la pena a imponer en caso de resultar culpable es la Privación Judicial de Libertad, lo cual hace presumir igualmente el peligro de fuga o de no someterse al proceso; tomando en consideración lo explanado por el a quo, relativo a la gravedad de la situación, los cuales revisten gravedad, por las consecuencias que acarrea dentro de la sociedad y el bien jurídico tutelado que vulnera; con lo que se causa un daño social máximo a la salud emocional y física de la población que atenta contra las garantías establecidas para la preservación del orden, progreso y la paz pública e impone un control institucional, jurídico y social por parte del Estado, a través de los administradores de justicia; así lo ha reiterado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 1114, de fecha 25 de Mayo de 2006.

Este Tribunal Colegiado, a fin de garantizar el debido proceso, ha corroborado que la actuación de los funcionarios en presencia de los testigos MAIZO G.J.L. y R.H.F.J., a objeto de evitar ilícitos previstos en la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente; verificando que la irrupción realizada en la vivienda antes señalada, es lícita por cuanto está fundamentada en la excepción prevista en el numeral 2° del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, amén que considera esta Sala que el interés jurisdiccional no debe circunscribirse sólo al Imputado, debe también velar por los intereses de la víctima y de la sociedad en general, puesto que es deber fundamental de todos los administradores de Justicia garantizar que la impunidad no reine en un conglomerado social determinado, siendo celosos en sus apreciaciones para no vulnerar la seguridad jurídica, pilar fundamental de la sociedad; razón por la cual lo procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar la presente denuncia, en cuanto a este punto se refiere, interpuesta por la ciudadana Abg. S.F.R., DEFENSORA PÚBLICA CUADRAGÉSIMA SEGUNDA (42°) PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en su condición de Defensora del ciudadano imputado AGUILERA OROPEZA J.G.. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, también ha quedado acreditado en las actuaciones, en principio, la existencia de un delito que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentran evidentemente prescrita, como es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, prevista y sancionada en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano AGUILERA OROPEZA J.G., es presuntamente autor en la comisión del mismo y presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, atendiendo la pena que podría llegarse a imponer en el caso, la cual es de ocho (8) a diez (10) años; la magnitud del daño causado, al lesionar bienes fundamentales y esenciales para el desarrollo armónico de la sociedad, como es la vida y desarrollo de la juventud, dado que es de todos conocidos lo nefasto que es el flagelo del tráfico de drogas o sustancias nocivas a la salud, que inclusive conduce a la destrucción total de las personas que de una u otra forma no han podido sustraerse de tal cáncer social; lo que se adecua a lo dispuesto en los tres numerales del artículo 250 en concordancia con los artículos 251, numerales 2° y 3º, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud de lo expuesto, se evidencia que se cumple con los extremos denominados por la doctrina “FUMUS BONIS IURIS”; y, que al respecto G.C. considera “…que la condición general para dictar una medida preventiva es el temor de un daño jurídico, es decir, la inconveniencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho…” (INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL. Volumen I. Pág. 319. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1954).

Y, “PERICULUM IN MORA”, que al respecto P.C. opina “…que existe un interés específico que justifica la procedencia de las medidas cautelares, ‘este interés surge siempre de la existencia de un peligro de daño jurídico, derivado del retardo de una providencia jurisdiccional definitiva’…” (PROVIDENCIAS CAUTELARES. Pág. 40. Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires. 1945).

Sobre estos particulares, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2426 del 27 de noviembre de 2001, ha expresado:

La medida de privación preventiva de la libertad, comúnmente denominada ‘prisión preventiva’, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, en el Código Orgánico Procesal Penal… Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso… la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…

.

Igualmente en sentencia de esa misma Sala del 18 de febrero de 2003, (Caso: S.D.G.S.) se señaló que:

...Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente.

Sin embargo, el interés no es sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas

.

En este orden de ideas, ha opinado J.M.A.M., lo siguiente:

…la medida preventiva de libertad es el resultado del conflicto de intereses individual en la libertad –social en el mantenimiento de la seguridad, en la eficacia de la persecución de los delitos que, en todo caso, y en un Estado democrático debe solucionarse a través de la consecución de la síntesis de ambos, los cuales son igualmente dignos de protección…

. (LA PRISIÓN PROVISIONAL, pág. 29. Editorial Civitas, S. A. Madrid 1987).

Bajo la égida de estas consideraciones, observa esta Sala que la Prisión Preventiva de Libertad se impone en previsión del cumplimiento de la posibilidad de la imposición de una sentencia condenatoria; y, por ser la libertad un derecho inherente al ser humano, garantizado en nuestra Carta Magna, en ningún momento se puede renunciar a ella; y, su privación sólo es permisible en casos previamente establecidos por la Ley; y, corresponde solamente al Juez Natural determinar su procedencia, bajo los parámetros establecidos en las normas penales.

En este orden de ideas, también observa esta Sala que ha quedado establecido que el delito flagrante es aquel que se está cometiendo por alguien y por ello genera evidencias que deben ser observadas por terceras personas, es decir, debe existir actualidad del hecho; pero, además debe existir la actualidad de la observación, que debe ser directa, por alguien, funcionario o particular, que ha presenciado el hecho y ha adquirido la evidencia o certeza de su comisión.

En este contexto, la decisión recurrida, señaló los hechos objetos de la presente causa; analizó los elementos de convicción que acreditaban el mismo y los subsumió en los tipos indicados y señaló la presunta participación del imputado de autos; igualmente expresó las razones por las cuales a su juicio estaban llenos los extremos en esa etapa procesal, para considerar el peligro de fuga.-

Ahora bien, en este sentido considera oportuno esta Sala, traer a colación lo establecido por la Sala de Casación Penal, en Sentencia No 219, de fecha 07 de mayo de 2002, con ponencia del Magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS:

…La Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo (‘Justicia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi’).

Dar a cada quien lo suyo o lo que le corresponde, quiere decir, según su mérito o demérito.

En la Justicia es una condición indefectible la equidad o ánimo de sentar la igualdad. Hay que pesar todas las circunstancias y por eso se simboliza la Justicia con una balanza. Ésta implica –en términos de Justicia- ponderar los pesos de los diversos factores de la realidad fáctica y mantener un equilibrio valorativo sólo posible con la proporcionalidad.

La idea o medida de proporcionalidad debe mediar entre las acciones humanas y sus consecuencias jurídicas. Éstas consisten en el castigo que debe tener todo autor de un crimen.

La impunidad es injusticia, pues no da al criminal el castigo que le corresponde. La impunidad es de los injustos más graves que puede haber, no sólo por el hecho en sí de quedar sin el merecido castigo aquel que lesionó el derecho de una persona y de la colectividad, sino por evidenciar falta de voluntad para ejecutar la ley de quienes han sido honrados con la trascendental misión de hacer Justicia y preservar los derechos más esenciales de los coasociados.

Uno de los efectos perniciosos de la impunidad, abstracción hecha del mal en sí que representa en lo ético, filosófico y jurídico, es el de su formidable efecto desmoralizador en la sociedad.

El universo jurídico tiene la posibilidad lógica de ser desobedecido, con lo cual se desnaturaliza el Derecho y se frustra el bien común, para lo que hubo la ordenación a un fin último y más importante: el ‘telos’. Contra el desconocimiento del ‘telos’ (fin último o bien común) o violación del orden jurídico, ha de ponerse en práctica la coacción. El poder coactivo lo ejerce el Estado a través del Poder Judicial.

Ahora bien, la probabilidad lógica de que las normas sean ejecutadas por la coacción o no lo sean, se denomina coactibilidad o coercibilidad. Esta posibilidad se frustra (y se desnaturaliza así el Derecho) si se violenta o desconoce el ‘telos’, es decir, si se desconoce el fin último. La coercibilidad es básica ya que, como se dijo antes, toda norma jurídica tiene la posibilidad lógica de ser violada y, en consecuencia, debe ponerse en práctica la coacción. Pero si ésta no se realiza, se pervierte el orden jurídico ideal y se causa el injusto.

La ‘ratio-iuris’ de las normas es mantener el orden público, facilitar la seguridad jurídica y aplicar con uniformidad el Derecho.

La necesaria consecuencia ética o moral de la impunidad es la negación de la Justicia o la imposición de la injusticia. La consecuencia jurídica de la impunidad es depravar todas las estructuras jurídicas. Y la consecuencia criminológica de la impunidad es el incremento de la violencia y los delitos, ya que uno de los principales factores de que no haya agresión al Derecho es el temor al castigo.

En conclusión: ante la violación de las leyes hay la imperiosa necesidad de una reacción estatal. Lo contrario es la impunidad. Si no hay la debida sanción legal, se pierde autoridad, se pierde la soberanía y se pierde el estado de Derecho mismo.

Empero, aquella definición latina de ULPIANO sobre la Justicia, tiene una conexión lógica y ética con esta otra, también latina: ‘Summum jus, summa injuria, esto es, ‘Exceso de justicia, exceso de injusticia’ (CICERÓN).

En efecto, la rígida y estricta Justicia requiere ser impartida con el ánimo más ecuánime, pues de lo contrario será difícil discernir lo que merecen las acciones ajenas o de los justiciables. Y pueden cometerse iniquidades si, olvidando esa ponderación, se aplica la ley con exceso de rigurosidad.

Por ello la Constitución hace primar la Justicia sobre toda otra consideración y en su artículo 257 manda:

‘El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia.

Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales’.

En este mismo sentido, aseveró Montesquieu que ‘La libertad es favorecida por la naturaleza de las penas y su proporción (…) Las penas han de ser de la naturaleza de la cosa (…)’ (‘Del Espíritu de las Leyes’, Tomo I, págs. 252 y 255, Editorial Albatros, Buenos Aires, 1942)…

En este estado, observa esta Sala que dadas las consideraciones que preceden, lo procedente y ajustado a Derecho es declarar también Sin Lugar la denuncia de la Recurrente en cuanto a este punto se refiere. Y ASÍ SE DECIDE.-

Por todo lo antes expuesto, y en perfecta armonía con la revisión de las actuaciones del presente Cuaderno Especial y de las actuaciones del Expediente Original; las normas, la doctrina y la jurisprudencia traídas a colación en este caso, esta Sala considera que como consecuencia de ello es imperativo declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abg. S.F.R., DEFENSORA PÚBLICA CUADRAGÉSIMA SEGUNDA (42°) PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en su condición de Defensora del ciudadano imputado AGUILERA OROPEZA J.G., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 28 de marzo de 2009, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano AGUILERA OROPEZA J.G., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con el artículo 251 ordinales 2° y 3°, y 252 ordinales 1° y 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, ESTA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: ÚNICO DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abg. S.F.R., DEFENSORA PÚBLICA CUADRAGÉSIMA SEGUNDA (42°) PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en su condición de Defensora del ciudadano imputado AGUILERA OROPEZA J.G., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 28 de marzo de 2009, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano AGUILERA OROPEZA J.G., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con el artículo 251 ordinales 2° y 3°, y 252 ordinales 1° y 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y, en consecuencia, CONFIRMA la Decisión Recurrida.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y NOTIFÍQUESE.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, A LOS DOCE (12) DÍAS DEL MES DE MAYO DEL AÑO DOS MIL NUEVE (2009). AÑOS: 199º DE LA INDEPENDENCIA Y 150º DE LA FEDERACIÓN.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. A.R.B.

PONENTE

LA JUEZ LA JUEZ

DRA. ALEGRIA BELILTY BENGUIGUI DRA. C.A. CHACÍN MATERÁN

LA SECRETARIA,

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ.

En esta misma fecha se le dio fiel cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ.

EXP N° 10Aa 2429-09.-

ARB/ALBB/CACM/cms/leh.-