Decisión nº 101-10 de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio de Caracas, de 14 de Mayo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

SALA ACCIDENTAL SEGUNDA DE REENVIO PARA EL REGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DE LA CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENALDEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CON COMPETENCIA EN VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

Caracas, 14 de mayo de 2010

200º y 151º

Asunto Nº CA- 883-10-VCM

Resolución Judicial Nro. 101-10

Ponente: Jueza Presidenta: N.A.A.

Corresponde a esta Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio con Competencia en Violencia Contra la Mujer de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto por la ABG. E.C.M.P., Defensora Pública Sexta con Competencia Especial Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V.d.Á.M.d.C., en su carácter de defensora del ciudadano W.R.B.P., titular de la cédula de identidad Nº 4.582.323, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 25 de febrero de 2010, mediante la cual decretó la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 256 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el imputado W.R.B.P., por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículos 260 concatenado con el artículo 259 ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.

Presentado el recurso procesal de apelación, en fecha 10 de marzo de 2010, el juzgado de la recurrida libró boleta de notificación al representante de la Fiscalía Centésima Novena (109º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., la cual se dio por notificada en fecha 12-03-2010 no contestando al recurso interpuesto por la defensa.

Transcurrido el lapso legal, remitió el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento a esta Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal y en 26 de marzo de 2010, este Tribunal Superior Colegiado, dictó auto, conforme al cual se deja constancia que se le dio entrada a las presentes actuaciones en el Libro de Entrada y Salida de Asuntos Nro. 4, llevado por este Despacho, se le asignó el Nro. CA-883-10 VCM, y se designó como ponente a la Jueza Presidenta N.A.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Este Tribunal Superior Colegiado en fecha 05 de mayo de 2010, en ponencia de la Jueza Presidenta N.A.A., admitió el recurso de apelación interpuesto.

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso procesal de apelación, lo hace en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se desprende de los folios 1 al 15 del Cuaderno de Apelación, signado con el Nro. CA-883-10-VCM (nomenclatura de esta alzada) recurso de apelación, interpuesto por la ABG. E.C.M.P., Defensora Pública Sexta con Competencia Especial Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V.d.Á.M.d.C., en su carácter de defensora del ciudadano W.R.B.P., en el cual impugna la decisión del Tribunal de Primera Instancia, en los siguientes términos:

… Se observa como en este caso se incumple el debido proceso cuando el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece el cuando procede y el procedimiento a seguir una vez que le ha sido solicitado por el Ministerio Público la medida privativa preventiva de libertad señalando que una vez solicitada el tribunal resolverá dentro de las 24 horas siguientes el pedimento y en caso de estimar que concurren los requisitos de procedencia deberá expedir una orden de aprehensión del imputado como asó lo hizo el día 22 de febrero de 2010, siendo ejecutada tal orden de inmediato puesto que el ciudadano se encontraba detenido en virtud del arresto interpuesto tan es así que se libra oficio de la captura al mismo órgano que lo tenía aprehendido. Continua el artículo señalando que dentro de las 48 horas siguientes a su aprehensión el imputado será conducido ante el juez, quien en presencia de las partes decidirá sobre mantener la medida impuesta o sustituirla por otra menos gravosa, pues el caso de la medida de arresto vencía a las 7:39 de la noche del día 22 de febrero desde ese minuto se disponía de 48 horas para realizar la audiencia del artículo 250 del COPP y estas horas vencían el 24 de febrero de 2010 a las 7:39 de la noche, sin embargo la audiencia no es llevada a cabo por error inexcusable del tribunal puesto que el ciudadano W.R.B.P., la fiscal del Ministerio Público y la Defensa se hicieron presentes durante toda la mañana a las puertas del tribunal, indicando que no fue consignada a la secretaria del despacho la boleta de traslado y le fue notificada su presencia luego de la culminación del horario de trabajo, lo que en opinión de la defensa no puede justificar la inobservancia de la ley pues la secretaria del tribunal encargada de la agenda del mismo y en conocimiento de la fijación de la audiencia ha debido verificar el traslado durante la mañana del día 24 de febrero en todo caso y al percatarse de la presencia del imputado desde las 8:00 am (como el mismo lo informó en la audiencia) en los calabozos del palacio de justicia comunicarlo al juez y este debió habilitar el tiempo necesario para la realización de la audiencia, convocando a las partes o en todo caso bien podrían haber realizado la audiencia tanto el fiscal de guardia como la defensa de guardia por el principio de unidad de estas instituciones públicas y no permitir violaciones constitucionales a este ciudadano y la privación ilegitima de libertad del mismo porque en todo caso esta situación no le es imputable a mi defendido.

La juzgadora se extralimito en su función al establecer una medida que le restringe la libertad permitiendo además que un acto irrito como lo fue la audiencia del artículo 250 fuera de las previsiones legales y constitucionales lo que si evidencia es la flagrante violación de las normas consagradas en nuestro ordenamiento jurídico en el ordinal 1º del artículo 49 ambos de la Constitución de la República Bolivariana en concordancia con los artículos 1, 8, 9 y 190 del Código Orgánico Procesal Penal se realizara y no restablecer los derechos de mi defendido al debido proceso, al derecho a la defensa, el derecho a ser juzgado en libertad y la tutela judicial efectiva y como consecuencia de ello dejarlo sometido igualmente a una medida judicial privativa preventiva de libertad como la mismo decisión señala en su motiva cuando tal audiencia es nula de nulidad absoluta y en consecuencia todo lo derivado de la misma es igualmente nulo pus nació de un acto irrito de conformidad con lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, pues los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República son nulos de nulidad absoluta tal como lo describe los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal…

…Se observa en el acta de audiencia que la jueza no justificó de que forma se encontraban satisfechos los requisitos y que se debió decretar la nulidad absoluta al vulnerarse derechos constitucionales y por la inobservancia de derechos y garantías fundamentales en cuyo caso debió decretar la l.s.r. de mi defendidos, aunado a ello, no hay fundamentación y la motivación dada es contradictoria y no se puede determinar que fundados elementos de convicción tuvo la ciudadanaza juez para estimar que mi patrocinado ha sido el autor o participe en la comisión del hecho punible imputado por la representación fiscal, si lo único que presentó la fiscalía en la audiencia fue un acta de entrevista que no tenía aval de ningún elemento probatorio ni siquiera indiciario , un acta de entrevista de la madre de la supuesta víctima que no es testigo y finalmente acta que suscribe un funcionario policial que supuestamente transcribe el examen medico practicado a la ciudadana supuesta víctima e indica que tiene himen anular con bordes lisos (propios de una mujer que ha tenido actividad sexual continuada y consentida) y desgarro antiguo a las 04 horas según las agujas del reloj ano sin desgarros y sin lesiones pero que el mismo no es el examen forense propiamente dicho.

Igualmente sorprende a esta defensa como el Ministerio Público puede catalogar como elemento de convicción las muchas diligencias que faltan por sus respuestas y otras que faltan por iniciarlas, es decir ciudadanos Magistrados que para el fiscal del Ministerio Público el hecho de haber presentado a una persona por ante un Tribunal, e indicar que faltan múltiples diligencias que realizar constituye fundados elementos de convicción para estimar que la persona presentada sea autora o partícipe del hecho punible cualquiera que sea que le impute el Ministerio Público, igualmente le parece aberrante a esta defensa que el Ministerio Público señale de forma genérica refiriéndose a los supuestos elementos de convicción y peor aun solicitar una medida privativa de libertad sin fundamento alguno tal como lo exige el artículo 114 en su ordinal 6 pues no se puede conformar el titular de la acción penal con solicitar y solo nombrar los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal sin fundamentar y explicar como y porqué se encuentran llenos los extremos exigidos por estos artículos para que sea acordada una medida Privativa de libertad.

No conforme con ello, que a todas luces constituye una irresponsabilidad en el ejercicio del cargo de un representante fiscal, el mismo también obvio señalar cual fue la actividad desplegada por mi defendido, situación que evidencia una flagrante violación al debido proceso, ya que toda persona tiene el derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga y en la presente causa tanto la representante fiscal, nunca pudo indicarle a mi defendido cual fue la actividad que desplegó sino que de una forma simplista le indicó que estaba incurso en el delito de abuso sexual a adolescente, como si la entidad del delito per se derogara o relevara del cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al juez de control Constitucional a los fines de dictar una medida de privación judicial preventiva de libertad, al igual que aparentemente para la juez en funciones de control, en virtud de la entidad del delito se le puede restringir a un ciudadano del debido proceso…

… Observa la defensa, que el Juzgado no explicó en su decisión: 1) que se encontraba ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que la acción penal para perseguirlo aun no se encontraba prescrita; 2) sin que haya señalado elemento alguno que pueda dar por cumplida la exigencia del ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…ignora esta defensa que elementos sirvieron de base al juzgador para llegar a la convicción de existencia de suficientes indicios en contra de mi asistido, es decir, que el tribunal no explica los motivos y cuales son los plurales y concordantes elementos de convicción para privar de la libertad de un ciudadano que le llevan a atribuir a mi asistido de la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, lo que implica que la decisión está absolutamente inmotivada porque no existen ni elementos ni razonamientos lógicos del tribunal que permitan determinar una relación de causalidad entre la supuesta violencia sexual y mi patrocinado ya que a pesar de haberse realizado el procedimiento, en el mismo se violentaron principios y garantías constitucionales, legales y en la oportunidad de la audiencia de flagrancia (que no existió tal Flagrancia) no se decretó medidas privativa de libertad tampoco ahora para la audiencia de fecha 25 de febrero de 2010 la cual se apela en este acto pues se vulneraron los lapsos señalados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal además no hay nuevos hechos ni nuevas evidencias los hechos y circunstancias no han variado, entonces porque ahora si se decreta la privativa de libertad? O la sustituye por una cautelar cuando la audiencia en si misma donde se decreta tal medida es nula de nulidad absoluta. Y además la defensa insistió en que para dictar la privativa de libertad, o cualquier medida cautelar deben estar llenos los extremos de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en forma concurrente…

… Por todo y cada uno de los planteamientos expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que hayan de conocer del presente recurso, ADMITAN Y DECLAREN CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN y DECLAREN LA NULIDAD DE LA AUDIENCIA DE FECHA 25 DE FEBRERO DE 2010 Y EN CONSECUENCIA SEA REVOCADA LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD decretada por el Juez Sexto en funciones de Control en fecha 22-02-2010, en contra del ciudadano W.R. BRICEÑO PEREZ…

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, solicito a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente RECURSO DE APELACIÓN, que lo declaren CON LUGAR y en consecuencia decrete la nulidad de la audiencia de presentación de conformidad con el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 173 ejusdem, SOLICITO LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUIDIENCIA DEL ARTICULO 250 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL visto que se han inobservado y violado derechos y garantías constitucionales y legales previstos en la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, las leyes, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, señalado por la defensa ut supra ya que al calificar el hecho sin fundamentar los elementos de convicción que hacen llegar a la ciudadana juez a esa conclusión violenta el derecho a la defensa, al debido proceso y por supuesto a la tutela judicial efectiva…

…Así mismo, solicito le sea acordada a mi defendido W.R.B.P., la L.S.R., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, sea admitido el presente Recurso de apelación; DECLARADO CON LUGAR y ANULADA la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Violencia contra la mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas , el 25 de febrero de 2010, en la cual decretó la Medida Privativa Preventiva de Libertad arresto domiciliario en razón de padecer enfermedad terminal impuesta al ciudadano W.R.B.P., y sea decretada la libertad plena de mi defendido; en virtud de existir violaciones constitucionales y procesales en contra del ciudadano W.R.B.P. y en segundo lugar por no encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

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DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 10 de marzo de 2010, el juzgado de la recurrida libró boleta de notificación al Representante de la Fiscalía Centésima Novena (109º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., la cual se dio por notificada en fecha 12-03-2010 no contestando al recurso interpuesto por la defensa.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Se desprende de los folios 69 al 75 del Cuaderno de Apelación decisión dictada por el Juzgado Sexto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 25 de febrero de 2010, mediante la cual, acordó la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad prevista en el artículo 256 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal al imputado W.R.B.P., por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación con el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del niño, niña y del adolescente, en la destacan los siguientes pronunciamientos:

… Este Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en materia de delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley: PRIMERO: Declara sin lugar la nulidad absoluta requerida por la Defensa Pública, al no estar llenas las exigencias del artículo 25 Constitucional. SEGUNDO: Acuerda medidas cautelar sustitutiva de la privación de libertad, en la modalidad de caución juratoria, conforme al artículo 256, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 259 eiusdem, así como las obligaciones establecidas en el artículo 26º ibídem, referente a la detención domiciliaria del ciudadano W.R.B.P., en base al artículo 245 del compendio de normas adjetivo penal venezolano. TERCERO: Se mantienen las medidas de protección dictadas por este Juzgado en fecha 20 de febrero de 2010, contenidas en el artículo 87 numerales 1, 5 y 6 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., relacionada con la evaluación de la adolescente víctima, por parte del equipo interdisciplinario, servicio auxiliar de los tribunales de violencia, la prohibición del ciudadano W.R.B.P., de acercamiento de la adolescente, su lugar de trabajo en el supuesto afirmativo, su lugar de estudio y residencia; así como intimidarla, perseguirla o acosarla o algún integrante de su familia, por si mismo o por terceras personas. CUARTO: Quedan las partes notificadas de lo decidido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: La detención domiciliaria se cumplirá en la dirección siguiente: Sector El Paraíso, adyacente al Puente 9 de diciembre, Residencias Los Verdes, Tercera-Cuarta Etapa, piso 17 apartamento 174, Municipio Libertador, cuya custodia corresponderá a la Policía Nacional Bolivariana del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, órgano competente en el área. Líbrese oficio al cuerpo policial aprehensor notificando de lo acordado en esta audiencia. SEXTO: Remítase el presente asunto en su oportunidad legal al Ministerio Público …

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MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal Superior Colegiado, estima que es claro que el derecho fundamental a la libertad personal, consagrado en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no permite sino dos formas de detención, tal y como reza el referido artículo, así:

“.. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno. (Subrayado y Negrillas de la Sala).

Siendo ello así, este Tribunal Superior Colegiado, debe determinar si para la fecha en la cual el imputado W.R.B.P., fue presentado en la audiencia que se contrae del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, el día 25 de febrero de 2010, en virtud de la orden de aprehensión que pesaba en su contra, se encontraba el proceso dentro del lapso establecido en los artículos 44 numeral 1 de la Constitución y el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo ello así, se observa que lo que se desprende de las actuaciones es que en fecha 20 de febrero de 2010 se celebró ante el Juzgado Sexto (6º) de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, la audiencia que se contrae del artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en virtud de la aprehensión del ciudadano W.R.B.P., efectuada en esa misma fecha por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación de S.M.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, y al término de la misma, el referido Juzgado decretó la nulidad absoluta del acto de aprehensión por violación del artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dejando vigente la orden de inicio de la investigación y demás diligencias practicadas de manera urgente, acordando a favor de la adolescente víctima las medidas de protección y seguridad previstas en el artículo 87 numerales 1, 5, 7, 7 y 13 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., ordenando el arresto transitorio del ciudadano W.R.B.P. por un lapso de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la culminación de la audiencia, dejando constancia que la audiencia culminó a las 07:39 PM del día 20-02-2010.

Posteriormente en fecha 22-02-2010 cuando el imputado W.R.B.P., se encontraba cumpliendo arresto transitorio decretado por el Tribunal Sexto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, la Abogada A.M.A., Fiscal Centésima Novena (109º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicitó se decretara contra el ciudadano W.R.B.P., orden de aprehensión conforme a lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, acordándose tal solicitud en esa misma fecha decretando el Juzgado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano W.R.B.P., por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículos 260 concatenado con el artículo 259 de de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, por lo cual, fijó la audiencia que se contrae el segundo aparte del referido artículo, para el día 24-02-2010 a las 8:00 am, la cual no fue celebrada en la mencionada fecha, por motivos que no fueron justificados por la Jueza de la recurrida, ya que solo se limitó a indicar, en la motivación de su decisión, que no fue consignada una boleta de traslado a la secretaria del despacho notificando de la presencia del imputado, sin dejar constancia de haber efectuado llamada telefónica a los calabozos del Palacio de Justicia verificando la presencia del mismo en las celdas de este Circuito Judicial Penal, para, en el caso de que no estuviera presente, dar ejecución por cualquier vía, tratándose del derecho fundamental del imputado a ser oído dentro del plazo establecido por la Ley, es decir, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su aprehensión, a la orden librada por ese Tribunal a través del oficio nº 400-2010 dirigido al Jefe del Departamento de Aprehensión del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, para que fuera trasladado el imputado el día 24-02-2010 a las 8:00 de la mañana, orden ésta que fue debidamente recibida en ese Cuerpo Policial,

No obstante, lo anterior, se observa que la referida audiencia, prevista en el segundo aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una V.L.d.V., se realizó ante el Tribunal Sexto (6º) de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, en fecha 25 de febrero de 2010, a las 12:14 PM, es decir a mas de diecisiete (17) horas después de de vencido en lapso de cuarenta y ocho horas (48) exigido por el legislador, ya que el arresto transitorio acordado en fecha 20-02-2010 debía culminar el 22-02-2010 a las 7:39 p.m., contándose a partir de este momento dicho lapso el cual venció en fecha 24-02-2010 a las 7:39 p.m.

De manera pues que, tal y como lo señala la defensa del imputado, esta Sala considera que se vulneró en el presente caso, el derecho a la libertad personal del imputado, siendo éste un derecho fundamental que de ser violentado da lugar a la nulidad absoluta del acto de la audiencia prevista en el segundo aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ello a tenor de lo consagrado en el artículo 191 ejusdem, al no fundamentar el Juzgado los motivos por los cuales no pudo efectuar la audiencia dentro del lapso legal exigido, que lleve a determinar que por alguna situación de relevancia no previsible por el Tribunal a quo, pueda considerarse no vulnerado el referido derecho constitucional.

De forma tal que este Tribunal Colegiado, encuentra que efectivamente al no cumplirse con las previsiones del artículo 44 constitucional en relación con el artículo 250 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se violentó el derecho fundamental a la libertad personal, en razón de ello, esta Sala observa que se violentó el derecho a la libertad personal de acuerdo con lo preceptuado en numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el segundo aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo así, este Tribunal Superior Colegiado, debe considerar lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre la figura de la nulidad, a saber: “todo (…) acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo…”, por lo tanto, los actos procesales deben, en todo momento, respetar las garantías procesales y constitucionales, lo cual también es señalado en el proceso penal, específicamente en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, que indica:

No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ellas, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdo internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado

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En el mismo orden de ideas dispone el artículo 191 ejusdem:

Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”. (Subrayado y negrillas de la Sala).

De allí que, es preciso destacar, que no es susceptible de saneamiento o convalidación, la transgresión de un derecho fundamental, contemplado en el artículo 44 numeral 1 constitucional, toda vez que es clara la norma del artículo 193 del citado Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cuando establece lo siguiente:

Excepto los casos de nulidad absoluta, sólo se podrá solicitar el saneamiento del acto viciado mientras se realiza el acto o dentro de los tres días después de realizado…

. (Subrayado y negrillas de la Sala).

Es así como el acto de la audiencia efectuada en fecha 25-02-2010 conforme a lo establecido en el segundo aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es nulo de nulidad absoluta, y ello deriva en la nulidad del pronunciamiento del Juzgado a quo, referido a la imposición de la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 256 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el imputado W.R.B.P., por tratarse de una nulidad absoluta, al involucrarse la transgresión del derecho fundamental a la libertad personal acarreando las consecuencias relativas a la vulneración de derechos fundamentales, en este caso, la nulidad de todo lo actuado en contravención a las normas indicadas.

De lo anterior se desprende que la razón asiste a la defensa del acusado W.R.B.P., ya que, como bien se dejó asentado, se violentó el derecho a la libertad personal de su defendido, tal y como lo señala el artículo 44.1 Constitucional y dicha omisión acarrea la nulidad del acto inmediatamente anterior, contentiva de la orden de aprehensión en contra del ciudadano W.R.B.P., por su conexión con el acto anulado que a su vez carece de validez jurídica, es por lo que considera este Tribunal Colegiado que lo procedente y ajustado en Derecho en el presente caso es DECLARAR CON LUGAR, el recurso de apelación presentado por la abogada ABG. E.C.M.P., Defensora Pública Sexta con Competencia Especial Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V.d.Á.M.d.C., en su carácter de defensora del ciudadano W.R.B.P., titular de la cédula de identidad Nº 4.582.323, contra de la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 25 de febrero de 2010, mediante la cual decretó la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 256 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el imputado W.R.B.P., por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículos 260 concatenado con el artículo 259 de de la Ley Orgánica para la protección del niño, niña y del adolescente, y en consecuencia DECRETAR LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión recurrida, conforme lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo preceptuado en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables por remisión del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., por violación del derecho fundamental, previsto en el artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el segundo aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo esto así, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 195 del texto adjetivo penal, se individualiza el acto viciado de nulidad, como el que corre inserto a los folios (69 al 75) de las actuaciones, (Acto de Audiencia efectuada en fecha 25-02-2010, conforme a la disposición prevista en el artículo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal) y de acuerdo con lo previsto en el artículo 196 ejusdem, se declara que sus efectos se extienden al acto inmediatamente anterior, cursante a los folios (58 al 62) de la presente incidencia, contentivo de la orden de aprehensión librada en contra del ciudadano W.R.B.P., así como el pronunciamiento, cursante al folio 74, conforme al cual el Tribunal Sexto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, decretó la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad prevista en el artículo 256 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, dictada contra el referido imputado, dejando en plena vigencia las medidas de protección que fueran acordadas a favor de la víctima adolescente (se omite identidad), ya que las mismas están destinadas a proteger a la mujer, en este caso adolescente agredida, debiendo igualmente continuarse el proceso por las disposiciones del artículo 94 en relación con el artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.l.d.V., dejándose constancia que el imputado como consecuencia de la presente decisión, no seguirá cumpliendo medida cautelar alguna y será en la audiencia prevista en el artículo 104 ejusdem que el Juez o Jueza deberá pronunciarse sobre la procedencia de las mismas.

Dada la naturaleza de la presente decisión, que declaró nulo el pronunciamiento del Juzgado a quo, lo procedente y ajustado en Derecho es ORDENAR LA L.S.R. del imputado, en los términos anteriormente expuestos, es decir, bajo el cumplimiento de las medidas de protección y seguridad que le fueron impuestas por el Juzgado a quo, al estar vigentes las mismas. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda Accidental de Reenvío en lo Penal Para El Régimen Procesal Transitorio con competencia en Violencia Contra La Mujer de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley:

PRIMERO

Declara CON LUGAR, la apelación interpuesta por la abogada E.C.M.P., Defensora Pública Sexta con Competencia Especial Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V.d.Á.M.d.C., en su carácter de defensora del ciudadano W.R.B.P., titular de la cédula de identidad Nº 4.582.323, contra de la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 25 de febrero de 2010, mediante la cual decretó la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 256 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el imputado W.R.B.P., por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículos 260 concatenado con el artículo 259 de de la Ley Orgánica para la protección del niño, niña y del adolescente, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 44 numeral 1 Constitucional, el artículo 250 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 196 último aparte del citado código por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Especial.

SEGUNDO

DECRETA LA NULIDAD de la referida decisión, ordenando la l.s.r. del citado imputado, por estar viciado de nulidad absoluta el acto de la audiencia efectuada en fecha 25-02-2010, conforme a lo establecido en el artículo 250 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, a tenor de lo pautado en los artículos 190 y 191 ejusdem y por violación del derecho a la libertad personal, consagrado en el artículo 44 numeral 1 constitucional, dejando en plena vigencia las medidas de protección que fueran acordadas a favor de la víctima, debiendo continuar el proceso por las disposiciones del artículo 94 en relación con el artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.l.d.V..

TERCERO

ORDENA LA L.S.R. del imputado, en los términos anteriormente expuestos, bajo el cumplimiento de las medidas de protección y seguridad que le fueron impuestas por el Juzgado a quo, al estar vigentes las mismas.

Líbrese oficio al Director de la Policía Nacional Bolivariana del Ministerio del Poder Popular para el Interior y Justicia, informándole que ha cesado la detención domiciliaria del ciudadano imputado W.R.B.P., en virtud de la presente decisión y que sigue vigente la prohibición de acercamiento a la víctima y de realizar actos de persecución, intimidación o acoso contra la misma o algún integrante de su familia.

Regístrese, notifíquese y Remítase copia certificada de la presente decisión al Jueza Sexta de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede y las presentes actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal y sede a los fines que las distribuya en un Tribunal de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, distinto al que conoció a los fines que ejecute la decisión de esta Sala. Cúmplase.-

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. N.A.A.

Ponente

LAS JUECES INTEGRANTES,

RENÉE MOROS TRÓCCOLI DRA. TERESA JIMENEZ GUILIANI

LA SECRETARIA,

A.D.S.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

A.D.S.

NAA/RMT/TJG/ads/rmt.milexia

Asunto N°. CA- 883-10-VCM