Decisión nº 198-10 de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio de Caracas, de 20 de Agosto de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

CON COMPETENCIA EN REENVÍO EN LO PENAL

Caracas, 20 de agosto de 2010

200° y 151º°

PONENTE: JUEZ INTEGRANTE: J.E.P.G.

Resolución Judicial Nº 198-10

Asunto Nº CA-955-10-VCM

El Abogado J.M.L., en su condición de Fiscal Centésimo Noveno (109º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpuso recurso de apelación contra la decisión de fecha 27 de junio de 2010 dictada por la ciudadana Jueza del Tribunal Sexto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva conformidad con lo previsto en el artículo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el ciudadano J.J.T., negando la solicitud de Privación Judicial preventiva de Libertad.

Revisado el recurso de apelación interpuesto, esta Corte para emitir pronunciamiento previamente observa:

En fecha 02 de julio de 2010, fue interpuesto el recurso de Apelación ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, por el Abogado J.M.L., Fiscal Centésimo Noveno (109º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada por el Juzgado Sexto en Funciones de Control Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 27 de junio de 2010.

En fecha 06 de julio de 2010, el Juzgado a quo, libró boleta de notificación a la Abogada JORGETZI GARABAN, Defensora Pública Octava con competencia especial en materia de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que diera contestación al recurso de apelación interpuesto.

En fecha 12 de julio de 2010, la Abogada JORGETZI GARABAN, Defensora Pública Octava con competencia especial en materia de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano J.J.T., se dio por notificada de la interposición del recurso de apelación.

En fecha 14 de julio de 2010, se recibió escrito de contestación de apelación, suscrito por la abogada JORGETZY GARABAN, Defensora Pública Octava con competencia especial en materia de Violencia contra la Mujer del Área metropolitana de Caracas, en su condición de Defensora del ciudadano J.J.T..

En fecha 10 de agosto de 2010, se recibió Cuaderno de Apelación, signado con la nomenclatura del Juzgado a quo AP01-R-2010-000982, provenientes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal y sede.

En la misma fecha, este Tribunal Superior Colegiado, dictó auto, conforme al cual se deja constancia que se le dio entrada a las presentes actuaciones en el Libro de Entrada y Salida de Asuntos Nro. 4, llevado por este Despacho, se le asignó el Nro. CA-955-10 VCM, y se designó ponente al Juez Integrante DR. J.E.P.G., quine con tal carácter suscribe la presente.

En fecha 10 de agosto de 2010, con ponencia del Juez integrante J.E.P.G., esta Corte dictó decisión conforme a la cual ADMITIÓ el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.M.L., en su condición de Fiscal Centésimo Noveno (109º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpuso recurso de apelación contra la decisión de fecha 27 de junio de 2010 dictada por la ciudadana Jueza del Tribunal Sexto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva conformidad con lo previsto en el artículo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el ciudadano J.J.T., negando la solicitud de Privación Judicial preventiva de Libertad.

PLATEAMIENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 02 de julio de 2010, fue interpuesto el recurso de Apelación ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, por el Abogado J.M.L., en su condición de Fiscal Centésimo Noveno (109º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada en fecha 27-06-10 por la ciudadana Jueza del Juzgado Sexto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, en los siguientes términos:

…El Ministerio Público, en fecha 27 de junio de 2010, es presentado ante el Juzgado de la recurrida, en audiencia para oír al imputado, el ciudadano J.J.T., a quien le fuese imputada la presunta comisión de los delitos de abuso sexual a adolescente sin penetración, y resistencia a la autoridad, solicitándose su enjuiciamiento por el procedimiento especial del artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., medidas de prevención y seguridad correspondientes, y la privación judicial preventiva de libertad del imputado, realizándose la (sic) alegaciones y fundamentos correspondientes.

El Juzgado de la recurrida basándose en consideraciones no compartidas por el Ministerio Público, desestimó la solicitud de privación judicial preventiva de libertad, y acordó medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, procediendo el Ministerio Público a interponer oralmente recurso de apelación de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, requiriéndose se le diera al mismo el trámite respectivo, suspendiéndose el efecto de la decisión. El Juzgado de la recurrida decidió a tal efecto que no era procedente dicho recurso, fundamentándose oralmente que no podía dejar sin efecto una decisión propia, ni modificarla (aún cuando ello no era lo por nosotros solicitado, sino sencillamente que se permitiera fundamentar el recurso, se le diera contestación por la Defensa, y se le diera el trámite oportuno de Ley), no tramitando el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto, no desaplicando la norma del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal por considerarle susceptible de control difuso de la constitucionalidad, acordando la libertad del imputado.

Considera quien suscribe, de manera fundada que, con la decisión particular sencillamente se ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, causándose así un evidente gravamen al Ministerio Público, ya que se imposibilita el aseguramiento y sometimiento efectivo del imputado al proceso penal que se adelanta, obviándose por completo el Debido Proceso, entendido este como un orden lógico de actos preestablecidos y consecutivos, limitándose el derecho de recurrir en los términos expuestos y en dicha oportunidad, quedando ilusoria la pretensión legal del Ministerio Público, no siendo ello justificado ni permisazo (sic) por el ordenamiento procesal, con basamento constitucional.

Requiere en consecuencia el Ministerio Público de esa honorable Corte de Apelaciones, revise el particular expuesto, constate lo expuesto, y dicte la correspondiente decisión verificando la nulidad del pronunciamiento en particular al cual se ha hecho referencia.

Como segundo punto previo en el presente recurso, y si bien ello no resulta habitual, requiere el Ministerio Público llamar la atención de esa Honorable Corte de Apelaciones, en relación a las consideraciones planteadas por al Defensa del imputado y acogidas por la Juzgadora de la recurrida, según lo cual al no ser entrevistada una de las adolescentes que fuese objeto de la conducta del imputado, este simple hecho le hace perder a la misma la cualidad de victima, lo cual en criterio del Ministerio Público resulta errado, violatorio de Derechos esenciales y básicos que posee todo adolescente, y contrario a la normativa procesal vigente en nuestro país, condicionando la titularidad de una determinada condición procesal, al simple hecho de no rendir una entrevista, lo cual no es exigido por nuestro ordenamiento procesal penal, y no le es dado a los órganos jurisdiccionales ir más allá, en perjuicio de la victima real, la cual vale decir es una adolescente victima de un delito de carácter sexual.

En la presente causas se encuentran perfectamente individualizadas con sus respectivos nombres y apellidos las victimas adolescentes de la conducta del imputado. Sobre ello no cabe duda alguna, y a tal efecto vale sólo revisar el acta de entrevista rendida por el ciudadano A.M., y el acta de entrevista rendida por la adolescente A.C.D.a., a la par de haber sido ello puntualmente señalado por el Ministerio Público en la respectiva audiencia oral. Consideró la Juzgadora de la recurrida, y la Defensa Pública que, la adolescente Y.M.D, al no haber sido entrevistada por el organismo policial aprehensor no podía ser considerada como victima en la presente causa, aún cuando dicho argumento no cuenta con soporte normativo alguno, ni soporte jurisprudencial alegado. Aparte de ello, y con todo respeto, en criterio del Ministerio Público sostener ello resulta violatorio del Derecho de todo niño, niña o adolescente de Defender sus Derecho (artículo 86 L.O.P.N.N.A.), del Derecho de acceso a la Justicia (artículo 87 L.O.P.N.N.A.), y del Derecho a ser protegidos contra abusos sexuales (artículo 33 L.O.P.N.N.A.), entre otros.

El punto expuesto resulta de especial transcendencia e importancia, dado que las victimas en la presente causa son de aquellas victimas que con mayor empeño y cuidado deber tutelar el Estado venezolano, y los miembros del sistema de administración de Justicia, no pudiéndoseles desconocer y desvalorar por el simple hecho de no haber rendido aún (y para lo cual se ha iniciado una investigación) una entrevista ante los órganos de investigaciones o ante el Ministerio Público. Sostener lo expuesto por la Defensa Pública y por el órgano jurisdiccional, vulnera no sólo un orden procesal preestablecido, y la respectiva normativa citada consagrada en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sino que a la par de ello permite incluso considerar que una victima de un año de edad , no susceptible de ser entrevistada, no puede en consecuencia ser considerada como tal, a la par de muchos otros supuestos en los cuales, el criterio expuesto resultaría lesivo en extremo a las victimas, repito, más vulnerables que el Estado tienen el deber de tutelar sin reservas, prevaleciendo siempre el interés superior de estas.

En virtud de lo expuesto solicita el Ministerio Público a esa Honorable Corte de Apelaciones, analice lo expuesto, y de acuerdo a su prudente criterio dicte el pronunciamiento correspondiente, corrigiendo el particular expuesto por la recurrida en relación a la condición de una de las adolescentes, no consideradas victimas.

…

En razón de lo expuesto, el Ministerio Público contando con el dicho de las dos funcionarios policiales aprehensores, reflejando ello en la respectiva acta policial de aprehensión cumpliendo con las exigencias del artículo 21 del decreto con fuerza de Ley que regula a los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, el dicho de una de las dos victimas adolescentes recogido en la respectiva acta de entrevista, el dicho de la pareja del imputado debidamente entrevistada, el dicho del ciudadano A.M.G., se solicitó fundadamente y de manera oportuna la privación judicial preventiva de libertad del imputado por la presunta comisión de los delitos de abuso sexual a adolescentes sin penetración, y resistencia a la autoridad, concurriendo la agravante genérica prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En relación a lo expuesto consideró la juzgadora de la recurrida que no existía certeza acerca de la culpabilidad del imputado, habiendo una insuficiencia probatoria, surgiendo una duda razonable sobre los hechos, calificando incluso como “temeraria” la medida de coerción personal requerida por el Ministerio Público. Acerca de la presunta comisión del delito de abuso sexual a adolescentes sin penetración, consideró la juzgadora que el hecho de mostrar el pene a una adolescente y ofrecerle dinero a cambio de sostener relaciones sexuales, no constituye actos de contenido sexual, actos sexuales, y que la expresión acto sexual recogida en el artículo 259 y 260 de la L.O.P.N.N.A., no es susceptible de interpretaciones, no pudiéndosele dar contenido a la misma, lo cual no comparte en nada el Ministerio Público, ya que incluso la propia Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 445 de fecha 31 de octubre de 2006, se avocó a interpretar dicha norma y darle contenido a la expresión en cuestión.

Por otro lado con relación a la presunta comisión del delito de resistencia a la autoridad, consideró la juzgadora que el tipo penal contenido en el encabezamiento del articulo 218 del Código Penal venezolano vigente, exige exista violencia por parte del sujeto activo, siendo ello precisamente lo cual se ha evidenciado en la presente causa en criterio del Ministerio Público, atendiendo al dicho de los funcionarios policiales aprehensores, perfectamente plasmado en el acta policial respectiva, y plenamente concordante con lo manifestado pro al pareja del imputado en su respectiva entrevista, al dar contestación a la pregunta DECIMA TERCERA, señaló que efectivamente la aprehensión del imputado se produjo en la entrada de su residencia ubicada en el piso cuatro. La juzgadora de la recurrida desatendió a todo ello y dio plena credibilidad y certeza a lo manifestado en contrario por el imputado al deponer en la audiencia.

En criterio del Ministerio Público se ha incurrido en múltiples errores jurisdiccionales en la presente causa, desatendiéndose a la procedencia de la medida de coerción personal solicitada por quien suscribe, no acogiéndose la calificación jurídica dada a los hechos, no considerándose victima a quien en realidad lo es, y no tramitándose el correspondiente recurso de apelación con efecto suspensivo de acuerdo al mandato legal correspondiente, en razón de todo lo cual se acude mediante el presente recurso de apelación ante esa Honorable Corte, a los fines de que sea corregido todo ello, se anulen los pronunciamientos respectivos y se obre apegado a la normativa sustantiva y procesal vigente, en resguardo de los derechos de las adolescentes victimas, acogiéndose la calificación jurídica dada a los hechos, acodándose la medida de coerción personal propuesta y reconociéndose el carácter procesal de las adolescentes victimas en la presente causa. …

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DE LA CONSTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 14 de julio de 2010 la abogadas JORGETZY GARABNA, Defensora Pública Octava con Competencia especial sobre el derecho de la Mujer a una V.L.d.V., en su carácter Defensora del ciudadano J.J.T., dio contestación al recurso de apelación incoado por el Abogado J.M.L., en su carácter de Fiscal Centésimo Noveno (109º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada por la ciudadana Jueza del Juzgado Sexto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos:

“…Esta Defensa considera que la decisión dictada por el Juzgado fecha 27 de junio de 2010, esta ajustada a derecho y a los principios fundamentales que rigen el proceso.

En primer término el Ministerio Público; solicita en la audiencia de Presentación de imputado la aplicación del Artículo 374 del código Orgánico Procesal Penal, a fin de que mi defendido permanezca privado de su libertad mientras la corte de Apelaciones decide sobre el Auto que decreta Medida Sustitutiva de Libertad a mi patrocinado; en virtud de la oposición que realizo la defensa por no reunir los requisitos de la norma penal; con fundamento a que no existían suficientes elementos de convicción, ni los hechos encuadraban en el tipo penal imputado por el ministerio público, y el imputado no tiene antecedentes penales; es cierto que esta siendo investigado por hechos de violencia familiar en su residencia pero los mismos están en etapa de investigación, y de acuerdo al principio de presunción de inocencia que lo asiste no puede presumírsele culpable hasta que no exista sentencia definitivamente firme en su contra.

En segundo término, en cuanto el representante del Ministerio Público, de considerar victima a la Adolescente Y.M.D, solo porque es nombrada por la adolescente A.C.D.M, en su denuncia referida como la persona que la acompañaba en su residencia cuando el sujeto activo le mostró sus partes intimas, considerando el representante de la fiscalia que la defensa esta violentando los derechos de la misma por considerar que no tiene condición de victima, es menester resaltar que la victima es aquella persona lesionada en sus derechos, pero se pregunta la defensa en aquellos casos que forman parte de Cifra Negra, que no son denunciados, se pregunta la defensa ¿se le estarían violando los derechos de acceso a la justicia y de una respuesta oportuna por parte de los administradores de justicia?. Es evidente que la Adolescente debió comparecer si bien no lo hizo ante los Cuerpos Policial por la urgencia del caso, porque no ante el Ministerio Público, o en su defecto en la Audiencia de Presentación de imputado, para que las partes, tuviesen conocimiento de los hechos por los cuales era victima o lesionada; es evidente que la norma establece la condición de victima y refiere el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal:

…

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En cuando a la Precalificación dada a los hechos por la Vindicta Pública, pretende calificar los hechos de acuerdo a lo establecido en una Sentencia de nuestro m.t.; porque no están dados los supuestos para poder encuadrarlos en las disposiciones del Artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niños (sic) y Adolescentes, que establece:

…

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Es evidente que los hechos no pueden encuadrarse dentro de esta topología, porque si bien es cierto, que no es necesaria la penetración para que se perpetre el delito de Abuso Sexual, pues puede incluso darse en la masturbación, no es menos cierto, que es necesario otras condiciones, importantes para encuadrar los hechos, porque debe ser ejecutado en contra de la voluntad o mediante la fuerza, en el caso en concreto, no hubo contacto físico, pues la victima y el victimario se encontraban en apartamentos diferentes e incluso edificios distintos, por tanto no se configura, ni la violencia o persuasión, ni la violencia para lograr el objetivo del sujeto activo.

En la Sentencia 445, del 31-10-2006:

…

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Se entiende por acto sexual, entonces todo acto de contenido sexual que implique un contacto físico, sin necesidad de penetración por cualquier Vía. De las declaraciones de la victima se evidencia que en ningún momento se dio contacto físico porque presuntamente el sujeto activo desde el balcón de su apartamento mostraba sus genitales; el cual está ubicado en el piso cinco (05) y el de la adolescente victima en Planta Baja del edificio contiguo, es cierta la consideración fiscal en cuanto al abuso sexual sin penetración; pero la aplicación de este tipo penal según la interpretación de la sentencia de nuestro m.t., se estaría violentando el principio de Legalidad del Delito, porque establece el artículo 1 del Código Penal que la interpretación de las leyes debe de hacerse restrictivamente en cuanto a lo estipulado por la ley.

Desconociendo que según lo establecido en el Artículo 1 del Código Penal que señala:

…

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En cuanto al segundo delito imputado a mi asistido el Ministerio Público señalo que existía suficiente elemento de convicción para atribuir el Delito de resistencia a la Autoridad la actuación, actas de detención, de los funcionarios actuantes para acreditar el hecho punible a mi representado; sin existir por lo menos un testigo que certificara que evidentemente mi representado uso la violencia física o mediante objetos para resistirse a las actuaciones policiales; y de lo referido por los mismos en las actuaciones mi representado no ejerció ni violencia ni amenazas contra los funcionarios actuantes.

Ambas calificaciones fueron desestimadas por el Tribunal de la causa; y aun así le fue aplicada una Medida Cautelar sustitutiva de Libertad de las establecidas el Artículo 256 Numerales 3 y 4; desde la celebración de la audiencia hasta la presente fecha el imputado de autos ha cumplido cabalmente con esta obligación, y ha solicitado a esta defensa se practique diligencias de investigación a fin de demostrar su inocencia, puede evidenciarse con esta conducta el interés de someterse a la investigación iniciada en su contra; de igual forma se le impusieron las medidas de protección y seguridad del Artículo 87 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida liebre (sic) de Violencia.

Es de resaltar lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 15 de febrero de 2007, en la cual señala: “…”.

En cuanto a la Medidas de coerción personal solicitada por el fiscal de la causa, en nuestro sistema es de aplicación excepcional, solo debe aplicarse cuando las demás no sean suficientes para asegurar que el imputado se someta al proceso por el delito que es investigado, pero de lo expuesto anteriormente en cuanto el cumplimiento de la presentaciones periódicas, y con fundamento a la Sentencia de la Sala de Casación Penal que la procedencia de las Medias de Coerción personal deben ser de interpretación restrictiva, sentencia de fecha 01 de marzo de 2007, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte:

…

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En cuanto a los elementos de convicción para atribuirle a mi defendido la comisión del mismo, el ministerio publico se respalda en la declaración de la Adolescente ACDM, y estas declaraciones solo prueba la comisión de un hecho punible pero no vincula a mi defendido con estos hechos; es evidente que para imponer medidas preventivas en proceso judicial debemos mantener en consideración el “fumus bonis iuris”, en el proceso penal, está representado por la probabilidad de atribuir al imputado responsabilidad penal por su participación en el hecho objeto del enjuiciamiento. En este sentido es bueno aclarar que el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación.

Por otro lado, se estaría presumiendo, ante la sola gravedad del hecho punible, según la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, la culpabilidad del imputado, su sustracción al proceso y se aplicaría también una injustificada razón de defensa social, que implicaría un adelanto de la pena, todo lo cual es violatorio de la condición de inocente.

Es conveniente admitir, que la libertad es un valor superior y un derecho fundamental, cuya privación o restricción debe ser extremadamente justificada y sobre todo proporcionada ante la circunstancia que la demande.

Siendo la libertad personal un derecho declarado inviolable por la Constitución de la República, las disposiciones que autorizan su restricción o privación se interpretan restrictivamente, según lo que ordena el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 9 y 247.

Es conveniente destacar lo establecido en los siguientes artículos:

(…)

Considera la Defensa que estos fundamentos son de vital importancia, por cuanto son el basamento legal para la excepción de privación preventiva de libertad,

estableciendo la legalidad del régimen de restricción de libertad y de la privación de la misma. En virtud de que la declaratoria de la misma ha sido derivada de un procedimiento contrario a derecho y en contravención del debido proceso.

Por todos los razonamientos antes expuesto, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN VIOLENCIA CONTRA LA MUJER, que haya de conocer del presente recurso interpuesto por el Ministerio Público, LO DECLAREN SIN LUGAR y se mantenga la decisión dictada en fecha 27 de junio de 2010 en la Audiencia de procedencia de Orden de Aprehensión celebrada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer, en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia se mantenga la Medida Sustitutiva de Libertad al ciudadano J.J.T., de conformidad con la decisión anteriormente dictada por ese juzgado en Audiencia de calificación de flagrancia…”.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La Jueza del Tribunal Sexto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de junio de 2010, dictó decisión en audiencia, en los siguientes términos:

…este Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control, Audiencias y Medidas con competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en Nombre de la República y por expresa autoridad de la Ley, acuerda PRIMERO: de conformidad con la preeminencia del procedimiento especial, aplicar el contenido del artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., a fin de que el ministerio Público culmine la investigación y presente el respectivo acto conclusivo en el lapso expresamente establecido en el artículo 79 de la citada Ley. SEGUNDO: Desestimar las calificaciones provisionales de Resistencia a la Autoridad, toda vez que la norma del artículo 218 del Código Penal, exige para que se perfeccione este delito, el uso de violencia o amenaza oponible al funcionario o funcionaria en ejercicio de sus deberes oficiales, observándose del folio tres (03) de las actuaciones que el imputado si bien “emprendió la huida”, este comportamiento no resulta suficiente para acreditar la calificación fiscal y de Abuso sexual a adolescente” sin penetración previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, genera en la juzgadora duda razonable ante la insuficiencia de supuestos en contra del imputado; en otros términos, no puede determinarse plenamente elemento objetivo: como es el dolo, no probándose igualmente una enemistad manifiesta entre la adolescente y el presunto agresor. TERCERO: Se declara sin lugar la privación judicial preventiva de libertad en los términos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Confirmar las medidas de protección y seguridad establecidas en el artículo 87 numerales 5 y 6 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., e imponer a favor de la víctima, las medidas contenidas en los numerales 1 y 13 del mismo artículo y ley, se impone las medidas cautelares sustitutivas descritas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal....

QUINTO: Relativo a la detención del ciudadano J.J.t., titular de la cédula de identidad Nº V-12.043.644, analizados objetivamente los supuestos de hecho expuestos y argumentados por las partes, se ordena la L.I., conforme las previsiones del artículo 44.5 constitucional.

SEXTO: Declarar sin lugar el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, con las previsiones consagradas en el artículo 44.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

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PUNTO PREVIO

Alega el apelante como punto previo, que el Ministerio Público en la oportunidad de celebrarse la audiencia a que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y con ocasión al pronunciamiento que profirió la recurrida de negar la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado, otorgando la libertad al mismo, a quien la representación fiscal imputó la comisión del delito de Abuso Sexual a Adolescente sin Penetración, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 y 260, con la agravante establecida en el artículo 217, todos de la Ley Orgánica para la protección del Niño, Niña y Adolescente; éste ejerció en dicho acto de manera oral el recurso de apelación con efecto suspensivo a tenor de lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual fue declarado sin lugar por la ciudadana Jueza no dando trámite al mismo ocasionando con esto un gravamen irreparable para el Ministerio Público toda vez que se le limitó el derecho de recurrir con base a la norma invocada.

En contraposición a lo anterior, alega la defensa al contestar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público que con relación al punto referido al procedimiento de apelación con efecto suspensivo, previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que la misma se opuso a dicho procedimiento en virtud que no se encontraban satisfechos los requisitos contemplados en la norma penal por cuanto no existían suficientes elementos de convicción y tampoco encuadraban los hechos en el tipo penal imputado por el Ministerio Público.

Ahora bien, analizados los argumentos de las partes esta Corte de Apelaciones observa que ciertamente durante la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia, una vez que la ciudadana Jueza emitió el pronunciamiento respectivo, la representación fiscal con base a la facultad legal que le confiere el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal procedió a ejercer el recurso de apelación con efecto suspensivo, argumentado de manera oral su pedimento, así como la defensa su oposición al mismo, evidenciado esta Alzada que la ciudadana Jueza en el mismo acto declaró sin lugar la apelación con efecto suspensivo propuesta por el Ministerio Público, en virtud de considerar que la decisión que acordó la libertad debía ejecutarse de inmediato por expresa disposición del artículo 44 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Sobre la disposición contenida en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 592 del 25 de marzo de 2003, determinó lo siguiente:

(… )

Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.

Asimismo, dicho criterio fue ratificado nuevamente por la Sala Constitucional en la sentencia N° 742 del 5 de mayo de 2005, que se transcribe a continuación:

… En el caso bajo análisis, observa la Sala que la defensa de los quejosos adujo que, cuando el juez de la causa no materializó la libertad plena que había otorgado a sus defendidos durante la celebración de la audiencia de presentación de imputados -porque no estaban satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad o de alguna de las medidas sustitutivas-, en razón del efecto suspensivo del recurso de apelación que interpuso la representación fiscal sobre la base de lo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, lesionó sus derechos constitucionales a la libertad personal, al debido proceso y a la defensa que disponen los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República.

Al respecto, observa esta Sala que la Jueza Octava de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua actuó dentro de los límites de su competencia que fija el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere al efecto suspensivo que acarrea la interposición de apelación, por parte del Ministerio Público, contra el pronunciamiento que acuerda la libertad del imputado.

(...)

De las sentencias anteriormente transcritas, emanadas del m.T. de la república, se evidencia que ratifica la aplicación del procedimiento de apelación con efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser esta una medida de naturaleza instrumental y provisional que en nada contraría las garantías que ofrece el proceso al imputado a la luz de lo establecido en la normativa adjetiva penal, por lo que se advierte que la recurrida al omitir dar trámite al recurso ejercido con efecto suspensivo, subvirtió el orden procesal establecido en la Ley, debiendo la misma observar en lo sucesivo las reglas del proceso. Y ASÍ SE DECIDE.-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Estudiadas como han sido todas las actuaciones contenidas en la presente causa, así como los alegatos de las partes, esta Corte de Apelaciones, pasa a decidir el correspondiente recurso de apelación con respecto a las demás denuncias alegadas por el recurrente en los siguientes términos.

Plantea el impugnante que la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Área Metropolitana de Caracas, desestimó la solicitud incoada por el Ministerio Público de decretar al imputado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por la comisión del delito de Abuso Sexual a Adolescente sin Penetración previsto y sancionado en el artículo 259 y 260, con la agravante establecida en el artículo 217, todos de la Ley Orgánica para la protección del Niño, Niña y Adolescente, por considerar que no existía certeza de la culpabilidad del imputado, habiendo además una insuficiencia probatoria que le sugirió una duda razonable sobre los hechos.

De otra parte manifiesta el recurrente que la ciudadana Jueza no estimó la comisión de resistencia a la autoridad, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 218 del Código Penal, por considerar que no existieron actos de violencia por parte del aprehendido, lo cual si se verifica del dicho de los funcionarios aprehensores.

Por su lado aduce la defensa que en cuanto a la calificación jurídica atribuida a los hechos por la representación fiscal, los supuestos de la misma no se adecuan a los mismos, toda vez que no existió contacto físico entre la víctima y el victimario, es decir, no se configura ni la violencia o persuasión para lograr el objetivo del sujeto activo. Invocando para ello el principio de estricta legalidad establecido en el artículo 1 del Código Penal.

Sigue en su argumento, que en lo que respecta al delito de Resistencia a la Autoridad previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, que de las actas del proceso no existe declaraciones de testigos que hagan constar que su defendido ejerció violencias o amenazas en contra de los funcionarios aprehensores para que se configurara el tipo penal imputado y pese a que ambas calificaciones fueron desestimadas por el Tribunal, se le impuso de una medida cautelar sustitutiva de conformidad con establecido en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual ha cumplido su patrocinado a cabalidad hasta la fecha.

Finalmente la defensa invoca a favor de su defendido los principios de Presunción de Inocencia y Afirmación de Libertad previstos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando se mantenga la medida cautelar sustitutiva que fue impuesta por el tribunal de instancia.

Esta Alzada observa que la recurrida desestimó la calificación jurídica de Abuso Sexual a Adolescente sin Penetración, prevista y sancionada en el artículo 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, la cual fue atribuida a los hechos por el Ministerio Público por considerar que existía una duda razonable en virtud de la insuficiencia probatoria en contra del imputado, lo que la condujo por vía de consecuencia a negar la solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano: J.J.T..

Lo propio realizó la recurrida, con respecto a la calificación jurídica atribuidas a los hechos de Resistencia a la Autoridad, delito previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en virtud de haber observado de las actuaciones, que el investigado no ejerció violencias o amenazas en contra del funcionario público que se encontraba en cumplimiento de sus deberes oficiales.

De lo anterior, cabe mencionar que con respecto al Abuso Sexual a Niños, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a través de sentencia Nº 455 de fecha 31.10.06, con ponencia del Magistrado Dr. E.R.A.A., realizó una interpretación de dicho tipo penal tal como se encuentra previsto en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, estableciendo.

ART.259.- Abuso sexual a niños. Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años.

Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años.

Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, guarda o vigilancia, la pena se aumentará en una cuarta parte.

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Del trascrito artículo y para esta materia en especial, se desprende que el abuso sexual consiste en toda acción de contenido sexual realizada a niños y en cuanto a los adolescentes cuando ésta es inconsentida.

Esta actividad sexual ilícita impuesta a niños y adolescentes se configura con la penetración genital mediante el acto sexual propiamente dicho (coito), igualmente mediante la penetración manual o con algún objeto (genital, anal u oral) o masturbación forzada. En concreto, es un acto de significación sexual, que se ejecuta en el contacto corporal con la víctima, o que afecte sus genitales, el ano o la boca de la misma. (Negrilla y cursiva y subrayado de la Sala)

Siendo como quedo interpretado el referido tipo penal por el m.T., no cabe duda para esta Corte que los actos sexuales sin penetración a niñas, niños y adolescentes deben implicar de alguna manera otro tipo de contacto físico del agresor sobre su víctima, que por supuesto no implique la penetración, lo cual en este caso en concreto no ocurrió así, puesto que se trata como refiere la víctima y su tío en sus respectivas declaraciones, que el ciudadano J.J.T., se encontraba en el apartamento ubicado en la planta baja del edificio de enfrente donde residen ellos (piso 5), mostrándole su pene, previo llamado de atención que hiciera a la víctima a través de silbidos y utilizando una linterna con la cual alumbraba hacia el interior de la habitación de la adolescente; hecho este en concreto que debe tomarse como flagrancia en todo caso y no otros hechos anteriores al mismo, como lo manifestado por la adolescente sobre presuntas proposiciones del agresor hacia ella de mantener relaciones sexuales a cambio de dinero, lo cual correspondería su investigación para determinar la configuración de otro delito.

En consecuencia, en este punto específico de impugnación, no le asiste la razón al recurrente y bien hizo la ciudadana Jueza al no acreditar la comisión del delito de Abuso Sexual a Adolescente sin Penetración previsto y sancionado en el artículo 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, toda vez que no es posible hacer la adecuación típica del hecho que reputó el Ministerio Público como flagrante dentro del supuesto antijurídico descrito en la disposición legal señalada, ello con base al principio de estricta legalidad y la interpretación que le ha dado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia a dicho tipo penal. En todo caso, ante conductas como la que se juzga, podría adecuarse dentro de los supuestos de otro delito o falta, pero no la pretendida por la representación fiscal.

En lo que concierne a la presunta comisión de Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en e artículo 218 del Código Penal, el cual requiere que para su configuración el sujeto activo ejecute acciones violentas o amenazas en contra de los funcionarios públicos que se encuentren en cumplimiento de su deber; se observa del acta policial que riela en copia certificada en la presente incidencia, que al momento en que los funcionarios se trasladaron al sitio de residencia del ciudadano J.J.T., al identificarlo le dieron la voz de alto a la cual el mismo hizo caso omiso y emprendió la huida a través de las escaleras del edificio donde habita, logrando la comisión darle alcance en el cuarto piso, resistiéndose el sujeto a la aprehensión, quien se encontraba en actitud agresiva, por lo que los funcionarios optaron por aplicar técnicas para neutralizarlo y evitar ser víctimas de agresiones por parte de este. De otra parte, la ciudadana Y.C.Á.M., declara entre otras cosas que el investigado fue detenido en el piso 4 del edificio, más no se desprende de su dicho las circunstancias de modo en que se realizó la aprehensión, ni hace referencia a la actitud que mantuvo el presunto agresor para con la comisión policial; contándose solo con el dicho de los funcionarios actuantes, lo que merece que deba seguirse la investigación en lo que respecta a la presunta comisión de este delito, para determinar la responsabilidad de su autor.

Ahora bien, esta Corte de Apelaciones no puede pasar por inadvertido, aun cuando no constituye denuncia por el apelante, el hecho de que la recurrida en su pronunciamiento, pese que no dio por acreditado en flagrancia la comisión de ninguno de los dos delitos imputados por el Ministerio Público, procedió a imponer al investigado de las Medidas Cautelares Sustitutivas establecidas en el artículo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual luce evidentemente contradictorio, pues, para la procedencia de las medidas de coerción personal es requisito sine qua non que se establezca la existencia de un delito, y que para el caso en específico del decreto de medidas cautelares sustitutivas, tal como lo prevé el referido artículo, deben concurrir los mismos supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad, sólo que para el caso de las medidas sustitutivas, pueden ser razonablemente satisfechos esos supuestos de la privativa de libertad por una medida menos gravosa.

Ante la manifiesta contradicción del fallo proferido, el cual lo vicia de inmotivación, es preciso resaltar el contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

…Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. …

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Se hace necesario precisar entonces, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado Democrático de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 constitucional, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una decisión fundada en derecho. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se ajusta a dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes.

Así, motivar es fundamentar, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifican la resolución, siendo requisitos en cuanto al contenido, que la motivación debe ser expresa, clara, legítima y lógica. En toda decisión, el objeto del pensar jurídico debe estar claramente determinado, de tal modo que produzca seguridad en el ánimo de quienes la lean, sobre todo en aquellos que desconocen el Derecho.

De manera que, ante la contradicción del fallo recurrido, se desconoce el criterio jurídico que siguió la jueza para dictar su decisión en los términos expuestos, por lo que resulta imperioso para este Tribunal Superior Colegiado DECLARAR DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia celebrada y la resolución que depende de ella, de fecha 27.06.10, emanada del Juzgado Sexto de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de los artículos 173 ejusdem y el artículo 26 y 49 del Texto Constitucional, quedando vigente las actas de investigación.

Siendo esto así, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 195 del texto adjetivo penal, se individualiza el acto viciado de nulidad, como el que corre inserto a los folios 19 al 29 de la causa principal, en tal sentido, se ordena reponer la causa al estado en que continúe la investigación por las disposiciones del artículo 94 y siguientes de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en razón que la audiencia a que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.l.d.V., no puede repetirse, por cuanto visto la naturaleza de la misma, cesaron las circunstancias de la flagrancia.

Habida cuentas, que ha quedado vigente la denuncia y demás actas investigativas, de las cuales podría verificarse la comisión de otros delitos, esta Alzada acuerda dictar las medidas de protección y de seguridad a favor de la víctima, establecidas en el artículo 87 numerales 1, 5, 6 y 13 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.; por lo que en consecuencia se refiere a la adolescente al Equipo Multidisciplinario que como servicio auxiliar apoya la actividad jurisdiccional con el objeto que reciba orientación y atención; se prohíbe al ciudadano J.J.T., el acercamiento a la adolescente A.C.D.A a su sitio de residencia o estudio; se prohíbe la presunto agresor que por sí mismo o interpuesta persona, ejecute actos de intimidación u acoso en contra de la víctima y se ordena la comparecencia del presunto agresor ante el referido Equipo Multidisciplinario con el fin de que le sea practicada la evaluación pertinente al caso, a tenor de lo previsto en el artículo 122 numeral 5 ejusdem.

Cesa la Medida Cautelar Sustitutiva que pesa sobre el ciudadano: J.J.T., como consecuencia de la nulidad del fallo y las razones antes expresadas.

Se ordena que la causa se distribuya por vía de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal y sede, a un Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, distinto al que conoció de la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma, atendiendo al resultado del presente recurso, se acuerda enviar copia certificada de la presente decisión al Juzgado Sexto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con competencia en Reenvío en lo Penal, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia celebrada y la resolución que depende de ella, de fecha 27.06.10, emanada del Juzgado Sexto de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de los artículos 173 ejusdem y el artículo 26 y 49 del Texto Constitucional, quedando vigente las actas de investigación.

Se ordena reponer la causa al estado en que el Ministerio Público continúe la investigación por las disposiciones del artículo 94 y siguientes de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en razón que la audiencia a que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.l.d.V., no puede repetirse, por cuanto visto la naturaleza de la misma, cesaron las circunstancias de la flagrancia.

Se dictan las medidas de protección y de seguridad a favor de la víctima, establecidas en el artículo 87 numerales 1, 5, 6 y 13 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.; por lo que en consecuencia se refiere a la adolescente al Equipo Multidisciplinario que como servicio auxiliar apoya la actividad jurisdiccional con el objeto que reciba orientación y atención; se prohíbe al ciudadano J.J.T., el acercamiento a la adolescente A.C.D.A a su sitio de residencia o estudio; se prohíbe la presunto agresor que por sí mismo o interpuesta persona, ejecute actos de intimidación u acoso en contra de la víctima y se ordena la comparecencia del presunto agresor ante el referido Equipo Multidisciplinario con el fin de que le sea practicada la evaluación pertinente al caso, a tenor de lo previsto en el artículo 122 numeral 5 ejusdem.

Cesa la Medida Cautelar Sustitutiva que pesa sobre el ciudadano: J.J.T., como consecuencia de la nulidad del fallo y las razones antes expresadas.

Se ordena que la causa se distribuya por vía de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal y sede, a un Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, distinto al que conoció de la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma, atendiendo al resultado del presente recurso, se acuerda enviar copia certificada de la presente decisión al Juzgado Sexto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede.

Regístrese, déjese copia, notifíquese y en su debida oportunidad legal, remítase.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. N.A.A.

EL JUEZ Y LA JUEZA INTEGRANTES,

J.E.P.G.D.. T.J.G.

Ponente

LA SECRETARIA,

ABG. A.D.S.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. A.D.S.

Asunto Nro. CA-955-10 VCM

NAA/JEPG/TJG/ads/gz/jepg