Decisión nº 378 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 23 de Febrero de 2010

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 10

Caracas 23 de febrero de 2010

199° y 150°

DECISIÓN N° 378.-

EXPEDIENTE Nº 10Aa 2599-10

JUEZ PONENTE: Dra. A.R.B.

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abg. O.M., Defensora Pública Penal Sexagésima Cuarta (64°) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensora de los ciudadanos Imputados G.B.M. y A.E.C., contra la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24 de enero de 2010, cuya decisión motivada fue publicada el mismo día, mes y año en curso (24 de enero de 2010), mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de libertad sin restricciones y en su lugar decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos imputados G.B.M. y A.E.C., titulares de las Cédulas de Identidad N° V- 25.368.304 y E- 83.024.917, respectivamente, por la presunta comisión del delito de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 en relación con los artículos 5 y 6, numerales 1º, 3º y 10º todos de la Ley Sobre el Hurto y el Robo de Vehículo Automotor, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en relación con el artículo 251 numerales 2°, 3° y 4º, y, artículo 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en fecha 11 de febrero de 2010, se le dio ingreso y se designó Ponente a la Juez, DRA. A.R.B., en la misma fecha, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 17 de febrero de 2010, se admitió el Recurso indicado, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 19 de febrero de 2010, se solicitó al Tribunal a quo, que remitiera a esta Sala el expediente original.

En fecha 19 de febrero de 2010, se recibió por ante esta Sala el expediente original de la causa proveniente del tribunal a quo.

En fecha 22 de febrero de 2010, se devolvió el expediente original al Tribunal a quo.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

I

ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

La ciudadana Abg. O.M., Defensora Pública Penal Sexagésima Cuarta (64°) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensora de los ciudadanos Imputados G.B.M. y A.E.C., como sustento del Recurso de Apelación interpuesto, expuso:

(…)

Quien suscribe, O.M., Defensora Pública Sexagésima Cuarta (64°) Penal, actuando en este acto con el carácter de defensora del ciudadano G.B.M. Y E.C.A., titulales de las Cédulas de Identidad N°. 25.368.304 y N° 83.024.917 respectivamente, ampliamente identificados en las actuaciones signadas con el 38°C- 14176-10, nomenclatura del Juzgado 38° de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, ante ustedes, muy respetuosamente ocurro, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de interponer recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 24-01-2010, por el referido juzgado de control, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de libertad sin restricciones y en su lugar decretó medida judicial preventiva privativa de libertad, por la presunta comisión del delito de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO, previsto y sancionado en los artículos 7, en relación con 5 y 6 numerales 1 °,3° y 10 de la Ley Sobre El Hurto y Robo de Vehículos, en términos siguientes:

El Juzgado de Control al momento de decidir refiere los siguientes argumentos:

‘... Considera quien aquí decide que efectivamente estamos ante la comisión de un delito imperfecto.... Ilícito que merece pena corporal y no se encuentra evidentemente prescrito, aunado a ello existe fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos G.B.M.... Han sido autores o participes en el hecho aludido, con un grado de participación previsto en el artículo 83 de la norma sustantiva penal, ...En consecuencia, tomando en cuenta la proporcionalidad que debe existir en cuanto a la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, así como también habiéndose verificado el peligro de fuga, ...no solo por la pena a imponer ... el daño ocasionado ya que la acción de los mismos constituyo un acto ejecutivo y un acto consumativo que recayó sobre la victima, relativo a la violencia ejercida en contra del mismo, ... es evidente que están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal...

En el presente caso, la defensa considera que podría satisfacerse la pretensión fiscal y el fin del proceso con una medida menos gravosa a la de privación de libertad, pues si bien es cierto, para la Juzgadora el dicho del ciudadano CHEO F.G. es suficiente para presumir a mi asistido en la participación de el delito de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO, no es menos cierto que los imputados de autos, también dan una versión de lo acontecido el día de su aprehensión, como es que el conductor del taxi, iba a exceso de velocidad y temían por su vida y le requerían que baja la velocidad y al hacer caso omiso, pedían que detuviera el vehículo, así mismo son contestes en afirmar que el conductor del vehículo parecía estar bajo los efectos de droga o alcohol.-

Por otra parte los imputados al momento en que el ciudadano CHEO GARCIA, detiene su vehículo y se dirige a las autoridades, éstos no huyen del sitio, ni se llevan el vehículo, sino por el contrario se dirigen a las autoridades a solventar la situación.

Ciudadanos Magistrados, del acta policial y del dicho de la victima se extrae una versión y en audiencia de presentación, los imputados tienen la oportunidad de narrar lo acontecido, son dos declaraciones contrapuestas; pero ello en modo alguno puede- ser tildado de inverosímil lo expuesto por los imputados.

PETITORIO

Por lo expuesto, la defensa solicita a los honorables Magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso, SEA ADMITIDO Y DECLARADO CON LUGAR y se otorgue la libertad plena del ciudadano G.B.M. Y EDILBERTO CASTILLA AMADOR, o a todo evento se garantice su juzgamiento en libertad y otorguen una medida cautelar sustitutiva de libertad, de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…”.(TRANSCRITO TEXTUALMENTE)

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Trigésimo Octavo (38º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 24 de enero de 2010, fecha en que tuvo lugar la Audiencia para Oír al Imputado, emitió entre otros los siguientes pronunciamientos:

…ACTO SEGUIDO TOMA LA PALABRA LA CIUDADANA JUEZ TRIGÉSIMA OCTAVA DE CONTROL DE PRIMERA INSTANCIA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Oída la solicitud de la acción, esta juzgadora considera pertinente seguir las reglas del Procedimiento Ordinario conforme a lo dispuesto en el Libro Segundo, Título I, Capítulo I del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que hacen falta practicar múltiples diligencias para el total esclarecimiento de los hechos. SEGUNDO: considera quien aquí decide que efectivamente estamos ante la comisión de un delito imperfecto previsto en una Ley especial, como lo es el delito de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 en relación con los artículos 5 y 6, numerales 1º, 3º y 10º todos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, ilícito éste que merece pena corporal y no se encuentra evidentemente prescrito, aunado a ello existe fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos G.B.M. y CASTILLA A.E., han sido autores o participes en el hecho aludido con un grado de participación previsto en el artículo 83 de la N.S.P., constituidos estos elementos no solo por el acta policial del aprehensión donde los funcionarios OFICIAL AGREGADO (PNB) PEREZ JHONAR, OFCIAL (PNB) ORELLANA SALDIVIA RICHARD, OFICIAL (PNB) C.H., OFICIAL (PNB) CAMACHO YORGE YEFRI y SARGENTO SEGUNDO P.N. todos adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, División de Patrullaje Vehicular, quienes dejaron constancia que siendo aproximadamente las 02:40 horas de la madrugada del día 24.01.2010, recibieron llamada vía radiofónica donde se les indicó que un ciudadano estaba siendo objeto de un robo en las adyacencias del puesto policial de tránsito, ubicado en el kilometro 0 de la autopista Caracas - La Guaira, de inmediato procedieron a trasladarse hasta el lugar, al llegar al sitio del suceso avistan un vehículo Fiat Siena HLX, 1.8, de color gris, ano 2006, placa MEO99K, serial de carrocería No 9BD17219463217089, con las cuatro puertas abiertas y obstaculizando parte de la vía, por lo que se procedió a la identificación de los ciudadanos quienes manifestaron ser BARRIOS MEZA GABRIEL y CASTILLA A.E., siendo señalados estos dos sujetos por el ciudadano GARCIA CHEO FLORENTINO, propietario del vehículo, como autores de intento de robo de su vehículo particular, indicando que los ciudadanos detenidos lo abordaron para que le prestara un servicio de taxi, desde las adyacencias de Sabana Grande, frente a la Previsora, hasta Plaza Catia, donde a la altura del túnel la planicie, empezaron a golpearlo, forcejear y a entirrarlo con la intención de despojarlo de su vehículo. Asimismo la victima presente en éste caso ha ratificado su dicho manifestando que uno lo tomó por el cuello ejerciendo violencia sobre el mismo para apoderarse de su vehículo, mientras el otro incitaba a este para que lo matara y le atara las manos con tirro. Dicho este que no ha sido desvirtuado por los imputados por cuanto los mismos admiten en sus declaraciones que ejecutaron sobre la víctima actos de violencia tomándolo el ciudadano BARRIOS MEZA GABRIEL por el cuello para el momento en que la victima manejaba el vehículo, mientras que el ciudadano C.A.E. le tomo los brazos para tomar el volante. En consecuencia, tomando en cuenta la proporcionalidad que debe existir en cuanto a la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, así como también habiéndose verificado el peligro de fuga, establecido en el artículo 251 de Nuestra N.A. no solo por la pena a imponer, cual es de SEIS (6) A SIETE (7) AÑOS DE PRESIDIO, el daño ocasionado ya que la acción de los mismos constituyó un acto ejecutivo y un acto consumativo que recayó directamente sobre la victima, relativo a la violencia ejercida en contra del mismo, cuando lo tomaron por el cuello y sintió que se asfixiaba poniendo en peligro uno de los derechos mas preciados del ser humano cual es el DERECHO A LA VIDA previsto en el artículo 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado a la mala conducta predelictual pues a viva voz señaló el ciudadano G.B.M., que se estaba presentando por otro Tribunal y existiendo también un peligro inminente de obstaculización del proceso, ya que la víctima está identificada, tan es así que la misma se encuentra presenten en este acto, y podrían los hoy imputados influir en la misma para que se comporte de manera desleal y reticente en el proceso poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, es evidente que están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por ende lo procedente y ajustado a derecho es decretar en contra de los ciudadanos BARRIOS MEZA GABRIEL y CASTILLA A.E., la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, destinándose como sitio de reclusión la Casa de Reeducación, Rehabilitación e Internado judicial el Paraíso ‘La Planta’. Sobre el particular se advierte a la defensa que a los efectos de configurar el tipo no es impreteritible el uso de un arma o la solicitud de entrega del bien al sujeto pasivo, solo requiere el legislador que el sujeto activo ejecute actos de violencia o amenazas de graves daños inminentes contra las personas para apoderarse del bien, tal como ocurrió en el presente caso cuanto el ciudadano G.B.M. lo tomó por el cuello imposibilitándole la respiración y el ciudadano CASTILLA A.E. lo agarró por los brazos para tomar el volante…

(TRANSCRITO TEXTUALMENTE).

Luego en decisión motivada el Juzgado a quo, en la misma fecha (24 de enero de 2010), la fundamentó en los siguientes términos:

(…)

Corresponde a este Juzgador dictar la decisión a la cual se contrae el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, con motivo de la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada en contra de los ciudadanos G.B.M., de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, donde nació en fecha 06.11.1986, de 23 años de edad, de estado civil, de profesión u oficio Taxista, hijo de V.M. (V) y JUAN BARRIOS (V), titular de la cédula de identidad No V.- 25.368.304, residenciado en: Catia, Nuevo Horizonte, calle la Licorería, casa No 25, Barrio Gramoven, Parroquia Sucre, teléfono 0414.901.9863 y 0212.421.76 y CASTILLA A.E., titular de la cédula de identidad Nº 83.024.917, de nacionalidad Colombiana, natural de Cartagena Colombia, donde nació en fecha 10.12.1986, de 23 años de edad, de estado civil soltero, hijo de N.A. (V) y EDILBERTO CASTILLA (V), de profesión u oficio Mecánico, residenciado en: Nuevo Horizonte, Catia, calle cuatro, casa Nº 06, teléfono 0212.516.50.59, en la audiencia celebrada en esta misma fecha con motivo de la solicitud del representante del Ministerio Público, en tal sentido se observa:

ENUNCIACIÓN SUCINTA DEL HECHO QUE SE LE ATRIBUYE

El representante del Ministerio Público DRA. M.R. y MARCJHA ALEANE, en su carácter de Fiscales 58º titular y auxiliar, respectivamente, del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; presentó a los ciudadanos G.B.M. y CASTILLA A.E., en virtud de que los miso fueron aprehendidos por los funcionarios OFICIAL AGREGADO (PNB) PEREZ JHONAR, OFCIAL (PNB) ORELLANA ALVIDIA ICHARD, OFICIAL (PNB) C.H. y OFICIAL (PNB) CAMACHO YORGE YEFRI todos adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, División de Patrullaje Vehicular, siendo aproximadamente las 02:40 horas de la madrugada del día 24.01.2010, por cuanto recibieron llamada vía radiofónica donde se les indicó que un ciudadano estaba siendo objeto de un robo en las adyacencias del puesto policial de tránsito, ubicado en el kilómetro 0 de la autopista Caracas – La Guaira, de inmediato procedieron a trasladarse hasta el lugar, al llegar al sitio del suceso avistan un vehículo Fiat Siena HLX, 1.8, de color gris, año 2006, placa MEO99K, serial de carrocería No 9BD17219463217089, con las cuatro puertas abiertas y obstaculizando parte de la vía, por lo que se procedió a la identificación de los ciudadanos quienes manifestaron ser BARRIOS MEZA GABRIEL y CASTILLA A.E., siendo señalados estos dos sujetos por el ciudadano GARCÍA CHEO FLORENTINO, propietario del vehículo, como autores de intento de robo de su vehículo particular, indicando que los ciudadanos detenidos lo abordaron para que le prestara un servicio de taxi, desde las adyacencias de Sabana Grande, frente a la Previsora, hasta Plaza Catia, donde a la altura del túnel la planicie, empezaron a golpearlo, forcejear y a entirrarlo con la intención de despojado de su vehículo, donde al avistar el puesto policial de tránsito detuvo su vehículo para pedir auxilio, siendo atendido por el efectivo de tránsito, motivo por el cual los funcionarios policiales procedieron a imponer a los ciudadanos retenidos de sus derechos constitucionales y puestos a la orden del Ministerio Público. La Precalificación de la ciudadana representante del Ministerio Público fue de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOR, previsto y sancionado en el artículo 7, concatenado con los artículo 5 y 6, numerales 1°, 3° y 10° todos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en relación con el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal.

RAZONES POR LAS CUALES ESTE JUZGADOR ESTIMA QUE CONCURREN LOS PRESUPUESTOS A QUE SE REFIEREN LOS ARTICULOS 251 y 252 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Entre las razones por las cuales ésta Juzgadora estima que concurren en el presente caso las circunstancias objetivas de los numerales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal constitutivas del FUMUS B.I., así como las circunstancias subjetivas previstas en el numeral 3° de la norma in comento, en relación al peligro de fuga y de obstaculización constitutivas del PERICULUM IN MORA, que establecen los artículos 251 y 252 Ejusdem, tenemos:

1-,Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la presunta comisión de los delitos de ‘TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOR’, previsto y sancionado en el artículo 7, concatenado con los artículo 5 y 6, numerales 1°, 3° y 10° todos de la Ley Sobre el Hurto y robo de Vehículos Automotores, en relación con el artículo 83 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual acarrea una pena de SEIS (06) A SIETE (07) AÑOS DE PRESIDIO, en consecuencia estamos en presencia un hecho punible que merece pena corporal, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.

2-.Se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos G.B.M. y CASTILLA A.E., son autores o participes del delito de ‘’’’TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOR, previsto y sancionado en el artículo 7, concatenado con los artículo 5 y 6, numerales 1°, 3° y 10° todos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en relación con el artículo 83 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido es de observar:

2.1- Lo manifestado mediante el ACTA POLICIAL por los funcionarios OFICIAL AGREGADO (PNB) PEREZ JHONAR, OFCIAL (PNB) ORELLANA SALDIVIA RICHARD, OFICIAL (PNB) C.H., OFICIAL (PNB) CAMACHO YORGE YEFRI y SARGENTO SEGUNDO P.N. todos adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, División de Patrullaje Vehicular, quienes dejaron constancia entre otras cosas de que: Siendo aproximadamente las 02:40 horas de la madrugada del día 24.01.2010, recibieron llamada vía radiofónica donde se les indicó que un ciudadano estaba siendo objeto de un robo en las adyacencias del puesto policial de tránsito, ubicado en el kilometro 0 de la autopista Caracas - La Guaira, de inmediato procedieron a trasladarse hasta el lugar, al llegar al sitio del suceso avistan un vehículo Fiat Siena HLX, 1.8, de color gris, ano 2006, placa MEO99K, serial de carrocería No 9BD17219463217089, con las cuatro puertas abiertas y obstaculizando parte de la vía, por lo que se procedió a la identificación de los ciudadanos quienes manifestaron ser BARRIOS MEZA GABRIEL y CASTILLA A.E., siendo señalados estos dos sujetos por el ciudadano GARCIA CHEO FLORENTINO, propietario del vehículo, como autores de intento de robo de su vehículo particular, indicando que los ciudadanos detenidos lo abordaron para que le prestara un servicio de taxi, desde las adyacencias de Sabana Grande, frente a la Previsora, hasta Plaza Catia, donde a la altura del túnel la planicie, empezaron a golpearlo, forcejear y a entirrarlo con la intención de despojarlo de su vehículo, donde al avistar el puesto policial de tránsito detuvo su vehículo para pedir auxilio, siendo atendido por el efectivo de tránsito, motivo por el cual procedieron a imponer a los ciudadanos retenidos de sus derechos constitucionales y a colocarlos a la orden del Ministerio Público. (negrillas del tribunal)

2.2-Lo manifestado por el ciudadano GARCIA CHEO FLORENTINO, en su carácter de víctima mediante acta de entrevista realizada por los funcionarios aprehensores, quien entre otras cosas manifestó: ‘Siendo las 11:43 me encontraba yo en Sabana Grande, a la altura de la previsora abordé a dos individuos, los mismos me pidieron una carrera hacia la Plaza Catia, cuando veníamos en la autopista a la altura del tunel de boquerón con dirección centro autopista la guaira, destino catia uno de los dos individuos, el de la parte trasera me aplicó una maquina y me sujetó por el cuello y me decía mátalo pégale el tirro saliendo de boquerón forcejeando con uno de ellos llegando al modulo de transito como a diez metros arranque a correr hacia el punto de control de transito fue cuando vi a los efectivos de la Policía Nacional y me prestaron el auxilio.’ ENTRE LAS PREGUNTAS FORMULADAS POR LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES ES DE CONSIDERAR LAS SIGUIENTES: Diga Usted, si lo amenazaron de muerte con algún arma? Contestó: Si de muerte nada mas pero no vi el arma. Desea agregar algo a la presente entrevista? Contestó: Si los mismos me querían amarrar con el tirro y quitarme mi vehículo que conducía. (negrillas del Tribunal)

2.3- Lo manifestado por el ciudadano GARCIA CHEO FLORENTINO, en la audiencia celebrada en este Juzgado donde señaló: ‘Yo me encontraba a la altura de la Plaza Venezuela, los ciudadanos aquí presentes me pidieron una carrera para Plaza Catia y me preguntaron cuanto les cobraba, yo les dije que CINCUENTA (50 BSF) BOLIVARES FUERTES y se montaron, cuando íbamos a la altura del túnel la Planicie, uno de los sujetos me aplico una maquinita sujetándome fuerte por el cuello, querían quitarme mi carro, me quitaba las manos del volante y el otro sujeto gritaba matalo, matalo, pegale el tirro en las manos’, y me apretaba mas el cuello, me estaba asfixiando, sacaron un tirro con el que me querían amarrar las manos, mientras el otro gritaba que me matara, entonces cuando iba saliendo del túnel vi un modulo de transito y de inmediato aceleré con dirección al mismo, frené de golpe para quitármelos de encima y uno de los sujetos cayó en el puesto de adelante, en ese momento logré salir del carro, gracias a dios me pude soltar porque me sentía asfixiado, todo lo hice en segundos, salí corriendo gritándole a los funcionarios que me estaban robando para que no se llevaran el carro, menos mal actuaron de inmediato y los sacaron de mi carro, ellos me amenazaron, de muerte, querían matarme asfixiándome. Ellos dicen que no me querían quitar el carro, sino que bajara la velocidad, algo totalmente falso, porque yo no venía a exceso de velocidad, yo estaba manejando normal, si fuera así por qué motivo esperaron que llegara al lugar de destino para agredirme, nadie puede creer esa mentira que han inventado para hacerme creer que no me iban a robar, ustedes querían quitarme el carro y dejarme muerto en la vía, gracias a Dios no lo lograron porque estaba ese modulo de transito, sino no se donde estuviera hoy, me pueden hacer un examen, no conozco la droga, no respetan, como van a inventar que estaba bajo el consumo de droga o como lo dicen ellos EMPERICADO, solo me había tomado una cerveza, porque ya me iba para mi casa agotado de tanto trabajar, ellos quien sabe cuanto licor hablan consumido porque han admitido que estaban bebiendo, es evidente que si uno me agarra por el cuello y el otro le decia entirralo y mátalo era porque me querían robar el carro, no pueden creer ese cuento chino de que yo estaba manejando a exceso de velocidad, en el único momento que aceleré el carro fue cuando vi el modulo de transito porque me estaban ahorcando. Es todo.’ (negrillas del Tribunal)

2.4-Lo manifestado por el ciudadano BARRIOS MEZA GABRIEL, quien libre de presión coacción y apremio señaló: ‘Nosotros estábamos en Plaza Venezuela, esperando un taxi, tomamos uno y le pedimos una carrera para Plaza Catia, nos dijo que eran TREINTA (30BSF) BOLIVARES FUERTES al montamos le preguntamos al conductor que si estaba tomando y éste nos dijo que sí, ahí agarraos un poquito de miedo, cuando íbamos llegando a la autopista mi compañero le dijo que le bajara una, él le respondido que el carro era de él y que manejaba como el quería, y le dijo al compañero mío ‘ahí, estas loquita’, no sé que quiso decir con eso, ahí el compañero mío empezó a discutir con el chofer, y casi llegando al túnel se le fue encima para que este parara el carro y yo le tuve que lanzar una llave para que, frenara y detuviera el vehículo, porque iba a exceso de velocidad, al salir del túnel, cerca estaba un modulo de transito, el señor se detuvo allí, salió corriendo gritando que le queríamos quitar el vehículo, los funcionarios se nos fueron encima y yo me baje a enfrentar el problema, porque nosotros no le queríamos quitar el carro, solo queríamos que bajara la velocidad, ahí llegaron los guardias y nos pusieron lo ganchos inmediatamente sin oír nuestra versión. Si nosotros hubiésemos querido huir lo habríamos hecho, porque cuando se detuvo en el módulo, nos daba tiempo de tomar el carro e irnos, sin embargo nos quedamos para enfrentar el problema. Es todo’. (negrillas del tribunal)

2.5-Lo manifestado por el ciudadano CASTILLA A.E., quien libre de presión coacción y apremio señaló: ‘Nosotros estábamos en Plaza Venezuela tomando y bebiendo, disfrutando un rato eran como las dos de la mañana, ya nos queríamos retirar entonces, se para el señor del taxi y le decimos que vamos para Caria, que cuanto cobraba, nos dijo que CINCUENTA (50BSF) BOLIVARES FUERTES y yo le regatee buscando rebaja, me lo dejo en VEINTE (20BSF) FUERTES y nos montamos, al montarme le vi una botella de cerveza y le pregunte usted como que está tomando, me dijo que si, yo manejo una Picot que es de mi papa, y como se manejar vi como arranco y me di cuenta de que estaba tomado, y le dije que le bajara una, y se volteo y me empezó a decirme estas loquita, me molesté manejaba de aquí para allá, a mucha velocidad, comenzamos a discutir, fue entonces cuando mi compañero lo agarro por el cuello para que se detuviera y yo empecé a agarrarle los brazos, para tomar el volante, al salir del túnel se freno de golpe justo en el modulo de transito, frenó tan duro que hasta me fui para adelante, se bajó de inmediato y empezó a decir que nosotros lo estábamos robando, en eso la policía me empezó a golpear para que le entregara la pistola, yo le dije que no tenía arma alguna, al llegar a la policía el chofer del taxi nos hizo una señal con las manos bastante grosera, allí le dije a los policías que lo vieran para que se dieran cuenta que el malandro es él, quizás estaba empericado, no sé, lo que si se es que estaba tomado porque cargaba una botella de cerveza. Es lodo". (negrillas del tribunal)

Dándose de esta manera los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, es de observar que los elementos de convicción enunciados permiten a este Juzgador estimar que los imputados son autores o participes de los delitos de ‘’’’’TENTATlVA DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOR. Y sobre el particular es de considerar lo dicho por os funcionarios OFICIAL AGREGADO (PNB) PEREZ JHONAR, OFCIAL (PNB) ORELLANA SALDIVIA RICHARD, OFICIAL (PNB) C.H., OFICIAL (PNB) CAMACHO YORGE YEFRI y SARGENTO SEGUNDO P.N. todos adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, División de Patrullaje Vehicular, quienes dejaron constancia que siendo aproximadamente las 02:40 horas de la madrugada del día 24.01.2010, recibieron llamada vía radiofónica donde se les indicó que un ciudadano estaba siendo objeto de un robo en las adyacencias del puesto policial de tránsito, ubicado en el kilometro 0 de la autopista Caracas - La Guaira, de inmediato procedieron a trasladarse hasta el lugar, al llegar al sitio del suceso avistan un vehículo Fiat Siena HLX, 1.8, de color gris, ano 2006, placa MEO99K, serial de carrocería No 9BD17219463217089, con las cuatro puertas abiertas y obstaculizando parte de la vía, por lo que se procedió a la identificación de los ciudadanos quienes manifestaron ser BARRIOS MEZA GABRIEL y CASTILLA A.E., siendo señalados estos dos sujetos por el ciudadano GARCIA CHEO FLORENTINO, propietario del vehículo, como autores de intento de robo de su vehículo particular, indicando que los ciudadanos detenidos lo abordaron para que le prestara un servicio de taxi, desde las adyacencias de Sabana Grande, frente a la Previsora, hasta Plaza Catia, donde a la altura del túnel la planicie, empezaron a golpearlo, forcejear y a entirrarlo con la intención de despojarlo de su vehículo. Asimismo la victima presente en éste caso ha ratificado su dicho manifestando que uno lo tomó por el cuello ejerciendo violencia sobre el mismo para apoderarse de su vehículo, mientras el otro incitaba a este para que lo matara y le atara las manos con tirro. Dicho este que no ha sido desvirtuado por los imputados por cuanto los mismos admiten en sus declaraciones que ejecutaron sobre la víctima actos de violencia tomándolo el ciudadano BARRIOS MEZA GABRIEL por el cuello para el momento en que la victima manejaba el vehículo, mientras que el ciudadano C.A.E. le tomo los brazos para tomar el volante. Sobre este particular esta Juzgadora advirtió a la defensa que a los efectos de configurar el tipo no es impretermitible el uso de un arma o la solicitud de entrega del bien al sujeto pasivo, solo requiere el legislador que el sujeto activo ejecute actos de violencia o amenazas de graves daños inminentes contra las personas para apoderarse del bien, tal como ocurrió en el presente caso cuanto el ciudadano G.B.M. lo tomó por el cuello imposibilitándole la respiración y el ciudadano CASTILLA A.E. le agarro los brazos para tomar el volante.

Asimismo se evidencia que es inminente el peligro de fuga establecido en el articulo 251 Ejusdem, por cuanto la pena establecida para el delito de SEIS (6) A SIETE (7) AÑOS DE PRESIDIO, por otra parte es de considerar el daño ocasionado ya que ya que no solo enmarcaron su conducta bajo un acto consumativo que recae sobre el objeto del delito, en este caso el vehículo que conducía la victima, sino que realizan un acto ejecutivo que recayó directamente sobre la victima relativo a la violencia ejercida, en contra del mismo, cuando lo tomaron por el cuello y sintió que se asfixiaba poniendo en peligro uno de los derechos mas preciados del ser humano, cual es el DERECHO A LA VIDA previsto en el artículo 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado a la mala conducta predelictual pues a viva voz señaló el ciudadano G.B.M., que se estaba presentando por otro Tribunal, por lo que es muy probable que los lmputados no permitan establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justa aplicación del derecho, para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte es evidente el peligro de obstaculización por cuanto está identificada la victima así como el carro en el cual labora como taxista por ende pueden incidir en el mismo para que informe falsamente o se comporte de manera desleal poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. En consecuencia atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable considera este Juzgador que lo procedente y ajustado a derecho es aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás Medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso.- Y ASI SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos G.B.M. y CASTILLA A.E. plenamente, identificados en la parte inicial de la presente decisión, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y numerales 2°, 3° y 4 del artículo 251 y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal….

(TRANSCRITO TEXTUALMENTE)

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Las ciudadanas Abg. M.M.R. y MARCJHA ALEANE C.R., actuando en su carácter de Fiscal y Fiscal Auxiliar QUINCUAGÉSIMA OCTAVA (58°) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, por su parte, dieron contestación al recurso incoado en los siguientes términos:

(…)

-II-

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

-DEL CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO EXIGIDO-

-EN ARTICULO 250 ORDINAL 1° y 2° Del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL-

Revisados como han sido los argumentos esgrimidos por la defensa pública de los ciudadanos BARRIOS MEZA GABRIEL y CASTILLA A.E., se desprende que basa su inconformidad con la decisión emitida en la Audiencia de Presentación para Oír a los Imputados, de fecha 24 de Enero de 2010, consecuencialmente con la decisión que declara la Procedencia de la Medida Preventiva Judicial Privativa de libertad emitida por el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, toda vez que el mismo considera que no se encuentran llenos los extremos establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, refiriendo además que el señalamiento de la victima por si sola, no constituye elemento para demostrar participación de sus defendidos manifestando igualmente que no le acreditan credibilidad a sus representados, lo que a su criterio no es suficiente para imponer la medida preventiva privativa de libertad, decretada en el momento de la celebración de la Audiencia para Oír al Imputado en fecha 24 de Enero de 2010, por el referido Juzgado de Control, expresando nuevamente su desacuerdo con la decisión proferida por el citado Tribunal de conformidad a los establecido en el articulo 447 numeral 4 y 5, SIN REALIZAR MAYOR ARGUMENTO CON BASE LEGAL, en su escrito recursivo.

Al respecto esta Representación Fiscal estima pertinente precisar, que la decisión que decreta la Medida Privativa de libertad del Imputado, se encuentra totalmente ajustada a Derecho, en virtud que el Tribunal A-quo, como garante de la constitucionalidad y legalidad en esta fase del proceso, al momento de celebrarse la audiencia para Oír al imputado, analizó y consideró todos y cada uno de los elementos cursantes en el expediente, antes de decretar la Medida de Coerción Personal solicitada por esta Representación Fiscal, tal como consta mediante auto fundado en la resolución de fecha 24 de Enero de 2010, citando textualmente lo siguiente:

‘…OMISIS… Entre las razones por las cuales ésta Juzgadora estima que concurren en el presente caso las circunstancias objetivas de los numerales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal constitutivas del FUMUS B.I., así como las circunstancias subjetivas previstas en el numeral 3° de la norma in comento, en relación al peligro de fuga y de obstaculización constitutivas del PERICULUM IN MORA, que establecen los artículos 251 y 252 Ejusdem, tenemos:1-.Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la presunta comisión de los delitos de ‘TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOR’, previsto y sancionado en el artículo 7, concatenado con los artículo 5 y 6, numerales 1°, 3° y 10° todos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en relación con el artículo 83 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual acarrea una pena de SEIS (06) A SIETE (07) AÑOS DE PRESIDIO, en consecuencia estamos en presencia un hecho punible que merece pena corporal, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita. Asimismo se evidencia que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 Ejusdem, por cuanto la pena establecida para el delito de SEIS (6) A SIETE (7) AÑOS DE PRESIDIO, por otra parte es de considerar el daño ocasionado ya que ya que no solo enmarcaron su conducta bajo un acto consumativo que recae sobre el objeto del delito, en este caso el vehículo que conducía la victima 2-.Se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos G.B.M. y CASTILLA A.E., son autores o participes del delito de ‘‘ TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOR, previsto y sancionado en el artículo 7, concatenado con los artículo 5 y 6, numerales 1°, 3° y 10° todos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en relación con el artículo 83 del Código Orgánico Procesal Penal …OMISIS…’

Ahora bien, tenemos como cierto el derecho que toda persona posee de ser juzgada en Libertad, debiendo ser la Privación interpretada de manera restringida, en tanto han de resguardarse los principios regulados en la Constitución, pero esto no opta a que se entienda a que ese principio sea de carácter estrictamente restrictivo, ya que siempre que las circunstancias lo ameriten y se haga necesario a los fines de cumplir con la finalidad del proceso, ese principio admite excepciones, las cuales están reflejadas en la Ley, y de las cuales hizo uso la Juzgadora, para dictar la Medida Cautelar Privativa de Libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, reiterando que la Libertad es la regla y Privación la excepción a pesar de esto, es imprescindible traer a colación en este punto, que de la lectura efectuada a las actas que integran la presente causa, se observa que con respecto a la Medida Privativa de Libertad decretada al imputado por el Tribunal Trigésimo Octavo Control, esta Representación Fiscal estima que tal decisión se encuentra totalmente ajustada a Derecho, pues de las diligencias de investigación que cursan en autos indican que efectivamente nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el artículo 7, concatenado con los artículo 5 y 6, numerales 1°, 3° y 10° todos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en relación con el artículo 83 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que esta Representación Fiscal estima que la decisión dictada por el Tribunal A Quo, encuadra indiscutiblemente dentro de la norma jurídica positiva venezolana, respetando los Principios Constitucionales, así como normas procesales, siendo que dicha decisión cumple con el requisito de bastarse a sí misma, ya que en ella se expresan las razones de hecho y de derecho en las que se basa la Juzgadora para dictar el decreto Judicial de Privación de Libertad.

En este mismo sentido existen en las actas procesales serios y fundados elementos de convicción, para estimar de manera razonable que los imputados son los autores responsable del hecho que se investiga, lo cual se desprende del simple análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al Juzgado de Control y que estimamos que satisfacen dicho requisito y que hacen procedente la solicitud del Ministerio Público. Sin embargo, el Tribunal de Primera Instancia que conoce actualmente, en su oportunidad acordó proseguir con el proceso por la vía del procedimiento Ordinario, ello a solicitud de todas las partes correspondiéndole a la Oficina Fiscal a nuestro cargo, realizar de manera imparcial, transparente, objetiva y sin dilación alguna la investigación de rigor. Y PIDO QUE ASI SE DECLARE.-

‘...En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumus bonis iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez ... perfectamente precisado, concreto y previo -no futuro-, debe llenar las exigencias típicas previstas en la ley para su perfeccionamiento, debiendo quedar acreditada la materialidad de su realización o su aspecto objetivo, lo que supone también la referencia a su carácter dañoso, a lo que debe añadirse la entidad de la conducta y persistencia de la posibilidad de percusión por parte del Estado...’.1

En el caso de marras, existen elementos suficientes para estimar que estamos en presencia de un hecho punible de acción pública, es decir se encuentra acreditado el ‘fumus delicti’, existen elementos para estimar que se produjo un hecho de carácter dañoso en contra del ciudadano GARCIA CHEO FlORENTINO que fuera precalificado en su oportunidad como TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el artículo 7, concatenado con los artículo 5 y 6, numerales 1°, 3° Y 10° todos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en relación con el artículo 83 del Código Orgánico Procesal Penal, razones por las cuales este requisito se encuentra satisfecho. Y PIDO QUE ASI SE DECLARE.-

Ahora bien, es importante destacar lo expresado por ARTEAGA, en relación a este requisito lo cual hace de la siguiente manera:

‘…con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables ... no se trata de plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el COPP, de fundados elementos de convicción ... que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o participado en él ...’

En el caso de marras estos dos primeros requisitos exigidos por el legislador fueron satisfechos y en este sentido el A quo se pronunció a favor de la solicitud del Ministerio Público, de que se encontraban llenos estos dos requisitos, lo cual se desprende tanto de la lectura de Acta de Audiencia para Oír al Imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los cuales el Juzgador analizó los elementos que cursaban en las actas procesales a los fines de determinar la existencia de los requisitos exigidos en los ordinales 1° y 2° del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y de esta forma motivar circunstancias fácticas que tomó en consideración para llegar a la convicción de que se encontraban llenos los requisitos legales señalados, cumpliendo de esta forma además con los requisitos de judicialidad y motivación de la Medida Privativa de Libertad decretada por la Juzgadora.

III

DEL CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO EXIGIDO

EN ARTICULO 250 ORDINAL 3° DEL Código Orgánico Procesal Penal

En relación a este requisito el mismo se encuentra acreditado plenamente en las actuaciones, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y que existe a tenor de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal una presunción luris Tantum de Peligro de Fuga.

Es necesario destacar que la Presunción luris Tantum de Peligro de Fuga, se encuentra plenamente acreditada en el presente proceso, ya que la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el A Quo, la pena que pudiera llegarse a imponer.

En el caso de marras, que existe un evidente ‘fumus bonis iuris’, en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del Estado en la realización de la justicia, ante una posible fuga del imputado o la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos.

Pero en el caso que nos ocupa además se encuentra acreditado el peligro de fuga por la magnitud del daño causado tomando en consideración que la comisión del ilícito penal constituye un delito pluriofensivo, en donde aparece señalada como agraviado el ciudadano GARCIA CHEO FLORENTINO, esta circunstancia o elemento fue tomado en -consideración por el Juzgador al momento de decretar la medida preventiva de coerción personal en contra del imputado, por lo que aunado a las consideraciones que hemos realizado hasta el momento, lleva a concluir la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso.

En conclusión se cumplió de manera evidente el requisito exigido en el ordinal 3° del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual el Decreto de Privación Judicial Preventivo de Libertad, se encuentra ajustado a derecho, en relación a este requisito, con lo cual quedan satisfechos los extremos legales exigidos para decretar una medida preventiva de carácter corporal al imputado de autos, por las consideraciones expuestas en este capitulo y en el capitulo precedente.

El Juzgador cumplió con lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como requisitos para que proceda la privación preventiva, en Sentencia N° 2.426 de fecha 27-11-2001, con Ponencia del Magistrado lván Rincón Urdaneta, en la cual de sentó como criterio jurisprudencial lo siguiente:

‘…de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor J.M.C., "la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez’. Casal, J.M., ‘El Derecho a la Libertad y a la Seguridad Personas’, p.269, en XXV Jornadas D.E.). Es por lo tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen’.

-IV-

DE LA MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD

Así las cosas, resulta pertinente precisar que si bien es cierto en nuestro proceso penal, rige el principio de presunción de inocencia, el mismo no puede considerarse vulnerado por el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, porque la misma solo tiende a garantizar las resultas del proceso y deriva de su naturaleza jurídica, que la misma tenga características que tienden a garantizar que la misma no se desvirtúe -debido al carácter excepcional de la misma- como lo son la provisionalidad, en el sentido de que solo garantizan las resultas del proceso y están sujetas a la suerte del mismo; la temporalidad, en el sentido de que se encuentran sujetas a un plazo máximo, el cual debe ser estimado tomando en consideración el principio de proporcionalidad y la regla Rebus Sic Stantibus, según la cual dicha medida puede ser modificada en el transcurso del proceso, si llegaran a variar las circunstancias que motivaron su decreto.

Al respecto, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencias numero 2.426/2001 del 27 de Noviembre de 2007 y 1.998/2006 del 22 de Noviembre de 2006).

En este sentido ARTEAGA, ha realizado las siguientes consideraciones:

‘El Derecho Penal, pues, se ve obligado a recurrir a las penas restrictivas de libertad para conminar con ellas las violaciones más graves a la ley, pero el Derecho Penal adjetivo, al pretender realizar la voluntad del primero no le queda otro camino, a los fines de asegurar la realización del juicio y la imposición de la eventual sanción, que la restricción anticipada de ese derecho, de manera tan equilibrada que no anticipe la pena sin juzga miento (nulla poena sine indicio), ni afecte indebidamente el principio de inocencia, por el cual no se puede considerar culpable a ningún ciudadano sin una declaratoria de condena que emane de un tribunal competente. (…OMISIS…) la realidad se encarga de poner de manifiesto que, como regla general, en libertad no hay posibilidad de procesar in absentia, sencillamente, la acción penal se queda en el vacío y la impunidad se manifiesta en toda su cruda e impactante realidad. (…OMISIS….) constituye -como se ha dicho- una amarga necesidad, en razón de que aparece, en muchos casos, como la única posibilidad para lograr la realización de la justicia o para evitar que ésta se vea burlada o frustrada por la ausencia del imputado o por la obstaculización en la búsqueda de la verdad a través de los actos del proceso (…OMISIS…).’.

En el mismo sentido MONAGAS ha expresado: ‘…la detención preventiva, solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia procesal del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la Ley Penal sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procesales, se puede decretar la prisión provisional….’.

De esta forma es necesario precisar que la medida de privación judicial preventiva de libertad solo pretende asegurar las resultas del proceso y el establecimiento de la verdad como fin ultimo del proceso penal tal como lo establece el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Tomando como premisa el contenido del articulo 7.7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, resulta evidente que es viable la restricción de libertad, en las condiciones establecidas en la Constitución y las Leyes y en el caso que nos ocupa como lo hemos señalado se cumplieron los extremos legales establecidos en el articulo 44.1 de la Constitución de la República, en el sentido de que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, fue decretada por Orden Judicial, previa la verificación del cumplimiento de los extremos legales a contenidos en el articulo 250 del texto adjetivo penal, por lo que se debe concluir indefectiblemente que se cumplió con lo exigido en la Convención porque el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad fue ordenado cumpliendo con las condiciones fijadas de antemano en la Constitución Política y la ley dictada conforme a ella.

En este mismo orden de ideas, esta Representación Fiscal considera que en el caso concreto, hasta la presente fecha no han cambiado las condiciones que dieron lugar a la imposición de la medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, por lo que este Representante de la Vindicta Pública solicita se mantengan dicha la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictado en contra de los ciudadanos BARRIOS MEZA GABRIEL y CASTILLA A.E. por el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 24 de Enero de 2010. Y PIDO QUE ASI SE DECIDA.

Es necesario precisar que en el proceso penal los derechos del imputado no deben prevalecer sobre los derechos de los demás integrantes de la comunidad, se debe tomar en consideración el derecho que tiene la víctima en el proceso penal, siendo la protección de la víctima uno de los objetivos del proceso penal a tenor de lo establecido en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal y que tiene de igual forma rango constitucional según el contenido del articulo 30 de nuestra Carta Magna, aunado al hecho de que cuenta además con la garantía de la Tutela Judicial Efectiva a que se refiere el articulo 26 del Texto Fundamental, es decir en estos casos tenemos por una parte los derechos de los imputados y por otra parte el derecho de las víctimas y de la colectividad de ser protegidos de los delitos comunes, ambos derechos son de rango constitucional, por lo que debe existir un mecanismo para solucionar estos conflictos; al respecto nuestro M.T. deJ. en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Antonio García García en fecha 11 de Junio del año 2002, expediente: 00-1281, Caso: Vacaciones Judiciales, señalo cual debía ser la solución en los siguientes términos:

‘…según el principio de concordancia de las normas constitucionales, que emerge como consecuencia de la interpretación sistemática de la normativa constitucional, los bienes constitucionalmente protegidos que resulten de la misma naturaleza deben ser coordinados y, al presentarse un posible conflicto en un caso concreto, el juez debe hacer una ponderación los mismos. Sin embargo dicha ponderación no debe ser entendida como una jerarquización de las normas constitucionales, sino como una cuestión de interpretación sistemática y unitaria de la Constitución donde se realiza un detallado análisis del contenido de cada norma, para precisar la delimitación que la propia Carta Magna ha realizado en la extensión de la protección jurídica dispensada por el derecho, situación ante la cual, cuanto más amplio sea el núcleo esencial de un derecho, su margen de aplicación de dilata respecto al resto de la normativa constitucional, por lo que se produce una exégesis de los preceptos constitucionales que se dicen en conflicto, ello lleva a concluir que los derechos están delimitados conforme a su articulación con otros derechos y en consecuencia, el contenido de la protección que éstos otorguen no emerge solamente de la norma que lo reconoce, sino que vienen dada a su vez, por la articulación de esa norma con las restantes de la Constitución…’.

Del criterio sostenido por el A quo, y de los razonamientos anteriormente expuestos queda evidenciado que el Juez de Control no solo es garante de legalidad y constitucionalidad para el imputado, sino para el proceso y todos los sujetos procesales que intervengan. En el caso que nos ocupa, el Juzgador actuó como Juez Garantista del proceso, de los derechos del imputado al decretar fundadamente su privación judicial preventiva de libertad, de los derechos de la víctima y del Colectivo.

En este sentido el Tribunal si actuó como un verdadero árbitro de los intereses que se encuentran en conflicto y por tal razón actuó no solo ajustado a derecho, sino que dictó una decisión justa que es en definitiva uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico y de esta manera hemos pactado los habitantes de esta República según el articulo 2° de nuestra Carta Magna, cumpliendo de esta manera con uno de los fines esenciales de nuestro estado de derecho como lo es la defensa y el desarrollo de la personas según lo establece el articulo 3° del texto fundamental, razón por la cual los argumentos esgrimidos por la defensa deben ser DECLARADOS SIN LUGAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADOS, y en consecuencia se ratifique en todas y cada una de sus partes la declaratoria el Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictado en contra de los ciudadanos BARRIOS MEZA GABRIEL y CASTILLA A.E. por el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 24 de Enero de 2010. Y PIDO QUE ASI SE DECIDA.

SOLICITUD FISCAL

En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, en nuestra condición de Fiscales Quincuagésimas Octavas del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicitamos respetuosamente a la Sala de Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR, la apelación interpuesta en contra del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad de fecha 24 de Enero de 2010 en contra de los ciudadanos BARRIOS MEZA GABRIEL y CASTILLA A.E., en consecuencia sea CONFIRMADA dicha decisión en todas y cada una de sus partes. Es justicia que se pide en la ciudad de Caracas a los Cuatro (04) días del mes de Febrero del año dos mil diez (2010)…

. (TRANSCRITO TEXTUALMENTE)

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

La Recurrente interpone el Recurso de Apelación, alegando la infracción del artículo 447 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la Decisión dictada, en fecha 24 de enero de 2010, por medio de la cual se decretó la Medida Judicial Privativa de Libertad en contra de sus defendidos, la cual fue motivada en auto fundado en la misma fecha (24 de enero de 2010), por la Juez Trigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en relación con el artículo 251 numerales 2°, 3° y 4º, y, artículo 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Alega la Defensa, que la pretensión fiscal y el fin del proceso, pueden satisfacerse con una medida menos gravosa, pues el Juez a quo, consideró que el dicho de la presunta víctima, ciudadano GARCIA CHEO FLORENTINO, es suficiente para presumir la participación de sus defendidos en el hecho punible. Sin embargo, establece la recurrente, que no es menos cierto que los Imputados ciudadanos G.B.M. y A.E.C., tienen una versión distinta de los hechos ocurridos.

Adicionalmente, establece la recurrente que en el momento en que la víctima ciudadano GARCIA CHEO FLORENTINO, detiene el vehículo automotor para dirigirse a las autoridades, sus defendidos no huyen del sitio sino que por el contrario, permanecen en el mismo para intentar solventar la situación, ocurrida.

Estableciendo así, la Defensa, que en definitiva del dicho de los ciudadanos Imputados G.B.M. y A.E.C., y de la presunta víctima ciudadano GARCIA CHEO FLORENTINO, puede evidenciarse que las mencionadas declaraciones son contrapuestas, por lo que mal podría considerarse sólo como inverosímil los dicho por los hoy Imputados.

En base a todo lo expuesto anteriormente, la defensa de los ciudadanos Imputados G.B.M. y A.E.C., solicita que sea declarado Con Lugar el presente Recurso de Apelación y se otorgue la libertad plena de los ciudadanos G.B.M. y EDILBERTO CASTILLA AMADOR, o en su defecto se le garantice el derecho a ser juzgado en libertad y se le imponga de una Medida cautelar Sustitutiva de Libertad.

Por otra parte, la Representación Fiscal del Ministerio Público dio oportuna contestación al Recurso de Apelación, señalando entre otras cosas que la Decisión Recurrida se encuentra ajustada a derecho, toda vez que se cumplen con los extremos exigidos por el Legislador en el artículo 250 en sus tres numerales del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en cuanto al alegato referido a que la pretensión fiscal y el fin del proceso, pueden satisfacerse con una medida menos gravosa, esta Sala observa que el Legislador ha establecido ciertos parámetros o requisitos que deben ser evaluados por el Juez de Control para posteriormente establecer, si es necesario o no, el dictamen de una Medida de Coerción Personal. De forma tal, que el decreto de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, debe realizarse cumpliendo cabalmente lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

.

Paralelamente, al contenido del artículo antes transcrito, el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, reza lo siguiente:

Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las siguientes medidas…

.

En este sentido, al observar el contenido de los mencionados artículos de forma conjunta, puede evidenciarse que el Legislador exige que para que sea dictada una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, la cual es una medida menos gravosa, deben ser igualmente satisfechos los requisitos que se exigen en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir que deben encontrarse llenos los 3 numerales de dicho artículo, y adicionalmente debe el Juez, estimar que la para dictar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, será suficiente para garantizar las resultas del proceso y el fin último del mismo, el cual es encontrar la verdad de los hechos y sancionar al autor o partícipe del hecho punible objeto de la causa, en caso de que fuere esto lo correcto. Sin embargo, pudiere ocurrir que en determinado caso, no resultara eficaz el dictamen de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, sino que por el contrario sea imperioso el dictamen de una Medida Privativa de Libertad.

De acuerdo con lo establecido anteriormente, debe esta Sala observar las razones que motivaron al Tribunal a quo, para tomar la decisión de imponer a los ciudadanos G.B.M. y A.E.C., de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, las cuales fueron las siguientes:

…Entre las razones por las cuales ésta Juzgadora estima que concurren en el presente caso las circunstancias objetivas de los numerales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal constitutivas del FUMUS B.I., así como las circunstancias subjetivas previstas en el numeral 3° de la norma in comento, en relación al peligro de fuga y de obstaculización constitutivas del PERICULUM IN MORA, que establecen los artículos 251 y 252 Ejusdem, tenemos:

1-,Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la presunta comisión de los delitos de ‘TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOR’, previsto y sancionado en el artículo 7, concatenado con los artículo 5 y 6, numerales 1°, 3° y 10° todos de la Ley Sobre el Hurto y robo de Vehículos Automotores, en relación con el artículo 83 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual acarrea una pena de SEIS (06) A SIETE (07) AÑOS DE PRESIDIO, en consecuencia estamos en presencia un hecho punible que merece pena corporal, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.

2-.Se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos G.B.M. y CASTILLA A.E., son autores o participes del delito de ‘’’’TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOR, previsto y sancionado en el artículo 7, concatenado con los artículo 5 y 6, numerales 1°, 3° y 10° todos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en relación con el artículo 83 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido es de observar:

2.1- Lo manifestado mediante el ACTA POLICIAL por los funcionarios OFICIAL AGREGADO (PNB) PEREZ JHONAR, OFCIAL (PNB) ORELLANA SALDIVIA RICHARD, OFICIAL (PNB) C.H., OFICIAL (PNB) CAMACHO YORGE YEFRI y SARGENTO SEGUNDO P.N. todos adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, División de Patrullaje Vehicular, quienes dejaron constancia entre otras cosas de que: Siendo aproximadamente las 02:40 horas de la madrugada del día 24.01.2010, recibieron llamada vía radiofónica donde se les indicó que un ciudadano estaba siendo objeto de un robo en las adyacencias del puesto policial de tránsito, ubicado en el kilometro 0 de la autopista Caracas - La Guaira, de inmediato procedieron a trasladarse hasta el lugar, al llegar al sitio del suceso avistan un vehículo Fiat Siena HLX, 1.8, de color gris, ano 2006, placa MEO99K, serial de carrocería No 9BD17219463217089, con las cuatro puertas abiertas y obstaculizando parte de la vía, por lo que se procedió a la identificación de los ciudadanos quienes manifestaron ser BARRIOS MEZA GABRIEL y CASTILLA A.E., siendo señalados estos dos sujetos por el ciudadano GARCIA CHEO FLORENTINO, propietario del vehículo, como autores de intento de robo de su vehículo particular, indicando que los ciudadanos detenidos lo abordaron para que le prestara un servicio de taxi, desde las adyacencias de Sabana Grande, frente a la Previsora, hasta Plaza Catia, donde a la altura del túnel la planicie, empezaron a golpearlo, forcejear y a entirrarlo con la intención de despojarlo de su vehículo, donde al avistar el puesto policial de tránsito detuvo su vehículo para pedir auxilio, siendo atendido por el efectivo de tránsito, motivo por el cual procedieron a imponer a los ciudadanos retenidos de sus derechos constitucionales y a colocarlos a la orden del Ministerio Público. (negrillas del tribunal)

2.2-Lo manifestado por el ciudadano GARCIA CHEO FLORENTINO, en su carácter de víctima mediante acta de entrevista realizada por los funcionarios aprehensores, quien entre otras cosas manifestó: ‘Siendo las 11:43 me encontraba yo en Sabana Grande, a la altura de la previsora abordé a dos individuos, los mismos me pidieron una carrera hacia la Plaza Catia, cuando veníamos en la autopista a la altura del tunel de boquerón con dirección centro autopista la guaira, destino catia uno de los dos individuos, el de la parte trasera me aplicó una maquina y me sujetó por el cuello y me decía mátalo pégale el tirro saliendo de boquerón forcejeando con uno de ellos llegando al modulo de transito como a diez metros arranque a correr hacia el punto de control de transito fue cuando vi a los efectivos de la Policía Nacional y me prestaron el auxilio.’ ENTRE LAS PREGUNTAS FORMULADAS POR LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES ES DE CONSIDERAR LAS SIGUIENTES: Diga Usted, si lo amenazaron de muerte con algún arma? Contestó: Si de muerte nada mas pero no vi el arma. Desea agregar algo a la presente entrevista? Contestó: Si los mismos me querían amarrar con el tirro y quitarme mi vehículo que conducía. (negrillas del Tribunal)

2.3- Lo manifestado por el ciudadano GARCIA CHEO FLORENTINO, en la audiencia celebrada en este Juzgado donde señaló: ‘Yo me encontraba a la altura de la Plaza Venezuela, los ciudadanos aquí presentes me pidieron una carrera para Plaza Catia y me preguntaron cuanto les cobraba, yo les dije que CINCUENTA (50 BSF) BOLIVARES FUERTES y se montaron, cuando íbamos a la altura del túnel la Planicie, uno de los sujetos me aplico una maquinita sujetándome fuerte por el cuello, querían quitarme mi carro, me quitaba las manos del volante y el otro sujeto gritaba matalo, matalo, pegale el tirro en las manos’, y me apretaba mas el cuello, me estaba asfixiando, sacaron un tirro con el que me querían amarrar las manos, mientras el otro gritaba que me matara, entonces cuando iba saliendo del túnel vi un modulo de transito y de inmediato aceleré con dirección al mismo, frené de golpe para quitármelos de encima y uno de los sujetos cayó en el puesto de adelante, en ese momento logré salir del carro, gracias a dios me pude soltar porque me sentía asfixiado, todo lo hice en segundos, salí corriendo gritándole a los funcionarios que me estaban robando para que no se llevaran el carro, menos mal actuaron de inmediato y los sacaron de mi carro, ellos me amenazaron, de muerte, querían matarme asfixiándome. Ellos dicen que no me querían quitar el carro, sino que bajara la velocidad, algo totalmente falso, porque yo no venía a exceso de velocidad, yo estaba manejando normal, si fuera así por qué motivo esperaron que llegara al lugar de destino para agredirme, nadie puede creer esa mentira que han inventado para hacerme creer que no me iban a robar, ustedes querían quitarme el carro y dejarme muerto en la vía, gracias a Dios no lo lograron porque estaba ese modulo de transito, sino no se donde estuviera hoy, me pueden hacer un examen, no conozco la droga, no respetan, como van a inventar que estaba bajo el consumo de droga o como lo dicen ellos EMPERICADO, solo me había tomado una cerveza, porque ya me iba para mi casa agotado de tanto trabajar, ellos quien sabe cuanto licor hablan consumido porque han admitido que estaban bebiendo, es evidente que si uno me agarra por el cuello y el otro le decia entirralo y mátalo era porque me querían robar el carro, no pueden creer ese cuento chino de que yo estaba manejando a exceso de velocidad, en el único momento que aceleré el carro fue cuando vi el modulo de transito porque me estaban ahorcando. Es todo.’ (negrillas del Tribunal)

2.4-Lo manifestado por el ciudadano BARRIOS MEZA GABRIEL, quien libre de presión coacción y apremio señaló: ‘Nosotros estábamos en Plaza Venezuela, esperando un taxi, tomamos uno y le pedimos una carrera para Plaza Catia, nos dijo que eran TREINTA (30BSF) BOLIVARES FUERTES al montamos le preguntamos al conductor que si estaba tomando y éste nos dijo que sí, ahí agarraos un poquito de miedo, cuando íbamos llegando a la autopista mi compañero le dijo que le bajara una, él le respondido que el carro era de él y que manejaba como el quería, y le dijo al compañero mío ‘ahí, estas loquita’, no sé que quiso decir con eso, ahí el compañero mío empezó a discutir con el chofer, y casi llegando al túnel se le fue encima para que este parara el carro y yo le tuve que lanzar una llave para que, frenara y detuviera el vehículo, porque iba a exceso de velocidad, al salir del túnel, cerca estaba un modulo de transito, el señor se detuvo allí, salió corriendo gritando que le queríamos quitar el vehículo, los funcionarios se nos fueron encima y yo me baje a enfrentar el problema, porque nosotros no le queríamos quitar el carro, solo queríamos que bajara la velocidad, ahí llegaron los guardias y nos pusieron lo ganchos inmediatamente sin oír nuestra versión. Si nosotros hubiésemos querido huir lo habríamos hecho, porque cuando se detuvo en el módulo, nos daba tiempo de tomar el carro e irnos, sin embargo nos quedamos para enfrentar el problema. Es todo’. (negrillas del tribunal)

2.5-Lo manifestado por el ciudadano CASTILLA A.E., quien libre de presión coacción y apremio señaló: ‘Nosotros estábamos en Plaza Venezuela tomando y bebiendo, disfrutando un rato eran como las dos de la mañana, ya nos queríamos retirar entonces, se para el señor del taxi y le decimos que vamos para Caria, que cuanto cobraba, nos dijo que CINCUENTA (50BSF) BOLIVARES FUERTES y yo le regatee buscando rebaja, me lo dejo en VEINTE (20BSF) FUERTES y nos montamos, al montarme le vi una botella de cerveza y le pregunte usted como que está tomando, me dijo que si, yo manejo una Picot que es de mi papa, y como se manejar vi como arranco y me di cuenta de que estaba tomado, y le dije que le bajara una, y se volteo y me empezó a decirme estas loquita, me molesté manejaba de aquí para allá, a mucha velocidad, comenzamos a discutir, fue entonces cuando mi compañero lo agarro por el cuello para que se detuviera y yo empecé a agarrarle los brazos, para tomar el volante, al salir del túnel se freno de golpe justo en el modulo de transito, frenó tan duro que hasta me fui para adelante, se bajó de inmediato y empezó a decir que nosotros lo estábamos robando, en eso la policía me empezó a golpear para que le entregara la pistola, yo le dije que no tenía arma alguna, al llegar a la policía el chofer del taxi nos hizo una señal con las manos bastante grosera, allí le dije a los policías que lo vieran para que se dieran cuenta que el malandro es él, quizás estaba empericado, no sé, lo que si se es que estaba tomado porque cargaba una botella de cerveza. Es lodo". (negrillas del tribunal)

Dándose de esta manera los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, es de observar que los elementos de convicción enunciados permiten a este Juzgador estimar que los imputados son autores o participes de los delitos de ‘’’’’TENTATlVA DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOR. Y sobre el particular es de considerar lo dicho por os funcionarios OFICIAL AGREGADO (PNB) PEREZ JHONAR, OFCIAL (PNB) ORELLANA SALDIVIA RICHARD, OFICIAL (PNB) C.H., OFICIAL (PNB) CAMACHO YORGE YEFRI y SARGENTO SEGUNDO P.N. todos adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, División de Patrullaje Vehicular, quienes dejaron constancia que siendo aproximadamente las 02:40 horas de la madrugada del día 24.01.2010, recibieron llamada vía radiofónica donde se les indicó que un ciudadano estaba siendo objeto de un robo en las adyacencias del puesto policial de tránsito, ubicado en el kilometro 0 de la autopista Caracas - La Guaira, de inmediato procedieron a trasladarse hasta el lugar, al llegar al sitio del suceso avistan un vehículo Fiat Siena HLX, 1.8, de color gris, ano 2006, placa MEO99K, serial de carrocería No 9BD17219463217089, con las cuatro puertas abiertas y obstaculizando parte de la vía, por lo que se procedió a la identificación de los ciudadanos quienes manifestaron ser BARRIOS MEZA GABRIEL y CASTILLA A.E., siendo señalados estos dos sujetos por el ciudadano GARCIA CHEO FLORENTINO, propietario del vehículo, como autores de intento de robo de su vehículo particular, indicando que los ciudadanos detenidos lo abordaron para que le prestara un servicio de taxi, desde las adyacencias de Sabana Grande, frente a la Previsora, hasta Plaza Catia, donde a la altura del túnel la planicie, empezaron a golpearlo, forcejear y a entirrarlo con la intención de despojarlo de su vehículo. Asimismo la victima presente en éste caso ha ratificado su dicho manifestando que uno lo tomó por el cuello ejerciendo violencia sobre el mismo para apoderarse de su vehículo, mientras el otro incitaba a este para que lo matara y le atara las manos con tirro. Dicho este que no ha sido desvirtuado por los imputados por cuanto los mismos admiten en sus declaraciones que ejecutaron sobre la víctima actos de violencia tomándolo el ciudadano BARRIOS MEZA GABRIEL por el cuello para el momento en que la victima manejaba el vehículo, mientras que el ciudadano C.A.E. le tomo los brazos para tomar el volante. Sobre este particular esta Juzgadora advirtió a la defensa que a los efectos de configurar el tipo no es impretermitible el uso de un arma o la solicitud de entrega del bien al sujeto pasivo, solo requiere el legislador que el sujeto activo ejecute actos de violencia o amenazas de graves daños inminentes contra las personas para apoderarse del bien, tal como ocurrió en el presente caso cuanto el ciudadano G.B.M. lo tomó por el cuello imposibilitándole la respiración y el ciudadano CASTILLA A.E. le agarro los brazos para tomar el volante.

Asimismo se evidencia que es inminente el peligro de fuga establecido en el articulo 251 Ejusdem, por cuanto la pena establecida para el delito de SEIS (6) A SIETE (7) AÑOS DE PRESIDIO, por otra parte es de considerar el daño ocasionado ya que ya que no solo enmarcaron su conducta bajo un acto consumativo que recae sobre el objeto del delito, en este caso el vehículo que conducía la victima, sino que realizan un acto ejecutivo que recayó directamente sobre la victima relativo a la violencia ejercida, en contra del mismo, cuando lo tomaron por el cuello y sintió que se asfixiaba poniendo en peligro uno de los derechos mas preciados del ser humano, cual es el DERECHO A LA VIDA previsto en el artículo 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado a la mala conducta predelictual pues a viva voz señaló el ciudadano G.B.M., que se estaba presentando por otro Tribunal, por lo que es muy probable que los lmputados no permitan establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justa aplicación del derecho, para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte es evidente el peligro de obstaculización por cuanto está identificada la victima así como el carro en el cual labora como taxista por ende pueden incidir en el mismo para que informe falsamente o se comporte de manera desleal poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. En consecuencia atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable considera este Juzgador que lo procedente y ajustado a derecho es aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás Medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso…

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De la Decisión Recurrida, se observa que el Tribunal a quo, evaluó las circunstancias de modo, tiempo y lugar, y analizó que se encontraran llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Adicionalmente, tomó en cuenta la Juez a quo, aspectos tales como la gravedad del hecho punible y los bienes jurídicos afectados por el delito, la posible conducta reacia de los imputados frente al desarrollo del proceso, y la posible pena que pudiera llegar a imponerse, por lo que consideró procedente el dictamen de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos G.B.M. y A.E.C., ya que era el medio idóneo para garantizar el adecuado desarrollo del proceso. De forma tal, que estima este Tribunal Colegiado, que la decisión mediante la cual, el Tribunal a quo, dictó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, era apropiada en el presente caso, toda vez que pudieran quedar ilusorias las resultas del proceso en caso de haberse dictado una medida menos gravosa, por lo que no le asiste la razón a la Defensa en cuanto al alegato estudiado.

Con respecto a que el Juez a quo, consideró que el dicho de la presunta víctima, ciudadano GARCIA CHEO FLORENTINO, es suficiente para presumir la participación de sus defendidos en el hecho punible, a pesar de que los Imputados ciudadanos G.B.M. y A.E.C., tienen una versión distinta de los hechos ocurridos, esta Sala observa que cursan insertos al expediente, los siguientes elementos de convicción:

1. - Acta Policial de fecha 24 de enero de 2010, levantada por ante la División de Patrullaje Vehicular del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana de la Dirección de Región Central, la cuales del siguiente tenor: “…Hoy siendo aproximadamente las 02:40 horas de la mañana, encontrándoe en compañía del OFICIAL (PNB) ORELLANA SALDIVIA RICHARD, OFICIAL (PNB) C.H. en la Unidad Policial 00-38 CONDUCIDA POR EL OFICIAL (PNB) CAMACHO YORGE YEFRI cuando realizábamos labores de Patrullaje vehicular por la avenida Sucre de Catia, Parroquia Sucre, Municipio Libertador, atendiendo llamado de auxilio vía radio fónico por el SARGENTO SEGUNDO 3988 P.N. perteneciente C.T.V.T.T.T. el mismo indicando que un ciudadano estaba haciendo objeto de robo en las adyacencia del puesto policial de transito ubicado en el KM 0 de la autopista caracas la guaira donde procedimos a trasladarnos al lugar antes mencionado, llegando al sitio del suceso avistamos un vehículo fíat siena HLX 1.8 de color gris daño 2006 placa MEO 99K, serial de carrocería Nº 9BD17219463217089, el mismo con las cuatro puertas abiertas y obstaculizando la vía, previa identificación como funcionarios policiales se le notifico que se le realizaría unas inspección corporal y de igual manera se le solicito que exhibieren algún de interés criminalísticoo, vista la negativa de los mencionados ciudadanos el OFICIAL C.H. amparado en el articulo 205 del (C.O.P.P) (Inspección de Personas) procedió a verificar a los ciudadano no encontrando objetos de interés criminalístico, posteriormente se le realizo la identificación quedando de la siguiente manera. EL PRIMERO de nombre BARRIOS MEZA GABRIEL Vº 25.368.304… EL SEGUNDO de nombre CASTILLA A.E. C.I Eº 83.024.917… los mismo siendo señalado por el ciudadano GARCIA CHEO FLORENTINO de 39 años de edad propietario del vehículo antes mencionado, como autores de intento de robo de su vehículo particular con las características antes mencionada, este indicándonos que los ciudadanos antes nombrado lo abordaron para que le prestara un servicio de taxi, desde las adyacencia de sabana grande frente a la previsora hasta la plaza catia donde a la altura del túnel la planicie empezaron a golpearlo, forcejear y a enterrarlo con la intención de despojarlo de suvehículo, donde al avistar el puesto policial de transito detuvo su vehiculo para pedir auxilio donde fue atendido por el efectivo de transito quien pidió el apoyo policial correspondiente, de igual forma escuchado el testimonio del ciudadano GARCIA CHEO FLORENTINO y su intención de formular la denuncia respectivas se procedió a retener preventivamente los ciudadanos señalados, por el , vista la situación se le realizo llamada al fiscal de guardia siendo atendidos por la Dra. ACOSTA L.F.A. 23º…”.

2. - Acta de Entrevista del Denunciante, de fecha 24 de enero de 2010, levantada por ante la División de Patrullaje Vehicular del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana de la Dirección de Región Central, la cuales del siguiente tenor: “… me encontraba yo en sabana grande a la altura de la previsora aborde a dos individuo los mismo e pidieron una carrera hacia plaza catia cuando veniamos en la autopista a la altura del tunel de boqueron con dirección centro autopista la guaira destino catia uno de los dos individuos el de la parte trasera me aplico una maquina y me sujeto por el cuello y me decia matalo pegale el tirro saliendo de boqueron forcejiando Constitución de la República Bolivariana de Venezuela uno de ellos llegando al modulo de transito como a diez metro arranque a correr hacia el punto de control de transito fue cuando vi a los efectivo de la policial nacional y me prestaron el auxilio…”.

De lo cual se evidencia que tanto el Acta Policial como el Acta de Entrevista del Denunciante, coinciden y tienen coherencia entre sí, por lo cual el hecho de que los ciudadanos Imputados G.B.M. y A.E.C., tengan una versión distinta de los hechos, no implica que las mismas deban ser consideradas como ciertas o verdaderas, es decir, la fijación de los hechos y las circunstancias en las que ocurrieron serán fijadas de forma definitiva durante la Fase de Juicio, y corresponderá a las partes presentar los alegatos pertinentes y realizar la actividad probatoria para producir en el Juez de Juicio la convicción con respecto a la culpabilidad o no de los Imputados, siendo que lo correspondiente a la presente fase, en la cual se encuentra incipiente la investigación, es simplemente que sean recabados todos los elementos y realizados todos los actos de investigación a fin de que el Representante del Ministerio Público, pueda presentar el acto Conclusivo que considere pertinente; motivo este por el cual debe entenderse que hasta el momento procesal en el que se encuentra la causa simplemente se cuenta con meros elementos de convicción, que en el caso que nos atañe son suficientes para presumir que los ciudadanos G.B.M. y A.E.C., pudieran ser posibles autores o partícipes en el hecho punible imputado, por lo que considera la Sala que no asiste la razón a la Defensa.

Adicionalmente, establece la Recurrente que en el momento en que la víctima ciudadano GARCIA CHEO FLORENTINO, detiene el vehículo automotor para dirigirse a las autoridades, sus defendidos no huyen del sitio sino que por el contrario, permanecen en el mismo para intentar solventar la situación, ocurrida, a lo cual la Sala observa, que este hecho en nada puede influir con respecto a la investigación que se lleva a cabo, es decir, el hecho de que los Imputados no hayan huido no produce invalidez de los elementos de convicción ni produce consecuencia jurídica alguna hasta los actuales momentos, siendo que en tal caso pudiera corresponder al Juez de Juicio analizar y valorar la conducta de los hoy Imputados a los fines de establecer si hubo o no resistencia a la autoridad.

Alega la Defensa, que en definitiva del dicho de los ciudadanos Imputados G.B.M. y A.E.C., y de la presunta víctima ciudadano GARCIA CHEO FLORENTINO, puede evidenciarse que las mencionadas declaraciones son contrapuestas, por lo que mal podría considerarse sólo como inverosímil lo dicho por los hoy Imputados, a lo cual la Sala observa, que no corresponde a esta Fase desvirtuar el contenido de los elementos de convicción sino que será durante el desarrollo de la Fase de Juicio cuando corresponda a las partes debatir y demostrar la forma en la cual ocurrieron los hechos, siendo necesario para esto que sean llevados al debate los medios probatorios que pudieren sustentar los alegatos de las parte, de forma tal que correspondería al Juez de Juicio establecer o fijar cuales son los hechos que dará por acreditados y cuales no, para posteriormente determinar la culpabilidad o no de los sujetos objeto del proceso, por lo que no asiste la razón a la Recurrente.

Que en virtud de lo expuesto, se cumple con los extremos denominados por la doctrina fumus delicti y periculum in mora, que implican “…la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible a los imputados, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que los imputados, probablemente, son responsables penalmente por ese hecho o pesan sobre ellos elementos indiciarios razonables…” y “…al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad…”, respectivamente. (Arteaga Sánchez. La Privación de Libertad en el P.P.V., Editorial Livrosca, Caracas, 2002, págs. 34 y 37).

En consecuencia, ha quedado acreditada la existencia de un delito que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como es el delito de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 en relación con los artículos 5 y 6, numerales 1º, 3º y 10º todos de la Ley Sobre el Hurto y el Robo de Vehículo Automotor; así como fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos G.B.M. y A.E.C., son presuntamente autores o partícipes en la comisión del mismo y presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, la pena que podría llegarse a imponer en el caso; la magnitud del daño causado; al lesionar bienes fundamentales y esenciales para el desarrollo armónico de la sociedad, como lo es el Derecho de Propiedad y el Derecho a la vida; lo que se adecua a lo dispuesto en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en relación con el artículo 251 numerales 2°, 3° y 4º, y, artículo 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que al no asistirle la razón a la Recurrente, considera la Sala que lo procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abg. O.M., Defensora Pública Penal Sexagésima Cuarta (64°) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensora de los ciudadanos Imputados G.B.M. y A.E.C., contra la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24 de enero de 2010, cuya decisión motivada fue publicada el mismo día, mes y año en curso (24 de enero de 2010), mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de libertad sin restricciones y en su lugar decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos imputados G.B.M. y A.E.C., titulares de las Cédulas de Identidad N° V- 25.368.304 y E- 83.024.917, respectivamente, por la presunta comisión del delito de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 en relación con los artículos 5 y 6, numerales 1º, 3º y 10º todos de la Ley Sobre el Hurto y el Robo de Vehículo Automotor, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en relación con el artículo 251 numerales 2°, 3° y 4º, y, artículo 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal; y, en consecuencia, CONFIRMA la Decisión Recurrida; y, en consecuencia, Confirma la Decisión Recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, ESTA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: ÚNICO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abg. O.M., Defensora Pública Penal Sexagésima Cuarta (64°) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensora de los ciudadanos Imputados G.B.M. y A.E.C., contra la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24 de enero de 2010, cuya decisión motivada fue publicada el mismo día, mes y año en curso (24 de enero de 2010), mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de libertad sin restricciones y en su lugar decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos imputados G.B.M. y A.E.C., titulares de las Cédulas de Identidad N° V- 25.368.304 y E- 83.024.917, respectivamente, por la presunta comisión del delito de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 en relación con los artículos 5 y 6, numerales 1º, 3º y 10º todos de la Ley Sobre el Hurto y el Robo de Vehículo Automotor, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en relación con el artículo 251 numerales 2°, 3° y 4º, y, artículo 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal; y, en consecuencia, CONFIRMA la Decisión Recurrida.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y NOTIFÍQUESE.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, A LOS VEINTITRES (23) DÍAS DEL MES DE FEBRERO DEL AÑO DOS MIL DIEZ (2010). AÑOS: 199º DE LA INDEPENDENCIA Y 150º DE LA FEDERACIÓN.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. A.R.B.

PONENTE

LA JUEZ LA JUEZ

DRA. ALEGRÍA BELILTY BENGUIGUI. DRA. C.A. CHACÍN MATERÁN

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Exp. N° 10Aa 2599-10

ARB/ABB/CACM/cms/lml.-