Decisión nº 375 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 9 de Febrero de 2010

Caracas, 09 de Febrero de 2010

149º y 150º

DECISIÓN N° 375.-

EXPEDIENTE Nº 10Aa 2581-10

JUEZ PONENTE: DRA. A.R.B..

Corresponde a esta Sala conocer los Recursos de Apelación interpuestos por el ciudadano Abg. A.J.S.V., Defensor Público Penal Noveno (9°) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensor del ciudadano Imputado C.J.M.V., y por los ciudadanos Abg. H.M. LEÓN, B.R.S. y R.M.D.L., en su condición de Defensores de la ciudadana Imputada P.D.V.B., contra la decisión dictada por el Tribunal Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de noviembre de 2009, cuya decisión motivada fue publicada el mismo día, mes y año en curso (10 de noviembre de 2009), mediante la cual entre otros pronunciamientos, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos imputados C.J.M.V. y P.D.V.B., titulares de las Cédulas de Identidad N° E-82.124.561 y V-5.900.011, respectivamente, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en relación con el artículo 251 numerales 2° y 3°, Parágrafo Primero, y, artículo 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en fecha 08 de enero de 2010, se designó Ponente en fecha 11 de enero de 2010 a la Juez, DRA. A.R.B., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 11 de enero de 2010, se remitió el Cuaderno Especial al Tribunal a quo, a fin de que subsanara el error de foliatura y agregara el original del escrito de apelación del ciudadano Abg. A.J.S.V..

En fecha 19 de enero 2010, se recibió por ante esta Sala el Cuaderno Especial proveniente del Tribunal a quo.

En fecha 19 de enero de 2010, se remitió el Cuaderno Especial al Tribunal a quo, a fin de que agregara el original del escrito de apelación del ciudadano Abg. A.J.S.V..

En fecha 21 de enero 2010, se recibió por ante esta Sala el Cuaderno Especial proveniente del Tribunal a quo.

En fecha 25 de enero 2010, se solicitó que remitiera el Expediente Original a esta Sala.

En fecha 28 de enero de 2010, se ratificó el oficio mediante el cual se había solicitado al Tribunal a quo, que remitiera las actuaciones originales.

En fecha 01 de febrero de 2010, se recibió por ante esta Sala el expediente original de la causa, proveniente del Tribunal a quo.

En fecha 02 de febrero se admitieron los Recurso indicados, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 03 de febrero de 2010, se devolvió el expediente original al Tribunal a quo.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

I

ARGUMENTOS DE LOS RECURRENTES

El recurrente Abg. A.J.S.V., Defensor Público Penal Noveno (9°) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensor del ciudadano Imputado C.J.M.V., como sustento del Recurso de Apelación interpuesto, expuso lo siguiente:

(…)

PRIMERO

De conformidad con el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal en su ordinal 4º en concordancia con el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, DENUNCIO la violación de la ley por el Tribunal de Control haber declarado a procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad y con ello evidentemente haberle causado a mis defendidos una carga legalmente imposible, puesto que el Juzgado 12º de Control con su decisión y consideración de la que ahora se Apela, violó forzosa y flagrantemente la naturaleza jurídica probatoria del tipo penal involucrado (Distribución de Estupefacientes) porque para su apreciación por medio de la Sana Crítica, UTILIZÓ Y SE FUNDAMENTÓ EN LA DELARACIÓN DE TESTIGOS INSTRUMENTALES FALSOS, citando la investigación y en el ‘Acta de Aprehensión en Flagrancia’ (FOLIOS 8, 9, 10 Y SUS VUELTOS) y en el Acta de Visita Domiciliaria’ (FOLIOS 11 AL 14) a los ciudadanos MARCHAN GUSTAVO y J.S. y más adelante en las denominadas ‘ACTAS DE INVESTIGACIÓN – ENTREVISTAS’ señalan como ‘testigos del procedimiento’ a los ciudadanos A.L. y O.M. (FOLIOS 20 AL 23 Y SUS VUELTOS del Expediente) en foliatura tachada por error por el propio Tribunal.

Este error fue fundamental y vicia completamente la Investigación de la División Nacional de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas y la Decisión posterior del Tribunal 12º de Control y es un relevante elemento que altera el análisis de las figuras testificantes por la mentada Sana Crítica.

FUNDAMENTACIÓN

DE LAS DECLARACIONES

La finalidad de la prueba testifical es establecer la verdad, puesto que se trata de convencer al Juez de los hechos acaecidos y para que este tenga la certeza que fundamente su decisión, fijando como se dijo, los referidos sucesos, Se prueban son los hechos, se trata de reconstruir esos hechos, en nuestro caso, con las declaraciones vertidas a los autos y para que el Juez dé una solución a conflicto de pretensiones. En este sentido, se establece una verdad histórica, en nuestro caso, real pues los Testigos Instrumentales supuestamente estaban recorriendo más o menos cercanos, el Sitio del Suceso, si es que acaso son reales.

Es por lo que, en beneficio de una reconstrucción de esos hechos en los que se pretende involucrar a mis defendidos, justo es que señale que en el ‘Acta de Aprehensión en Flagrancia’, cursante de los Folios 8 y su vuelto, 9 y su vuelto y 10 del expediente investigativo, de fecha nueve (9) de noviembre de dos mil nueve (2.009), suscrita y firmada debidamente por los Funcionarios M.G., N.C., Y.A. y L.C., señalan que en un procedimiento que se llevó a cabo en las Esquinas de Toro Protectoras de Color Vinotinto, Parroquia Altagracia, Caracas, Distrito Capital, donde se detuvo a BRAZÓN, P.D.V. y a MORENO VERGARA, C.J. y para el procedimiento como tal, ‘procedió a ubicar a dos personas que transitaban por el lugar a quienes se les solicitó la colaboración en el sentido sirvan como testigos instrumentales del procedimiento que se iba a realizar, quedando identificados como: MARCHAN GUSTAVO y SOTO JESÚS (LOS DEMÁS DATOS DEL TESTIGO SE ENCUENTRAN ALMACENADOS…).

Más adelante, pero de los Folios once al catorce (11 al 14), en el ‘Acta de Visita Domiciliaria’, en Papel Impreso de la ‘Dirección Nacional de Investigaciones Contra Drogas’, pero con espacios en blanco rellenos a mano, consta la misma impresión de lo anterior, la misma dirección de cumplimiento de la Orden de Visita domiciliaria, los mismos detenidos y que ‘se hicieron acompañar por los ciudadanos MARCHAN GUSTAVO y SOTO JESUS…’

Es así, como arribamos a los Folios 20 al 23 y sus vueltos del Expediente Investigativo, donde podemos con suprema claridad apreciar el fundamento serio que desmorona la Investigación.

Con la mayor diligencia posible, los investigadores pretende demostrar la comisión del hecho punible, el aseguramiento de los objetos activos y pasivos de la perpetración (si los hubiere) y todas las circunstancias que pudieran influir en la calificación y responsabilidad de los autores y en consecuencia, relatos de su experiencia, de dos (2) personas completamente diferentes: A.L. y O.M.. Me permitiré en adelante, reproducir parte de lo declarado por ellos dos.

A los Folios 20 y 21 y sus vueltos de las actuaciones investigativas, de fecha 9 de noviembre de 2.009, corre inserta la declaración del ciudadano A.L., ( LOS DEMÁS DATOS DEL TESTIGO SE ENCUENTRAN ALMACENADOS…) ante la División Nacional de Investigaciones Contra Drogas, Acta de Investigación- Entrevista- en la que entre otras cosas, señaló:

‘Resulta que el día de hoy como a las seis de la tarde un funcionario de este cuerpo de policía, me pidió mi documentación personal la cual le dí, luego me pidió que fuese testigo de un allanamiento que se efectuaría en una casa ubicada entre las esquinas de Truco a Toro, de la Parroquia Altagracia, no se el número de la casa, donde al parecer funciona la pensión…comenzaron a revisar…la dueña de la casa que no se como se llama, pero es una señora un poco obesa, de piel blanca, alta y de voz fuerte…’

A preguntas del Funcionario Policial, respondió: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha donde ocurrieron los hechos antes narrados? CONTESTO: Eso fue en la dirección antes mencionada, el día de hoy, como a las seis de la tarde…’

A los Folios 22 y 23 y sus vueltos del Expediente investigativo, de fecha 9 de noviembre de 2.009, riela declaración del ciudadano O.M., (LOS DEMÁS DATOS DEL TESTIGO SE ENCUENTRAN ALMACENADOS…) ante la División Nacional de Investigaciones Contra Drogas, Acta de Investigación – Entrevista – en la que, entre otras cosas, expresó:

‘El día de hoy como a las seis horas de la tarde me encontraba trabajando albañilería en una casa que está ubicada entre las esquinas de Toro a Cardones, bajando por la cuadra donde dicen que mataron al Doctor J.G.H., de la Parroquia Altagracia, cuando llego una comisión de la Policía Científica a allanar la casa de a lado, como yo estaba barriendo afuera, e pidieron mi cédula y que fuera testigo… la propietaria de esa casa de nombre PALMENIA.

A preguntas del Funcionario Receptor, dijo:

¿Diga usted lugar, hora y fecha donde ocurrieron los hechos antes narrados?

CONTESTO: En la Parroquia Altagracia, entre Toro a Cardonas, no se el número de la casa, el día de hoy, como a las seis de la tarde…..’

Objetivamente consideradas, las Deposiciones o Declaraciones que se rinden al comienzo de una investigación, soportan el de que una persona pueda o no ser procesada y si lo es, en detención o en libertad no así las que se rinden en Sala de Juicio; allí las declaraciones servirán para culpabilizar o no a alguien de una acción delictual.

Estas cuatro (4) declaraciones impresas con anterioridad, MARCHAN GUSTAVO y SOTO JESÚS y las de A.L. y O.M. demuestran solamente una irracional, desproporcionada, idónea e inmotivada Investigación Policial de un acontecimiento, donde como consecuencia, podemos afirmar que nos encontramos en presencia de TESTIGOS INSTRUMENTALES FALSOS Y POR ENDE PARCIALIZADOS, vulnerándose así con la actuación policial, el artículo 47 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana.

Probar es demostrar la verdad de una afirmación y en nuestro caso, con semejante y completamente demostrada falsedad de declarantes, no se ha probado nada. Nunca se demostró, ni siquiera algún delito de Posesión de Drogas por parte de mis defendidos MORENO VERGARA, C.J. y BRAZÓN, P.D.V..

Siendo que las declaraciones de estos cuatro ciudadanos MARCHAN GUSTAVO, SOTO JESÚS, A.L. y O.M. no pueden como no debieron nunca, ser apreciadas por el Tribunal de Control, sosteniendo una vulgar mentira, para fundamentar una detención, pues los hechos imputados constituyen una falsa cimentación contra unas personas que no han cometido ninguna acción que se deba considerar delictual, SOLICITO de la Sala de la Corte de Apelaciones que deba conocer del presente Recurso Ordinario de apelación de autos, motivado ahora, a que la prueba o indicio testifical que es una de las más utilizadas para la reconstrucción de los hechos y que las rendidas en este procedimiento policial aseveran en su suministro el no se lícitas ni legales, DECRETE la Nulidad Absoluta del procedimiento incoado contra mis defendidos MORENO VERGARA, C.J. y BRAZÓN P.D.V. y por consiguiente SU L.P., revocando en consecuencia, la Medida de Privación de Libertad que le fuere determinada por el Tribunal Décimosegundo de Control de Caracas. ASI DEBE SER DECIDIDO.

SEGUNDO

De conformidad con el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal en su ordinal 5º al causarles un Gravamen Irreparable, DENUNCIO la violación de la ley por el Tribunal Decimosegundo de Control haber declarado la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad y con ello evidentemente haberle causado a mis defendidos una situación inadmisible, puesto que el Tribunal de Control con su decisión y consideración de la que ahora se apela, violó el artículo 115 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que señala:

(…)

Este error fue fundamental y vicia completamente la Investigación de la División Nacional de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y la Decisión posterior del Tribunal 12º de Control y es un relevante elemento que altera el análisis del Acta de Aseguramiento de sustancias.

FUNDAMENTACIÓN

DE LA INDEBIDA APLICACIÓN DE NORMAS

Considera esta Defensa Pública Penal, que el Tribunal Duodécimo de Control de Caracas, al momento de acoger como delito cometido el de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, como primariamente lo consideró la Representación la Representación del Ministerio Público, evidentemente, cometió una equivocación e incurrió en una injusticia, puesto que la precalificación Fiscal, adoptada por el Tribunal de Control, no se adapta a la situación planteada y plasmada en los autos, en el contenido del expediente, así lo planteó esta Defensa Pública Penal en la misma Audiencia de Presentación, cuando en diversas oportunidades solicitó la Nulidad Absoluta de la Detención y del Procedimiento Policial.

En este sentido, es necesario tener en cuenta el ‘Acta de Aseguramiento e Identificación de la Sustancia’ que corre inserta al folio 19 del expediente investigativo y en la que se hace referencia al artículo 115 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. El Acta en refrencia, en primer lugar, se convierte en violatoria del señalado artículo 115 de la Ley, cuando no señala la HORA en que se debió dejar constancia del aseguramiento de la sustancia, si fue que lo hubo, por lo cual, no puede presumirse la misma y menos en Derecho, donde nada se presume, se es o no se es. Es por lo que la PLENA IDENTIFICACIÓN de la sustancia no puede determinarse si fue practicada como diligencia necesaria y urgente y si correspondería a la misma, lo que la convierte como se dijo, en infractora de la pauta legal.

De igual manera, el acta de aseguramiento se subroga, reemplaza o suple y extralimita, en relación a la consideración del peso de la referida sustancia, puesto que en el reseñado artículo 115 se describe que este PESO SE IMPUTA ES AL CONOCIMIENTO PROFESIONAL Y CON MAYOR EXPERIENCIA FORMAL DEL fiscal del Ministerio Público y recordaos que el acta del folio 19 es netamente policial; de la División de Investigaciones Contra Drogas. Otra razón de suficiente envergadura para considerar que el acta a que se refiere esta Defensa, transgredí el ordenamiento Legal Venezolano. Pero, el problema más grave en el ámbito jurídico es que jamás hasta los momentos se ha practicado alguna Experticia donde se deje constancia, entre otras particularidades, de la identificación de la sustancia.

Evidentemente que para llegar a esta conclusión, es imprescindible leer y analizar con detenimiento el artículo 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y para alcanzar al desenlace final, compararla con el acta de aseguramiento e identificación de la sustancia que riela al folio 19 del expediente, única forma en que percibiremos y comprenderemos, los evidentes errores policiales, avalados judicialmente por el Juzgado Decimosegundo de Control de caracas y que enlodan la investigación.

El Acta de aseguramiento e Identificación de la Sustancia inserta al folio 19 del expediente y de fecha 9 de noviembre de 2.009, reseña entre otras cosas:

Caracas, 09 de noviembre de 2.009.

‘En esta misma fecha, quienes suscriben: Inspector Manuel Gonzalez…e Inspector Nelson Carrero…..Funcionarios actuantes en el procedimiento efectuado en la residencia ubicada en la Parroquia Altagracia, entre Esquinas de Toro a Cardones, casa 76-8, Caracas, D.C. en el cual resultaron detenidos los ciudadanos: P.D.V. BRAZON…y C.J. ORENO VERGARA… de conformidad con lo establecido en el artículo 115 y 116 de la LEY ORGÁNICA CONTRA EL TRÁFICO ILÍCITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en concordancia con el artículo 18 de la ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dejan constancia de las características de la sustancia incautada de la siguiente manera: Trátese de: ……. Tomando una pequeña alícuota o porción de la evidencia descrita con el objeto de practicarle la prueba de orientación utilizando para ello el reactivo SCOTT, arrojando como resultado una coloración de color AZUL para dicha sustancia (Polvo de Color Blanco), lo que nos indica que estamos en presencia de CLORHIDRATO DE COCAÍNA. Es todo. TERMINÓ, SE LEYÓ Y ESTANDO CONFORMES FIRMAN.-

LOS COMISIONADOS’

ARTÍCULO 4 DEL CÓDIGO CIVIL VENEZOLANO

(…)

La anterior, es la única norma de interpretación de las leyes que existe en nuestro país y a ella debemos obligatoriamente atenernos. Atribuye a la acción material allí descrita, la conducta humana del sujeto activo. Solo un análisis incongruente, excluiría el cabal cumplimiento, luego de su interpretación, del contenido de la norma contenida en el artículo 115 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y en efecto, el peso exacto, entre otras cosas exclusivas, se atribuye a la actuación del Fiscal del Ministerio Público, debiendo los Funcionarios Policiales, practicar ÚNICAMENTE DILIGENCIAS NECESARIAS Y URGENTES.

Es por lo que, a los efectos correspondientes, me permito señalar lo que ha sostenido reiteradamente la Sala Penal de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, que data de Sentencia N° 28 de fecha 26 de Enero del año 2.000, bajo la Ponencia del Magistrado Doctor J.R.S., en partes, así:

‘Ahora bien, esta Sala ha dicho que resulta imposible inferir la intención del encausado, por el solo hecho del peso de la sustancia incautada, es necesario que el Sentenciador al momento de analizar y valorar las pruebas de autos establezca la existencia de ciertas circunstancias que pudieran configurar la comisión del delito....Distribución....tales como objetos hallados en su poder (pesas balanzas de precisión envases), sus medios económicos' antecedentes, entre otros.

En consecuencia, esta Sala vistos los hechos establecidos...considera que el fallo recurrido adolece del vicio de error en la calificación...toda vez que…incurrió en indebida aplicación…Todo ello en interés de la Ley y en beneficio del imputado...’ (Subrayado de la Defensa Pública Penal).

Nunca hubo entonces de parte de mis defendidos MORENO VERGARA, C.J. Y BRAZÓN, P.D.V. intención de cometer delito de ninguna especie, ni de Distribuir, ni de Ocultar Sustancias Estupefacientes o Psicotrópicas, delitos que necesitan se den para su comisión, otra serie de circunstancias como: Balanzas, Armas o gozar de poderosos medios económicos (Dinero en Efectivo), que en nuestro caso no se presentan porque no fueron encontrados y se había acordado en la Orden de Allanamiento N° 014-09, proveniente del Tribunal 48 de Control de Caracas de fecha 2 de noviembre del 2.009, que riela al folio 15 del expediente investigativo. Tampoco hay la Posesión que en última instancia se pudiera atribuir, puesto que analizados los declarantes ilegales que aparecen como Testigos Instrumentales, esa Posesión a la que se aludiría, en todo caso, debería ser desechada, amén de la inexistencia de la Droga.

Motivación más que suficiente, para que la Sala de la Corte de Apelaciones que deba conocer de este Recurso considere, como debe considerar, que partiendo de la señalada Acta de Aseguramiento, base y fundamento para la Policía de sus actuaciones, la que debería ser de la Fiscalía, observe que el Procedimiento está desapegado de la Ley y el Derecho y transgrede totalmente las instituciones constituidas, lo que VICIA totalmente la actuación.

Por si fuera poco y de otra forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la Ponencia del Magistrado Doctor J.E. CABRERA ROMERO en sentencia 1.142 de fecha 9 de Junio del año dos mil cinco (2.005), decidió lo siguiente, que se cita en parte:

‘Por otra parte, esta Sala estima preciso acotar, que es deber esencial de los jueces aplicar la ley eficazmente. Este deber no escapa a la justicia penal, ya que el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal impone al juez la obligación de atenerse, al adoptar su decisión, a la finalidad del proceso. Dicha finalidad - en materia penal - está encaminada a establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho. Este establecimiento de los hechos por las vías jurídicas, implica la adecuación de los mismos dentro del tipo penal que los prescribe punibles.

El tipo penal o la tipicidad del hecho como delito, es la referencia a la conducta o comportamiento humano en su acción.

El juez penal debe respetar el tipo penal, castigando al sujeto cuya conducta se adecua en la descripción típica, o no haciéndolo debido a la falta del tipo en el proceder de este. De allí, que el juez penal al decidir produce una doble valoración, por una parte verifica si la conducta ejecutada por el agente es una figura normativa, y por la otra si es injusta y culpable....’ (Subrayado de la Defensa Pública Penal).

En virtud de las anotaciones precedentes, considera esta Defensa Pública Penal de Caracas, que la Decisión del Tribunal Decimosegundo de Control, soporta el VICIO de Grave Error en la Precalificación delictual adoptada, que evidentemente impuso la detención de mis asistidos y hace que ese acto como tal, sea contrario a Derecho Y DEBA SER DECLARADO ABSOLUTAMENTE NULO.

De esta forma, en consideración de esta Defensa Pública Novena Penal de Caracas, teniendo como norte la Justicia correctamente aplicada y en estricto derecho, además de tener en cuenta una perfilada tipicidad, el Acta base de las actuaciones adolece de formas que la hacen inaplicable y que vulneran el Derecho mismo, por lo que, entre otras cosas, debe ser anulada y servir para que se anulen las actuaciones desplegadas contra mis defendidos, ciudadanos MORENO VERGARA, C.J. Y BRAZÓN, P.D.V. Y contrariamente a lo decidido por el Tribunal Decimosegundo de Control de Caracas, otorgarles como es de Ley la L.S.R., en todo caso, una Medida Cautelar de Libertad de posible cumplimiento. Y ASÍ DEBE SER DECIDIDO.

PETITORIO

En base a los razonamientos señalados, teniendo en cuenta en primer término, la conceptuación de ‘Testigo’, como la persona que teniendo presumiblemente conocimiento de un hecho, porque fue percibido por sus sentidos, es llamado a prestar declaración en juicio acerca del mismo (Couture) y observando el descrédito y desprestigio de la investigación por la presencia de las ‘declaraciones instrumentales únicas’ de ciudadanos opuestos en su citación, como son MARCHAN GUSTAVO, SOTO JESÚS Y A.L. y O.M., lo cual genera trascendencia negativa para el incipiente proceso investigativo y por la i1icitud que dimana de ellas; y, en segundo término, la violación del artículo 115 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que trata del Acta de Aseguramiento de la Sustancia, la que no garantiza la autenticidad de la prueba en esta investigación en específico, SOLICITO de la Sala de la Corte de Apelaciones que deba conocer esta Apelación de Autos, concluyendo que la misma cumple con los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal para este tipo de actos, por lo que se apega estrictamente a la legalidad de los procedimientos y se atiene a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico nacional, debiendo DECLARAR LA CON LUGAR en todas sus partes y DECRETAR la Nulidad del Allanamiento efectuado en la residencia de mis defendidos MORENO VERGARA, C.J. Y BRAZÓN, P.D.V. así como la NULIDAD de su ilegal detención y la NULIDAD por consiguiente, de la Audiencia de Presentación de Imputado de fecha martes diez (10) de noviembre del presente año dos mil nueve (2.009) con todas sus consecuencias jurídicas.

Solicito finalmente, que la presente Apelación de Autos, se admita al plantearse dentro del lapso que confiere la Ley, se tramite legalmente, como procede en Derecho y se decida en conformidad con la Justicia correctamente aplicada…

. (TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL).

Los recurrentes ciudadanos Abg. H.M. LEÓN, B.R.S. y R.M.D.L., en su condición de Defensores de la ciudadana Imputada P.D.V.B., como sustento del Recurso de Apelación interpuesto, expusieron lo siguiente:

(…)

CAPITULO II

DE LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA

ACOGIDA POR EL TRIBUNAL A-QUO

1.- De la conducta típica.

El delito que le fue imputado a la ciudadana PALMINIA BRAZÓN al momento de la Audiencia Para Oír al Imputado celebrada ante el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Penal, en fecha 10 de Noviembre de 2009 fue el de DISTRIBUCIÓN de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

El artículo 31 de la referida ley comprende múltiples conductas, entre las cuales tenemos:

1. - Tráfico.

2.- Distribución.

3. - Ocuitamiento.

4. - Transporte.

5.- Almacenamiento.

El artículo, antes mencionado se trata de un tipo de conductas alternativas, es decir, con la realización de solo uno de dichos comportamientos se consuma el tipo, sin que sea necesaria la materialización de todas.

Ahora bien, existen significantes diferencias entre una y otra conducta, y en este caso en concreto nos interesa destacar las características de la conducta por la cual fue imputada la ciudadana PALMINIA BRAZÓN, como es la de DISTRIBUCIÓN de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

La Distribución implica un conjunto de actividades tendentes al repartimiento, comercialización de las sustancias en cuestión, no siendo suficiente la posesión de las mismas, sino además implica las actividades propias de venta a los sujetos consumidores finales de la cadena.

De las actas policiales que conforman el expediente no se evidencia rasgos que caractericen o signifiquen la actividad de DISTRIBUCIÓN de sustancias estupefacientes y psicotrópicas; tal es así que al momento del allanamiento no se incautaron ningún tipo de objetos que pudieran presumir que en dicha residencia se realizaban actividades de comercialización de las sustancias antes referidas, a pesar que de la Orden de Allanamiento ejecutada en la residencia de nuestra representada, comprendía dentro de su contenido el señalamiento de posibles evidencias criminalísticas como ARMAS, DINERO EN EFECTIVO, BALANZAS, los cuales no fueron encontrados en dicho procedimiento.

Aunado a lo anterior, es importante destacar que al momento de la aprehensión de la ciudadana PALMINIA BRAZÓN y del otro imputado, quien también residía en la vivienda en calidad de concubino de nuestra representada, no fue aprehendida ninguna otra persona como consumidora o presunto cliente o comprador de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, por lo que esta Defensa descarta de antemano la calificación jurídica de DISTRIBUCIÓN imputada por el Ministerio Público y acogida por el Tribunal de Primera Instancia, sobre la cual se fundamentó la Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad que recae sobre nuestra representada, y que le causa un gravamen de imposible I reparación.

Es por lo anterior por lo que esta Defensa solicite a esta Sala de la Corte de Apelaciones declare CON LUGAR el Recurso de Apelación aquí interpuesto y en consecuencia acuerde la NULIDAD de la Audiencia de Presentación en cuanto a la calificación jurídica de Distribución acogida por el Ministerio Público y en consecuencia la NULIDAD de la decisión dictada en fecha 10 de Noviembre de 2009 la cual motivó el pronunciamiento emitido en dicha audiencia, y se ACUERDE así la L.S.R. de la ciudadana PALMINIA BRAZON, y en su defecto imponga una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las previstas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el supuesto en que esta Sala desestime la petición de NULIDAD de la Audiencia para Oir al Imputado de fecha 10 de Noviembre de 2009 en 10 que respecta a la calificación jurídica de DISTRIBUCIÓN de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es por lo que pido a este Despacho Judicial ACUERDE CAMBIO DE CALIFICACIÓN JURÍDICA, considerando así que los hechos objetos del proceso pudieran subsumirse dentro de la calificación jurídica de OCULTAMIENTO de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previstas y sancionadas en el artículo 31 de la ley especial, que supone solamente el reguardo de las sustancias, más no así su comercialización.

1.- De la calidad de la participación de la ciudadana PALMINIA BRAZÓN.

En decisión de fecha 10 de Noviembre de 2009, el Tribunal Duodécimo de Primea Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de la ciudadana PALMINIA BRAZÓN, por considerar que se encuentra incursa en la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Ahora bien, del procedimiento practicado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de fecha 09 de Noviembre de 2009, en ejecución de la Orden de Allanamiento Nro. 014-09, emitida por el Tribunal Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control, llevado a cabo en la residencia de la ciudadana PALMINIA BRAZÓN, en el cual participaron dos ciudadanos en calidad de testigos, se evidencia que las sustancias psicotrópicas presuntamente incautadas ‘NO LE PERTENECE’ a nuestra representada. Tal afirmación se desprende del dicho del testigo identificado como A.L., cuya declaración es del tenor siguiente:

‘Divjsión Nacional de Inv. Contra Drogas’

Acta de Investigación’

Entrevista

(omissis)...Encontrándome en la sede de esta oficina y continuando con las investigaciones relacionadas con las actas procesales numeras H-843.360, instruidas en este Despacho por la presunta comisión de uno de los delitos tipificados en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes, ‘Se presentó, previo traslado de comisión, una persona quien dijo ser y llamarse como queda escrito: A.L. (...omissis...) CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, vio y escuchó en el lugar de los hechos que alguna persona dijera que dicha droga era de su propiedad? CONSTESTO: ‘Si, un señor que estaba allí, de piel blanca, de estatura mediana, de bigotes, de cabello negro, de 45 a 50 años de edad aproximadamente, dijo que dicha droga era de su propiedad’

Es importante destacar, que al momento del Allanamiento, se encontraba en la residencia, el ciudadano MORENO VERGARA C.J., en su condición de concubino, tal y como se desprende de ‘ACTA DE APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA’, al cual hace referencia el testigo en la declaración antes transcrita.

Siendo así los hechos objetos del proceso, y los cuales le fueron imputados a la ciudadana PALMINIA BRAZÓN en calidad de autora del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto en el artículo 31 de la ley especial, esta Defensa debe señalar que la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público y acogida por el Tribunal A quo, NO SE CORRESPONDE con los hechos plasmados en las actas policiales que reposan en el expediente policial, visto que existe otro imputado identificado como C.M.V., quien también era residente de la vivienda objeto de allanamiento, quien se ADJUDICA LA PROPIEDAD de las sustancias presuntamente incautadas.

Además de lo anterior, es de importancia capital, que el hecho de la convivencia de la ciudadana PALMINIA BRAZÓN en la misma residencia donde habita el imputado que se adjudica la propiedad de las sustancias presuntamente incautadas, no es motivo suficiente para presumir que nuestra representada es autora del delito de Distribución o de ocultamiento de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ya uqe ella desconocía dicha situación.

Es por lo anterior que esta Representación no comparte la precalificación jurídica acogida por el Tribunal de Control, quien no valoró ni estimó de forma- correcta los elementos y actas policiales aportados por el Ministerio Público para considerar si existía o no razones suficientes para estimar que la ciudadana PALMINIA BRAZÓN pudiera estar. incursa o no en el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, calificación sobre la cual se fundamentó el Despacho Judicial de Primera Instancia para decretar la Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad que recae sobre la ciudadana antes mencionada, causándole un gravamen de valor irreparable, por cuanto limita uno de sus derechos fundamentales, como es la libertad, y es por todo lo antes expuesto por lo que solicito a este Tribunal Colegiado DECLARE CON LUGAR el Recurso de Apelación aquí interpuesto y en consecuencia ACUERDE la NULIDAD de la decisión de fecha 10 de Noviembre de 2009 que acordó la referida Medida Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia acuerde la L. sinR. de nuestra representada y en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, impugnación que se presenta en contra de la decisión de fecha 10 de Noviembre de 2009, dictada por el tribunal Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control, por tratarse de una decisión de las mencionadas en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

En caso de desestimar la procedencia de la Nulidad de la decisión y en consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, solicito se ORDENE el cambio de Calificación típica respecto a la ciudadana PALMINIA BRAZÓN, siendo la que más se ajusta, la figura prevista en el artículo 84, numeral 3°, es decir en calidad de CÓMPLICE NO NECESARIO en el tipo de OCULTAMIENTO de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ya que no existen elementos suficientes para estimar que la ciudadana antes mencionada pudiera ser autora del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley especial, ya que el ‘autor’ es aquel que posee el dominio del hecho delictivo, en cambio el cómplice es ‘...aquel que puso una condición que afectaba únicamente a la forma de realización del delito, pero que no es condicionante necesario para la consumación del hecho’ tal y como lo señala J.C.M., en la obra de Derecho Penal, Parte General.

Asimismo, no se encuentra cubierto el numeral 5 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la ciudadana PALMINIA BRAZON es una ciudadana sin antecedentes penales ni registros policiales, tal y como se evidencia de las actas procesales, por lo que posee una excelente conducta predelictual, de reconocida solvencia social.

Por todas las razones antes expuestas, esta defensa solicita a esta Sala de la Corte de Apelaciones declare la NULIDAD de la Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por no cumplir con los extremos legales previstos en el artículo 251 eiusdem y en consecuencia ACUERDE L.S.R. de la ciudadana PALMINIA BRAZON o en su defecto se ACUERDE una de las MEDIDAS CAUTELARES previstas en el artículo 256 de la norma adjetiva penal y finalmente se DECLARE CON LUGAR el Recurso de Apelación aquí interpuesto por tratarse la decisión objeto de impugnación una las previstas en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Adjetivo Penal.

CAPITULO III

DE LA MEDIDA PREVENTIVA

PRIVATIVA DE LIBERTAD

El Tribunal Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control acordó en fecha 10 de Noviembre de 2009 Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad en contra de la ciudadana PALMINIA BRAZON, en virtud que los hechos objetos del proceso fueron a cogidos bajo la precalificación jurídica de DISTRIBUCIÓN de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en calidad de autora.

Ahora bien, y como se explanó en el capítulo II, esta Defensa no coparte dicha calificación, por considerar que la figura que pudiera ajustarse a tales hechos respecto a la ciudadana PALMINIA BRAZON, pudiera ser la de COMPLICE NO NECESARIA del delito de OCULTAMIENTO de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley especial en relación con el numeral 3º del artículo 84 del Código Penal, y de ser así considerado por esta sala, y se acordara dicha calificación, nos encontraríamos ante un hecho cuya pena a imponer no superaría los cinco años, por tratarse de la pena que generalmente se impondría, por lo que no estaría lleno el extremo legal previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en especial en el numeral 2º en lo que refiere a la pena a imponer, y en el parágrafo primero, que señala que el peligro de fuga se presume en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

CAPITULO IV

PRUEBAS

(…)

CAPÍTULO V

DEL ESTADO DE SALUD DE LA

CIUDADANA PALMINIA BRAZÓN

Actualmente la ciudadana PALMINIA BRAZÓN. quien cuenta con 49 años de edad, posee una patología de ANEURISMA DE ARTERIA CEREBRAL MEDIA IZQUIERDA, tal y como se evidencia de Informé Médico emitido por el Dr. C.E. UGAS L, adscrito a la División de Neurocirugía del Hospital Vargas, de fecha 13 de Noviembre de 2009, el cual consigno en esta oportunidad,' situación ésta que merma su calidad de vida y de salud, en virtud que aún no ha recibido tratamiento definitivo por lo que presenta riesgo de ruptura del aneurisma y un posible nuevo episodio de hemorragias subaracnoidea con terribles consecuencias, por lo que se recomienda evitar situaciones de alto estrés emocional.

Es por las condiciones de salud de la ciudadana PALMINIA BRAZóN antes expuestas, por lo solícito a esta Sala de la Corte de Apelaciones, considere REVISAR la Medida Privativa de L.P.J. y en su lugar ACUERDE, una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, petición conforme a lo establecido en el articulo 264 eiusdem.

CAPÍTULO VI

PETITORIO

Por todas las razones de derecho y de hecho antes expuestas es por lo que solicito a esta Sala de la Corte de Apelaciones lo siguiente:

PRIMERO: ADMITA el presente Recurso de Apelación.

SEGUNDO: Se declare LA NULIDAD de la Audiencia de Presentación de fecha 10 de Noviembre de 2009.

TERCERO: Se declare LA NULIDAD del Auto dictado en fecha 10 de Noviembre de 2009.

CUARTO: Se declare la NULIDAD de la Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad que recae sobre la ciudadana PALMINIA BRAZÓN.

QUINTO: Se acuerde la L.S.R. de la ciudadana PALMINIA BRAZÓN o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

SEXTO: Se declare CON LUGAR la solicitud de Revisión de Medida.

SÉPTIMO: Se declare CON LUGAR el Recurso de apelación interpuesto por esta Defensa...

. (TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL).

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de noviembre de 2009, emitió, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

(…)

Seguidamente la ciudadana Juez toma la palabra y expone: OÍDAS COMO FUERON LAS PARTES ESTE JUZGADO DUODECIMO DE PRIMMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAIENTOS: PRIMERO: Oídas las exposiciones de las partes y revisadas las actas que conforman el presente expediente, aunado al hecho de que es evidente la necesidad de practicar otras diligencias tendentes al total esclarecimiento de los hechos y dado que así lo solicitó el Ministerio Público, a los cual se adhirió la defensa, este Tribunal acuerda la continuación del presente procedimiento por la vía ordinaria, conforme el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Este Tribunal acoge la precalificación del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud de que la misma es provisional y puede variar en el transcurso de la investigación. TERCERO: En relación a la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad solicitada por la Fiscal del Ministerio Público a la cual se opone la defensa conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que este Juzgado observa que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra prescrita, así como fundados elementos de convicción, a saber, el acta de investigación penal de fecha 14-40-09, el acta policial de aprehensión donde se narra las circunstancias de tiempo modo y lugar en que sucedieron los hechos, las actas de entrevistas tomadas a los testigos instrumentales del procedimiento, ciudadanos MARCHAN GUSTAVO y SOTO JESUS, acta de visita domiciliaria levantada por la División Nacional de Investigaciones contra Drogas, orden de allanamiento Nº 014-09 emanada del Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, así como las sustancias incautadas en el procedimiento que hacen presumir a este Juzgado que los imputados de auto son los presuntos autores o partícipes del hecho por el cual fueron presentado, por el Ministerio Público, así como la presunción razonable del peligro de fuga, establecido en el artículo 251 numerales 2º y 3º Ibídem, relativo a la pena que podría llegar a imponer y la magnitud del daño causado, en relación con el artículo 252 ordinal 2º Ejusdem, al considerar que los imputados puede influir en testigos poniendo en peligro la realización de la justicia, en consecuencia se desestima la solicitud realizada por la defensa que se acuerda una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en virtud que de conformidad con lo establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, no procede una medida menos gravosa, asimismo, se declara sin lugar la nulidad invocada por el Defensor Público en virtud que los funcionarios actuaron de conformidad con los parámetros establecidos en la Ley, señalando la participación de los testigos instrumentales, por lo que en consecuencia se decreta MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, para los ciudadanos BRAZON P.D.V., quien es de nacionalidad Venezolana, natural de Carúpano, nació el 13-08-1960, de 49 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Abogado, hijo de S.B. (v) y E.R. (f), residenciado en: la Calle Toro a Cardona, Parroquia Altagracia, Casa Nº 76-08, cerca de la Avenida Baralt, Telf. 0212-8331429, titular d la cédula de identidad Nº V 5.900.011 y MORENO VERGARA C.J., quien es de nacionalidad Colombiano, natural de Cartagena, nació el 21-11-1961, de 48 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Comerciante, hijo de C.R.V. (V) y J.D.M. (f), residenciado en: La Calle Cardona, Parroquia Altagracia, Casa Nº 76-08, cerca de Avenida Baralt, Telf. 0416-828.30.96, titular de la cédula de identidad Nº E.- 82.124.561, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, toda vez que existen los elementos de fondo requeridos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal, en concordancia con lo pautado en el artículo 251 ordinal 2º y 3º, en relación con el artículo 252 ordinal 2º ejusdem acordando como centro de reclusión la Casa de Reeducación Rehabilitación e Internado Judicial el Paraíso (La Planta) para el ciudadano MORENO VERGARA C.J., y para la ciudadana BRAZON P.D.V., se acuerda como sitio de reclusión el Instituto de Orientación Femenina (INOF). Líbrese la correspondiente boleta de encarcelación. Se acuerda oficiar al órgano policial aprehensor de lo aquí decidido. CUARTO: La presente decisión se fundamentara por auto separado…

.(TRANSCRIPCIÓN TEXTUALMENTE).

Luego en decisión motivada el Juzgado a quo, en fecha 10 de noviembre de 2009, fundamentó en los siguientes términos:

(…)

PUNTO PREVIO

Vista la nulidad de las actuaciones invocada por el defensor público, aduciendo la falta de correspondencia en la identificación de los testigos presénciales del allanamiento llevado a cabo por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, indicando que en las respectivas actas de entrevista que rinden estos, se señalan nombre y apellidos desitiados a lis indicados en el acta de visita domiciliaria per se, alegando por el ello que dicho procedimiento se llevo a cabo sin testigos.

En tal sentido, esta Juzgadora observa, que ciertamente en el acta de aprehensión, en la que hacen constar las pormenores de la visita domiciliara autorizada por el Juzgado 48º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, según orden Nº 014-09, de fecha 02 de noviembre de 2009, señala que la comisión policial se hizo acompañar de dos ciudadanos a quienes identificaron como G.M. y J.S., quienes suscriben la misma en señal de conformidad a su termino.

Ahora bien, de una observación descriptiva del acta en cuestión quien aquí decide, hace los siguientes consideraciones, a saber, ciertamente en las actas de entrevistas que suponen en principio que fueron rendidas por los ciudadanos GUSTAVOS MERCHAN y J.S., se lee en las mismas, es decir, en su contexto dos nombres que coinciden con los de éstos ciudadanos, en este sentido, se señalan a unos ciudadanos de nombres A.L. y O.A..

Pues, bien, al termino de las misas aparecen igualmente la rúbrica de los entrevistados, siendo una de ellas una rúbrica legible correspondiente al ciudadano J.S., mientras que la otra signatura aun cuando es ilegible, si se confrontan la que están a los folios 14 y 21 (vto), se pueden apreciar rasgos de trazados muy similares.

A lo anterior se adiciona, que el contenido de las actas de entrevistas cuestionadas por el defensor público guarda relación en las circunstancias de modo, tiempo y lugar con las del acta policial en la que se hace constatar los particulares del desarrollado de la vista domiciliaria, lo cual permite concluir que existe un error material, que deberá ser emanado de las investigaciones, por lo que aclarar el punto por la defensa, es declarar SIN LUGAR, la nulidad.

HECHOS QUE SE ATRIBUYEN

En acta de investigación penal, de fecha 09 de noviembre de 2009, suscrita por el Inspector M.G. adscrito a la División Nacional de Investigaciones contra Droga del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual hace constar la siguiente diligencia policial: ‘(…) me dirigí en compañía de los funcionarios Inspectores N.C., credencial 26420, Y.A., credencial 26.272 y Sub-Inspector L.C., credencial 22.684, a bordo de vehículos particulares hacia las esquinas de Toro a Cardones, Casa de fachada de ladrillos con rejas y puertas protectoras de color vinotinto, Parroquia Altagracia, Caracas Distrito Capital, con el propósito de dar cumplimiento a la orden de allanamiento numero 014-09, emanada del juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial penal del área Metropolitana de Caracas, una vez allí, y siendo las 06:10 horas de la tarde, encontrándonos plenaente identificados como funcionarios de esta institución el funcionario inspector N.C., procedió a ubicar a dos personas que transitaban por le lugar a quines se les solicito la colaboración en el sentido sirvan como testigos instrumentales del procedimiento que se iba a realizar, quedando identificados como: MARCHAN Gustavo y SOTO Jesús (…) seguidamente procedí a tocar en varias oportunidades la puerta principal del inmueble en mención, siendo atendidos por una ciudadana quien manifestó ser la propietaria de la vivienda y luego de manifestarle el motivo de nuestra presencia, nos permitió el acceso junto con los testigos, quedando dicha persona identificada mediante la cedula de identidad laminada como BRAZON P.D.V., titular de la cedula de identidad numero V-5.900.611, siendo informada por la ciudadana Inspector Y.A. del procedimiento a realizarse, aparados en el articulo 202º y 210 del Código Orgánico Procesal Penal, haciéndole entrega de una copia fotostática de la mencionada orden de allanamiento, conforme a lo pautado en el articulo 211 ejusdem, dándole lectura a esta en presencia de los testigos instrumentales, procediendo así los funcionarios Y.A. y L.C., en compañía de los testigos y de la propietaria del inmueble a trasladarnos a la habitación principal, donde se encontraba un ciudadano quien se identificó como MORENO VERGARA C.J. y el mismo manifestó ser pareja sentimental o concubino de la propietaria del inmueble, quien habita y duerme en esa habitación procediendo con las respectivas medidas de seguridad y precaución, a practicárseles a ambos la revisión corporal amparados en los articulos 205º y 206º del Código Orgánico Procesal por parte de los funcionarios Y.A. y L.C.; no logrando ubicarles ninguna evidencia de interés criminalístico, seguidamente el funcionario L.C., procedió revisar las áreas de la habitación, ubicando un estante o gavetero, el cual esta instalado en la parte superior de la cabecera de la cama, donde se hallo un trozo o pedazo de goma espuma de color amarillo, la cual presenta en sus lados corte o abertura el cual estaba tapado por un trozo de papel de color blanco, que la ser removido se logro observar en su interior la cantidad de (05) envoltorios de los denominados comúnmente como dediles, elaborados en material sintético transparente y en cuyo interior se encuentran una sustancia de color blanco en forma compactada de presunta droga y amarrados todos en su único extremo con hilo de color blanco, por lo que se too al azar uno de estos envoltorios y al hacerle un pequeño corte, procedí en presencia de los testigos y de las personas allí presentes a practicar la respectiva prueba de orientación con el reactivo conocido como ‘Scout’, dando como reacción química inmediata una coloración azul intenso, lo cual nos hace presumir que estamos en presencia de alcaloides a base de clorhidrato de cocaína, seguidamente le funcionario L.C., continua con la revisión de la habitación, logrando ubicar en la entrada de dicha habitación, entre el cielo raso y una pequeña placa o abertura destinada a colocar objetos personales, la cantidad de (05) cinco bolsas de regular tamaño, elaboradas en material sintético transparentes con su borde de color rojo y sistema de cierre a presión o cierre mágico; de los cuales tenemos que (03) tres de estas bolsas están contentivas de restos de vegetales y semillas de aspectos globuloso de color pardo verdoso, de olor penetrante, de presunta droga denominada marihuana; las otras dos bolsas están contentivas cada una de (05) cinco envoltorios de color negro y azul, contentivo con sustancia de color blanco, todos atados a su único extremo con hilo color negro; y la segunda bolsa esta contentiva de (03) tres envoltorios de color negro, contentivo de sustancia de color blanco y (02) dos envoltorios de color negro y azul, contentivo de una sustancia de color blanco, todos atados a su único extremo con hilo de color negro procediendo de igual manera a tomar al azar uno de estos envoltorios y luego de hacerle un pequeño corte, procedí nuevamente y en presencia de los testigos y de las personas mencionadas a realizar la prueba de orientación con el reactivo ‘Scout’, dando como reacción química inmediata una coloración azul intenso, lo cual nos hace presumir que estamos en presencia de clorhidrato de cocaína. En virtud de todo lo antes Incautado y siendo las 06:30 horas de la tarde, el Funcionario Inspector N.C., credencial 26.4207 el informo de manera explícita dichos ciudadanos, que a partir de la presente se encontraban detenidos todo de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y procedió a leerles sus derechos como imputados los cuales se encuentran consagrados y establecidos en el artículo 49º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo 125º del Código Orgánico Procesal Penal, quedando identificados como BRAZON P. delV. (…) y MORENO VERGARA C.J. (…), seguidamente continuamos con la revisión de las diferentes áreas comunes, baños, y habitaciones que conforman esta vivienda tipo pensión, no logrando encontrar mas evidencias de interés criminalísticos (…). Es todo’.

En tal sentido, cursa acta de entrevista, de fecha 09 de noviembre de 2009, rendida por el ciudadano G.M., quien expuso: ‘Resulta ser que el día de hoy como a las seis de la tarde un funcionario de este cuerpo de policia (sic), me pidió mi documentación personal, al cual le di, luego me pidó que fuese testigo de un allanamiento que se efectuaría en una casa ubicada entre las esquinas de Truco a Toro, de la Parroquia Altagracia, no sé el número de la casa, donde al parecer funciona una pensión, allí junto en compañía de otro testigo los funcionarios nos mostraron una orden escrita de un tribunal, donde los autorizaba a allanar esa casa, que no sé cómo se llama pero es una señora un poco obesa, de piel blanca, alta y de voz fuerte, que también estaba presente, encontraron dentro de un estante que tenía puertas, de color beige, dentro de una goma espuma, cinco (05) dediles de presunta cocaína, en un sobre de techo, dentro de la misma habitación se consiguieron Tres (03) bolsas transparentes de cierre hermético, que contenía cinco envoltorio de plástico cada una, de color negro, contenían polvo blanco, también presunta droga, en ese mismo lugar encontraron tres bolsas de plástico transparente, de cierre hermético, con presunta marihuana, luego el funcionario que estaba revisando, todo un liquido de color rosado, con un gotero y too una muestra de las bolsas de cocaína y de uno de los dediles a los que le vertió un poco de este líquido, tornándose el mismo de color azul’, es todo.

Así como también acta de entrevista, de fecha 09 de noviembre de 2009, rendida por el ciudadano J.S., quien expuso: ‘el día de hoy como a las seis horas de la tarde me encontraba trabajando albañilería en una casa que está ubicada entre las esquinas de Toro a Cardones, bajando por la cuadra donde dicen que mataron al Doctor J.G.H., de la Parroquia Altagracia, cuando llegó una comisión de la Policía Científica, a allanar la casa de al lado, como lo estaba haciendo afuera, me pidieron mi cédula y que fuese testigo de un procedimiento con un señor que estaba pasando por la calle, yo acepté entre con los funcionarios y el otro señor a la casa, allí se identificaron y mostraron una orden de un tribunal para allanar esa casa, comenzaron a buscar en varias habitaciones y en la habitación de la propietaria de la casa de nombre Palmenia, encontraron dentro de un gaveton de madera, dentro de un pedazo de goma de colchón, Cinco dediles de presunta cocaína, sobre un techo de madera encontraros tres bolsas, de plástico transparente, con cinco envoltorios de plástico de color negro cada bolsa, con un polvo blanco presunta cocaína, allí encontraron tres bolsas de plástico transparente con presunta marihuana cada una, luego nos trasladaron para este Despchao, es todo’.

Ahora bien, las actuaciones que anteceden en la cual resultaron aprehendidos los hoy imputadis P.D.V.B. y C.J.M.V., tienen su génesis en fecha 14 de octubre de 2009, tal y como se evidencia en acta policial de ese misma fecha, suscrita por el funcionario BAYWIS IVAS, adscrito a la división Nacional de Investigaciones Contra Droga del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la que hacen constar lo siguiente: ‘…En esta misma fecha encontrándome en labores de investigaciones de campo, a borde de la unidad P-759T en compañía del los funcionarios Inspectores M.G., F.C., N.C., Sub Inspector L.C. y Detective D.F., plenamente identificados por las inmediaciones de la esquina El Guanabano, en la Parroquia Altagracia y siendo aproximadamente las 11:00 horas de la mañana, fuimos abordados por una persona de sexo femenino que manifestó llamarse: ODUSCA GONZALEZ, no aportando otros daros de su identificación por temor a futuras represalias a s integridad física o la de sus familiares, puesto que es residente de la zona; manifestando que ENTRE LAS ESQUINAS TORO A CARDONES, ESPECIFICAMENTE FRENTE A LAS RESIDENCIAS TORO EN UNA CASA CON FACHADA DE LADRILLOS CON REJAS Y PUERTA PROTECTORA COLOR VINOTINTO, donde vive una ciudadana de nombre PALMENIA, quien se dedica a la venta de drogas en ese lugar, en menoscabo de los residentes de esa localidad, por lo que se hace peligroso transitar por ese sector, puesto que populan personas con aspecto de indigentes que son consumidores de la sustancia que expende en este lugar y frecuentan los alrededores de dicha vivienda; de igual forma por la gran venta de drogas en la vivienda antes señalada se conoce a la misma en el sector como: LA CASA DEL TERROR, por la gran cantidad de indigentes que adquiere la sustancia ilícita en la misma, retirándose de lugar de forma nerviosa. Por tal motivo el Inspector M.G., ordeno se verificara la información a fin de determinar la veracidad de la misma; trasladándonos hacia la dirección en mención, donde pudimos una vivienda con las características aportadas por la fuente viva de información, donde a una distancia prudencial de la vivienda en cuestión, implantamos un dispositivo de vigilancia estática y luego de una hora aproximadamente logramos observar, que personas con aspecto de narcodependientes tocaban la puerta del inmueble y a través de las rejas que protegen la entrada al lugar, les eran entregados pequeños objetos que a simple vista no se detallaban, presumiéndose sea droga, retirándose estas personas de manera nerviosa y rápida del lugar, por tal motivo, se procedió a realizar fijación fotográfica de la vivienda en mención las cuales se consignan en la presente y a fin de realizar un procedimiento efectivo, optaos por retirarnos del lugar a fin de informar a la superioridad. Una vez en el Despacho, le notificamos al Sub Comisario P.C., supervisor de investigaciones de este Oficina, sobre los hechos acaecidos, quien ordenó se diera inicio a la correspondiente investigación; así mismo se solicitara la correspondiente orden de allanamiento, a fin de esclarecer los hechos antes plasmados (…). Es todo’.

Así, tenemos, que de las actas de investigación ofrecidas para la consideración de esta Juzgadora por parte del Ministerio Público a los fines del dictamen de la medida de coerción antes indicada, se infiere:

La presente causa tiene inicio en fecha 14 de octubre de 2009, cuando siendo aproximadamente las once horas de la mañana, una comisión de efectivos adscritos a la División contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Crininalísticas, que efectuaba labores de investigación por las inmediaciones de la esquina El Guanabano, Parroquia Altagracia, fueron abordados por una ciudadana quien se identificó como ODUSCA GONZALEZ, la cual denuncia que entre las esquinas Toro a Cardones, específicamente frente a las Residencias Toro, en una casa con fachada elaborada en ladrillos con rejas y puerta protectora color vinotinto, vi a una ciudadana de nombre PALMENIA, que se dedica a la venta de drogas en el lugar, situación que elevaba la inseguridad en la misma ya que atraía la presencia de personas sumidas en la indigencia, quienes eran consumidores finales de las sustancias que se expedían en el inmueble señalado, siendo por lo que el mismo es conocido en el sector como ‘LA CASA DEL TERROR’

En este orden de ideas, el órgano policial en cuestión luego de practicar un dispositivo de seguridad en la zona, pudo constatar los hechos denunciados, motivo por el cual solicitan al Ministerio Público les fuese autorizado el ingreso a dicho inmueble, a los fines de localizar presuntas sustancias estupefacientes.

Luego, en fecha 02 de noviembre de 2009, el juzgado 48º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, expidió orden de allanamiento Nº 014-09, la cual autorizaba el registro del inmueble referido en la denuncia.

Después, en fecha 09 de noviembre de 2009, siendo aproximadamente las seis horas de la tarde, es ejecutada la orden en mención, durante la cual los funcionarios adscritos a la División contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en compañía de los ciudadanos G.M. y J.S., quienes prestaron su colaboración para presenciar el procedimiento policial, arriban al inmueble en cuestión y una vez allí procedieron a llamar a la puerta de acceso del mismo, llamado que fue atendido por la hoy imputada P.D.V.B., quien permite el acceso a la comisión actuante, una vez allí refieren éstos que se dirigen hacia una de las habitaciones en la que encuentran al ciudadano C.J.M.V., quien manifestó ser esposo de la ciudadana antes mencionada, así como las presuntas sustancias estupefacientes dispuestas de la manera siguiente: 1) En un estante o gavetero, que esta instalado en la parte superior de la cabecera de la cama, fue hallado un trozo o pedazo de goma espuma de color amarillo, la cual presenta en sus lados corte o abertura el cual estaba tapado por un trozo de papel de color blanco, que al ser removido se logro observar en su interior la cantidad de (05) envoltorios de los denominados comúnmente como dediles elaborados en material sintético transparente, contentivos en su interior de una sustancia de color blanco en forma compactada de presunta droga y amarrados todos en su único extremo con hilo de color blanco, sustancia que al serle practicada la prueba de orientación con el reactivo conocido como ‘Scout’, dio como reacción química inmediata una coloración azul intenso, lo cual hace presumir que encontraban en presencia de alcaloides a base de clorhidrato de cocaína. (2) En la entrada de dicha habitación, entre el cielo raso y una pequeña placa o abertura destinada a colocar objetos personales, la cantidad de (05) cinco bolsas de regular tamaño, elaboradas en material sintético transparentes con su borde de color rojo y sistema de cierre a presión o cierre mágico; de los cuales tenemos que (03) tres de estas bolsas están contentivas de restos de vegetales y semillas de aspectos globulosos de color pardo verdoso, de olor penetrante, de presunta droga denominada marihuana; las otras dos bolsas están contentivas cada una de (05) cinco envoltorios de regular tamaño de los comúnmente denominados cebollitas elaborados todos de material sintético, de los cuales tenemos que la primera de las bolsas contienen la cantidad de (04) cuatro envoltorios de color negro y azul, contentivo con sustancia de color blanco, todos atados a su único extremo con hilo color negro; y la segunda bolsa esta contentiva de (03) tres envoltorios de color negro, contentivo de sustancia de color blanco y (02) dos envoltorios de color negro y azul, contentivo de una sustancia de color blanco, y (02) dos envoltorios de color negro y azul, contentivo de una sustancia de color blanco, todos atados a su único extremo con hilo de color negro procediendo de igual manera a tomar al azar uno de estos envoltorios y luego de hacerle un pequeño corte, procedí nuevamente y en presencia de los testigos y de las personas mencionadas a realizar la prueba de orientación con el reactivo ‘Scout’, dando como reacción química inmediata una coloración azul intenso, lo cual nos hace presumir que estamos en presencia de clorhidrato de cocaína.

Lo anterior es asentido por lo referido por el ciudadano G.M., quien señala que siendo aproximadamente las seis horas de la tarde cuando se desplazaba por las inmediaciones de las esquinas de Truco a Toro de la Parroquia Altagracia cuando efectivos policiales le solicitaron su colaboración para presenciar un allanamiento, refiriendo el mismo, que en efecto los funcionarios le escribieron una orden autorizaba el registro de un inmueble que fungía como pensión cuya propietaria describe como una señora, de contextura obesa, tez blanca y timbre de voz fuerte, en el cual indica que son incautadas en las circunstancias antes anotadas las sustancias especificadas.

Asimismo, el ciudadano J.S., al ser entrevistado indicó que él laboraba como albañil en una casa contigua al inmueble allanado, cuando arribó al sitio la comisión policial y le requirió su colaboración en este sentido, aduce el ciudadano que él junto con otro ciudadano que también funge como testigo y los funcionarios ingresan a la vivienda en cuestión, siendo atendidos por la ciudadana P.D.V.B. a quien reconoce como propietaria de dicho bien dentro de la cual en una de sus habitaciones fueron halladas las sustancias descritas en la ubicación allí indicada.

Ahora bien, analizada como ha sido la petición fiscal, en el sentido que las presentes actuaciones se siguiesen por las reglas del procedimiento ordinario, facultad esta que le es conferida de conformidad con los artículos 373 del Código Orgánico Procesal Penal, este órgano jurisdiccional en atención a que faltan aun actos de investigación por realizar, consideró prudente acordar la misma.

En cuanto a la aprehensión de los ciudadanos P.D.V.B. y C.J.M.V., este Juzgado observa que el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que a los Jueces de la República Bolivariana de Venezuela, así tenemos que el artículo 44 ordinal 1º de nuestra Carta Magna, dispone que la libertad personal es inviolable y que: (...) , en tal sentido, resulta claro, que el Legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal , la cual es inviolable a excepción que nos encontramos ante dos supuestos: 1.- Que la persona esté solicitada a través de orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de encarcelación emitida por la autoridad judicial; y 2.- Que sea sorprendida in fraganti cometiendo un hecho punible, siendo que de lo expuesto es evidente que estamos en este último supuesto.

Tales hechos fueron calificados por la Vindicta Pública para los ciudadanos P.D.V.B. y C.J.M.V., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 del la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En consecuencia, quien aquí decide, encuentra ajustada la precalificación realizada por el Ministerio Público, toda vez que como se infiere de las actuaciones ofrecidas por el Ministerio Público a este órgano judicial, tenemos, que los ciudadanos P.D.V.B. y C.J.M.V., son sorprendidos presuntamente en disposición de distintas especies de sustancias estupefacientes incautadas en el interior de una de las habitaciones que conforman el inmueble propiedad de la ciudadana P.D.V.B. el cual sirve de residencia común de los mencionados ciudadanos, quienes en virtud de la denuncia formulada por vecinos del sector expendían sustancias estupefacientes a personas indigentes del sector, situación que al ser constatada por labores de investigación del órgano policial actuante, conllevó a que el mismo requiera al Ministerio Público tramitara una autorización para allanar dicho domicilio, pedimento que fue acordado en fecha 02 de noviembre de 2009, por el juzgado 48º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y posteriormente ejecutado en fecha 09 de noviembre de 2009, siendo aproximadamente las seis horas de la tarde, en presencia de los ciudadanos G.M. y J.S., incautado durante el mismo las sustancias antes señaladas, siendo por lo que nos encontramos ante el segundo supuesto de la norma constitucional invocada al inicio.

Los elementos de convicción antes enunciados apreciados en su conjunto hacen presumir inequívocamente que estamos en presencia de la comisión de un concurso real de delitos siendo que el de mayor entidad en razón a la pena sería el de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas cuya pena privativa de libertad es de ocho (8) a diez (10) años de prisión.

Ante la precalificación dada a los hechos que recién se inician por la representación Fiscal, solicitó fuese decretada medida privativa preventiva de libertad, al respecto, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las causales de procedencia de la medida de privación preventiva judicial de libertad, que se podrá decretar siempre que el Fiscal del Ministerio Público lo solicite y se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, que en el caso que nos ocupa es por el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tal y como fue precalificado en la audiencia por el Representante del Ministerio Público, precalificación esta compartida por quien aquí decide, cuya acción no está evidentemente prescrita. Así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible, pudiéndose constatar en el caso que nos ocupa la existencia de serios elementos de convicción en su contra, tales como las diligencias de investigación transcritas al inicio de las que se infieren severas sospechas de que en efecto los ciudadanos C.J.M.V. y P.D.V.B., en cuya esfera de disposición son halladas presuntamente las sustancias indicadas, circunstancias que la investigación habrá de esclarecer, configurándose así el tipo penal atribuido por la Vindicta Pública a los imputados de autos.

De otra parte, se aprecia la circunstancia prevista en el numeral 2º del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa al peligro de fuga, ello por la pena que eventualmente se impondría, la superaría los diez (10) años, lo cual hace que opere en el presente caso la presunción legal de peligro de fuga contenida en el parágrafo único de la norma invocada, así como a la magnitud del causado, en vista de la precalificación efectuada en virtud de la presunta incautación de las sustancias estupefacientes arriba descritas, a saber, por el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual ha sido calificado por la doctrina y jurisprudencia como un delito de lesa humanidad por los estragos que causa en la sociedad por ser génesis de otros tipos delictivos, aunado a que existen fundados temores para esta Juzgadora que los imputados de autos influyan en los testigos a fin que los mismo no informen, o si lo hacen lo hicieren falsamente obstaculizando así la investigación conforme a lo previsto en el artículo 252 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal.

En conclusión, por las razones antes expuestas esta Juzgadora arriba a que los ciudadanos plenamente identificados en autos son los presuntos co-autores de los ilícitos penales imputados, y siendo que es deber de la jurisdicción penal asegurar la finalidad del proceso prevista en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal

Por todas las razones de hecho y de Derecho, ante el deber que se impone al órgano jurisdiccional de asegurar la presencia del imputado y cumplir con las finalidades del proceso como ya fue anotado es por lo que se DECRETA la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos P.D.V.B. y C.J.M.V., por encontrarlo presuntamente incursos en la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al considerar esta Juzgadora la existencia del peligro de fuga, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus ordinales 1º, 2º y 3º en relación con el artículo 251 en su numeral 2º y 3º, parágrafo primero, y su artículo 252 ordinal 2º ambos del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del Área Metropolitana de Caracas, admisnitrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la solicitud interpuesta por la Fiscal 46º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y en consecuencia DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos BRAZON P.D.V., quien es de nacionalidad Venezolana, natural de Carúpano, nació el 13-08-1960, de 49 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio abogado, hijo de S.B. (v) y E.R. (f), residenciado en: Calle Toro a Cardona, Parroquia Altagracia, Casa Nº 76-08, cerca de la Avenida Baralt, Telf. 0212-8331429, titular de la cédula de identidad Nº V-5.900.611 y MORENO VERGARA C.J., quien es de nacionalidad Colombiano, natural de Cartagena, nació el 21-11-1961, de 48 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Comerciante, hijo de C.R.V. (v) y J.D.O. (f), residenciado en: Calle Toro a Cardona, Parroquia Altagracia, Casa Nº 76-08, cerca de la Avenida Baralt, Telf. 0416-828.30.96, titular de la cédula de identidad Nº E.- 82.124.561, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. ASÍ SE DECIDE…

. (TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL).

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Representante del Ministerio Público, dio contestación a los Recursos de Apelación interpuestos por el ciudadano Abg. A.J.S.V., Defensor Público Penal Noveno (9°) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensor del ciudadano Imputado C.J.M.V., y por los ciudadanos Abg. H.M. LEÓN, B.R.S. y R.M.D.L., en su condición de Defensores de la ciudadana Imputada P.D.V.B., contra la decisión dictada por el Tribunal Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de noviembre de 2009, en los siguientes términos:

…En contradicción a lo que refieren las Defensas en su escrito de apelación sobre la improcedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos señalar que estas medidas establecidas en la Ley Penal Adjetiva son la consecuencia del ejercicio del ius puniendi, el ejercicio de la acción penal en sentido amplio, consagrado como principio de Oficialidad, ya que el aseguramiento del imputado y sus respectivas garantías se ejerce, no de las perspectivas propiamente dichas sino desde el nacimiento mismo de la imputación formal.

Ahora bien, la única razón que legitima la privación de libertad durante el proceso penal es precisamente la protección de ese proceso. Otro criterio es que las medidas precautelativas están orientadas a garantizar los fines del proceso, que no es otra cosa que la materialización de la justicia, siendo la medida privativa de libertad una medida cautelar que en modo alguno no debe considerarse como una pena adelantada. No obstante, en este caso concreto han sido presentados y evaluados los elementos de convicción que a juicio de esta Representación del Ministerio Público, comprometen la presunta responsabilidad de los Imputados ciudadanos MORENO VERGARA C.J. y PALMINIA DEL VALLE BREZON, los cuales en apreciación de esta Representación de la Vindicta Pública, han alcanzado suficiente determinación para mantener una Medida privativa de libertad en contra de la procesada, en virtud del mandato constitucional previsto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por estimarse al delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como delito de lesa humanidad, amén de lo propio anteriormente dicho, de reunir en forma cabal los parámetros legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Lo que no ha ponderado la Defensa en su escrito de apelación, es sin duda considerar que su ‘Cliente’ - en sus propias palabras - ha rebasado el riesgo jurídicamente desaprobado con violaciones a bienes jurídicos, a derechos constitucionales de los ciudadanos, como el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como el riesgo o amenaza a la integridad física, psíquica y moral de la colectividad, a la seguridad a la que estamos obligados a garantizar los servidores públicos, es decir que las magnitudes de los daños causados por las sustancias ilícitas estupefacientes y psicotrópicas es de incalculable valor siendo Como se consideró ut -supra de los considerados delitos Graves de lesa humanidad repudiados por la comunidad nacional e internacional, por hechos contemplados en nuestro Ordenamiento Jurídico Penal, que merecen penas privativas de libertad y que por disposiciones legales expresas están eximidos

de obtener beneficios procesales, máxime cuando el hecho por el cual se encuentran procesados los ciudadanos Imputados es un hecho punible de los considerados como de violaciones graves a los derechos humanos y de lesa humanidad.

Por ello, la calificación jurídica de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31, en su encabezamiento, de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, acordada por el Tribunal Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Por otro lado, no es menos cierto que las Medidas Cautelares Sustitutivas son una figura creada por este Código Orgánico Procesal Penal como una especie de beneficio otorgado a los imputados para sustituir la Privación Judicial Preventiva de Libertad por una medida menos gravosa, como lo es el de permanecer en libertad durante el transcurso del proceso; Empero, resulta paladino que los ciudadanos MORENO VERGARA C.J. Y PALMINIA DEL VALLE BREZON, se encuentra incursa en la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31, en su encabezamiento, de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual NO ameritan beneficios procesales de ninguna índole, aunada la situación de que los delitos tipificados en la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, han sido adoptados como delitos de lesa humanidad por reiterada y vinculante jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Otra razón jurídica que fundamenta nuestra posición antagónica al medio impugnatorio interpuesto por las Defensas lo constituye precisamente el hecho que los referidos delitos, para el caso de la primera realidad delictiva que se le atribuye a la sub-iudice, la Ley Especial contra Drogas precisa una PENA de OCHO (08) a DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, y para el caso del segundo hecho punible estipula la Ley Penal Sustantiva una PENA de PRISIÓN de TRES (03) a CINCO (05) AÑOS, estimándose procedente y ajustado a derecho la decisión asumida por el órgano jurisdiccional de haber decretado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad como una medida precautelativa de aseguramiento del proceso penal, en virtud de que los delitos antes señalados establecen una pena que en su límite superior excede de tres años, de conformidad con lo establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal.

Artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

(…)

Existe en el presente caso un hecho punible a saber DISTRIBUCIÓN de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31, en su encabezamiento, de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que establece una pena corporal privativa de Libertad, que está comprendida de 08 a 10 años de prisión y cuya acción no se encuentra prescrita, con fundados elementos de convicción, para estimar que los ciudadanos MORENO VERGARA C.J. Y PALMINIA DEL VALLE BREZON so autores y/o partícipe en el delito previamente mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal así como un ' Peligro de Fuga, en virtud de sus facilidades de abandonar el país, la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso y el daño causado a la sociedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 ordinales 1° , 2°, 3° y parágrafo primero Eiusdem, así como un Peligro de Obstaculización, en virtud de que su permanencia en libertad podría originar alteraciones de los elementos de convicción, así como podría generar influencias sobre testigo (s) o experto (s), de conformidad con lo establecido en el artículo 252 ordinales 1° y 2° Ibidem, aunado al objeto principal que persigue este proceso el cual se basa en poder esclarecer los hechos por las vías jurídicas previstas en nuestra norma adjetiva penal y la justa aplicación del derecho, es por todo esto que lo procedente y ajustado a derecho, es decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, y mantener dicha medida privativa contra los ciudadanos MORENO VERGARA C.J. Y PALMINIA DEL VALLE BREZON, como efectivamente lo decidió en su administración de Justicia el honorable Juez Duodécimo (12°) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Es de señalar lo que establece el Legislador Patrio, en el Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad., lo cual dispone:

Artículo 250: (…)

Artículo 251: (…)

Artículo 252. (…)

Las disposiciones de cualquier ley debe ser interpretadas en su conjunto. esto es, en la relación que guarde entre si y no en forma aislada, razón por la cual, antes de proceder a conceder libertades el Juez debe tener en cuenta, como efectivamente lo hizo el Tribunal A Qua, si existen fundados elementos de convicción que señalen que los Imputados ha sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado.

PETITORIO

Por lo que en definitiva, solicitamos la INADMISIBILIDAD o DESESTIMACIÓN de la Apelación de autos incoada por la Defensa de los Imputados ciudadanos MORENO VERGARA C.J. y PALMINIA DEL VALLE BREZON, y que se le declare SIN LUGAR el referido medio impugnatorio. O bien, consideren Ustedes Magistrados de la Corte de Apelaciones dictar una decisión propia sobre el asunto con base en la comprobaciones de hecho ya fijadas, suficientes para requerirles que decreten el Mantenimiento de la Medida privativa judicial preventiva de libertad dictad. en contra de los ciudadanos MORENO VERGARA C.J. Y PALMINIA DEL VALLE BREZON Sobre la base de los alegatos expuestos y de la normativa invocada solicito formalmente que ASÍ SE DECLARE..

. (TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL).

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

A los fines de decidir el presente Recurso de Apelación, esta Sala previamente observa:

Denuncia la Defensa, Abg. A.J.S.V., Defensor Público Penal Noveno (9°) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensor del ciudadano Imputado C.J.M.V., en su Recurso de Apelación, la infracción del artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra la decisión dictada por el Tribunal Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de noviembre de 2009, cuya decisión motivada fue publicada el mismo día, mes y año en curso (10 de noviembre de 2009), mediante la cual entre otros pronunciamientos, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos imputados C.J.M.V. y P.D.V.B., titulares de las Cédulas de Identidad N° E-82.124.561 y V-5.900.011, respectivamente, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en relación con el artículo 251 numerales 2° y 3°, Parágrafo Primero, y, artículo 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo, la Defensa del ciudadano Imputado C.J.M.V., alega que incurrió el Juez a quo, en violación de la naturaleza probatoria, toda vez que la Decisión Recurrida se fundamentó en base a testigos falsos, es decir, que del Acta de Aprehensión en Flagrancia, se desprende que los testigos con los cuales se hicieron acompañar los funcionarios policiales durante el procedimiento de allanamiento a la vivienda, son los ciudadanos G.M. y J.S., personas estas que son las mismas que aparecen reflejadas en el Acta de Visita Domiciliaria. Sin embargo, no son las personas antes mencionadas quienes aparecen en las Actas de Entrevistas sino que más bien son entrevistados los ciudadanos A.L. y O.M., ciudadanos estos que no habían tenido cabida en ningún momento de la investigación, es decir, que ni A.L. ni O.M., habían aparecido reflejados como testigos del allanamiento y sin embargo son entrevistados como si hubieran sido testigos del mismo; motivo este por el cual, considera la Defensa del ciudadano Imputado C.J.M.V., que en el presente caso se evidencia una investigación policial irracional, desmedida y no idónea, por lo que no debieron haber sido consideradas las actuaciones policiales por el Tribunal a quo, y en virtud de ello solicita se declare la Nulidad Absoluta del procedimiento incoado en contra de su defendido.

Adicionalmente, a juicio del Recurrente el Tribunal a quo, violó el artículo 115 de la Ley Orgánica Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, debido a que el Acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancia, no cumple con todos los requisitos establecidos en el mencionado artículo, toda vez que no se señaló la hora a la cual fue levantada el Acta, y en cuanto al peso correspondiente a las sustancias, se imputa el mismo al conocimiento profesional y de mayor experiencia del Fiscal del Ministerio Público, siendo que según el dicho de la defensa esto constituye un vicio de suma importancia debido a que el Acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancia, es una actuación que debe ser netamente policial y por lo tanto no debió el Fiscal del Ministerio Público, inmiscuirse en el levantamiento de la misma.

En el mismo sentido, expone la Defensa, que no existe experticia practicada a las sustancias que permita identificarlas, la cual es necesaria.

Por otra parte, alega el ciudadano Abg. A.J.S.V., Defensor Público Penal Noveno (9°) del Área Metropolitana de Caracas, que la calificación jurídica adoptada por el Juez a quo, no es la correcta, debido a que se trata del tipo penal de DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, puesto que fue imputado ese delito sin que haya sido incautado algún objeto que indique la comercialización, tales como balanzas, dinero en efectivo, etc.

En concordancia con lo señalado anteriormente, solicita la Defensa del ciudadano Imputado C.J.M.V., que sea declarado Con Lugar el Recurso de Apelación y se Decrete la Nulidad del Allanamiento efectuado en la residencia de los ciudadanos imputados C.J.M.V. y P.D.V.B., así como la Nulidad de su ilegal detención y la Nulidad de la Audiencia de Presentación del Imputado de fecha 10 de noviembre de 2009.

Ahora bien, con respecto al Recurso de Apelación interpuesto por los ciudadanos Abg. H.M. LEÓN, B.R.S. y R.M.D.L., en su condición de Defensores de la ciudadana Imputada P.D.V.B., contra la decisión dictada por el Tribunal Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de noviembre de 2009, esta Sala observa que alegan los Recurrentes que existe un error en la calificación jurídica toda vez que el delito imputado a su defendida es el de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y el mismo requiere comercialización o venta de la sustancia, lo cual no existe en el presente caso, debido a que las evidencias incautadas no arrojan rastros que indiquen actividad de distribución, debido a que no se encontró ningún objeto que pudiera relacionarse con dicha actividad, tal como una balanza o dinero en efectivo, ni mucho menos fueron encontrados consumidores o compradores en la vivienda allanada.

En este sentido solicita la Defensa de la ciudadana Imputada P.D.V.B., que se declare la Nulidad de la Audiencia de Presentación del Imputado, y en consecuencia sea declarada la Nulidad de la decisión dictada en la mencionada audiencia, y se Acuerde la L.S.R. de su defendida, o en su defecto se le imponga de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

Establece la Defensa que en caso de no acordarse la Nulidad solicitada, sea acordado el cambio de calificación jurídica al tipo penal de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, puesto que es el tipo penal que sería según criterio de la defensa, el correspondiente para los hechos objeto de estudio, debido a que supone simplemente el resguardo de la sustancia pero no su comercialización.

Adicionalmente, establecen los Recurrentes, que en el presente caso existió un reconocimiento de propiedad por parte del Imputado ciudadano C.J.M.V., de la sustancia incautada, lo cual se evidencia del Acta de Entrevista practicada al ciudadano A.L., quien figura como testigo en el procedimiento, por lo que mal podría considerarse a la ciudadana Imputada P.D.V.B., como autora del hecho imputado, toda vez que no era propietaria de la sustancia ni tenía conocimiento de la existencia de la misma en su casa a pesar de vivir junto al ciudadano C.J.M.V., en la vivienda objeto del allanamiento, por lo cual solicita que se Ordene el cambio de calificación jurídica según el grado de participación de la ciudadana Imputada P.D.V.B., al de Cómplice No Necesario en el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes.

Establece así la defensa que no existen elementos de convicción en el presente caso que hagan presumir que su defendida es autor o partícipe en el hecho punible imputado por el Representante del Ministerio Público. De igual forma alega que no se encuentra lleno el extremo exigido en el artículo 251 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que la ciudadana Imputada P.D.V.B., no presenta antecedentes penales y ha mantenido una conducta solvente con la sociedad.

Así mismo, arguyen los Recurrentes que al concederse el cambio de calificación jurídica al de Cómplice No Necesario en el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la posible pena a imponer no excedería de los 5 años de prisión, lo que traería como consecuencia que no se encontrara satisfecho el numeral 2 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último, establece la defensa de la ciudadana Imputada P.D.V.B., que la misma presenta una enfermedad de Aneurisma de arteria cerebral media izquierda, y que por lo tanto su calidad de vida se ve mermada, por lo que solicitan se revise la Medida de Coerción Personal y se imponga de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

Para la resolución de los presentes Recursos de Apelación, esta Sala considera necesario establecer en cuanto a la denuncia del ciudadano Abg. A.J.S.V., Defensor Público Penal Noveno (9°) del Área Metropolitana de Caracas, relativa a que incurrió el Juez a quo, en violación de la naturaleza probatoria, toda vez que la Decisión Recurrida se fundamentó en base a testigos falsos, en virtud que del Acta de Aprehensión en Flagrancia, se desprende que los testigos con los cuales se hicieron acompañar los funcionarios policiales durante el procedimiento de allanamiento a la vivienda, son los ciudadanos G.M. y J.S., personas estas que son las mismas que aparecen reflejadas en el Acta de Visita Domiciliaria, pero no siendo las personas antes mencionadas quienes aparecen en las Actas de Entrevistas, puesto que más bien son entrevistados los ciudadanos A.L. y O.M., quienes no habían tenido cabida en ningún momento de la investigación, es decir, que ni A.L. ni O.M., habían aparecido reflejados como testigos del allanamiento y sin embargo son entrevistados como si hubieran sido testigos del mismo; que puede observarse de la revisión de las actas que conforman el presente Cuaderno Especial que quienes presencian el procedimiento de allanamiento, según el Acta de Aprehensión en Flagrancia, de fecha 09 de noviembre de 2009, levantada por ante la División Nacional de Investigaciones Contra Droga del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la cual corre inserta a los folios 8 y vuelto, 9 y su vuelto y 10, que los ciudadanos que sirvieron como testigos fueron G.M. y J.S..

Así mismo, puede observarse del Acta de Visita Domiciliaria, de fecha 09 de noviembre de 2009, levantada por ante la División Nacional de Investigaciones Contra Droga del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que quienes aparecen como testigos del procedimiento de allanamiento son los mismos ciudadanos, es decir, G.M. y J.S.. Sin embargo, al revisar las actas de Entrevistas, de fecha 09 de noviembre de 2009, levantadas por ante la División Nacional de Investigaciones Contra Droga del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, las cuales corren insertas del folio 20 al 23, se puede apreciar que las personas a quienes se les practican las entrevistas son los ciudadanos A.L. y O.M., no obstante la disparidad entre los nombres de las personas que sirvieron como testigos, puede observarse claramente que existe coherencia y concordancia entre los hechos narrados por los testigos en las Actas de Entrevista y los hechos plasmados tanto en el Acta de Aprehensión en Flagrancia como en el Acta de Visita Domiciliaria. Adicionalmente, observa esta Sala que las firmas de los testigos estampadas tanto en el Acta de Visita Domiciliaria como en las Actas de Entrevistas, parecieran coincidir, siendo que adicionalmente, una de las firmas es claramente legible, pudiendo identificarse el nombre de “J.S.” al final del Acta de Visita Domiciliaria, y al final del Acta de Entrevista inserta a los folios 22 y su vuelto al 23, por lo que puede inferirse que se trata de un error material cometido por los funcionarios que levantaron las Actas de Entrevistas al haber dejado de forma errada los nombres de augustoL. y O.M., cuando lo correcto hubiera sido G.M. y J.S., motivos estos por los cuales no puede este Tribunal Colegiado hacer abstracción de las razones expuestas anteriormente, por lo que se hace forzoso considerar que no le asiste la razón al Recurrente al tratar de hacer ver que se trata de cuatro personas distintas, de las cuales dos no habían presenciado el allanamiento ni aparecido durante la investigación.

De igual forma, estima esta Alzada prudente aclarar que debido al momento procesal en el que se encuentra la causa, es decir, en Fase de Investigación, es errado pretender hablar o referirse a elementos probatorios o a la naturaleza probatoria en el proceso, toda vez que lo único que existe hasta el momento, mientras se desarrolla la investigación son meros elementos de convicción que jamás pudieran llegar a ser tratados o estimados como verdaderas pruebas, o siendo más precisos como medios probatorios, debido a que por ahora lo que se puede tener en el proceso son elementos que servirán al Fiscal del Ministerio Público como respaldo a los fines de presentar el Acto Conclusivo de Acusación, en caso de que fuera este el correspondiente a la presente causa, mientras que la finalidad de los medios probatorios es crear en el Juez de Juicio y no en el de Control, la convicción acerca de la culpabilidad o inocencia de la persona objeto del proceso, para que de esta forma pueda posteriormente el Juez, proceder a dictar un fallo condenatorio o absolutorio dependiendo de las circunstancias, alegatos y pruebas concretas del caso en particular, por lo que la actividad de las partes dirigidas a la búsqueda de que sean desechados o desestimados los medios probatorios, por parte del Juez de Juicio, ya sea por errores materiales o inconsistencias de fondo, corresponde a la Fase de Juicio y no a la Fase en la que se encuentra la presente causa.

Ahora bien, en relación a la denuncia referida a que el Tribunal a quo, violó el artículo 115 de la Ley Orgánica Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud que el Acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancia, no cumple con todos los requisitos establecidos en el mencionado artículo, debido a que no se señaló la hora a la cual fue levantada, y el peso de las sustancias fue imputado al conocimiento profesional y de mayor experiencia del Fiscal del Ministerio Público, produciendo esto un vicio, observa esta Sala necesario traer a colación el contenido del mencionado artículo, el cual es del siguiente tenor:

…El Fiscal del Ministerio Público o los funcionarios de policía de investigaciones penales, si la noticia del delito es recibida por ellos, al practicar únicamente las diligencias necesarias y urgentes dentro de las ocho horas siguientes al recibo de la noticia, deberán dejar constancia en acta que levantarán, del aseguramiento de cualquier sustancia, indicando la cantidad, color, tipo de empaque o envoltorio, estado o consistencia en que la encontraron y la sospecha acerca de la sustancia de que se trata y cualquier otra indicación que consideren necesaria para su identificación plena. Asimismo, el Fiscal del Ministerio Público ordenará con igual diligencia la práctica de la experticia que corresponda en la cual se deje constancia de la cantidad, peso exacto, identificación de la sustancia, clase, tipo, calidad, sus efectos en el organismo humano o animal, según sea el caso, consecuencias que produce y si tiene uso terapéutico conocido…

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Por lo que puede observarse de la transcripción anterior, que el procedimiento y las indicaciones que debe llevar el Acta son meramente enunciativas y no taxativas, es decir, que lo que se buscaba asegurar con esta disposición era que se establecieran las indicaciones que permitan describir las características de la sustancia incautada, de forma tal que el aseguramiento de las mismas se cumpliera. Ahora bien, establece la Defensa que no se señaló la hora a la cual fue levantada el Acta y que por lo tanto no hay forma de saber si el levantamiento de la misma fue realizada dentro de las ocho horas siguientes al recibo de la noticia del delito por parte de los funcionarios de policía. Sin embargo, observa este Tribunal Colegiado, que el Acta de Aprehensión en Flagrancia, el cual por orden cronológico razonable o evidente ocurrió con anterioridad, puesto que es en este momento en que se incautan las sustancias que, posteriormente serán aseguradas, sí tiene establecida una hora, la cual fue las siete horas y cincuenta minutos de la noche (7:50 p.m.) del día 09 de noviembre de 2009, es decir, que del día 09 de noviembre de 2009, solamente restaban o faltaban cuatro horas y diez minutos por lo que resulta evidente que el acta de aseguramiento e identificación de sustancias, sí fue levantada dentro de las 8 horas siguientes al recibo de la noticia del delito, ya que la misma también es de fecha 09 de noviembre de 2009; por lo que en el presente caso sí puede determinarse que ocurrió dentro de las 8 horas siguientes; sin embargo, por lo que considera esta Sala que al poder establecerse que se cumplió a cabalidad con el horario no le asiste la razón al Recurrente.

Por otra parte, establece la Defensa que en el acta de aseguramiento e identificación de la sustancia, tiene participación el Fiscal del Ministerio Público, lo cual a su juicio, constituye un vicio debido a que debieron ser únicamente los funcionarios policiales los que se encargarán del levantamiento de la misma. En relación a esto, esta sala observa que es el Fiscal del Ministerio Público, el titular de la acción penal y por lo tanto es a este a quien le corresponde seguir el curso de la investigación y ordenar todas las diligencias que considere necesarias a los fines de encontrar la verdad de los hechos. En este sentido, debe entenderse que al Ministerio Público le incumbe el cabal cumplimiento de una investigación efectiva, y por lo tanto debe trabajar en la misma, sirviéndose para ello de los órganos policiales, quienes actuarán en colaboración del Fiscal, toda vez que son órganos auxiliares de justicia. Sin embargo, debe esta Sala aclarar que de la revisión del Acta de Aseguramiento e Identificación de la Sustancia, la cual cursa inserta al folio 19 del presente Cuaderno Especial, no se desprende que el Fiscal del Ministerio Público haya tenido actuación en la misma, por lo cual considera esta sala que no le asiste la razón al recurrente.

En cuanto al alegato del Abg. A.J.S.V., Defensor Público Penal Noveno (9°) del Área Metropolitana de Caracas, en el sentido de que no existe experticia practicada a las sustancias que permita identificarlas, debe este Tribunal Colegiado aclarar que debido a la incipiente etapa procesal en la que se encuentra la causa, es decir, en Fase Preparatoria o Investigativa, es muy probable que no hayan sido practicadas la totalidad de diligencias o pruebas técnicas, ya sea una experticia o cualquier otra, motivo por el cual debe permitirse que siga transcurriendo el proceso para que se practiquen todas las pruebas técnicas que sean necesarias, incluyendo la experticia en caso de serlo, y así será en otro estado del proceso donde pueda analizarse si efectivamente faltó o no por practicar alguna diligencia de fundamental interés que pudiera ser influyente en la convicción del Juez de Juicio para determinar si existe culpabilidad o no, es decir, que debe dejarse transcurrir completamente la etapa o Fase de Investigación, debido a que puede ocurrir que no haya sido practicada la totalidad de los actos de investigación; amén de que se evidencia en las actuaciones que fue realizada la prueba de orientación y el acta de aseguramiento que refleja la posible determinación de la sustancia incautada siendo esto así debe esta Sala considerar que hasta los actuales momentos no ha existido violación de ley, y será en otro momento procesal cuando deban analizarse los resultados de la investigación, lo que genera que no le asista la razón al Recurrente.

Por último en cuanto al Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abg. A.J.S.V., Defensor Público Penal Noveno (9°) del Área Metropolitana de Caracas, se encuentra la denuncia referida a que la calificación jurídica adoptada por el Juez a quo, no es la correcta, debido a que acogió la del tipo penal de DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sin que haya sido incautado algún objeto que indique la comercialización de las sustancias, tales como balanzas, dinero en efectivo, etc., debe esta Sala traer a colación lo establecido por el Tribunal a quo, a los fines de justificar la precalificación jurídica adoptada, la cual es del siguiente tenor:

…En cuanto a la aprehensión de los ciudadanos P.D.V.B. y C.J.M.V., este Juzgado observa que el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que a los Jueces de la República Bolivariana de Venezuela, así tenemos que el artículo 44 ordinal 1º de nuestra Carta Magna, dispone que la libertad personal es inviolable y que: (...) , en tal sentido, resulta claro, que el Legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal , la cual es inviolable a excepción que nos encontramos ante dos supuestos: 1.- Que la persona esté solicitada a través de orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de encarcelación emitida por la autoridad judicial; y 2.- Que sea sorprendida in fraganti cometiendo un hecho punible, siendo que de lo expuesto es evidente que estamos en este último supuesto.

Tales hechos fueron calificados por la Vindicta Pública para los ciudadanos P.D.V.B. y C.J.M.V., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 del la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En consecuencia, quien aquí decide, encuentra ajustada la precalificación realizada por el Ministerio Público, toda vez que como se infiere de las actuaciones ofrecidas por el Ministerio Público a este órgano judicial, tenemos, que los ciudadanos P.D.V.B. y C.J.M.V., son sorprendidos presuntamente en disposición de distintas especies de sustancias estupefacientes incautadas en el interior de una de las habitaciones que conforman el inmueble propiedad de la ciudadana P.D.V.B. el cual sirve de residencia común de los mencionados ciudadanos, quienes en virtud de la denuncia formulada por vecinos del sector expendían sustancias estupefacientes a personas indigentes del sector, situación que al ser constatada por labores de investigación del órgano policial actuante, conllevó a que el mismo requiera al Ministerio Público tramitara una autorización para allanar dicho domicilio, pedimento que fue acordado en fecha 02 de noviembre de 2009, por el juzgado 48º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y posteriormente ejecutado en fecha 09 de noviembre de 2009, siendo aproximadamente las seis horas de la tarde, en presencia de los ciudadanos G.M. y J.S., incautado durante el mismo las sustancias antes señaladas, siendo por lo que nos encontramos ante el segundo supuesto de la norma constitucional invocada al inicio.

Los elementos de convicción antes enunciados apreciados en su conjunto hacen presumir inequívocamente que estamos en presencia de la comisión de un concurso real de delitos siendo que el de mayor entidad en razón a la pena sería el de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas cuya pena privativa de libertad es de ocho (8) a diez (10) años de prisión.

Ante la precalificación dada a los hechos que recién se inician por la representación Fiscal, solicitó fuese decretada medida privativa preventiva de libertad, al respecto, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las causales de procedencia de la medida de privación preventiva judicial de libertad, que se podrá decretar siempre que el Fiscal del Ministerio Público lo solicite y se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, que en el caso que nos ocupa es por el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tal y como fue precalificado en la audiencia por el Representante del Ministerio Público, precalificación esta compartida por quien aquí decide, cuya acción no está evidentemente prescrita…

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De forma tal, que el Tribunal a quo, justificó el motivo por el cual acogió la calificación jurídica, toda vez que consideró el hecho de que haya sido referido durante la investigación policial, por habitantes de la zona, que la vivienda allanada era presuntamente llamada por las personas como “la casa del terror”, debido a que era merodeada por indigentes y personas de mal aspecto que solían comprar drogas en dicha vivienda, en virtud del Acta de Investigación Policial, de fecha 14 de octubre de 2009, inserta a los folios 3 y su vuelto y 4, levantada por ante la División Nacional de Investigaciones Contra Droga del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Adicionalmente, esta Sala debe precisar que aun cuando no fueron incautados objetos destinados a la comercialización tales como balanzas o cualquier otro artefacto, la presunta droga fue incautada en forma de dediles, los cuales suelen ser utilizados por los sujetos activos de delitos relacionados con sustancias estupefacientes y psicotrópicas, para permitirles un mejor manejo y distribución de la misma amén de que no puede esta Sala hacer abstracción del dicho del vecino reflejado en el Acta de Investigación Policial, de fecha 14 de octubre de 2009. En igual sentido, es menester para este Tribunal Colegiado, establecer que debido a que el presente proceso penal se encuentra en una etapa primigenia, como lo es la Fase de Investigación o Preparatoria, la precalificación jurídica dada a los hechos por el Juez de Control, puede estar sujeta a variaciones a lo largo del desarrollo del proceso, lo que quiere decir que la misma tiene un carácter eminentemente provisional, es decir, que no es definitiva la calificación jurídica, debido a que a medida que se desarrolle el proceso y la investigación pueden surgir nuevos hechos o circunstancias, que deban ser subsumidos en otro tipo penal distinto, debido a que pueden hacer variar el contenido de la calificación jurídica de los hechos; por lo que en virtud de lo expuesto anteriormente considera esta Sala que no le asiste la razón al Recurrente en cuanto al presente alegato.

Por otra parte, en lo que se refiere al Recurso de Apelación interpuesto por los ciudadanos Abg. H.M. LEÓN, B.R.S. y R.M.D.L., se evidencia que el primer alegato está relacionado a que según su criterio, existe un error en la calificación jurídica toda vez que el delito imputado a su defendida es el de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y el mismo requiere comercialización o venta de la sustancia, lo cual no existe en el presente caso, debido a que las evidencias incautadas no arrojan rastros que indiquen actividad de distribución, debido a que no se encontró ningún objeto que pudiera relacionarse con dicha actividad, tal como una balanza o dinero en efectivo, ni mucho menos fueron encontrados consumidores o compradores en la vivienda allanada. Así mismo, expone que debe ser acordado el cambio de calificación jurídica al tipo penal de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, puesto que es el tipo penal que sería según criterio de la Defensa, el correspondiente para los hechos objeto de estudio, debido a que supone simplemente el resguardo de la sustancia pero no su comercialización. Con respecto a esto, la Sala observa que la presente denuncia ya fue analizada anteriormente, debido a que fue expuesta igualmente en el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abg. A.J.S.V., Defensor Público Penal Noveno (9°) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensor del ciudadano Imputado C.J.M.V., por lo que se hace inoficioso realizar nuevamente un estudio de la misma, siendo que considera esta Sala que no le asiste la razón a los Recurrentes, en virtud de los razonamientos antes señalados.

Por otra parte, alegan los Recurrentes que en el presente caso existió un reconocimiento de propiedad por parte del Imputado ciudadano C.J.M.V., de la sustancia incautada, lo cual se evidencia del Acta de Entrevista practicada al ciudadano A.L., quien figura como testigo en el procedimiento, por lo que mal podría considerarse a la ciudadana Imputada P.D.V.B., como autora del hecho imputado, toda vez que no era propietaria de la sustancia ni tenía conocimiento de la existencia de la misma en su casa a pesar de vivir junto al ciudadano C.J.M.V., en la vivienda objeto del allanamiento, por lo cual solicita que se Ordene el cambio de calificación jurídica según el grado de participación de la ciudadana P.D.V.B., al de Cómplice No Necesario en el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes; a lo cual la Sala observa que tal como se estableció anteriormente, existe un error material en el nombre de las personas que figuraron como testigos en el procedimiento de allanamiento, siendo que verdaderamente se trata de G.M. y J.S., ahora bien, se observa que efectivamente en el Acta de Entrevista inserta a los folios 20 y su vuelto y 21, el testigo del allanamiento establece “…PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento a quien le pertenece la droga mencionada como incautada? CONTESTO: ‘No’. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, vio y escucho en el lugar de los hechos que alguna persona dijera que dicha droga era se du propiedad? CONTESTO: ‘Sí, un señor que estaba allí, de piel blanca, de estatura mediana, de bigotes, de cabello negro, de 45 a 50 años de edad aproximadamente, dijo que dicha droga era de su propiedad…”. Sin embargo, debe precisar esta Sala, que la determinación de los hechos que se dan por acreditados y del grado de participación que haya tenido o no la persona objeto del proceso penal, no es una actividad que corresponda a la Fase Preparatoria, sino más bien corresponderá a la Fase de Juicio, que será la etapa procesal en la cual se determine como ocurrieron las circunstancias de hecho, cual fue la vinculación y el grado de participación en el delito de las personas encausadas y finalmente se determinará si existe o no culpabilidad del justiciable, por lo que no estima este Tribunal Colegiado que no puede ser dilucidada la presente denuncia durante la Fase que atraviesa el proceso actualmente, por lo que no le asiste la razón a los Recurrentes.

En cuanto a que no existen elementos de convicción en el presente caso que hagan presumir que su defendida es autor o partícipe en el hecho punible imputado por el Representante del Ministerio Público, esta Alzada observa que cursan insertos al Cuaderno Especial los siguientes:

1. - ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 14 de octubre de 2009, levantada ante la División Nacional de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta a los folios tres y su vuelto (03 y vto.) y cuatro (04) del Cuaderno Especial.

2. - ACTA DE APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de fecha 09 de noviembre de 2009, levantada ante la División Nacional de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta a los folios 8 y su vuelto, 9 y su vuelto y 10, del presente Cuaderno Especial.

3. - ACTA DE VISITA DOMICILIARIA, de fecha 09 de noviembre de 2009, levantada ante la División Nacional de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta a los folios 11, 12, 13 y 14 del presente Cuaderno Especial.

4. - ACTA DE ASEGURAMIENTO E IDENTIFICACIÓN DE SUSTANCIA, de fecha 09 de noviembre de 2009, levantada ante la División Nacional de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta al folio 9 del presente Cuaderno Especial.

5. - ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 09 de noviembre de 2009, levantada ante la División Nacional de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta a los folios 20 y su vuelto, 21 y su vuelto del presente Cuaderno Especial.

6. - ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 09 de noviembre de 2009, levantada ante la División Nacional de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta a los folios 22 y su vuelto, 23 y su vuelto del presente Cuaderno Especial.

7. -REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., inserta al folio 24 del presente Cuaderno Especial.

Por lo que se evidencia que sí existen elementos suficientes que hagan presumir que la ciudadana Imputada P.D.V.B., pudiera ser presuntamente autora o partícipe en el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que no le asiste la razón a la defensa.

De igual forma alegan que no se encuentra lleno el extremo exigido en el artículo 251 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que la ciudadana Imputada P.D.V.B., no presenta antecedentes penales y ha mantenido una conducta solvente con la sociedad, a lo cual la Sala observa que para el dictamen de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es necesario que se cumplan los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza lo siguiente:

El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

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Por lo que se evidencia que al encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo transcrito anteriormente, es ajustado a derecho que el Juez de Control, dicte una Medida de Coerción Personal, tal como ocurrió en el presente caso; y, aunado a lo dicho, debe precisarse adicionalmente, que no es un requisito sine qua non, que la persona a la cual se le dicte una Medida de Coerción Personal, tenga antecedentes penales, sino que basta que se encuentren satisfechos los 3 numerales del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, para que proceda el dictamen de la Medida, por lo que no le asiste la razón a los Recurrentes.

Así mismo, arguyen los Recurrentes que al concederse el cambio de calificación jurídica al de Cómplice No Necesario en el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la posible pena a imponer no excedería de los 5 años de prisión, lo que traería como consecuencia que no se encontrara satisfecho el numeral 2 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo cual la Sala observa que visto que no se realizó el cambio de calificación jurídica hasta los actuales momentos, las condiciones o razones de hecho y de derecho que dio el Juez a quo, para el dictamen de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, se mantienen. Por otra parte, debe esta Sala señalar, que aún cuando se trate de un delito cuya pena sea de cinco años o menor a diez años de prisión, este hecho no impide el dictamen de una Medida de Coerción Personal, toda vez que el único impedimento que estableció el Legislador Patrio, es cuando la pena sea menor a tres años de prisión, tal como lo señala el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal; de forma tal que el hecho de que el delito de que se trate tenga una pena igual o mayor a 10 años de prisión, sólo servirá para que se active de forma automática la ficción legal que hace presumir instantáneamente que existe peligro de fuga; en razón a los motivos señalados anteriormente, considera esta Sala que no le asiste la razón a los Recurrentes.

Por último, establece la defensa de la ciudadana Imputada P.D.V.B., que la misma presenta una enfermedad de Aneurisma de arteria cerebral media izquierda, y que por lo tanto su calidad de vida se ve mermada, por lo que solicitan se revise la Medida de Coerción Personal y se imponga de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad; en relación a esto debe esta Sala instar al Tribunal a quo, el cual es el competente para ello, de forma tal que ordene que sean practicados los exámenes médicos necesarios a fin de verificar el estado de salud de la mencionada ciudadana.

De los planteamientos anteriores considera esta Alzada, que el a quo actuó apegado a las normas procedimentales del derecho sustantivo, y que sobre ese alegato esta Superior Instancia observa que fundamentó o centró su decisión en base a la cantidad y cualidad de los elementos de convicción anteriormente mencionados, ya que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos Imputados C.J.M.V. y P.D.V.B., han tenido un grado de participación en el hecho punible, además que la pena a imponer hace presumir igualmente el peligro de fuga o de no someterse al proceso.

De conformidad con lo establecido anteriormente, esta Sala considera que la decisión dictada por el Tribunal Duodécimo (12°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 10 de noviembre de 2009, cuya decisión motivada fue dictada el día 10 de noviembre de 2009, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos C.J.M.V. y P.D.V.B., conforme a lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2° y 3°, y parágrafo primero y 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra ajustada a derecho.

Ahora bien, ha quedado acreditado en las actuaciones, en principio, la existencia de un delito que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentran evidentemente prescrita, como es el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos C.J.M.V. y P.D.V.B., son presuntamente autores en la comisión del mismo y presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, atendiendo la pena que podría llegarse a imponer en el caso, la cual excede a diez años de prisión; la magnitud del daño causado, al lesionar bienes fundamentales y esenciales para el desarrollo armónico de la sociedad, como es la vida y desarrollo de la juventud, dado que es de todos conocidos lo nefasto que es el flagelo en general del tráfico de drogas o sustancias nocivas a la salud, que inclusive conduce a la destrucción total de las personas que de una u otra forma no han podido sustraerse de tal cáncer social; lo que se adecua a lo dispuesto en los tres numerales del artículo 250 en concordancia con los artículos 251 numerales 2° y 3°, y parágrafo primero y 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, observa esta Sala que el Juez a quo ponderando las circunstancias de modo, tiempo y lugar que incidieron en el presente caso, sin vulnerar los derechos y garantías de los presuntos Imputados, sopesando celosamente los elementos de convicción presentes que generaban la posible participación de los mismos; revisando concienzudamente el peligro de fuga, dadas las circunstancias que rodean a los hechos, considerando, además, el peligro de obstaculización de la investigación que pudiera generarse de la actuación de los mencionados imputados, para lo cual se apoyó en los elementos de convicción; sumatoria de hechos y circunstancias que la condujeron a la determinación de decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los Imputados, ciudadanos C.J.M.V. y P.D.V.B., por considerarlos presuntamente autores de los hechos imputados por el Representante del Ministerio Público.

En virtud de lo expuesto, ha quedado evidenciado que se cumple con los extremos denominados por la doctrina fumus delicti y periculum in mora, que implican “…la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible a los imputados, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que los imputados, probablemente, son responsables penalmente por ese hecho o pesan sobre ellos elementos indiciarios razonables…” y además, “…el riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad…”, respectivamente. (Arteaga Sánchez. La Privación de Libertad en el P.P.V., Editorial Livrosca, Caracas, 2002, págs. 34 y 37).

En consecuencia, ha quedado acreditada la existencia de un delito que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como es el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Especial; así como fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos C.J.M.V. y P.D.V.B., son presuntamente autores en la comisión del mismo y presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, la pena que podría llegarse a imponer en el caso; la magnitud del daño causado; al lesionar bienes fundamentales y esenciales como la salud emocional y física de la población, así como la preservación del orden, progreso y la paz pública; lo que se adecua a lo dispuesto en los tres numerales del artículo 250 en concordancia con el artículo 251, numerales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que al no asistirle la razón a los recurrentes, considera la Sala que lo más procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar los Recursos de Apelación interpuestos por el ciudadano Abg. A.J.S.V., Defensor Público Penal Noveno (9°) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensor del ciudadano Imputado C.J.M.V., y por los ciudadanos Abg. H.M. LEÓN, B.R.S. y R.M.D.L., en su condición de Defensores de la ciudadana Imputada P.D.V.B., contra la decisión dictada por el Tribunal Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de noviembre de 2009, cuya decisión motivada fue publicada el mismo día, mes y año en curso (10 de noviembre de 2009), mediante la cual entre otros pronunciamientos, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos imputados C.J.M.V. y P.D.V.B., titulares de las Cédulas de Identidad N° E-82.124.561 y V-5.900.011, respectivamente, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en relación con el artículo 251 numerales 2° y 3°, Parágrafo Primero, y, artículo 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, ESTA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: ÚNICO DECLARA SIN LUGAR los Recursos de Apelación interpuestos por el ciudadano Abg. A.J.S.V., Defensor Público Penal Noveno (9°) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensor del ciudadano Imputado C.J.M.V., y por los ciudadanos Abg. H.M. LEÓN, B.R.S. y R.M.D.L., en su condición de Defensores de la ciudadana Imputada P.D.V.B., contra la decisión dictada por el Tribunal Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de noviembre de 2009, cuya decisión motivada fue publicada el mismo día, mes y año en curso (10 de noviembre de 2009), mediante la cual entre otros pronunciamientos, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos imputados C.J.M.V. y P.D.V.B., titulares de las Cédulas de Identidad N° E-82.124.561 y V-5.900.011, respectivamente, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en relación con el artículo 251 numerales 2° y 3°, Parágrafo Primero, y, artículo 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal; y, en consecuencia, CONFIRMA la Decisión Recurrida.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y NOTIFÍQUESE.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, A LOS NUEVE (09) DÍAS DEL MES DE FEBRERO DEL AÑO DOS MIL DIEZ (2010). AÑOS: 199º DE LA INDEPENDENCIA Y 150º DE LA FEDERACIÓN.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. A.R.B.

PONENTE

LA JUEZ LA JUEZ

DRA. ALEGRIA BELILTY BENGUIGUI DRA. C.A. CHACÍN MATERÁN

LA SECRETARIA,

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ.

En esta misma fecha se le dio fiel cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ.

EXP N° 10Aa 2581-10.-

ARB/ALBB/CACM/cms/lml.-