Decisión nº 427 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 22 de Junio de 2010

, el Debido Proceso, la Presunción de Inocencia y la Afirmación de la Libertad, por lo que solicita se declare Con Lugar el presente Recurso de Apelación, además de, por haber violado el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, al no motivar su resolución, y se decrete la libertad de su defendido y se reponga la causa al estado de que se realice el Acto de Imputación.

Por su parte, la Representación del Ministerio Público, estableció en el escrito de contestación al Recurso de Apelación, que la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de mayo de 2010, mediante la cual entre otros pronunciamientos, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano Imputado P.J.P.P., se encuentra ajustada a Derecho, por cuanto la Juez a quo dictó una Decisión con arreglo a las normas, sin violación ni contravención de ninguna naturaleza y conforme a los principios legales y constitucionales. Que no tiene razón la Defensa al aducir que la Juez a quo no evaluó los elementos del tipo penal de Homicidio Calificado por motivos Fútiles e Innobles en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de Yender D.B.R., que le permitiera establecer la existencia de tal delito, así como que tampoco mencionó cuales eran las circunstancias calificantes, violentando, según su criterio, el derecho a la Defensa de su defendido. Que la Juez a quo no dio por probados los hechos, que hay confusión de la Defensa en ese sentido, que el Tribunal con su Decisión lo que busca es garantizar las resultas de un proceso seguido en contra de una persona que, aun cuando sabía que el Ministerio Público lo buscaba y lo citaba, trató de burlar la Justicia ausentándose de los actos que se programaban para informarle que se había iniciado una investigación en la que era mencionado como participante. Que en cuanto a que la Juez a quo no hizo un examen global ni singularizado, considera el Ministerio Público, que el Tribunal acogió una Decisión justa, empleando para ello la lógica jurídica, sin valorar, por cuanto no le está dada esa facultad, ninguna prueba, sino que analizó cada uno de los elementos de convicción extraídos del proceso de investigación que arrojó como resultado la participación del ciudadano P.P. en el delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles o innobles y como autor del mismo, no como pretende hacer ver la Defensa que la Juez a quo lo consideró coautor del mismo. Que tampoco le asiste la razón cuando señala que la Recurrida carece de motivación, alegando que la Juez a quo omitió las razones de hecho y de derecho en la cuales se fundamenta, por cuanto sí lo hizo, así como alegó que no había sido citado su defendido, desconociendo la Defensa que sí lo hizo y consecuencia de esa actitud contumaz es que el Ministerio Público solicita la Orden de Aprehensión, la cual le fue acordada. Que en conclusión, la Juez a quo dictó una Decisión con arreglo a las normas, sin violación ni contravención de ninguna naturaleza. Que considera la Representación Fiscal que son suficientes los elementos de convicción procesal presentados, que el Imputado fue aprehendido por parte de funcionarios policiales en cumplimiento de la Orden de Aprehensión emitida por el Juez competente, ello como consecuencia de los resultados arrojados por la investigación, demostrándose que concurren perfectamente los extremos exigidos por el Legislador para que se dictara una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; por todo lo expuesto, solicita el Ministerio Público se declare Sin Lugar el presente Recurso de Apelación y, en consecuencia, Confirme la Decisión dictada en contra del ciudadano P.P.P., por considerar que se encuentran llenos los extremos del artículo 250, numerales 1, 2 y 3; 251, numerales 2, 3 y 4 y 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES O INNOBLES y no como ha pretendido hacer ver la Defensa que es por el delito de Cooperador en el delito de Homicidio Calificado.

Al respecto, la Sala previamente observa:

Que alega la Recurrente que la Juez a quo no dijo cuales fueron los elementos cursantes en autos que la llevaron a la conclusión de que efectivamente se encontraba en presencia de ese concreto tipo penal, ni cuales circunstancias consideró y estimó acreditadas.

En este sentido, observa la Sala que cursan en autos las siguientes actuaciones:

1. - SOLICITUD DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, cursante del folio 09 al folio 20, del presente Cuaderno Especial, presentada por la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público, sustentada en el hecho de haberse agotado las diligencias de investigación y a los fines de ubicar al ciudadano P.J.P.P., titular de la Cédula de Identidad No V-14.928.837, siendo citado y oficiado a los fines de que comparezca ante el Ministerio Público y poder así realizar el Acto de Imputación, lo cual, no obstante ello, no se ha podido lograr, por lo cual solicita la respectiva Orden de Aprehensión, cumplidos como se encuentran, según su criterio, los extremos previstos en los artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. - ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 02 de julio de 2008, cursante al folio 23 y su vuelto, del presente Cuaderno Especial, levantada por el funcionario Agente P.G., adscrito a la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual deja constancia de la siguiente diligencia de investigación: ‘Encontrándome en la sede de este Despacho, luego de haberse recibido llamada radiofónica del operador de guardia de nuestra sala de transmisiones A.C., credencial 19.840, mediante la cual informa que en el Hospital J.G.H., DE Cotiza, se encuentra el cuerpo sin vida de una persona, procedente de los Mecedores, la Pastora; presentando como causa de muerte, heridas por arma de fuego, desconociéndose mayores detalles al respecto;…Una vez en el lugar y plenamente identificados como funcionarios activos de esta institución, se procedió a inspeccionar sobre una camilla metálica, el cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino,…En la inspección macroscópica realizada al cadáver se le pudieron apreciar las siguientes heridas; Una herida de forma irregular en la región Mastoidea del lado izquierdo; una herida de forma circular en la región Occipital del lado derecho; producidas presuntamente por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego. Según control de ingresos médicos, el occiso quedó identificado como YENDER D.B. RODRÍGUEZ…’. (TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL)

3. - INSPECCIÓN TÉCNICA No 1876, de fecha 02 de julio de 2008, cursante al folio 24 y su vuelto, del presente Cuaderno Especial, realizada por comisión suscrita por los funcionarios WELTER ARIAS y P.G., adscritos a la Sub Delegación del Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, en el depósito de cadáveres del Hospital Dr. J.G.H., lugar en el cual se acordó efectuar Inspección Técnica, dejándose constancia de lo siguiente: ‘…En el precitado lugar, sobre una camilla metálica, se encuentra el cuerpo sin vida de un a persona del sexo masculino,…IDENTIDAD DEL CADÁVER: Esta queda registrada en los libros de ingresos del referido nosocomio como: BENITEZ RODRIGUEZ, Yender David, portador de la Cédula de Identidad No18.350.214…’.

4. - ACTA DE LEVANTAMIENTO DE CADÁVER, de fecha 02 de julio de 2008, cursante al folio 25 y su vuelto, del presente Cuaderno Especial, realizada por comisión formada por los funcionarios P.G. y A.W., adscritos a la sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas.

5. - INSPECCIÓN TÉCNICA No 1877, de fecha 02 de julio de 2008, cursante al folio 26 y su vuelto, del presente Cuaderno Especial, realizada por los funcionarios WELFER ARIAS y P.G., adscritos a la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

6. - ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 02 de julio de 2008, cursante del folio 27 al folio 28, del presente Cuaderno Especial, rendida por la ciudadana INFANTE TERAN, P.C., de profesión u oficio Comerciante, residenciada en Valera, Estado Trujillo, plata 2, Urbanización A.E.B., sector los Caobos, casa 05, titular de la Cédula de Identidad No V-16.739.766, quien expuso lo siguiente: ‘…El día de ayer 01-07-08, aproximadamente a las 09:45 horas de la noche, en momento que mi concubino de nombre YENDER D.B.R. iba llegando ala casa de mi tíadonde yo me encontraba ya que nos estábamos quedando allí porque residimos en VALERA estado TRUJILLO y vinimos a comprar mercancía para vender allá, fue abordado por un sujeto quien le dijo que se quedara quieto y luego le disparo, salió corriendo y lo estaban esperando otros sujetos en dos motos de color negras; se monto y se fue del lugar, luego de esto llevamos a mi concubino hasta un hospital de nombre J.G.H., donde ingresó y como a los diez minutos falleció, es todo…’.

7. - ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 01 de julio de 2008, cursante al folio 29, del presente Cuaderno Especial, realizada por el funcionario P.G., adscrito a la sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual deja constancia de la siguiente diligencia de investigación: ‘…Prosiguiendo con las Investigaciones relacionadas con las actas procesales signada con el numero H-861.278, instruidas por la comisión de uno de los Delitos Contra las Personas y encontrándose en la sede de este despacho la ciudadana INFANTE TERAN P.C.,…titular de la cédula de identidad No 16.739.766, ampliamente identificada en actas anteriores, a quien se le solicitó la ubicación de los ciudadanos mencionados en actas como CARLOS y LADO RICARDO, con la finalidad de hacerle entrega de las boletas de citación para que los mismos comparezcan por ante este despacho y rindan entrevista en torno a los hechos que se investigan…’.

8. - ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 02 de julio de 2008, cursante del folio 30 al folio 31, del presente Cuaderno Especial, rendida por el ciudadano G.B., C.J., residenciado en el Rosal, calle Carabobo, residencias Carabobo, apartamento 9, PB, portador de la C’edula de Identidad No V-19.899.433, quien teniendo conocimiento del hecho punible que se investiga, manifestó lo siguiente: ‘…Resulta ser que el día Martes 01/07/08, me encontraba en compañía de unos amigos entre ellos YENDER, RICARDO, KATIUSKA E ISBELY, entonces estábamos dando unas vueltas en el carro de RICARDO, como a las nueve de la noche decidimos irnos cada quien para su casa, fuimos a llevar a ISBELY, para la Guaira Estado Vargas y de regreso dejamos a KATIUSKA, en R.L.C., seguidamente nos dispusimos a dejar en su casa a YENDER, en los Mecedores, La Pastora y cuando llegamos nos estacionamos y YENDER, llamó por teléfono a su concubina de nombre PATRICIA y le dijo que bajara que ya había llegado, entonces ella bajó y nos saludo, en ese momento que nos está saludando se iba acercando un tipo y YENDER le dice: ‘Que hace ese tipo aquí’ y el tipo se iba acercando más y ella gritó cuidado PASCUAL, entonces el tipo le disparó a YENDER en el cuello y salió corriendo, luego lo llevamos para el Hospital y a la media hora nos informaron que había fallecido y en relación a lo que pasó no sé de verdad porque lo mataron, es todo…’

9. - ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 02 de julio de 2008, cursante del folio 32 al folio 33, del presente Cuaderno Especial, rendida por el ciudadano LADO, R.A., residenciado en Petare Estado Miranda, Sector Mirador del Este, Barrio Cuatricentenario, Calle Mara, Casa No 01, titular de la Cédula de Identidad No V-18.942.551, quien teniendo conocimeitno del hecho punible que se investiga, manifestó lo siguiente: ‘…Resulta ser que el día Martes 01/07/08, me encontraba en compañía de unos amigos entre ellos YENDER, CARLOS, KATIUSKA e ISBELY, entonces, estábamos dando unas vueltas en el carro de mi propiedad, cuando se hizo tarde, en la noche decidimos irnos cada quien para su casa, y los muchachos me dijeron que les hiciera el favor de llevarlos para sus casas, entonces fuimos a llevar a ISBELY, para la Guaira y de regreso dejamos a KATIUSKA, en R.L., luego subimos atender, que vive en los Mecedores, La Pastora y cuando llegamos nos estacionamos y YENDER, llamó por teléfono a su concubina de nombre PATRICIA, y le dijo que ya había llegado que bajara si quería, entonces ella bajó y nos saludó, en ese momento que nos está saludando un tipo venía caminando, pero estaba muy sospechoso ya que tenía un suéter y la capucha puesta y no se le veía bien la cara y YENDER le dice a su concubina: ‘Que hace ese tipo aquí y el tipo se le acercó a YENDER y ella gritó cuidado PASCUAL, entonces el tipo le disparó a YENDER en el cuello y salió corriendo, luego lo llevamos para el Hospital y a la media hora nos informaron que había fallecido, pero de verdad que todavía no sé los motivos exactos por el cual le dispararon a YENDER, ya que el no tenía problemas con nadie, es todo…’.

10. - ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 15 de septiembre de 2008, cursante al folio 34, del presente Cuaderno Especial, suscrita por el funcionario C.M., adscrito a la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien dejó constancia de lo siguiente: “… ‘Prosiguiendo con las Investigaciones relacionadas con las actas procesales signada con el numero H-861.278, instruidas por la comisión de uno de los Delitos Contra las Personas, me traslade en compañía de los funcionarios M.E. y P.G., en la unidad 963, hacia R.L., calle principal con la finalidad de ubicar a la ciudadana mencionada en actas como KATIUSKA, ya que la misma tiene conocimiento en relación a la muerte de un ciudadano de nombre YENDER BENITEZ, ocurrido el día 01/07/2009, una vez en el referido lugar plenamente identificados como funcionarios activos de este cuerpo sostuvimos entrevista con moradores y residentes del lugar a quienes les indicamos el motivo de nuestra presencia y los mismos negaron a ser identificados por temor a futuras represalias en su contra, siendo uno de ellos el que nos señaló la residencia de una ciudadana de nombre KATIUSKA, por lo que procedimos a realizar varios llamados a la puerta siendo atendidos por una ciudadana, a quien notificamos el motivo de nuestra presencia y la misma indicó ser la persona requerida por la comisión, motivo por el cual quedó identificada de la siguiente manera: A.B.K.K., residenciada en R.L. tercera transversal con segunda calle, casa número 05-05, Catia, parroquia Sucre,…titular de la cédula de identidad número V-17.907.692, por lo que le solicitamos nos acompañara a la sede de este despacho’…”.

11. - ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 15 de septiembre de 2008, cursante del folio 35 al folio 36, del presente Cuaderno Especial, rendida por la ciudadana A.B., K.K., titular de la Cédula de Identidad No V-17.907.692, quien teniendo conocimiento del hecho punible que se investiga, manifestó lo siguiente: “… ‘Resulta ser que el día Martes 01 de Julio del presente año yo me encontraba en compañía de unos amigos de nombre CARLOS, ISBELY VÁSQUEZ, YENDER, en el Mc D. deC., luego como a las ocho de la noche un amigo de nombre RICARDO, nos dio la cola a cada uno de nosotros para nuestras casas y de último fueron a llevar a mi amigo YENDER, para el sector de los Mecedores y como a las once de la noche mi amiga de nombre ISBELY, me llamó por teléfono y me dijo que le habían dado un tiro a YENDER y que estaba muerto en el Hospital J.G.H. deS.J. deC., luego hablé con mi amigo Carlos y fue que me contó que ellos habían llegado a donde vive YENDER y estaban esperando a la esposa de ‘el y que se encontraban hablando y en ese momento llegó un sujeto y sin mediar palabras le efectuó un disparo en el cuello, y el tipo se fue de inmediato pro nadie sabe el motivo por el cual le dispararon a YENDER, ya que el tenía como diez días en Caracas, porque él era de Valera, Estado Trujillo, Es todo’ SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA AL ENTREVISTADO DE LA MANERA SIGUIENTE, PREGUNTA: …¿Diga usted, que personas se encontraban con el ciudadano YENDER, para el momento de los hechos? CONTESTO: ‘Estaba CARLOS, RICARDO y la esposa de YENDER de nombre PATRICIA’…”

12. - ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 17 de septiembre de 2008, cursante del folio 37 al folio 38, del presente Cuaderno Especial, rendida por la ciudadana VÁSQUEZ GIL, ISBELY VALERIA, titular de la Cédula de Identidad No V-19.122.620, quien teniendo conocimiento del hecho punible que se investiga, manifestó lo siguiente: “… ‘Resulta ser que el día Martes 01/07/08, durante todo el día yo me encontraba en compañía de unos amigos de nombres CARLOS, RICARDO, KATIUSKA Y YENDER, y estábamos dando vueltas en el carro de RICARDO, y entonces como a las ocho de la noche RICARDO, me hizo el favor de llevarme a la mi casa y luego que me dejó en i casa ellos se fueron porque tenían que llevar a YENDER, para su casa, después como a las diez de la noche recibí una llamada telefónica de parte de la señora YARELIS, quien es la mamá de mi amigo CARLOS, y me dijo que me comunicara con CARLOS, porque habían matado a un amigo de él de Valera, y yo de una vez llamé a CARLOS, y le pregunté que había pasado y el me dijo que habían matado a YENDER, pero como lo noté muy nervioso, y no me supo explicar bien, entonces volví a llamara la mamá de CARLOS, y ella me explicó que en momentos en que CARLOS y RICARDO, estaban levando a YENDER, a su casa se acercó un sujeto y le disparó a YENDER, y se fue y que a YENDER, lo habían llevado para el Hospital, pero que ya estaba muerto, y luego yo llamé a mi amiga KATIUSKA y le informé de lo que estaba pasando y en relación a los hechos desconozco totalmente el motivo por el cual le dispararon a mi amigo YENDER, Es todo’ SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA AL ENTREVISTADO DE LA MANERA SIGUIENTE, PREGUNTA: ¿Diga usted, que personas se encontraban con el ciudadano YENDER, para el momento de los hechos? CONTESTO: ‘Estaba CARLOS, RICARDO y la esposa de YENDER de nombre PATRICIA’…”

13. - DATOS Y REPORTES DE LLAMADAS SOLICITADAS DE LAS LÍNEAS MÓVILES: 0414-9765768 (DESCONECTADO); 0414-0182073; 0424-7200444, de fecha 02 de julio de 2009, cursante del folio 40 al folio 49, del presente Cuaderno Especial, emanados de MOVISTAR.

14. - LEVANTAMIENTO DEL CADÁVER No 136-131997; No ENTRADA: 16-07, de fecha 30 de marzo de 2009, cursante al folio 51, del presente Cuaderno Especial, practicado por el DR. J.E.M., Médico adscrito a la Medicatura Forense de Caracas, al cadáver de: BENITEZ RODRÍGUEZ, YENDER DAVID.

15. - PROTOCOLO DE AUTOPSIA No 136-131997; No ENTRADA: 16-07; No Cadáver: 08-07-2767, de fecha 13 de noviembre de 2008, cursante del folio 52 al folio 53, del presente Cuaderno Especial, practicado, por la DRA. B.M., Médico Anatomopatólogo Forense de la Medicatura Forense de Caracas, al cadáver de: BENITEZ RODRÍGUEZ, YENDER DAVID.

16. - ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 03 de julio de 2009, cursante al folio 54 y su vuelto, del presente Cuaderno Especial, mediante la cual el funcionario Agente C.M., adscrito a la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, deja constancia de la siguiente diligencia de investigación: “… ‘Prosiguiendo con las averiguaciones relacionadas con las actas procesales signadas, con el número H-861.278, iniciadas por uno de los delitos Contra las Personas (HOMICIDIO), me traslade en compañía de los funcionarios Detective: J.H. y el Agente: E.M.,…, hacia la siguiente dirección: Calle principal de los Mecedores, vía pública, frente a la Residencia ‘Hijos de Dios’, Parroquia La Pastora, Municipio Libertador, con la finalidad de realizar las primeras pesquisas en torno al hecho que nos ocupa. Una vez en el lugar, procedimos a realizar un recorrido a fin de sostener coloquio con moradores y transeúntes del sector, para tratar de identificar plenamente a los autores materiales del hecho que se investiga. Seguidamente se sostuvo entrevista con la Ciudadana: M.D.R.G.,…cédula de identidad V-07.922.785, …, manifestando a la comisión que se entero de los hechos, ya que eso ocurrió frente a su residencia. Donde unos sujetos desconocidos le dieron muerte a un muchacho, no aportando mayores datos al respecto. En virtud de ello, le preguntamos por un ciudadano que a parece (sic) mencionado en actas anteriores como: (PASCUAL), indicando que había escuchado de él, que se la pasaba en el sector con otros sujetos en unas motos, desconociendo su paradero…”.

17. - ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 10 de julio de 2009, cursante del folio 55 al folio 61, del presente Cuaderno Especial, realizada por el funcionario M.R., adscrito a la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien dejó constancia de la siguiente diligencia de investigación: “…Prosiguiendo con las investigaciones relacionadas con las actas procesales signada con el numero H-861.278, instruida por la comisión de uno de los Delitos Contra las Personas y encontrándome en la sede de este despacho, recibí una encomienda donde envían un escrito encabezado por la ciudadana GLENTZIN RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad número V-10.031.674, indicando ser madre del ciudadano YENDER D.B.R., asesinado el día 01/07/2008 y que el caso esta signado bajo el número H-861.278, indicando en el referido escrito algunas inquietudes las cual (sic) dicha ciudadana desea que se investiguen, observando que la ciudadana P.C.I.T., tenía una cuenta bancaria signada con el número # 01050056770056311079, perteneciente al banco Mercantil y en la cual ella y el ciudadano occiso , guardaban dinero en común y presumiblemente para los días de la fecha del hecho que se investiga, la ciudadana había retirado la cantidad de 5 millones de bolívares, así mismo la ciudadana en su escrito indica que la ciudadana tenía una pareja de nombre P.J.P.P., titular de la cédula de identidad número V-14.928.837, con el cual su hijo había tenido problemas, hace tiempo por PATRICIA, así mismo se puede observar en el escrito el número 0416.048.16.40, perteneciente a la ciudadana GLENTZIN RODRÍGUEZ, por lo que se procedí a realizar llamada telefónica, con la finalidad de que la misma comparezca por ante este despacho a rendir entrevista y le informe a su señora madre que la misma también debe comparecer en este despacho, una vez establecida la comunicación con la ciudadana antes mencionada, le indique el motivo de mi llamada y la misma indico que ella se presentaría a este despacho el día 21 de julio del presente año, ya que ella tenía el pasaje para ese día y le comunicaría a su señora madre de nombre M.R., para que la acompañara a este despacho, por lo que una vez concluida la comunicación procedí a plasmar en acta la diligencia antes mencionada, consigno a la presente acta el escrito constituido de 6 hojas, realizado por la ciudadana GLENTZIN RODRÍGUEZ,…”

18. - ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 21 de julio de 2009, cursante del folio 62 al folio 64, del presente Cuaderno Especial, rendida por la ciudadana RODRÍGUEZ, GLENTZIN BENITA, residenciada en el Municipio San R. deC., sector el Turagual, avenida principal, callejón la Capilla, casa sin número, casa de color amarilla con verde, rejas negras, Valera, Estado Trujillo, titular de la Cédula de Identidad No V-10.031.674, quien manifestó lo siguiente: “…Bueno resulta ser que hace un año aproximadamente, específicamente el 01-07-2008, a las 10:00 horas de la noche, me encontraba en la ciudad de Valera Estado Trujillo, cuando recibí una llamada de parte de mi yerna para ese entonces P.C.I.T., indicándome que mi hijo YENDER D.B.R. había sido herido de bala por un supuesto atraco, por lo que de inmediato opte en trasladarme hasta la ciudad de Caracas, ya que necesitaban una Copia de la Cedula de identidad de mi hijo por que su cartera personal no la conseguían, mientras localizaba la copia de la cedula de identidad de mi hijo, nuevamente recibo una llamada de PATRICIA diciéndome que sus primas ya habían conseguido la cartera con toda la documentación personal de mi hijo, posteriormente llegó a Caracas y pude constatar que mi hijo estaba muerto,…”

19. - ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 21 de julio de 2009, realizada por el funcionario Detective ROMERO, MARCOS, adscrito a la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien deja constancia de la siguiente diligencia de investigación: “…Encontrándome en la sede de este despacho, prosiguiendo con las averiguaciones relacionadas con la actas procesales signadas, con el número H-861.278, iniciadas por uno de los delitos Contra las Personas (HOMICIDIO), me traslade hasta la sala de análisis y seguimiento estratégico de la información de esta Sub-delegación, con la finalidad de verificar por ante el sistema integrado de información policial (S.I.I.P.O.L.), las identidades de los ciudadanos: P.C.I.T. y P.J.P.P., titulares de las cédulas de identidad números: V-16.739.766 y V-14.928. 837 respectivamente…”

20. - ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 22 de julio de 2009, cursante al folio 66 y su vuelto, del presente Cuaderno Especial, realizada por el funcionario Agente C.M., adscrito a la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien deja constancia de la siguiente diligencia de investigación. “… ‘Prosiguiendo con las averiguaciones relacionadas con las actas procesales signadas con el número H-861.278, iniciadas por uno de los delitos Contra las Personas (HOMICIDIO), me traslade en compañía de los funcionarios Detective: M.R. y el Agente: H.M.,…, hacia la siguiente direcci’on: Calle principal de los Mecedores, vía pública, frente a la Residencia ‘Hijos de Dios’, Parroquia La Pastora, Municipio Libertador, con la finalidad de ubicar, aprehender y trasladar al ciudadano mencionado en actas anteriores como: P.J.P.P., titular de la cédula de identidad número: V-14.928.837, según testigos presenciales del hecho, fue la persona que le dio muerte al hoy extinto: YENDER D.B.R.. Una vez en el lugar, procedimos a realizar un recorrido por el sector, a fin de ubicar la residencia o paradero del arriba citado. Seguidamente sostuvimos entrevista con el Ciudadano: J.M.G.M., …Residenciado en el mismo sector, Casa número 10-24, titular de la cédula de identidad V-17.080.880, a quien le impusimos el motivo de nuestra presencia, previa identificación como funcionarios activos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, manifestando a la comisión que desconocía la ubicación y paradero del ciudadano requerido por nosotros…”

21. - ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 30 de julio de 2009, cursante del folio 67 al folio 68, del presente Cuaderno Especial, rendida por la ciudadana MARIA NÍCIDA R.Q., portadora de la cédula de identidad No V-3.736.056, quien teniendo conocimiento del hecho punible que se investiga, manifestó lo siguiente: “…‘Bueno yo estoy aquí porque hace un año exactamente el 01-07-2008 mataron a mi nieto YENDER D.B.R. aquí en Caracas, en los Mecedores y en relación al caso quiero decir que sospecho de su novia de nombre PATRICIA ya que ella le insistía mucho para venir a Caracas a comprar ropa y él le decía que no quería venir a Caracas que se viniera ella sola, pero ella le insistía mucho por lo que él accedió, pero antes de llegar a Caracas se quedaron en Barquisimeto en la casa del papá de mi nieto, él me llamo y me dijo que no quería venía a Caracas con Patricia que le había dicho que viniera ella sola a comprar la ropa pero ella le insistía mucho para que la acompañara, el caso es que al final se vinieron a Caracas exactamente a la casa de una tía de PATRICIA que vive en los Mecedores de Catia pero no se como se llama esa señora , en el transcurrir de los días mientras mi nieto estaba en Caracas mi nieto me llamaba constantemente y me comentaba que tenía muchos problemas con PATRICIA que él se iba a regresar a Valera solo que ya le había dicho a ella que no quería seguir con la relación que tenía muchos problemas con ella por los celos, resulta que el 01/07/2008 fue la mama (sic) de PATRICIA a mi apartamento y me dijo que habían matado a mi nieto aquí en Caracas, resulta que el día del velorio de mi nieto PATRICIA se me acercó y me dijo textualmente ‘la única que sabe lo que paso soy yo’ entonces le pregunte que había pasado y ella me dio varias versiones nunca me dijo la misma versión referente al caso, incluso cuando a él lo mataron ella agarro su teléfono y borro toda la información que él tenía en su teléfono, y cuando le preguntamos el motivo que lo había hecho y dijo que porque habían cosas personales, incluso después de la muerte de mi nieto PATRICIA como a los 15 días regreso de nuevo a Caracas exactamente a los Mecedores donde mataron a mi nieto, también quiero decir que PATRICIA antes de empezar la relación con mi nieto tubo (sic) amores con un sujeto de nombre P.J.P.P., con quien vivió 10 años en concubinato esto lo se yo por que (sic) ella misma me lo dijo, y que casualidad que cuando esos días cuando mi nieto se vino a Caracas, PASCUAL también se vino a Caracas al mismo sector de los Mecedores, es todo’…”

22. - ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 25 de agosto de 2009, cursante al folio 69 y su vuelto, del presente Cuaderno Especial, rendida por la ciudadana G.B. YARELYS DEL CARMEN, titular de la Cédula de Identidad No V-12.458.491.

23. - ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 14 de septiembre de 2009, cursante del folio 70 al folio 71, del presente Cuaderno Especial, rendida por el ciudadano BENITEZ VALECILLOS, E.R., titular de la Cédula de Identidad No V-09.329.284, en su condición de padre de quien en vida respondiera al nombre de YENDER D.B.R..

24. - ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 11 de septiembre de 2009, cursante al folio 72 y su vuelto, del presente Cuaderno Especial, rendida por la ciudadana B.E.T.D.S., titular de la Cédula de Identidad No V-9.314.997.

25. - TRAYECTORIA BALÍSTICA No 9700-029-465, de fecha 21 de septiembre de 2009, cursante del folio 74 al folio 76, del presente Cuaderno Especial, presentada por el funcionario Agente de Investigación I, C.C., del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

26. - ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 14 de mayo de 2010, cursante del folio 92 al folio 93, del presente Cuaderno Especial, realizada por el funcionario E.P., adscrito a la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien deja constancia de la siguiente diligencia policial: “…Encontrándome en la sede de este Despacho en funciones de investigaciones, se recibió oficio emanado de la fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, signado con la numeración 14-515-2010, en donde se notifica a esta sede policial, sobre una boleta de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano: P.J.P.P., titular de la cedula de identidad numero V-14.928.837 quien aparece mencionado como investigado según expediente número 01-F14-386-2.008, nomenclatura de la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dicha medida fue decretada por el Tribunal Vigésimo Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, bajo el numero de expediente 22C-14-545, razón por la cual se procedió a ubicar en la oficina de la Brigada contra Homicidios de esta Subdelegación, específicamente en el libro de control de casos y ciudadanos investigados, donde se pudo constatar que ciertamente, dicho ciudadano, antes identificado, figura como presunto indiciado en las actas procesales signadas bajo la nomenclatura H-861.278, iniciadas por esta oficina policial por uno de los Delitos Contra las Personas (Homicidio) en donde figura como víctima el ciudadano YENDER D.B., titular de la cedula de identidad numero V-18.350.314,…, logrando constatar que el ciudadano PICCOLO PASCUAL, antes identificado, reside en la ciudad de Valera, Estado Trujillo, en consecuencia se ubico el numero telefónico de la ciudadana GLENTZIN RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad numero 10.031.674, quien es señalada en las mencionadas actas como madre del ciudadano occiso, a quien le efectuamos llamada telefónica al numero…, previa identificación como funcionarios policiales y luego de informarle el motivo de nuestra llamada, dijo ser la persona solicitada por la comisión, a quien luego le inquirimos si conocía el paradero o posible ubicación del ciudadano P.J.P.P., presunto indiciado en la presente causa, a lo que contesto que dicha persona podía ser ubicada en la urbanización plata II, de la ciudad de Valera, Estado Trujillo,…, terminada dicha conversación le informe de las diligencias efectuadas a la superioridad de este Despacho quienes por tal motivo, giraron instrucciones para que me trasladara en compañía de los funcionarios Detective R.M. y Sargento Segundo de la Policía Metropolitana ANGEL BRICEÑO (COMISIÓN DE SERVICIO) …, a la ciudad de Valera, Estado Trujillo, con la finalidad de ubicar y aprehender al ciudadano mencionado como investigado en las presentes actas procesales…, posteriormente nos trasladamos a la siguiente dirección: Urbanización la plata II, calle principal, de la mencionada ciudad, en donde una vez presentes logramos avistar en un puesto de expendio de comida rápida del lugar, a un ciudadano del sexo masculino, a quien previa identificación como funcionarios policiales activos de esta institución, le solicitamos su respectiva documentación, quedando el mismo identificado por medio de cedula de identidad laminada como: P.J.P.P., titular de la cedula de identidad numero V-14.928.837, … de la misma manera retornamos en compañía de dicho ciudadano a la sede de este despacho en la ciudad de Caracas, en donde una vez presentes se procedió, a informarle a los jefes naturales de esta sede policial la diligencias practicadas y en consecuencia el funcionario Inspector G.F. procedió a realizar llamado telefónico a al fiscal Décima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas Abogado J.R., …indicando la misma que el ciudadano P.J.P.P., supra identificado, sea presentado ante le Tribunal Vigésimo Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el día de hoy 14/05/2010,…”.

De lo que se desprende, que los elementos de convicción que constituyen este Cuaderno Especial y que son señalados ut supra, fueron considerados por la Juez a quo como suficientes para demostrar la posible autoría o participación del ciudadano P.J.P.P. en la comisión del hecho punible objeto de esta Causa, tal como lo señala la misma en el cuerpo de su Decisión, de fecha 14 de mayo de 2010, al decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del antes mencionado ciudadano, una vez haberse materializado la Orden de Aprehensión del mismo y haberse celebrado la Audiencia para Oír al Aprehendido, en la misma fecha 14 de mayo de 2010, fundamentando su resolución de la manera siguiente:

…en principio son contestes los Ciudadanos: G.B.C.J., titular de la cédula de identidad N º (sic) 19.899.433, y LADO R.A., titular de la cédula de identidad N º (sic) 18.942.551, tal como se desprende de las Actas de entrevistas rendidas por los mismos ante la Sub Delegación del Oeste del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, antes transcrita, en señalar que el día primero (01) de Julio (sic) del año dos mil ocho (2008); se encontraban de paseo en compañía de los Ciudadanos : (sic) ISBELY, KATIUSKA y YENDER; y que en horas de la noche decidieron ir cada uno a sus residencias, en virtud de lo cual Ricardo decidió llevar en su vehículo a ISBELY y a KATIUSKA, y por último llevó a YENDER a la casa de un familiar de su concubina de nombre Patricia en el Sector de Los Mecedores, La Pastora; oportunidad en la cual YENDER efectuó una llamada telefónica a la misma con el objeto de indicarle que iba llegando a la casa para que bajara a recibirlo, en vista de lo cual la misma bajo (sic) de la residencia de su tía y una vez que entablo (sic) conversación con los mismos observaron a un sujeto que venía caminando, vestido con un suéter con capucha el cual mantenía una aptitud (sic) sospechosa, en ese momento el sujeto se les acerca y YENDER le dice a Patricia ‘Que hace ese tipo aquí’ ; y PATRICIA, exclamo (sic) ‘PASCUAL’ ; en ese momento el mismo desenfundó un arma de fuego, y le efectuó un disparo a la altura del cuello a YENDER, en virtud de lo cual lo trasladaron al Hospital Doctor J.G.H., donde falleció a consecuencia de una (01) herida producida por el paso de proyectil único disparado por arma de fuego, orificio de entrada 1 x 1 c.m, ovalado con halo de contusión ubicado en región retro-aurícula derecha con orificio de salida en región lateral de tercio superior de cuello izquierdo, que le ocasionara FRACTURA DE CRANEO, HEMORRAGIA CEREBRAL SECUNDARIA A HERIDA POR ARMA DE FUEGO EN LA CABEZA, tal como se desprende del Protocolo de autopsia suscrito por la Dra. B.M., Médico Anatomopatologo, adscrita a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, asimismo cursan en actas los testimonios de los ciudadanos identificados como: A.B.K.K. Y VASQUEZ ISBELY, quienes dejan constancia a través de las actas de entrevista rendidas ante la mencionada Sub Delegación, que efectivamente el día 01 de Julio del año dos mil ocho (2008), se encontraban de paseo en compañía de R.L., C.G. y el hoy occiso; en el vehiculo propiedad del primero de los mencionados, y que en horas de la noche luego de que Ricardo las llevaras a sus residencias; les comunicaron que a YENDER le habían dado un tiro; y que había fallecido a consecuencia del mismo; así mismo se desprende del acta de entrevista rendida por las Ciudadanas : R.B. Y M.R., quienes eran la madre y la abuela del hoy occiso YENDER DAVIS BENITEZ RODRIGUEZ, quienes fueron contestes al afirmar que el hoy occiso tuvo un percance con el ex novio de su concubina; de nombre : P.J.P.P.; y por último la declaración rendida pro la Ciudadana : G.Y.; quien manifestó que en fecha 01/07//08, recibió una llamada de su hijo de : CARLOS JOSDE GONZALEZ, quien le informó que se encontraba en compañía de YENDER y que un sujeto le había dado un tiro, a consecuencia de lo cual falleció. Evidenciándose a todas luces del dicho de los mencionados testigos que el ciudadano: P.J.P., concurrió en la ejecución del hecho punible aludido como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal. Dándose de esta manera los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 ordinales 1º, 2º, 3º del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMMUS B.I., pues quien aquí decide ha llegado a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de un hecho con las características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora como lo es el mencionado delito; asimismo de que el imputado es participe en ese hecho, persistiendo la posibilidad de persecución por parte del Estado por cuanto la acción para perseguir el ilícito no ha prescrito.-

En cuanto al PERICULUM IN MORA, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del Imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 Ejusdem, ya que la pena a imponer por la comisión del delito de ‘HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES’, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal, es de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, en razón de ello es muy probable que el imputado no permita establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justa aplicación del derecho, para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Aunado a ello, hay que tomar en cuenta el daño causado, ya que enmarcó su conducta en un acto ejecutivo que recayó directamente sobre la humanidad del Ciudadano YENDER D.B.R., quien perdiera la vida, con motivo de la acción ejecutada por el ciudadano P.J.P.P.; aunado a ello es evidente el peligro de obstaculización ya que el imputado puede fácilmente influir en los testigos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. En razón de todo lo expuesto considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso…

Adicionalmente, es necesario establecer que la detención es una excepción a la regla contenida en los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 9, 243 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal; que consagran de manera expresa el principio general de favor libertatis o el de libertad y la restricción o privación de ellas o de otros derechos del imputado, deben tomarse como medidas de carácter excepcional y de interpretación restrictiva; así como que la prisión preventiva es un mal necesario, máxime cuando se considera que el proceso penal no es de cumplimiento instantáneo, por lo que en ocasiones se hace necesario acudir a las medidas de coerción para garantizar las resultas del proceso.

En este sentido, ha opinado J.M.A.M., lo siguiente:

…la medida preventiva de libertad es el resultado del conflicto de intereses individual en la libertad–social en el mantenimiento de la seguridad, en la eficacia de la persecución de los delitos que, en todo caso, y en un Estado democrático debe solucionarse a través de la consecución de la síntesis de ambos, los cuales son igualmente dignos de protección…

J.M.A.M.. “LA PRISIÓN PROVISIONAL”. Editorial Civitas, S. A. Madrid 1987. Pág. 29.

De igual forma, es oportuno traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No 1998, de fecha 22 de noviembre de 2006, con ponencia del Magistrado Doctor F.A. CARRASQUERO LÓPEZ, que estableció lo siguiente:

…Si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Uno de dichos supuestos es la orden judicial, la cual constituye una garantía inherente e ineludible al mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, en la privación judicial preventiva de libertad –o prisión provisional- regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, siendo ésta la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, así como en el Código Orgánico Procesal Penal (sentencia no 2426/2001, del 27 de noviembre, de esta Sala), de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva…

Sobre estos particulares, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 2426 del 27 de noviembre de 2001, ha precisado:

La medida de privación preventiva de la libertad, comúnmente denominada ‘prisión preventiva’, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, en el Código Orgánico Procesal Penal… Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso… la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…

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Ahora bien, observa esta Sala que en la presente fase del proceso, la Juez a quo ha dado cumplimiento a los extremos exigidos en las normas 250, 251 y 252, por cuanto en las actuaciones hay suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano pudiera ser el autor del Homicidio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de YENDER D.B.R., al evidenciarse de las entrevistas de los ciudadanos C.J. GONZALES BLANCO y R.A.L., que fueron contestes en indicar que estuvieron presentes en el momento de ejecutarse el hecho punible objeto de este proceso penal y, que, ambos, señalaron que oyeron cuando el hoy occiso, al ver acercarse el sujeto hacia ellos, preguntó a la ciudadana P.C.I.T., concubina del hoy occiso, ¿Qué hace ese tipo aquí? Y que ella gritó ¡Cuidado Pascual!, lo que, según el dicho de los ciudadanos C.J.G.B. y R.A.L., los cuales son testigos presenciales, hace presumir que tanto la víctima como su concubina presuntamente conocían al agresor, ello aunado al dicho de las ciudadanas K.K.A.B. e ISBELY VALERIA VASQUEZ GIL, quienes habían acompañado esa noche a los amigos C.G., R.L. y YENDER D.B., hoy occiso, pero que habían sido dejadas en sus respectivas casas, momentos antes de acontecer los hechos, amén de otras entrevistas, tales como las de la madre y abuela del hoy occiso, generan que, indudablemente, se considere que el ciudadano P.J.P.P. presuntamente está involucrado en la comisión del hecho punible de que trata; y así lo considera esta Sala; por lo que no le asiste la razón a la Recurrente en cuanto a este punto se refiere, dado que la Juez a quo sí señaló cuales elementos de convicción presentes en las actuaciones fueron determinantes para concluir que el ciudadano P.J.P.P. presuntamente ha tenido participación en la comisión del hecho punible imputado por la Fiscal del Ministerio Público al momento de solicitar la Privación Judicial Preventiva de Libertad en su contra, máxime, cuando se presume que ha sido el autor del hecho, donde perdiera la vida, el hoy occiso, YENDER D.B.R., llegando la Juez a quo a tal conclusión al considerar los elementos de convicción presentes en las actuaciones de forma específica y bajo una óptica general, lo cual fue suficientemente motivado en el cuerpo de su Decisión. Y ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto al alegato de la Recurrente, en relación a que la Juez a quo no hizo una evaluación en lo que respecta al proceso de adecuación típica de los hechos con los elementos del tipo penal que indica la norma en relación al delito HOMICIDIO CALIFICADO, pues, según su criterio, no señaló cual o cuales circunstancias CALIFICANTES del tipo penal estimó acreditadas, para considerar calificado el delito de Homicidio.

En relación a este punto, observa esta Alzada que efectivamente el Tribunal a quo, deja sentado que subsume los hechos ocurridos en el tipo penal previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal, por cuanto se trata de un Homicidio cometido por motivos fútiles e innobles, acogiendo así la Precalificación Jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público. Estas circunstancias fueron consideradas por el Legislador Patrio, como circunstancias Calificantes de un Homicidio, las cuales merecen una pena mayor a la prevista para el Homicidio Intencional o Simple, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal.

En este sentido, observa esta Sala, que la Juez a quo estableció en su Decisión, lo siguiente:

…Evidenciándose a todas luces del dicho de los mencionados testigos que el ciudadano : P.J.P., concurrió en la ejecución del hecho punible aludido como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E (SIC) INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º (sic) del Código Penal. Dándose de esta manera los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 ordinales (sic) 1º (sic), 2º (sic), 3º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS B.I., pues quien aquí decide ha llegado a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de un hecho con las características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora como lo es el mencionado delito; asimismo de que el imputado es participe en ese hecho, persistiendo la posibilidad de persecución por parte del Estado por cuanto la acción para perseguir el ilícito no ha prescrito…

Ahora bien, debemos entender por motivo fútil lo insignificante y, por motivo innoble lo contrario a elementales sentimientos de humanidad; lo cual hace justificable plenamente considerarlos como calificantes del Homicidio Calificado, dado que, en este caso, a simple vista se evidencia que se ha quitado la vida a un ser humano sin aparente motivo, aun cuando nada justifica tal acto, así se percibe y así debe ser, aun para el menos puro de los mortales.

Adicionalmente, es menester para este Tribunal Colegiado, establecer que debido a que el presente proceso penal se encuentra en una etapa primigenia, la Precalificación Jurídica dada a los hechos por el Juez de Control, puede estar sujeta a variaciones a lo largo del desarrollo del proceso, lo que quiere decir que la misma tiene un carácter provisional, es decir, que no es definitiva la Calificación Jurídica, debido a que a medida que se desarrolle el proceso y la investigación, pueden surgir nuevos hechos o circunstancias que deban ser subsumidos en otro tipo penal distinto, y así hagan variar el contenido de la Calificación Jurídica de los hechos; por lo que en virtud de lo expuesto anteriormente considera esta Sala que, en este sentido, no le asiste la razón a la Recurrente en cuanto a este alegato se refiere. Y ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto a lo alegado por la Recurrente en relación a que fue violado el Derecho a la Defensa al haber privado a su defendido de la posibilidad de contradecir uno de los elementos constitutivos del delito, como lo es la apreciación de la existencia de las circunstancias calificantes del delito sin que de las actuaciones se desprendiera el mismo. Que la Defensa no tuvo la posibilidad de contraponer y contradecir ese medio de prueba, violando el Tribunal a quo la Constitución y las leyes al dar por probada la existencia de las circunstancias calificantes del tipo, dejando a su defendido en estado de indefensión.

En este sentido, observa esta Sala que la muerte de una persona generada por la acción realizada por otra, a través de la manifestación de actos innobles y de gran maldad, siempre ha sido castigado con mayor severidad; entendiéndose por Homicidio Calificado aquel que se comete a través de la concurrencia de circunstancias específicamente determinadas en la Ley Penal, las cuales generan delitos nuevos que tienen sus propias características, con penalidades propias y susceptibles de aplicación de atenuantes y agravantes, que no obstante conservar el mismo verbo y núcleo tipológico, son figuras independientes del tipo básico, en cuanto a la penalidad se refiere. Encontrándonos que por motivos fútiles e innobles debemos entender una cuestión de condición psíquica del agresor, que debe manifestarse en una situación de hecho, que debe ser ponderada y apreciada por el Juzgador, estableciéndolo en su resolución, indicando los actos que la configuran y las pruebas en que se ha apoyado; es decir, que si consideramos que en la presente fase preparatoria la Calificación Jurídica es considerada como una precalificación, por cuanto puede ser modificada, debemos también considerar que en esta fase no se requiere un análisis profundo de la pre-calificación que presenta el Ministerio Público, por cuanto su carácter en esta incipiente fase del proceso es meramente provisional, es muy posible que varíe durante el desarrollo del proceso; por lo que considera esta Sala que no hacer un profundo análisis para determinarla, específicamente en esta oportunidad procesal, no genera un estado de indefensión al justiciable, de lo que se desprende que no se considera que se haya violentado el derecho a la Defensa al presunto autor, máxime cuando se ha materializado un homicidio en presencia de testigos; el hecho está allí, cómo llamemos al Homicidio es en principio totalmente transitorio y será a posteriori, en otra fase del proceso, cuando se determinará la Calificación Jurídica definitiva, amén, de que si consideramos la pena, en Homicidio siempre la pena es bastante considerable. Además, es bien sabido, que en esta fase del proceso no podemos hablar de pruebas sino de elementos de convicción, aun para determinar la Calificación Jurídica, que ya antes dijimos que es provisional, en esta fase del proceso nada se da por probado, eso debemos tenerlo presente; por lo que considera esta Sala que no se le ha violentado ningún derecho al Imputado por parte de la Juez a quo, de lo que se desprende que no le asista la razón a la Recurrente. Y ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto a lo alegado por la Recurrente, relativo a que de los elementos de convicción presentes en las actuaciones no se desprende que su defendido, el ciudadano P.J.P.P. haya sido la persona que hubiere dado muerte al ciudadano, quien en vida respondiera al nombre de YENDER D.B.R..

Considera esta Sala que en este sentido se debe precisar, que el proceso penal está constituido por diferentes fases, las cuales cada una cumple un rol fundamental; en este caso, en particular, nos encontramos en presencia de un hecho punible que ha traído como consecuencia la pérdida de la vida de un ser humano, una muerte ejecutada en presencia de testigos, momento en el cual se han evidenciado indicios, tales como, la expresión del hoy occiso: “Qué hace ese tipo aquí” y de su concubina: “Cuidado Pascual”, así como del dicho de los otros dos testigos presenciales que son contestes en afirmar que estaban presentes cuando sucedieron todos estos hechos y dichos, indicios que aunados a otros, producto de las investigaciones, generan que exista la presunción de que el ciudadano P.J.P.P. está involucrado en los hechos objeto de la presente investigación, concatenado con el hecho de la vinculación que se presume existía entre ellos ; amén de que, en esta fase del proceso, no se está diciendo que es culpable sino que hay la presunción grave de que pueda estar involucrado en los hechos investigados; de lo que se desprende que no le asista la razón a la Recurrente. Y ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto a que no existe en el pronunciamiento de la Juez a quo un examen global ni singularizado de los elementos que cursan en autos, que tampoco fueron objeto de análisis, ni comparados, ni contrapuestos que refleje, en la Recurrida, el proceso de convicción en la mente de la Juzgadora, por cuanto no emitió su propia opinión sobre porqué los hechos encuadran en la disposición legal imputada, ni porqué esos elementos la convencen de que se cometió el delito y que su defendido es responsable de tales hechos, de lo que se genera, que en el presente caso, no se haya dictado una resolución fundada, es decir, carece de motivación.

En cuanto a este alegato, observa esta Sala que la Juez a quo estableció al respecto lo siguiente:

…Tales deposiciones y elementos constituyen a criterio de esta Juzgadora fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido cooperador inmediato en la ejecución del delito de ‘HOMICIDIO CALIFICADO’, en prejuicio del Ciudadano que en vida respondiera al nombre de: YENDER D.B.R., delito previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal; en principio son contestes los Ciudadanos: G.B.C.J., titular de la cédula de identidad Nº 19.899.433, y LADO R.A., titular de la cédula de identidad Nº 18.942.551, tal como se desprende de las Actas de entrevistas rendidas por los mismos ante la Sub Delegación del Oeste del cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas antes transcritas, en señalar que el día primero (01) de julio del año dos mil ocho (2008); se encontraban de paseo en compañía de los ciudadanos: ISABELY, KATIUSKA y YENDER; y que en horas de la noche decidieron ir cada uno a sus residencias, en virtud de lo cual Ricardo decidió llevar en su vehículo a ISBELY y a KATIUSKA, y por último llevo a YENDER a la casa de un familiar de su concubina de nombre Patricia en el sector de Los Mecedores, La Pastora; oportunidad en la cual YENDER efectuó una llamada telefónica a la misma con el objeto de indicarle que iba llegando a la casa para que bajara a recibirlo, en vista de lo cual la misma bajo de la residencia de su tía y una vez que entablo conversación con los mismos observaron a un sujeto que venía caminando, vestido con un suéter con capucha el cual mantenía una aptitud sospechosa, en ese momento el sujeto se les acerca y YENDER le dice a Patricia ‘que hace ese tipo aquí’; y PATRICIA, exclamo ‘PASCUAL’; en ese momento el mismo desenfundó un arma de fuego, y le efectuó un disparo a la altura del cuello a YENDER, en virtud de lo cual lo trasladaron al Hospital Doctor J.G.H., donde falleció a consecuencia de una (01) herida producida por el paso de proyectil único disparado por arma de fuego, orificio de entrada 1x1 cm, ovalado con halo de contusión ubicado en región retro-aurícula derecha con orificio de salida en región lateral de tercio superior de cuello izquierdo, que le ocasionara FRACTURA DE CRANEO, HEMORRAGIA CEREBRAL SECUNDARIA A HERIDA POR ARMA DE FUEGO EN LA CABEZA, tal como se desprende del Protocolo de autopsia suscrito por la Dra. B.M., Médico Anatomopatologo, adscrita a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, asimismo cursan en actas los testimonios de los ciudadanos identificados como: A.B.K.K. Y VASQUEZ ISBELY, quienes dejan constancia a través de las actas de entrevista rendidas ante la mencionada Sub Delegación, que efectivamente el día 01 de Julio del año dos mil ocho (2008), se encontraban de paseo en compañía de R.L., C.G. y el hoy occiso; en el vehiculo propiedad del primero de los mencionados, y que en horas de la noche luego de que Ricardo las llevaras a sus residencias; les comunicaron que a YENDER le habían dado un tiro; y que había fallecido a consecuencia del mismo; así mismo se desprende del acta de entrevista rendida por las Ciudadanas : R.B. Y M.R., quienes eran la madre y la abuela del hoy occiso YENDER DAVIS BENITEZ RODRIGUEZ, quienes fueron contestes al afirmar que el hoy occiso tuvo un percance con el ex novio de su concubina; de nombre : P.J.P.P.; y por último la declaración rendida pro la Ciudadana : G.Y.; quien manifestó que en fecha 01/07//08, recibió una llamada de su hijo de : CARLOS JOSDE GONZALEZ, quien le informó que se encontraba en compañía de YENDER y que un sujeto le había dado un tiro, a consecuencia de lo cual falleció. Evidenciándose a todas luces del dicho de los mencionados testigos que el ciudadano: P.J.P., concurrió en la ejecución del hecho punible aludido como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal. Dándose de esta manera los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 ordinales 1º, 2º, 3º del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMMUS B.I., pues quien aquí decide ha llegado a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de un hecho con las características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora como lo es el mencionado delito; asimismo de que el imputado es participe en ese hecho, persistiendo la posibilidad de persecución por parte del Estado por cuanto la acción para perseguir el ilícito no ha prescrito.-

En cuanto al PERICULUM IN MORA, que no es (…) más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del Imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 Ejusdem, ya que la pena a imponer por la comisión del delito de ‘HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES’, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal, es de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, en razón de ello es muy probable que el imputado no permita establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justa aplicación del derecho, para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Aunado a ello, hay que tomar en cuenta el daño causado, ya que enmarcó su conducta en un acto ejecutivo que recayó directamente sobre la humanidad del Ciudadano YENDER D.B.R., quien perdiera la vida, con motivo de la acción ejecutada por el ciudadano P.J.P.P.; aunado a ello es evidente el peligro de obstaculización ya que el imputado puede fácilmente influir en los testigos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. En razón de todo lo expuesto considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso…

En este sentido, observa esta Sala que se evidencia de Recurrida que la Juez a quo, con sus propios argumentos, estableció los hechos que consideró estaban acreditados en la investigación; concatenó suficientemente los elementos de convicción presentes en las actuaciones, los cuales fueron ponderados por la misma, haciendo un juicio de valor que la condujo a determinar que era procedente el dictamen de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, máxime, cuando se evidenciaba estar en presencia de un hecho punible que arrojó como consecuencia la muerte de un ser humano, en forma inesperada y, aparentemente, por motivos fuera de todo respeto por la vida de un semejante, de forma irracional y sin justificación aparente; materializándose un delito castigado por las leyes penales como, hasta los presentes momentos, como HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES O INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1, del Código Penal Venezolano, el cual fácilmente queda evidenciado con la presencia del cuerpo del delito, producto de la transgresión de los límites de convivencia humana, por la acción irreverente del presunto autor de los hechos, todo lo cual convenció a la Juez a quo para hacer el juicio de valor que la condujo a tal conclusión; de lo que se desprende que la Decisión Recurrida no incurre en el vicio de Inmotivación; de lo que se genera que no le asista la razón a la Recurrente. Y ASÍ SE DECIDE.-

Esta Sala, para sustentar lo decidido precedentemente, se acoge a la Sentencia, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, No 499, de fecha 14 de abril de 2005, con ponencia del Magistrado Doctor P.R.H., en la cual se estableció lo siguiente:

…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:

(…)

Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:

Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…

.

En cuanto a lo alegado por la Recurrente, en relación a que la Juez a quo concluyó, en relación al peligro de obstaculización, que era evidente que el Imputado ‘…puede fácilmente influir en los testigos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…’, vulnerando con ello el deber que tiene de motivar sus decisiones, dado que no indicó cuales circunstancias la llevaban a considerar que el ciudadano P.P. podía incurrir en tal conducta.

En este sentido, observa esta Sala, que se desprende de las actuaciones que la Juez a quo en su Decisión estableció lo siguiente:

…en principio son contestes los Ciudadanos: G.B.C.J., titular de la cédula de identidad Nº 19.899.433, y LADO R.A., titular de la cédula de identidad Nº 18.942.551, tal como se desprende de las Actas de entrevistas rendidas por los mismos ante la Sub Delegación del Oeste del cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas antes transcritas, en señalar que el día primero (01) de julio del año dos mil ocho (2008); se encontraban de paseo en compañía de los ciudadanos: ISABELY, KATIUSKA y YENDER; y que en horas de la noche decidieron ir cada uno a sus residencias, en virtud de lo cual Ricardo decidió llevar en su vehículo a ISBELY y a KATIUSKA, y por último llevo a YENDER a la casa de un familiar de su concubina de nombre Patricia en el sector de Los Mecedores, La Pastora; oportunidad en la cual YENDER efectuó una llamada telefónica a la misma con el objeto de indicarle que iba llegando a la casa para que bajara a recibirlo, en vista de lo cual la misma bajo de la residencia de su tía y una vez que entablo conversación con los mismos observaron a un sujeto que venía caminando, vestido con un suéter con capucha el cual mantenía una aptitud sospechosa, en ese momento el sujeto se les acerca y YENDER le dice a Patricia ‘que hace ese tipo aquí’; y PATRICIA, exclamo ‘PASCUAL’; en ese momento el mismo desenfundó un arma de fuego, y le efectuó un disparo a la altura del cuello a YENDER, en virtud de lo cual lo trasladaron al Hospital Doctor J.G.H., donde falleció a consecuencia de una (01) herida producida por el paso de proyectil único disparado por arma de fuego, orificio de entrada 1x1 cm, ovalado con halo de contusión ubicado en región retro-aurícula derecha con orificio de salida en región lateral de tercio superior de cuello izquierdo, que le ocasionara FRACTURA DE CRANEO, HEMORRAGIA CEREBRAL SECUNDARIA A HERIDA POR ARMA DE FUEGO EN LA CABEZA, tal como se desprende del Protocolo de autopsia suscrito por la Dra. B.M., Médico Anatomopatologo, adscrita a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, asimismo cursan en actas los testimonios de los ciudadanos identificados como: A.B.K.K. Y VASQUEZ ISBELY, quienes dejan constancia a través de las actas de entrevista rendidas ante la mencionada Sub Delegación, que efectivamente el día 01 de Julio del año dos mil ocho (2008), se encontraban de paseo en compañía de R.L., C.G. y el hoy occiso; en el vehiculo propiedad del primero de los mencionados, y que en horas de la noche luego de que Ricardo las llevaras a sus residencias; les comunicaron que a YENDER le habían dado un tiro; y que había fallecido a consecuencia del mismo; así mismo se desprende del acta de entrevista rendida por las Ciudadanas : R.B. Y M.R., quienes eran la madre y la abuela del hoy occiso YENDER DAVIS BENITEZ RODRIGUEZ, quienes fueron contestes al afirmar que el hoy occiso tuvo un percance con el ex novio de su concubina; de nombre : P.J.P.P.; y por último la declaración rendida pro la Ciudadana : G.Y.; quien manifestó que en fecha 01/07//08, recibió una llamada de su hijo de : CARLOS JOSDE GONZALEZ, quien le informó que se encontraba en compañía de YENDER y que un sujeto le había dado un tiro, a consecuencia de lo cual falleció. Evidenciándose a todas luces del dicho de los mencionados testigos que el ciudadano: P.J.P., concurrió en la ejecución del hecho punible aludido como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal. Dándose de esta manera los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 ordinales 1º, 2º, 3º del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMMUS B.I., pues quien aquí decide ha llegado a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de un hecho con las características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora como lo es el mencionado delito; asimismo de que el imputado es participe en ese hecho, persistiendo la posibilidad de persecución por parte del Estado por cuanto la acción para perseguir el ilícito no ha prescrito.-

En cuanto al PERICULUM IN MORA, que no es (…) más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del Imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 Ejusdem, ya que la pena a imponer por la comisión del delito de ‘HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES’, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal, es de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, en razón de ello es muy probable que el imputado no permita establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justa aplicación del derecho, para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Aunado a ello, hay que tomar en cuenta el daño causado, ya que enmarcó su conducta en un acto ejecutivo que recayó directamente sobre la humanidad del Ciudadano YENDER D.B.R., quien perdiera la vida, con motivo de la acción ejecutada por el ciudadano P.J.P.P.; aunado a ello es evidente el peligro de obstaculización ya que el imputado puede fácilmente influir en los testigos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. En razón de todo lo expuesto considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso…

De lo que se desprende, que la Juez a quo dejó constancia en el cuerpo de su Decisión que dada las circunstancias que rodean a este hecho es factible que el presunto autor de los hechos pudiera incidir en el desarrollo de la investigación de los hechos, dado que se deduce del desarrollo de la investigación, realizada hasta los momentos presentes, que se presume que el ciudadano P.P. estuvo anteriormente relacionado sentimentalmente con la presente pareja del hoy occiso y que, además, es conocido y frecuenta el lugar donde ocurrieron los hechos; por lo que considera esta Sala que tiene razón la Juez a quo en considerar que posiblemente pudiera haber obstaculización del desarrollo de la investigación por parte del ciudadano P.P., quien tiene acceso al lugar de los hechos y a poder incidir en la conducta de los testigos para que se abstengan de declarar en el juicio. Esta conclusión, es obvia y así lo reconoce esta Sala, al considerar suficiente lo establecido por la Juez a quo al respecto, dado que previamente se ha establecido que en esta oportunidad procesal no es exigida una motivación exhaustiva. Y ASÍ SE DECIDE.-

Que en cuanto a lo alegado por la Recurrente, en relación a que en la Audiencia Oral de Presentación para Oír al Imputado alegó los argumentos, anteriormente expuestos, en relación a lo que establecía cada uno de los elementos de investigación presentes en las actuaciones, señalando que en ninguno de ellos se podía establecer que su defendido tuviera participación en el hecho punible que se investiga, argumentos que no fueron contestados por la Juez a quo al emitir sus pronunciamientos; por lo que considera que la omisión de pronunciamientos vulnera el Derecho a la Defensa, pues no dio respuesta a uno de los planteamientos esgrimidos durante el desarrollo de la Audiencia de Presentación, amén, de que considera que también violó la Tutela Judicial Efectiva.

En este sentido, observa esta Sala que la Juez ponderó todos y cada uno de los elementos de convicción presentes en las actuaciones hasta este nivel de la investigación, por lo que se evidencia que sí tocó este punto alegado por la Recurrente, tal vez no con una motivación exhaustiva que aspira la Recurrente, pero sí suficiente para esta Sala al considerar la oportunidad legal en que se desarrolla la investigación, ya se dijo antes, que no era requerida una motivación profunda de los hechos; máxime, cuando la Juez a quo estableció lo siguiente:

…1.-Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la comisión del delito : ‘HOMICIDIO CALIFICADO’, en perjuicio del Ciudadano que en vida respondiera al nombre de : YENDER D.B.R., delito previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal, el cual acarrea una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, en consecuencia estamos en presencia de un hecho punible que merece pena corporal, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.

2.-Se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe de los hechos punibles que precalifica el Ministerio Público como ‘HOMICIDIO CALIFICADO’;… en tal sentido es de observar…Tales deposiciones y elementos constituyen a criterio de esta Juzgadora fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido cooperador inmediato en la ejecución del delito de ‘HOMICIDIO CALIFICADO’, en prejuicio del Ciudadano que en vida respondiera al nombre de: YENDER D.B.R., delito previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal; en principio son contestes los Ciudadanos: G.B.C.J., titular de la cédula de identidad Nº 19.899.433, y LADO R.A., titular de la cédula de identidad Nº 18.942.551, tal como se desprende de las Actas de entrevistas rendidas por los mismos ante la Sub Delegación del Oeste del cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas antes transcritas, en señalar que el día primero (01) de julio del año dos mil ocho (2008); se encontraban de paseo en compañía de los ciudadanos: ISABELY, KATIUSKA y YENDER; y que en horas de la noche decidieron ir cada uno a sus residencias, en virtud de lo cual Ricardo decidió llevar en su vehículo a ISBELY y a KATIUSKA, y por último llevo a YENDER a la casa de un familiar de su concubina de nombre Patricia en el sector de Los Mecedores, La Pastora; oportunidad en la cual YENDER efectuó una llamada telefónica a la misma con el objeto de indicarle que iba llegando a la casa para que bajara a recibirlo, en vista de lo cual la misma bajo de la residencia de su tía y una vez que entablo conversación con los mismos observaron a un sujeto que venía caminando, vestido con un suéter con capucha el cual mantenía una aptitud sospechosa, en ese momento el sujeto se les acerca y YENDER le dice a Patricia ‘que hace ese tipo aquí’; y PATRICIA, exclamo ‘PASCUAL’; en ese momento el mismo desenfundó un arma de fuego, y le efectuó un disparo a la altura del cuello a YENDER, en virtud de lo cual lo trasladaron al Hospital Doctor J.G.H., donde falleció a consecuencia de una (01) herida producida por el paso de proyectil único disparado por arma de fuego, orificio de entrada 1x1 cm, ovalado con halo de contusión ubicado en región retro-aurícula derecha con orificio de salida en región lateral de tercio superior de cuello izquierdo, que le ocasionara FRACTURA DE CRANEO, HEMORRAGIA CEREBRAL SECUNDARIA A HERIDA POR ARMA DE FUEGO EN LA CABEZA, tal como se desprende del Protocolo de autopsia suscrito por la Dra. B.M., Médico Anatomopatologo, adscrita a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, asimismo cursan en actas los testimonios de los ciudadanos identificados como: A.B.K.K. Y VASQUEZ ISBELY, quienes dejan constancia a través de las actas de entrevista rendidas ante la mencionada Sub Delegación, que efectivamente el día 01 de Julio del año dos mil ocho (2008), se encontraban de paseo en compañía de R.L., C.G. y el hoy occiso; en el vehiculo propiedad del primero de los mencionados, y que en horas de la noche luego de que Ricardo las llevaras a sus residencias; les comunicaron que a YENDER le habían dado un tiro; y que había fallecido a consecuencia del mismo; así mismo se desprende del acta de entrevista rendida por las Ciudadanas : R.B. Y M.R., quienes eran la madre y la abuela del hoy occiso YENDER DAVIS BENITEZ RODRIGUEZ, quienes fueron contestes al afirmar que el hoy occiso tuvo un percance con el ex novio de su concubina; de nombre : P.J.P.P.; y por último la declaración rendida pro la Ciudadana : G.Y.; quien manifestó que en fecha 01/07//08, recibió una llamada de su hijo de : CARLOS JOSDE GONZALEZ, quien le informó que se encontraba en compañía de YENDER y que un sujeto le había dado un tiro, a consecuencia de lo cual falleció. Evidenciándose a todas luces del dicho de los mencionados testigos que el ciudadano: P.J.P., concurrió en la ejecución del hecho punible aludido como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal. Dándose de esta manera los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 ordinales 1º, 2º, 3º del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMMUS B.I., pues quien aquí decide ha llegado a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de un hecho con las características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora como lo es el mencionado delito; asimismo de que el imputado es participe en ese hecho, persistiendo la posibilidad de persecución por parte del Estado por cuanto la acción para perseguir el ilícito no ha prescrito.-

En cuanto al PERICULUM IN MORA, que no es (…) más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del Imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 Ejusdem, ya que la pena a imponer por la comisión del delito de ‘HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES’, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal, es de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, en razón de ello es muy probable que el imputado no permita establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justa aplicación del derecho, para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Aunado a ello, hay que tomar en cuenta el daño causado, ya que enmarcó su conducta en un acto ejecutivo que recayó directamente sobre la humanidad del Ciudadano YENDER D.B.R., quien perdiera la vida, con motivo de la acción ejecutada por el ciudadano P.J.P.P.; aunado a ello es evidente el peligro de obstaculización ya que el imputado puede fácilmente influir en los testigos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. En razón de todo lo expuesto considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso…

De lo que se desprende, que en este punto no le asiste la razón a la Recurrente, en cuanto a este punto se refiere, por cuanto si bien es cierto en este sentido no hizo una motivación exhaustiva es válida la realizada en este momento procesal; por lo que no se evidencia que haya habido violación de la tutela judicial efectiva; amén, de que sí se desprende de los elementos de convicción presentes en las actuaciones que presuntamente el ciudadano P.P. pudiera ser el autor del hecho punible objeto de esta investigación. Y ASÍ SE DECIDE.-

Que en cuanto a lo que arguye la Recurrente, relativo a lo que argumentó en la Audiencia de Presentación que de las actuaciones se observa que durante la fase de investigación, desde el inicio del procedimiento, se ha violado el Derecho a la Defensa, el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, manteniéndose tal violación hasta los actuales momentos.

Observa esta Sala, que de las actuaciones no se evidencia se haya violentado el derecho a la Defensa, ni el Debido Proceso ni la Tutela Judicial Efectiva, al contrario, se evidencia que ha sido un procedimiento llevado correctamente, tal vez no con resultados que satisficieran las expectativas de la Defensa, pero eso no implica que se hayan violado derechos y garantías constitucionales; amén de que específicamente en este alegato la Defensa no indica en que forma se le ha violentado el derecho a la Defensa, al Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, amén de que previa revisión de las actuaciones, observa esta Sala, que no se vislumbra que ello haya sido así; bástase observar lo establecido por la Juez a quo en la Recurrida:

…SEGUIDAMENTE TOMA LA PALABRA LA CIUDADANA JUEZ, QUIEN EXPONE: ‘OÍDAS LAS EXPOSICIONES DE LAS PARTES Y CUMPLIDAS LAS FORMALIDADES ANTERIORES, ESTE JUZGADO VIIGÉSIMO SEGUNDO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO: En cuanto a la solicitud de nulidad interpuesta por la Defensora Publica 85º Penal, por cuanto a su criterio su representado no tuvo conocimiento de la investigación seguida en su contra por parte de la representación del Ministerio Publico, en este sentido, este Juzgado acoge el criterio de la Sala Constitucional de nuestro máximo tribunal, con carácter vinculante, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, signada con el No 276 de fecha 20-03-09, en la cual se establece, que la atribución de uno o mas delitos por parte del Ministerio Publico, en la audiencia de presentación ante el Tribunal de Control, constituye un acto de imputación que surte en forma plena todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base a la interpretación del artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así las cosas se observa que el ciudadano hoy presentado en audiencia, fue aprehendido en virtud de una orden judicial emanada de este Tribunal de Control, y ha sido puesto al tanto de acuerdo a lo narrado por el Ministerio Publico de los hechos por los cuales le fue imputado la comisión de un hecho punible, por lo cual quien aquí decide, considera que en el presente caso no se han conculcado su derechos n garantías constitucionales, de tal manera se declara sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa pública, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. PRIMERO: Por cuanto este Tribunal considera que la Representante del Ministerio Público, tiene el deber ineludible de la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y a esa finalidad debe atenerse en todas sus actuaciones y constatando este Tribunal de Control que se requiere la práctica de diversas diligencias tendentes al total esclarecimiento de los hechos expuestos en esta audiencia por las partes, es por lo que quien aquí decide considera que lo procedente es acordar continuar la investigación por la VÍA ORDINARIA, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 en relación con el artículo 280 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal…SEGUNDO: Con relación a la precalificación jurídica dada a los hechos por la representante del Ministerio Público, este Tribunal comparte la precalificación que a los hechos da la Fiscal del Ministerio Público, en cuanto a los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artiuclo 406 ordinal 1º del Código Penal, perpetrado en contra del ciudadano que en vida respondiera al nombre de YENDER D.B.R., haciendo la salvedad que la misma puede cambiar o esta sujeta a cambio, dependiendo el resultado que arroje la investigación. TERCERO: En cuanto a la solicitud realizada por el Ministerio Público, en el sentido de que se mantenga la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del ciudadano P.J.P.P. y la Libertad sin Restricciones, incoada por la defensa, quien aquí decide, tomando en consideración los hechos expuestos en esta audiencia, estima que: 1.- Nos encontramos en presencia de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad como lo son los hechos típicamente antijurídicos referidos a HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, que establece una pena de QUINCE (15) AÑOS A VEINTE (20) AÑOS DE PRISION, los cuales le fueron atribuidos en esta audiencia al ciudadano P.J.P.P., evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, en virtud de que los hechos ocurrieron en fecha 01-07-08, de conformidad con lo que establecen los artículos 108 (Prescripción Ordinaria) y primer aparte del artículo 110 (Prescripción Especial) ambos del Código Penal. 2. Tenemos como elementos de convicción, que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide que la imputada de autos, pudiera ser responsable del hecho que le ha sido imputado por la vindicta pública,…

Por lo que considera esta Sala, que la Juez a quo satisfizo las solicitudes planteadas por la Defensa, respetó los derechos y garantías del justiciable y, cumplió con todas y cada una de las formalidades inherentes a este acto procesal; de lo que se desprende que no ha incurrido en violación constitucional alguna, ya que actuó dentro del ámbito de su competencia, al emitir un dictamen como lo que es, un Órgano Jurisdiccional, resolviendo dentro de los límites establecidos para ello y no evidenciándose en su actuación vestigios de abuso de poder ni extralimitación de funciones; por lo que no le asiste la razón a la Recurrente en cuanto a este punto se refiere. Y ASÍ SE DECIDE.-

Como sustento a tal consideración, esta Sala trae a colación la Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, No 492, de fecha 1º de abril de 2008, con ponencia del Magistrado Doctor F.A. CARRASQUERO LÓPEZ, que estableció lo siguiente:

…la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional Español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

Así, advierte esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad del fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencias números 2.426/2001, del 27 de noviembre; y 1.998/2006, de 22 de noviembre)…

.

En cuanto al alegato de la Recurrente, en el sentido que de las actuaciones no consta que su defendido haya tenido oportunidad de defenderse en esa fase de investigación; que tampoco consta en autos que el Ministerio Público haya agotado los medios existentes para ejecutar la citación del ciudadano Piccolo Pinto, más aún, tratándose de una investigación que se inició en fecha 02 de julio de 2008, que simplemente el Ministerio Público solicitó al Tribunal de Control se decretara la Privación Judicial, con fundamento en los elementos indicados en el punto PRIMERO del presentes recurso.

Observa esta Sala, que se evidencia de las actuaciones que el titular de la acción penal, consideró que, precisamente, ese no acatamiento del ciudadano P.P. , a los requerimientos del Ministerio Público, tratando presuntamente de eludir la justicia al ausentarse de los actos a los que era citado, sabiendo que era citado para ponerlo en conocimiento de que se había iniciado una investigación en la que era mencionado por presuntamente haber participado, fue lo que generó que el titular de la acción penal, facultado como estaba para ello, solicitara la orden de Aprehensión en contra del mencionado ciudadano, por considerar que existían en las actuaciones suficientes elementos de convicción que justificaban tal medida, para que una vez oído, en Audiencia Oral, por el Juez de Control, éste previo análisis, determinara si procedía entonces el dictamen de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tal como efectivamente sucedió; por lo que no le asiste la razón a la Recurrente, dado que se evidencia en las actuaciones que realmente el Ministerio Público ha realizado una exhaustiva investigación en la que aparece evidenciada la presunta participación del ciudadano P.P.. Y ASÍ SE DECIDE.-

Que en cuanto a lo alegado por la Recurrente, en relación a que considera y, así lo alega, que en el procedimiento ordinario, el Juez de Control no puede decretar Medida Privativa de Libertad sin antes haber realizado el ACTO FORMAL DE IMPUTACIÓN; que en este sentido, el Ministerio Público debió citar a su defendido, en calidad de Imputado, e indicarle que debía asistir acompañado de su defensor y así realizar el acto formal de Imputación, acto que según su criterio no se ha realizado en el presente caso; por lo cual considera se le violaron sus derechos de nombrar Defensa, tener acceso al expediente y solicitar diligencias para su defensa.

En este sentido, observa esta Sala que en virtud de la autonomía e independencia de los jueces al decidir, éstos disponen de un amplio margen de apreciación y valoración del derecho aplicable, por lo cual puede ajustarlo a su libre entendimiento, obviamente ajustándose a la Constitución y a las Leyes; en el presente caso, corresponde al Tribunal en Función de Control pronunciarse en cuanto a la procedencia o no de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por mandato expreso de la Ley Adjetiva Penal, una vez le haya sido solicitada por el titular de la acción penal, siempre y cuando considere que se han llenado los extremos exigidos para la procedencia de la misma; aun cuando no haya se haya realizado, previamente, el Acto de Imputación por parte del Ministerio Público, por cuanto el acto de imputación Fiscal, también puede materializarse al momento en que el justiciable es presentado ante el Órgano Jurisdiccional, específicamente al momento de la Audiencia Oral de Presentación del Imputado, por cuanto lo ineludible es que se realice antes de conclusión de la etapa de investigación, cumpliendo con los requisitos establecidos en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no necesariamente debe llevarse a cabo antes de una Orden de Aprehensión, dado que el Tribunal puede ordenar la aprehensión de un ciudadano, sin que previamente el Ministerio Público haya cumplido el Acto de Imputación, obviamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que en conclusión, no es requisito indispensable la imputación fiscal para dictar una Orden de Aprehensión o una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; amén, de que en la mayoría de los casos se hace imposible que el titular de la acción penal pueda lograr ubicar o, en su defecto, lograr que no presenten conducta contumaz los posibles investigados, lo que genera que se haga necesaria la solicitud de la Orden de Aprehensión, como antesala de la posible Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en caso de proceder. Ahora bien, en el presente caso se evidencia que no se materializó la Imputación fiscal al ciudadano P.P., pero dicho Acto de Imputación puede realizarse después de la Audiencia de Presentación, siempre que éste se realice antes del acto conclusivo, bien sea, Acusación, Sobreseimiento o Archivo Fiscal; por lo que se desprende que no le asiste la razón a la Recurrente en cuanto a este punto se refiere. Y ASÍ SE DECIDE.-

Este Superior Despacho, para sustentar lo antes decidido considera oportuno traer a colación la Sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, No 893, de fecha 06 de julio de 2009, con Ponencia de la Magistrada Doctora C.Z.D.M., que estableció lo siguiente:

…Ahora bien, respecto del acto de imputación fiscal que realiza el Ministerio Público a una persona que se encuentra investigada, la Sala ha sostenido que dicho acto consiste en el deber del fiscal de imponer al investigado del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y en caso de consentir prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; en ese sentido, debe comunicarle detalladamente el hecho que se le atribuye, con las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo las de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resultaren aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra; instruirlo respecto de que la declaración es un medio de defensa y, por consiguiente, el derecho a que se le explique todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaiga y a solicitar la práctica de diligencias que considerase necesarias (vid sentencia No 1901/08, caso: Teofil Martinovic).

Ese deber, proviene del artículo 49.1 de la Carta Magna, que prescribe:

(…)

La anterior disposición normativa tiene su desarrollo en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé lo siguiente:

(…)

Además, el anterior artículo debe concatenarse con el contenido del artículo 125 eiusdem, a saber:

(…)

Por otro lado, en torno a la imputación fiscal, la Sala igualmente ha diferenciado, tomando en cuenta la naturaleza del procedimiento penal, la oportunidad en la cual el Ministerio Público debe realizar el acto de imputación fiscal. En efecto, dependiendo si el proceso penal es ordinario o especial en flagrancia, el acto de imputación formal se realiza en distintas oportunidades, en procura al cumplimiento del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así pues, en el procedimiento especial de flagrancia y como lo establece el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el aprehendido en flagrancia debe ser presentado por el Ministerio Público ante el juez de control, a quien expondrá como se produjo la aprehensión y dependiendo de lo que se evidencie de dicha aprehensión, el fiscal solicitará al juez la aplicación del procedimiento breve o del procedimiento ordinario.

El delito flagrante tiene como prueba el hecho de la comisión, por lo que obviamente se prescinde de la fase preparatoria o de investigación, prevista en el procedimiento ordinario.

Así tenemos que, en el caso de un proceso que se inició en virtud de la detención en flagrancia de la persona, la imputación fiscal queda cumplida en el acto de la audiencia oral establecida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la calificación de flagrancia comporta el procedimiento abreviado, en el cual se obvia la fase de investigación. (vid sentencia No 1901/08, caso Teofil Martinovic).

Además, en reciente data, la Sala asentó, respecto a la presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y la imputación fiscal que realiza el Ministerio Público, lo siguiente:

Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución –al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece (vid. sentencia 276/09, caso: J.E.H.H.).

En cambio, en el procedimiento ordinario, bien si se inicia al tener el Ministerio Público el conocimiento del delito por cualquier medio, la imputación fiscal ineludiblemente debe llevarse a cabo en el curso de la investigación, cumpliendo dicha imputación, con los requisitos establecidos en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal (vid. sentencia No 1901/08, caso: Teofil Martinovic).

Así pues, respecto del acto de imputación fiscal en el proceso penal ordinario, la Sala ha señalado que no necesariamente la misma debe llevarse a cabo antes de dictar una orden de aprehensión o la medida de privación judicial preventiva de libertad. La obligación de imputar al investigado, dentro del proceso penal ordinario (salvo que se haya celebrado la audiencia de presentación de imputado y no exista algún hecho nuevo relevante o algún cambio sustancial de la calificación jurídica), puede realizarse durante la etapa de investigación, y antes de concluirse dicha etapa, bien sea a través de la presentación de la acusación, del decreto de archivo de las actuaciones o de solicitud de sobreseimiento.

En ese sentido, la Sala asentó lo siguiente:

‘Además, se observa que el contenido del pronunciamiento objeto de impugnación no produjo violación alguna de los derechos constitucionales del accionante, ya que si bien la Corte de Apelación erró al señalar en el caso de autos, que la audiencia oral de presentación constituía ‘…un indudable acto de imputación…’, ello no justifica para declarar su nulidad, pues, si bien la audiencia de presentación no constituye en sí misma la imputación formal, la cual corresponde exclusivamente al Ministerio Público antes de la presentación del acto conclusivo de la investigación (acusación, sobreseimiento o archivo fiscal), para garantizar el derecho a la defensa del investigado, se trata de un acto procesal (audiencia de presentación) que atribuye la cualidad de imputado, no siendo esencial que la imputación formal se efectúe previamente a la audiencia de presentación en la cual se acuerde medida de privación judicial preventiva de libertad, como en el caso de autos, al estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.’ (vid sentencia 1935/07, caso: J.A.C.S.).

La anterior doctrina, fue ratificada en la sentencia No 820/2008 (caso: Á.I.M.), de la siguiente manera:

Además, se observa que el contenido del pronunciamiento objeto de impugnación no produjo violación alguna de los derechos constitucionales de la solicitante, por cuanto si bien dicho fallo ordenó la reposición de la causa al estado de que el representante del Ministerio Público realice el acto formal de imputación, esta Sala ha señalado que no es esencial que la imputación formal se efectúe previamente a la audiencia de presentación en la cual se acuerde una medida de privación judicial preventiva de libertad, como en el caso de autos, al estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (vid sentencia S.C. nº 1935, del 19/10/2007, caso: ‘Jhon A.C. Suárez’).

Por tanto, si bien es cierto que la imputación formal debe realizarla el Ministerio Público antes de la presentación del acto conclusivo de la investigación (acusación, sobreseimiento o archivo fiscal), para garantizar el derecho a la defensa del investigado, dicho acto de imputación –se insiste- puede realizarse después de la audiencia de presentación, siempre que sea antes del acto conclusivo, en razón de lo cual, no resulta violatorio de los derechos constitucionales de la solicitante mantener los efectos de la medida de privación judicial preventiva de libertad en su contra, dictada el 23 de mayo de 2006 en la audiencia de presentación, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, ya que, aun después de dicha audiencia de presentación, el Fiscal tiene oportunidad para imputar, y no es cierto que la audiencia de presentación en la que se dictó la medida de privación judicial preventiva de libertad fuera anulada por el fallo cuya revisión se solicita, como erradamente lo interpretó la defensa de la solicitante y así fue manifestado en el escrito que interpuso ante esta Sala.

De manera que, de acuerdo al contenido de las sentencias citadas parcialmente, la obligación de realizar el acto de imputación fiscal en el procedimiento penal ordinario, debe realizarse antes de la conclusión de la etapa de investigación, por lo que un Tribunal puede ordenar la aprehensión de un ciudadano, de conformidad con lo señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que previamente el Ministerio Público haya cumplido el acto de imputación fiscal.

Por lo tanto, a juicio de esta Sala el auto dictado el 28 de enero de 2009, por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, que declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta que intentó la defensa técnica de los ciudadanos P.C. y C.R., el cual es la decisión objetada en el presente amparo, se ajustó a la doctrina de esta Sala, respecto a la oportunidad de realizar la imputación fiscal a los referidos ciudadanos, por cuanto a pesar de que previamente el Ministerio Público no los había imputado, no anuló las órdenes de aprehensión dictadas ab initio en la investigación penal adelantada en su contra; pues se insiste que no es requisito previo al libramiento de dichas órdenes la imputación fiscal.

En consecuencia, esta Sala declara sin lugar la apelación interpuesta por el abogado A.P.B., en su carácter de defensor privado de los ciudadanos P.C. y C.R.; y confirma, la decisión dictada el 19 de febrero de 2009, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo que declaró sin lugar la demanda de amparo constitucional propuesta. Así se decide…

En cuanto al último alegato de la Recurrente, relativo a que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra de su defendido, cercena el derecho a la Defensa, el Debido Proceso, así como los principios de Presunción de Inocencia y la Afirmación de Libertad, por lo que solicita se declare Con Lugar el presente Recurso de Apelación y se decrete la libertad del ciudadano P.J.P.P. y, se reponga la causa al estado de que se realice el Acto de Imputación.

Observa esta Sala, que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad es la provisión cautelar más extrema prevista en la Ley Adjetiva Penal, tanto a nivel interno como a nivel Internacional en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel nacional, en el Código Orgánico Procesal Penal. Las medidas de coerción personal en el proceso penal tienen como fin, asegurar el eventual cumplimiento de las resultas del proceso penal y de esa forma garantizar el pleno desarrollo del proceso. El juicio, al concluir, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación nacional, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente.

En este sentido, opina el maestro GIUSEPPE CHIOVENDA:

…que la condición general para dictar una medida preventiva es el temor de un daño jurídico, es decir, la inconveniencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho…

Considera así, el Profesor Romano, que las dos condiciones esenciales para decretar una medida preventiva, son:

1) El peligro en la demora o “periculum in mora”; y,

2) La presunción del derecho que se reclama o “fumus bonis iuris”.

(Instituciones de Derecho Procesal Civil. Volumen I. Pág. 319. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1954).

Ahora bien, considera esta Sala que el Tribunal de Control es el primeramente llamado a decidir sobre el estado del justiciable y por ello se le ha encargado de resolver sobre la Privación judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así tenemos, que la finalidad de la Privación Judicial Preventiva de Libertad se resume en: evitar la frustración del proceso impidiendo la fuga del justiciable; asegurar el éxito de la investigación y el ocultamiento de posibles medios probatorios; impedir la reincidencia delictiva y, satisfacer las demandas de la sociedad en cuanto a seguridad social; es sabido, que el delito por si mismo causa alarma social y además, la frecuencia con que se cometen determinados tipos de delito generan una gran intranquilidad en la sociedad, precisamente por el sentimiento colectivo de intranquilidad que ello representa, por lo que la privación preventiva se justifica por sus efectos intimidantes para que aquellos que atentan contra el orden social desistan de sus propósitos delictuosos. De esta forma se evita la impunidad, por cuanto es injusticia, pues no dar al criminal el castigo que le corresponde, dado que la impunidad viene a ser uno de los injustos más graves que puedan existir, no sólo por el hecho en sí de no dar el merecido castigo a quien lesionó el derecho ajeno y de la colectividad, sino por la desidia para ejecutar la ley de quienes están llamados a la trascendental misión de hacer justicia y dar al conglomerado social la mayor suma de paz y felicidad posible, evitando, a su vez, el efecto desmoralizador en la sociedad, logrando así evitar la desnaturalización del Derecho y la frustración del bien común; por lo que la ratio-iuris de las normas es mantener el orden público, facilitar la seguridad jurídica y aplicar con uniformidad el Derecho, enervando con ello la consecuencia criminológica de la impunidad que es el incremento de la violencia y los delitos, ya que uno de los principales factores de que se evite la agresión al Derecho es el constante temor al castigo, debiendo siempre tener presente que: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”, tal como lo establece el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo también oportuno citar al jurista ULPIANO, en su definición latina sobre la Justicia: “Justicia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi” (La Justicia es “la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo”).

De lo que se desprende que el dictamen de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, emanada del Tribunal Competente, cumpliendo con todas las formalidades existentes en la Ley Adjetiva Penal, respetando todos y cada uno de los derechos y garantías constitucionales del justiciable, tal como ha sido en este caso, no puede ocasionar violación del derecho a la Defensa, al Debido Proceso ni a la Tutela Judicial Efectiva, tal como lo ha señalado la Recurrente, por cuanto, considera esta Sala que, previa revisión exhaustiva de las actuaciones, no se evidencia en las mismas que se haya materializado en este proceso, hasta el momento procesal existente, violación de derecho constitucional alguno; menos aún, generarse la reposición de la Causa al estado que se realice el Acto de Imputación, tal como lo aspira la Recurrente, por cuanto ha sido bastante explicado este punto en el cuerpo de esta Decisión y el mismo no genera reposición alguna, dado que el Acto de Imputación no necesariamente debe realizarse antes de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, aún cuando se haya decretado Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, todo de conformidad con lo establecido en Sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, No 893, de fecha 06 de julio de 2009, con Ponencia de la Magistrada Doctora C.Z.D.M.. Bajo la égida de estas consideraciones, la razón no le asiste a la Recurrente. Y ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, en cuanto a lo solicitado por la Recurrente en relación a que sea declarado Con Lugar el presente Recurso de Apelación, por cuanto la Juez a quo violentó el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal al no motivar su resolución, considera esta Sala que ya ut supra, en el cuerpo de esta Decisión, se ha dado respuesta a este punto, por cuanto esta Sala se acoge a la Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, No 499, de fecha 14 de abril de 2005, con ponencia del Magistrado Doctor P.R.H., en la cual, entre otros, se estableció lo siguiente:

…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…

En consecuencia, considera esta Sala que la Juez a quo dictó una decisión ajustada a Derecho, cumpliendo con la debida ponderación de los elementos de convicción presentes en las actuaciones, bajo un análisis lógico y coherente, particular y global, que la condujo al juicio de valor que generó el dictamen de la Decisión Recurrida, en el contexto de una motivación que este Tribunal Colegiado considera suficientemente satisfecha, bajo la égida de la jurisprudencia precedentemente señalada, por lo que no le asiste la razón a la Recurrente en cuanto a este punto se refiere. Y ASÍ SE DECIDE.-

En perfecta armonía y congruencia con la revisión de las actuaciones, las normas citadas, la doctrina y la jurisprudencia traída a colación, considera esta Sala que ha quedado acreditada la existencia de un delito que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES O INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1, del Código Penal; así como fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano P.J.P.P., titular de la Cédula de Identidad Nº V-14.928.837, es presuntamente autor en la comisión del mismo, y presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso; la magnitud del daño causado; al lesionar el bien jurídico más fundamental y esencial para el desarrollo armónico de la sociedad, como lo es el derecho a la vida, al actuar en perjuicio de la persona, quien en vida respondiera al nombre de YENDER D.B.R.; por lo que al no asistirle la razón a la Recurrente, considera esta Sala que lo procedente y ajustado a Derecho es declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana DEFENSORA PÚBLICA PENAL OCTOGÉSIMA QUINTA (85°) DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, Abg. MIGBERT RON BELTRÁN, en su condición de Defensa del ciudadano Imputado P.J.P.P., contra la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de mayo de 2010, cuya decisión motivada fue publicada en esa misma fecha (14 de mayo de 2010), mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano Imputado P.J.P.P., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES O INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1, del Código Penal, perpetrado en contra del ciudadano que en vida respondiera al nombre de YENDER D.B.R., de conformidad con lo establecido en el artículo 250; artículo 251; y, artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal; y, por vía consecuencial, declarar Confirmada la Decisión Recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, ESTA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: ÚNICO DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana DEFENSORA PÚBLICA PENAL OCTOGÉSIMA QUINTA (85°) DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, Abg. MIGBERT RON BELTRÁN, en su condición de Defensa del ciudadano Imputado P.J.P.P., contra la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de mayo de 2010, cuya decisión motivada fue publicada en esa misma fecha (14 de mayo de 2010), mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano Imputado P.J.P.P., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES O INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1, del Código Penal, perpetrado en contra del ciudadano que en vida respondiera al nombre de YENDER D.B.R., de conformidad con lo establecido en el artículo 250; artículo 251; y, artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal; y, por vía consecuencial, CONFIRMA la Decisión Recurrida.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y REMÍTANSE LAS PRESENTES ACTUACIONES AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, A LOS VEINTIDOS (22) DÍAS DEL MES DE JUNIO DEL AÑO DOS MIL DIEZ (2010). AÑOS: 200º DE LA INDEPENDENCIA Y 151º DE LA FEDERACIÓN.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. A.R.B.

PONENTE

LA JUEZ LA JUEZ

DRA. A.L. BELILTY BENGUIGUI DRA. C.A. CHACÍN MATERÁN

LA SECRETARIA,

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ.

En esta misma fecha se le dio fiel cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ.

EXP N° 10Aa 2675-10.-

ARB/ALBB/CACM/cms/leh.-

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 10

Caracas, 22 de junio de 2010

200º y 151º

DECISIÓN N° 427.-

EXPEDIENTE N° 10Aa 2675-10

JUEZ PONENTE: DRA. A.R.B.

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana DEFENSORA PÚBLICA PENAL OCTOGÉSIMA QUINTA (85°) DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, Abg. MIGBERT RON BELTRÁN, en su condición de Defensa del ciudadano Imputado P.J.P.P., contra la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de mayo de 2010, cuya decisión motivada fue publicada en esa misma fecha (14 de mayo de 2010), mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano Imputado P.J.P.P., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1° del Código Penal, perpetrado en contra del ciudadano que en vida respondiera al nombre de YENDER D.B.R., de conformidad con lo establecido en el artículo 250; artículo 251; y, artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 09 de junio de 2010, se recibieron las presentes actuaciones, y en esta misma fecha, se designó Ponente a la Juez, DRA. A.R.B., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 11 de junio de 2010, se admitió el Recurso indicado, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

La recurrente como sustento del Recurso de Apelación interpuesto, expuso:

…me dirijo a usted, de conformidad con el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de interponer formal RECURSO DE APELACION, contra la decisión dictada por ese Despacho en fecha viernes 14-05-2010, mediante la cual ratificó la privación judicial preventiva de libertad contra mi defendido. En tal sentido expongo:

PRIMERO

DEL PRONUNCIMIENTO DEL TRIBUNAL DE CONTROL

En fecha 14/05/2010 se llevó a cabo por ante el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, audiencia oral de presentación para oír al imputado, en virtud de la aprehensión que sufriera el ciudadano P.J.P.P., por parte de funcionarios adscrito a la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, oportunidad en la cual el Tribunal de Control, ratificó la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en fecha 22 de marzo de 2010.

El Tribunal de Control en esa misma fecha dictó el auto fundado de la medida de privación judicial preventiva de libertad, en la que estableció en primer lugar la solicitud fiscal de que se ratificara la medida y, en consecuencia, se mantuviera la privación judicial de libertad contra mi defendido, para luego el Tribunal de Control indicar su fundamento para decretar la privación judicial preventiva de libertad, siendo que al momento de analizar los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, indicó:

PRIMERO. encontrarse acreditada la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, señalando la pena establecida en el Código Penal para el delito, afirmando que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena corporal, cuya acción no se encuentra prescrita. Sin embrago, no indicó con cuáles elementos estimó que se encontraba acreditada la comisión del referido tipo penal, sólo se limitó a mencionarlo e indicar el artículo de ley, sin embargo, no dijo cuáles fueron los elementos cursantes en autos que la llevaron a la conclusión de que efectivamente nos encontramos en presencia concretamente de ese tipo penal, ni cuál o cuáles de las diferentes circunstancias allí señaladas consideró y estimó acreditadas.

No hizo una evaluación en lo que respecta al proceso de adecuación típica relacionando los hechos con los elementos del tipo penal señalados en la norma jurídica, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, pues el Tribunal no indicó, a su entender, cuál o cuáles circunstancias especificas, le permitieron establecer la existencia del delito referido, ni en cuál o cuáles circunstancias CALIFICANTES del tipo penal estimó acreditadas, a pesar de que el referido tipo penal dispone siete (07) circunstancias para considerar calificado el delito de homicidio, como lo son la ejecución del delito por medio de veneno, incendio, alevosía, motivos fútiles, motivos innobles, etc.

Fue violado el derecho y la garantía de la defensa al haber sido privado el imputado de la posibilidad de contradecir uno de los elementos constitutivos del delito. La defensa careció de la posibilidad de contraponer y contradecir ese medio de prueba. A propósito del derecho a la defensa, el derecho a la contradicción, el cual se encuentra contenido en el de la defensa y que algunos ubican en el derecho a ser oído (Artículo 49, numeral 3, de la Constitución vigente), se refiere también a las posibilidades materiales de poder contradecir.

Para recalcar la situación de indefensión en la que fue colocado mi defendido en la audiencia de presentación con ocasión de la apreciación por parte del Tribunal de Control de la existencia de las circunstancias calificantes del delito (elemento del tipo penal precalificado por el Fiscal del Ministerio Público), sin que de las actuaciones se desprendiera el mismo, siendo que ello sería uno de los modos como se manifestaría la defensa, traemos a colación dos sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional español. La primera proporciona una definición de lo que es indefensión estableciendo: ‘Por indefensión hemos de entender una limitación de los medios de defensa producidos por una indebida actuación de los órganos judiciales’ (TOMÁS GUI MORI, ‘JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL 1981-1995’, N° 26, Página 590, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1997) (N° 26, Página 590) (Sentencia del 25 de enero de 1993). Otra sentencia, del 10-06-1987, afirmó que: "El concepto de indefensión existe pues siempre que haya una limitación en los medios de defensa" (N° 98, Página 589).

El Tribunal, pudiéndolo evitar, se convirtió en actor de una violación a la Constitución y al Código Orgánico Procesal Penal al haber dado por probada la existencia de las circunstancias calificantes del tipo penal, colocándolo en estado de indefensión al no poder contradecir tales circunstancias.

SEGUNDO, indicó el Tribunal, que se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido ha sido autor o partícipe del hecho punible que precalificó el Ministerio Público como HOMICIDIO CALIFICADO, pasando de seguidas a indicar cada uno de los elementos que cursan en autos, como lo son:

1.- TRANSCRIPCIÓN DE NOVEDAD de los funcionarios de la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la que dejan constancia a través de las novedades diarias del Despacho Policial de haber recibido información del ingreso de un cadáver al Hospital J.G.H. deC.;

2. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 02 de Julio de 2008, suscrita por funcionarios de la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual hacen constar que se trasladaron al Hospital J.G.H. deC., en virtud de la llamada radiofónica del operador de guardia de la sala de transmisiones de la Sub-Delegación;

3. ACTA DE LEVANTAMIENTO DE CADÁVER de fecha 02 de julio de 2008, en el que se hace constar las características presentes en el cadáver;

4. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 02 de julio de 2008, signada bajo el número 1877, practicada en el lugar donde ocurrieron los hechos, donde además lograron los funcionarios colectar como evidencia de interés criminalístico una concha de bala percutida,

5. ACTA DE ENTREVISTA DE FECHA 02-07-2008, EL MISMO DÍA DE LOS HECHOS, TOMADA A LA CIUDADANA P.C.I.T., QUIEN ES TESTIGO PRESENCIAL DE LOS HECHOS, en la que MANIFESTÓ FUERON ABORDADOS POR UN SUJETO PERO NUNCA SENALÓ QUE SE TRATARA DE MI DEFENDIDO, EL CIUDADANO PASCUAL PICOLO;

6. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 02-07-2008 del ciudadano C.J.G.B., testigo presencial de los hechos, quien indica que la ciudadana P.I. dijo ‘cuidado Pascual’, no obstante esto no fue relatado de esa forma por la ciudadana Infante.

7. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 02-07-2008 del ciudadano LADO R.A., quien igualmente relata que la ciudadana P.I. dijo ‘cuidado Pascual’, sin embargo, como dijimos anteriormente, esto no fue relatado de esa forma por la ciudadana Infante.

8. PERITAJE BALÍSTICO NÚMERO 9700-018-2858 de fecha 31-07-2008, en el que se describe la concha colectada en el sitio donde ocurrió el suceso, así como se hace constar su depósito en la División de Balística del Cuerpo Policial para futuras comparaciones, toda vez que al ser examinada se pudo apreciar la existencia de huellas que permitirían su individualización.

9. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 15-09-2008 rendida por la ciudadana K.K.A.B., quien NO SE ENCONTRABA PRESENTE AL MOMENTO DE OCURRIR LOS HECHOS.

10. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 17-09-2008 rendida por la ciudadana ISBELY VALERIA VASQUEZ GIL, quien NO SE ENCONTRABA PRESENTE AL MOMENTO DE OCURRIR LOS HECHOS.

11. ACTA DE LEVANTA MENTO DEL CADÁVER de fecha 30-03-2008, en que se hace constar cuáles fueron las características presentadas por el cadáver.

12. PROTOCOLO DE AUTOPSIA de fecha 13-11-2008, suscrito por la anatomopatóloga forense de la medicatura forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se HACE CONSTAR LA CAUSA DE LA MUERTE.

13. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 10-07-2008, en la que funcionarios adscritos al cuerpo policial dejan constancia de haber recibido una comunicación de la madre del occiso, en la que le manifestaba algunas inquietudes las cuales solicitaba fuera investigadas, relacionadas con la ciudadana P.C.I.T., indicando que la ex pareja de la referida ciudadana es mi defendido y que él había tenido problemas tiempo atrás con su hijo (occiso).

14. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 21-07-2009 rendida por la ciudadana B.R.G., madre del occiso, quien NO SE ENCONTRABA PRESENTE EN EL LUGAR DE LOS HECHOS AL MOMENTO DE QUE LOS MISMOS OCURRIERAN, Y en la que expone sus dudas sobre la ciudadana P.I., indicando que mi defendido había tenido problema en una oportunidad con su hijo.

15. ACTA DE DEFUNCIÓN expedida por la Autoridad Civil de la Parroquia San J. delM.L..

16. ACTA DE INHUMACIÓN a nombre del ciudadano Yender D.B.R. (occiso), de la que se desprende el lugar donde fue enterrado el cuerpo del ciudadano antes referido.

17. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 30-07-2009 rendida por la ciudadana MARÍA NÍCIDA R.Q., abuela del occiso, quien NO SE ENCONTRABA PRESENTE EN EL LUGAR DE LOS HECHOS AL MOMENTO DE QUE LOS MISMOS OCURRIERAN, Y en la que expone sus dudas sobre la ciudadana P.I..

18. TRAYECTORIA BALÍSTICA signada bajo el número 9700-029-465 de fecha 21-09-2008, en la que se deja constancia de la posición que ocupaban víctima y tirador, al momento de ocurrir los hechos, concluyendo que se trato de un tiro a distancia.

Luego de que el Tribunal refirió la existencia de los elementos anteriormente transcritos, concluyó que "Tales deposiciones y elementos constituyen a criterio de esta Juzgadora fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido cooperador inmediato en la ejecución del delito de ‘HOMICIDIO CAUFICADO’’ (subrayado de la defensa), para nuevamente hacer mención a los actos de investigación anteriormente transcritos, no obstante, DE NINGUNO DE LOS DIECIOCHO (18) ELEMENTOS ANTERIORMENTE TRANSCRITOS SE DESPRENDE QUE MI DEFENDIDO, EL CIUDADANO P.J.P.P., HAYA SIDO LA PERSONA QUE HUBIERE DADO MUERTE AL CIUDADANO YENDER D.B.R., pues de ninguno de ellos se puede desprender la participación del imputado en el hecho que le atribuye el Ministerio Público, menos aún, se puede decir que sea COOPERADOR INMEDIATO como refiere luego el Tribunal, porque de ser así, entonces quien ejecutó la muerte que le es atribuida al ciudadano Piccolo, y con cuáles elementos de los anteriormente transcritos se desprende que el imputado haya participado en tal hecho con el grado de cooperador inmediato.

No existe en el pronunciamiento del Tribunal un examen global ni singularizado de los elementos que cursan en autos. No fueron objeto de análisis, no fueron comparados, ni contrapuestos, ni hubo un examen convincente que refleje el proceso de convicción en la mente del Tribunal en lo ya transcrito. Por ejemplo, el Tribunal sólo indicó que existe un acta de entrevista de la ciudadana MARÍA NÍCIDA R.Q., sin exponer su opinión propia sobre por qué los hechos encuadran en la respectiva disposición legal, sin que sepamos tampoco por qué esos elementos convencen al Tribunal de que se cometió el delito y que mi defendido es responsable de ello.

La motivación es una manifestación de la garantía de la defensa. Mediante la motivación se ejerce el control de la correcta aplicación del Derecho. Por esta razón puede decirse que donde no se exige motivación, no se admite impugnación. El deber de motivación se vulnera cuando se omite todo razonamiento acerca de alguna de las pretensiones, o cuando la motivación no sea reconocible como aplicación del sistema jurídico, en cuyo caso no se puede sostener que respecto de ella se haya dictado resolución fundada, como se dijo anteriormente.

Nuestro Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido en reiteradas jurisprudencias que hay falta de motivación cuando:

‘Omite la expresión de las razones de hecho y de derecho en las cuales se fundamenta, la sentencia que sólo se limita a mencionar las declaraciones de los testigos para condenar al imputado, sin realizar el debido análisis comparativo. El fallo se convierte en una narración de hechos aislados y desprovistos de justificación o confirmación por parte de los elementos de prueba existentes en el proceso…’. Sent. 1182 19-09-2000. y Sent. 1205 21-09-2000. Magistrado Ponente Dr. A.A.F.. Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia) (Subrayado de la Defensa)

‘La sentencia penal no debe consistir en una simple enumeración, resumen ni transcripción del material probatorio existente, sino que es necesario que contenga el análisis y comparación de las pruebas para exponer después, sobre la base de la sana crítica y de manera precisa, los fundamentos de hecho y derecho en los que se funda aquella sentencia’ (Sent.1266, 11-10-2000. Magistrado Ponente DR. J.L.R.. DR. F.D.C., Doctrina Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Máximas y Extractos. Sep-Oct. 2000. 5. página 44) (Subrayado de la Defensa).

‘No quedan satisfechas las exigencias del artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, si en la sentencia se omite el análisis y la comparación de las pruebas, pues ‘…no es posible conocer la relación existente entre éstas y los hechos que el sentenciador da por demostrados’. Sent.1200 21-09-2000. Magistrado Ponente RAFAEL PEREZ PERDOMO. Doctrina Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Máxima y Extractos. N° 5. Sep-Oct. 2000. F.D.C., pág 42 y 43.)

La importancia de la MOTIVACION, la extraemos de las citas anteriores, tanto en autos como en sentencias. El artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la motivación, vale decir de una decisión sea en cuanto al derecho, como en cuanto a los hechos, de allí el deber del juzgador de la MOTIVACIÓN, persiguiendo ésta varios propósitos; en primer lugar, expresar el sometimiento del juez al ordenamiento jurídico, esto distingue una decisión jurídica de una decisión personal o interesada; en segundo lugar, convencer a las partes sobre lo que se expresa y lo que se resuelve y que ellas puedan contradecirla; y, en tercer lugar, someter y facilitar el control de las decisiones por las partes y por el tribunal que conozca en grado de conocimiento. Toda decisión inmotivada en general, y en este caso en particular, como lo es el pronunciamiento dictado por el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, en fecha 14-05-2010, y con base a lo anteriormente señalado, viola también la tutela judicial efectiva, a la cual se refiere el artículo 26, primer párrafo, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La ausencia de motivación del auto o de la sentencia constituye una violación al derecho a la defensa y a la contradicción, por no poder saber cuál es el pensamiento del juez, toda vez que así como menciona un artículo o ley o cualquier situación de hecho, bien pudo haber mencionado otro u otros artículos y quedaríamos en la misma situación actual. También una decisión inmotivada viola el debido proceso, como garantía legal y constitucional (articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual podemos definir como el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le asegure a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia, que le asignan la libertad y la seguridad jurídica.

La necesidad de la motivación de las decisiones judiciales deben llenar no sólo las exigencias previstas en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también la necesidad del debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y del derecho contenido en el artículo 26 ejusdem, como lo es la tutela judicial efectiva.

TERCERO, concluyó el Tribunal diciendo en relación al PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN que era evidente, ya que el imputado ‘…puede fácilmente influir en los testigos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia’. Vulnerando el Tribunal una vez más, el deber que tiene de MOTIVAR sus pronunciamientos, toda vez que no indicó cuál o cuáles circunstancias le llevaban a la conclusión de que el ciudadano P.P. podía incurrir en tal conducta.

Esto vulnera igualmente el deber del Tribunal en relación a la obligación de motivación que debe existir en todos sus pronunciamientos, por lo que solicitamos sea declarado con lugar el presente recurso de apelación, por considerar que el Tribunal de Control infringió el artículo el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por carencia de motivación. Así lo denunciamos.

SEGUNDO

En la audiencia oral de presentación para oír al imputado, alegué los argumentos anteriormente expuestos en relación a lo que plasmaba o establecía cada uno de los elementos de investigación cursantes a las actas en la presente causa, indicando que de ninguno de ellos se podía establecer la participación de mi defendido en el hecho punible que el Ministerio Público le atribuye. Argumento que no fue contestado por el Tribunal de Control al momento de emitir los pronunciamientos en la audiencia de presentación.

La omisión de pronunciamiento del Tribunal vulnera el derecho de la defensa, previsto en el artículo 49 constitucional, pues no se dio respuesta a uno de los planteamientos y alegatos esgrimidos durante el desarrollo de la audiencia de presentación, teniendo las partes el derecho de saber las razones por las cuáles el Tribunal no acogió la solicitud hecha por la defensa.

Respecto a la omisión de decidir por parte del Tribunal, sobre la solicitud de la defensa, ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 307, de fecha 06-07-06, expediente 06-0110, ponencia de la Magistrado Miriam Morandi Mijares, lo siguiente:

‘Ahora bien: la Sala Penal examinó el expediente y encontró que la sentencia dictada por la Sala Accidental Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, el 4 de octubre de 2005 se limitó a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Representante del Ministerio Público y no se pronunció en relación con el alegato esgrimido por la defensa en la audiencia pública respecto al supuesto estado de indefensión del ciudadano acusado y en cuanto a la solicitud de conocer de oficio los vicios cometidos por el tribunal de primera instancia.

La recurrida estaba en la obligación de dar respuesta a la defensa y resolver sobre la procedencia o no del alegato esgrimido en la audiencia, así como de determinar a qué se debió la falta de interposición del recurso de apelación por parte del ciudadano acusado pese a la existencia de una sentencia condenatoria de doce años de presidio dictada en su contra, máxime cuando de autos se desprende que después de la interposición del recurso de apelación fiscal no constan más actuaciones hechas por la ciudadana abogada LIEVANA LARES ROJAS, Defensora privada del ciudadano acusado.

Además dicho alegato está relacionado con la posible violación del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por tanto era necesario un pronunciamiento al respecto.

La defensa también solicitó que la Corte de Apelaciones de oficio examinara los vicios presentes en la sentencia de primera instancia y sobre ello tampoco hubo pronunciamiento.

Así que tiene la razón la recurrente cuando denuncia que la recurrida únicamente tomó en consideración lo alegado por el representante del Ministerio Público (recurrente), omitiendo ‘…negar o acordar, lo planteado por la defensa en la audiencia oral’.

En consecuencia, al Sala declara CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la Defensa Pública del ciudadano J.E.M. y por consiguiente REPONE la causa al estado de que la sala Accidental primera de la corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua se pronuncie en relación a los aludidos alegatos. Así se decide" (Subrayados y negrillas nuestras)

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en sentencia N° 2123 de fecha 29-07-05, expediente N° 04-3235, con ponencia del Magistrado P.R.H., estableció:

‘…los jueces deben decidir todas y cada una de las solicitudes que hagan las partes dentro de un proceso en particular; ello, independientemente del criterio que puedan tener respecto de lo que hubiere sido solicitado. De no hacerlo, podrían incurrir en denegación de justicia’. (Subrayados y negrillas nuestras)

No expresar los motivos por los cuales no se acoge un argumento de la defensa, viola igualmente el principio constitucional de la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, prevista en el artículo 26 de la Carta Magna, el cual dispone:

Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Respecto a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, la SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, ha establecido en sentencia de fecha 10--05-2001, expediente. N°. 00-1683, ponente Magistrado Dr. J.E. CABRERA ROMERO, lo siguiente:

‘Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.

El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.

La conjugación de artículos como el 2, 26 o 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles.’

El Tribunal de Control nada dijo con respecto al alegato de la defensa en relación a lo que establecía cada uno de los actos de investigación, que son acogidos por el Tribunal como elemento de convicción para decretar la medida tan gravosa como lo es la hoy apelada, por lo que el Tribunal de Control incurrió en omisión de pronunciamiento, tal y como lo ha establecido el M.T. de la República y así solicitamos sea declarado.

En virtud de lo anteriormente expuesto, es por lo que solicitamos sea declarado con lugar el presente recurso de apelación, por considerar que el Tribunal de Control infringió el artículo el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por carencia de motivación. Así lo denunciamos.

TERCERO

Otro argumento esgrimido por la defensa en la audiencia oral de presentación para oír al imputado, fue que de las actuaciones que cursan por ante el Tribunal Vigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, se observa que durante la fase de investigación, desde el inicio del procedimiento, se ha violado el derecho a la defensa, el debido proceso, y la tutela judicial efectiva en la definitoria fase inicial del proceso y que se han mantenido hasta ahora.

De la revisión de las actuaciones cursantes ante este Tribunal, no consta que mi prenombrado defendido tuviera la oportunidad de defenderse en esa fase de investigación o preparatoria cuando el procedimiento es ordinario, tampoco consta en autos que el Ministerio Público haya agotado por todos los medios la citación del ciudadano Piccolo Pinto. Más aún, tratándose de una investigación que se inició en fecha 02 de julio de 2008, siendo que de las actuaciones que conforman la causa, no se desprende ningún acto que intentara o promoviera la citación de mi defendido desde el año 2008, es decir, desde que se inició la presente investigación. Simplemente el Ministerio Público con base a los elementos indicados en el punto PRIMERO del presente recurso, solicitó al Tribunal de Control se decretara la privación judicial preventiva de libertad, la cual fue acordada por el Tribunal de Control en fecha 22-03-2010, siendo aprehendido y presentado ante el Tribunal y consecuentemente ratificada la medida judicial de privación preventiva de libertad de conformidad con el artículo 250 de nuestra norma adjetiva penal.

En el procedimiento ordinario, el Juez de Control no puede decretar medida privativa de libertad sin haberse realizado el ACTO FORMAL DE IMPUTACIÓN. Me permito traer a colación ponencia de la Magistrada Miriam Morando Mijares de fecha 22 de junio del año 2006, la cual señala lo siguiente:

‘en las causas iniciadas por el procedimiento ordinario, el Ministerio Público no remitirá las actuaciones al tribunal de control hasta tanto no finalice la investigación y proponga el acto conclusivo, por lo cual en la oportunidad de imputarle los hechos a cualquier persona investigada, debe en la citación al efecto referirle al citado que comparezca acompañado de su defensor, lo que implica que, previo a la presentación ante el órgano del Ministerio Público, debe efectuarse la juramentación del abogado nombrado por él, ante el juez de control, a fin de tomar la declaración del imputado, permitir el acceso al expediente y la solicitud de diligencias para la defensa’.

En este mismo orden de ideas, tipifica el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal en relación a la declaración del imputado lo siguiente:

‘El imputado declarará durante la investigación, ante el Funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público’.

‘El imputado adquiere esa cualidad cuando el Ministerio Público, le señala de una manera clara, y contundente que esta siendo investigado por un hecho punible (circunstancias de tiempo, modo y lugar) y este podrá declarar ante el Ministerio Público o ante el Juez de control’.

Señala la misma norma adjetiva ‘Si el imputado ha sido aprehendido se le notificará al Juez de Control para que declare delante de él…’ por lo cual la persona o el sujeto activo de delito tiene que haber sido imputado por el Representante del Ministerio Público, la obligación del Fiscal en este caso era llamar, ubicar solicitar a mi defendido para imputarlo, y si quería este declarar y solicitar, ya que es el procedimiento ordinario, pruebas que lo exculparan.

La Sala de Casación Penal, ha dicho en sentencia con ponencia del Magistrado ELADIO APONTE APONTE, de fecha 12 de Diciembre del año 2006, lo siguiente:

‘La Sala de Casación Penal, en referencia al acto de imputación ha señalado que: el derecho a la instructiva de cargos o acto imputatorio, que no es otra cosa que el acto procesal por el cual se informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, Así como las disposiciones legales aplicables al caso.

Así mismo la Sala Constitucional de este M.T. en sentencia Sent. N° 1636 de 17-7-2002, Ponencia del Magistrado J.E. Cabrera Romero al referirse a la importancia de tal acto de imputación, ha establecido lo siguiente:

‘No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público que declare sin son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho si existe, como un derivado del derecho de la defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa ‘toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se les investiga’.

‘A juicio de esta sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene derecho de solicitar conocerlos, y de la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncia, equivalen a imputaciones...La ausencia de éste acto formal de la imputación, coloca al imputado en una situación de indefensión que es lesiva al derecho fundamental de defenderse y se convierte en requisito de imporcedebilidad de la acción, pues la acusación además de cumplir, de igual forma con los pasos procesales previo a su interposición’

En cuanto a lo anterior, el representante del Ministerio Público debió citar al ciudadano P.J.P.P. en calidad de imputado e indicarle que debía comparecer acompañado de su defensor y realizar así el acto formal de imputación, acto que no puede considerarse realizado en el presente caso.

La advertencia del Ministerio Público le hubiese permitido a mi defendido efectuar previamente la juramentación del abogado nombrado ante el juez de control a fin de rendir la correspondiente declaración como imputado, tener acceso al expediente y solicitar las diligencias para su defensa.

La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. La norma Constitucional en su artículo 49 establece:

(…)

Tipifica igualmente el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal:

(…)

Al interpretar la norma se observa que no habla de imputado sino de investigado o sea que no hay un acto formal de imputación, en consecuencia esta autorización es para que el Fiscal realice su acto formal de imputación. En consecuencia el Tribunal de Control no podrá decretar medida privativa de libertad si no hay un acto formal de imputación.

El Juez debe garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto que se encuentra bajo su conocimiento, es decir, el Estado, la sociedad, las partes, la víctima, y el procesado, a los fines de tener un convivencia armónica y segura, y en ese sentido vale reafirmar que el alcance de lo que debe ser "una prospera vida en común", como así lo define el tratadista C.R., en su obra Introducción al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal.

La privación judicial preventiva de libertad dictada por el Tribunal de Control a mi defendido en la audiencia oral de presentación para oír al imputado, cercena el derecho a la defensa, violándose éste, el debido proceso, así como los principios de presunción de inocencia y la afirmación de libertad, lesionando una garantía constitucional inserta en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que solicito se DECLARE CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN, DECRETÁNDOSE LA LIBERTAD DEL CIUDADANO P.J.P.P., y se le reponga la causa al estado de que se realice el Acto de Imputación formal por parte de la mencionada Fiscalía.

PETITORIO

Con fundamento en todo lo antes expuesto, solicitamos muy respetuosamente de la Sala de la Corte de Apelaciones que habrá de conocer, declare CON LUGAR el presente recurso de apelación contra el pronunciamiento dictado el día viernes 14 de mayo de 2010 por el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a mi defendido, ciudadano P.J.P.P., conforme a lo establecido en los artículos 250 en relación con los artículos 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal...

(TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL).

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de mayo de 2010, celebró la Audiencia para Oír al Imputado, desarrollándose de la siguiente manera:

“…SEGUIDAMENTE TOMA LA PALABRA LA CIUDADANA JUEZ, QUIEN EXPONE: ‘OÍDAS LAS EXPOSICIONES DE LAS PARTES Y CUMPLIDAS LAS FORMALIDADES ANTERIORES, ESTE JUZGADO VIIGÉSIMO SEGUNDO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO: En cuanto a la solicitud de nulidad interpuesta por la Defensora Publica 85º Penal, por cuanto a su criterio su representado no tuvo conocimiento de la investigación seguida en su contra por parte de la representación del Ministerio Publico, en este sentido, este Juzgado acoge el criterio de la Sala Constitucional de nuestro máximo tribunal, con carácter vinculante, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, signada con el No 276 de fecha 20-03-09, en la cual se establece, que la atribución de uno o mas delitos por parte del Ministerio Publico, en la audiencia de presentación ante el Tribunal de Control, constituye un acto de imputación que surte en forma plena todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base a la interpretación del artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así las cosas se observa que el ciudadano hoy presentado en audiencia, fue aprehendido en virtud de una orden judicial emanada de este Tribunal de Control, y ha sido puesto al tanto de acuerdo a lo narrado por el Ministerio Publico de los hechos por los cuales le fue imputado la comisión de un hecho punible, por lo cual quien aquí decide, considera que en el presente caso no se han conculcado su derechos n garantías constitucionales, de tal manera se declara sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa pública, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. PRIMERO: Por cuanto este Tribunal considera que la Representante del Ministerio Público, tiene el deber ineludible de la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y a esa finalidad debe atenerse en todas sus actuaciones y constatando este Tribunal de Control que se requiere la práctica de diversas diligencias tendentes al total esclarecimiento de los hechos expuestos en esta audiencia por las partes, es por lo que quien aquí decide considera que lo procedente es acordar continuar la investigación por la VÍA ORDINARIA, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 en relación con el artículo 280 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal…SEGUNDO: Con relación a la precalificación jurídica dada a los hechos por la representante del Ministerio Público, este Tribunal comparte la precalificación que a los hechos da la Fiscal del Ministerio Público, en cuanto a los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artiuclo 406 ordinal 1º del Código Penal, perpetrado en contra del ciudadano que en vida respondierq al nombre de YENDER D.B.R., haciendo la salvedad que la misma puede cambiar o esta sujeta a cambio, dependiendo el resultado que arroje la investigación. TERCERO: En cuanto a la solicitud realizada por el Ministerio Público, en el sentido de que se mantenga la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del ciudadano P.J.P.P. y la Libertad sin Restricciones, incoada por la defensa, quien aquí decide, tomando en consideración los hechos expuestos en esta audiencia, estima que: 1.- Nos encontramos en presencia de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad como lo son los hechos típicamente antijurídicos referidos a HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, que establece una pena de QUINCE (15) AÑOS A VEINTE (20) AÑOS DE PRISION, los cuales le fueron atribuidos en esta audiencia al ciudadano P.J.P.P., evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, en virtud de que los hechos ocurrieron en fecha 01-07-08, de conformidad con lo que establecen los artículos 108 (Prescripción Ordinaria) y primer aparte del artículo 110 (Prescripción Especial) ambos del Código Penal. 2. Tenemos como elementos de convicción, que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide que la imputada de autos, pudiera ser responsable del hecho que le ha sido imputado por la vindicta pública, tales como todas las investigaciones se encontraban adelantada por ante los cuerpos policiales que a saber son los siguientes: 1) TRANSCRIPCIÓN DE NOVEDAD, de fecha 02 de julio de 2008, suscrita por el Jefe de Guardia de la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones de Investigaciones Científicas los funcionarios de la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursantes a los folios números 01 ; 2) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 02 de Julio de 2008, suscrita por el Agente P.G., adscrito a la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursantes a los folios números 03 ; 3) ACTA DE LEVANTAMIENTO DE CADÁVER, suscrita por los funcionarios P.G. y A.W., en fecha 02 de julio de 2008, cursantes a los folios números 05 ; 4) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA N° 1877, de fecha 02 de julio de 2008, signada con el N° 1877, llevada a cabo por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Oeste, en la siguiente dirección: CALLE PRINCIPAL DE LOS MECEDORES, FRENTE A LA RESIDENCIA “HDOS DE DIOS cursante al folios número 6 ; 5) ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 02 de julio de 2008, rendida en la sede de la Sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas por la ciudadana INFANTE TERAN P.C., titular de la cédula de identidad N° V-16.739.766, cursantes a los folios números cursante a los folios números 09 al 10; 6) ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 02 de julio de 2008, rendida en la sede de la Sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas por el ciudadano C.J.G.B., titular de la cedula de identidad N° V-19.899.433, cursantes a los folios números 12 y 13 ; 7) ACTA DE ENTREVISTA de fecha 02 de julio de 2008, rendida en la sede de la Sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas por parte del ciudadano LADO R.A., titular de la cedula de identidad N° V-18.942.551, cursantes a los folios números 14 y 15 ; 8) PERITAJE BALÍSTICO NÚMERO 9700-018-2858 de fecha 31 de julio de 2008, suscrito por los expertos R.R. y OLISCAR NERIS, cursante al folio número 12, ; 9). ACTA DE ENTREVISTA de fecha 15 de septiembre de 2008, rendida en la sede de la Sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas por parte de la ciudadana A.B.K.K., titular de la cédula de identidad N° V-17.907.692, cursantes a los folios números 23 al 24; 10) ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 17 de septiembre de 2008, rendida en la sede de la Sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas por la ciudadana VASQUEZ GIL ISBELY VALERIA, , titular de la cédula de identidad N° V-19.122.620, cursantes a los folios números 27 al 28; 11) COMUNICACIÓN S/N, Suscrita por el Director de Seguridad Departamento de Entes Gubernamentales y oficios de Telefónicas Movistar, de fecha 02 de Julio de 2009, cursantes a los folios números 29 al 39, 12) ACTA DE LEVANTAMIENTO DEL CADÁVER, de fecha 30 de marzo de 2008, suscrito por el Médico Forense, adscrito a la Medicatura Forense de Caracas J.E.M., practicado al cadáver de BENITEZ R.Y.D., cursante a los folios números 40 al 41; 13) PROTOCOLO DE AUTOPSIA, de fecha 13 de noviembre de 2008, suscrito por B.M., Médico Anatamopatólogo Forense de la Medicatura Forense de Caracas practicado al cadáver de: BENITEZ R.Y.D., cursantes a los folios 42 al 43; 14) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 10 de julio de 2008, suscrita por M.R., funcionario adscrito a la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursantes a los folios números 45; 15) ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 21 de julio de 2009, rendida en la sede de la Sub. Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por la ciudadana RODRÍGUEZ GLETZIN BENITA, titular de la cédula de identidad N° 10.031.674, cursantes a los folios números 54 al 56; 16) ACTA DE INHUMACIÓN, a nombre de YENDER D.B.R., cedula de identidad N° V-18.350.314, cursantes a los folios números 69; 17) ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 30 de julio de 2009, rendida en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, por la ciudadana MARÍA NÍCIDA R.Q., titular de la cédula de identidad N° V-3.736.056, cursantes a los folios números 75 al 76; 18) ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 25 de agosto de 2008, rendida en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por la ciudadana G.B. YARELYS DEL CARMEN, titular de la cédula de identidad N° V-14.458.491, cursante al folio número 89; 19) TRAYECTORIA BALÍSTICA, signada bajo el número 9700-029-465 de fecha 21 de septiembre de 2008, suscrita por el funcionario C.C., cursante al folio número 91; de tal manera llenos como se encuentran los extremos establecidos en los artículos 250, ordinales 1, 2 y 3; y 251 numerales 1, 2, 3 y 4, todos del Código Orgánico Procesal Penal; considera quien aquí decide, MANTENER LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD DEL CIUDADANO P.J.P.P., designando como sitio de reclusión El Internado Judicial Capital El Rodeo I. Se advierte al representante del Ministerio Público que procurará dar término a la investigación en un lapso de mayor de TREINTA (30) DÍAS, contados a partir del día de hoy, por lo que de lo contrario de procederá conforme del tercer aparte 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin perjuicio de la solicitud de la prórroga que podrá requerir el Ministerio Público. Al término de la audiencia, el Tribunal procederá a dictar el auto a que se contrae el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal….” (TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL).

Luego, en esa misma fecha, 14 de mayo de 2010, el Tribunal a quo, fundamenta la decisión emitida en la Audiencia para Oír al Imputado, en los siguientes términos:

Corresponde a esta Juzgadora emitir el auto al cual se contrae el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, con motivo del DECRETO DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dictado en esta misma fecha en contra del imputado : P.J.P.P., de nacionalidad venezolana, natural de Valera Estado Trujillo, donde nació en fecha 21-01-1981, de 29 años de edad, de estado civil Soltero, de Profesión u oficio Trabajador de la Economía Informal, y a tal efecto es de observar:

ENUNCIACIÓN SUCINTA DEL HECHO QUE SE LE ATRIBUYE

El Representante del Ministerio Público DR. F.R., en su carácter de Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ratifico la orden de aprehensión solicitada por esa representación, ante este Juzgado, por considerarlo incurso en la comisión del hecho ilícito ocurrido el día primero (01) de Julio del año dos mil ocho (2008); en donde falleciera el Ciudadano que en vida respondiera al nombre de YENDER D.B.R., averiguación que se inició por un procedimiento llevado a cabo por el funcionario : P.G., adscritos a la Sub Delegación Del Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien deja constancia a través del acta de Investigación Penal, de fecha 02/07/08,encontrándose en la sede de su despacho recibió llamada radiofónica de parte de la operadora de Guardia : A.C., mediante la cual informa que en el Hospital J.G.H.D.C. se encontraba el cuerpo sin vida de una persona, procedente de Los Mecedores, La Pastora, el cual presentaba heridas producidas por arma de fuego; en virtud de lo cual se traslado en compañía del funcionario A.W., hacia el mencionado nosocomio en donde procedieron a inspeccionar el cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino, en posición decúbito dorsal, desprovisto de vestimenta, de contextura delgada, de 1.78 metro de estatura, de piel morena, así mismo dejaron constancia que de la revisión microscópicas realizada al cadáver se le pudo apreciar una herida en forma irregular en la región mastoidea del lado izquierdo; una herida del lado izquierdo, una herida de forma circular en la región occipital del lado derecho, quedando identificado como : YENDER D.B., de 19 años de edad, seguidamente dejan constancia los mencionado funcionarios que procedieron a realizar un recorrido por las inmediaciones del Hospital logrando entrevistarse con la Ciudadana : P.C.I., quien les manifestó ser la concubina del occiso y que se encontraba en la Ciudad de visita y que siendo aproximadamente las 09:45 horas de la noche del día 01/07/2008, cuando iban llegando a la casa un sujeto desconocido los abordo y sin mediar palabras le efectuó un disparo a su concubino. La precalificación dada a los hechos por parte del Representante del Ministerio Público al hecho fue de ‘HOMICIDIO CALIFICADO’, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal, en perjuicio del Ciudadano que en vida respondiera al nombre de : YENDER D.B.R., y por último solicito que l procedimiento se siguiera por la vía ordinaria.

RAZONES POR LAS CUALES ESTA JUZGADORA ESTIMA QUE CONCURREN LOS PRESUPUESTOS A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 251 Y 252 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Entre las razones por las cuales ésta Juzgadora estima que concurren en el presente caso las circunstancias objetivas de los ordinales 1º y 2º, del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal constitutivas del ‘FUMUS B.I.’, así como las circunstancias subjetivas previstas en el ordinal 3º de la norma in comento en relación al peligro de fuga y de obstaculización constitutivas del ‘PERICULUM IN MORA’, que establecen los artículos 251 y 252 Ejusdem, tenemos:

1.-Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la comisión del delito : ‘HOMICIDIO CALIFICADO’, en perjuicio del Ciudadano que en vida respondiera al nombre de : YENDER D.B.R., delito previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal, el cual acarrea una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, en consecuencia estamos en presencia de un hecho punible que merece pena corporal, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.

2.-Se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe de los hechos punibles que precalifica el Ministerio Público como ‘HOMICIDIO CALIFICADO’; en tal sentido es de observar.

2.1-TRANSCRIPCIÓN DE NOVEDAD, de fecha 02 de julio de 2008, suscrita por el Jefe de Guardia de la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien deja constancia entre otras cosas de lo siguiente: ‘…Se recibe la misma de parte del funcionario A.C. Credencial 19840, operador de guardia en la Sala de trasmisiones de este Cuerpo de Investigaciones, informando que en el Hospital J.G.H. deC., se encuentra el cuerpo sin vida de una persona, presentando heridas producidas presuntamente por el paso de proyectil disparado por un arma, quien procede de la calle principal de los Mecedores, desconociendo mas detalles al respecto…’

2.2ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 02 de julio de 2008, suscrita por el agente P.G., adscrito a la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dejando constancia entre otras cosas de lo siguiente: ‘…Encontrándome en la sede de este Despacho, luego de haberse recibido llamada radiofónica del operador de guardia de nuestra sala de trasmisiones de este Despacho, A.C., mediante la cual informa que en el Hospital J.G.H., de Cotiza se encuentra el cuerpo sin vida de una persona procedente de los Mecedores, La Pastora, presentando como una causa de muerte, heridas por arma de fuego, desconociéndose mas detalles al respecto; por tal motivo se efectúa traslado hacia la referida dirección… se procedió a inspeccionar sobre una camilla metálica, el cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino, en decúbito dorsal, desprovisto de vestimenta con las siguientes características físicas: de contextura delgada, de 1.78 mts de estatura aproximadamente, de aparentes 19 años de edad, piel morena, cabello color negro, corto, tipo liso. En la inspección macroscópica realizada al cadáver se le pudieron apreciar las siguientes heridas: Una herida de forma irregular en la región Mastoidea del lado izquierdo: una herida de forma circular en la región occipital del lado derecho; presumiblemente producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego: Según control de ingresos médicos, el occiso quedó identificado como YENDER D.B. RODRÍGUEZ…’

2.3.- ACTA DE LEVANTAMIENTO DE CADÁVER, suscrita por los funcionarios P.G. y A.W., en fecha 02 de julio de 2008, mediante la cual dejaron constancia entre otras cosas de lo siguiente: ‘…sobre una camilla metálica el cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino, en decúbito dorsal, desprovisto de vestimenta, con las siguientes características físicas: de contextura delgada de 1,78 mts de estatura aproximadamente, de aparentes 19 años de edad, piel morena, cabello color negro, corto, tipo liso. En la inspección macroscópica realizada al cadáver se le pudieron apreciar las siguientes heridas: Una herida de forma irregular en la región Mastoidea del lado izquierdo; una herida de forma circular en la región occipital del lado derecho; presumiblemente producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego: Según control de ingresos médicos, el occiso quedó identificado como: YENDER D.B.R..

2.4 ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 02 de julio de de 2008, signada con el Nº 1877, llevada a cabo por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Oeste, en la siguiente dirección: CALLE PRINCIPAL DE LOS MECEDORES, FRENTE A LA RESIDENCIA ‘HIJOS DE DIOS’, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 202 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 19 de la Ley de los Cuerpos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual dejaron constancia entre otras cosas de lo siguiente: ‘El lugar a inspeccionar trátese de un sitio abierto, de iluminación natural de buena intensidad y temperatura ambiente fresca… donde se observa piso cubierto con asfalto en su totalidad, en sus extremos se observa sendas aceras de concreto que permiten el libre tránsito peatonal, sobre la misma se observa una concha de bala, que al ser removidas de su posición original. Se pudo constatar que es una concha de bala percutida calibre 7.65mm… Como evidencia de interés criminalístico se colecta una concha de bala percutida calibre 7.65mm, dicha evidencia será remitida al despacho correspondiente…’.

2.5.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 02 de julio de 2008, rendida en la sede de la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por la ciudadana INFANTE TERAN P.C., titular de la cédula de identidad Nº V-16.739.766, quien entre otras cosas expuso: ‘El día de ayer 01/07/2008, aproximadamente a las 09:45 horas de la noche, en momento en que mi concubino de nombre YENDER D.B.R., iba llegando a la casa de mi tia donde yo me encontraba ya que nos estábamos quedando allí porque residimos en VALERA estado TRUJILLO y vinimos a comprar mercancía para vender allá, fue abordado por un sujeto quien le dijo que se quedara quieto y luego le disparo, salió corriendo y lo estaban esperando otros sujetos en dos motos de color negras, se montó y se fue del lugar…’.

2.6- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 02 de julio de 2008, rendida en la sede de la Sub-Delegación Oeste de Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por el ciudadano C.J.G.B., titular de la cédula de identidad Nº V-19.899.433, quien entre otras cosas expuso: ‘…Resulta ser que el día martes 01/07/2008, me encontraba en compañía de unos amigos entre ellos YENDER, RICARDO, KATIUSKA e ISABEL, entonces estábamos dando vueltas en el carro de RICARDO como a las nueve de la noche decidimos irnos cada quien para su casa, fuimos a llevar a Isabela para la Guaira estado vargas, y de regreso dejamos a Katiuska en R.L.C., seguidamente dispusimos a dejar en su casa a Yender, en los Mecedores en la pastora y cuando llegamos nos estacionamos y YENDER, llamó por teléfono a su concubina de nombre PATRICIA, y le dijo que bajara que ya había llegado, entonces ella bajó y nos saludó, en ese momento en que nos está saludando se iba acercando un tipo y YENDER le dice ¿Qué hace ese tipo aquí? Y el tipo se iba acercando más y ella gritó ‘Cuidado Pascual’, entonces el tipo le disparó a YENDER en el cuello y salió corriendo, luego lo llevamos para el hospital y a la media hora nos informaron que había fallecido. EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA AL ENTREVISTADO DE LA MANERA SIGUIENTE: ¿Conoce los motivos por los cuales le efectuaron disparos a su amigo, hoy occiso? CONTESTO: Bueno YENDER, siempre nos contaba que tenía muchos problemas con su pareja PATRICIA, y que la ex pareja de su concubina siempre lo molestaba y lo amenazaba porque estaba celosa. ¿Diga usted, tiene conocimiento de la identidad de la persona responsable de la muerte de amigo, hoy occiso? CONTESTO: Yo solo se que en el momento que ocurrió el hecho Patricia gritó Pascual… ¿Sospecha usted de alguna persona en particular como autor material del hecho que narra? CONTESTO: ‘Si, nosotros vimos al sujeto que le disparó a nuestro amigo y se llama Pascual, según Patricia, creo que era su ex pareja…’

2.7. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 02 de julio de 2008, rendida ante la sede de la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por parte del ciudadano LADO R.A., titular de la cédula de identidad Nº V-18.942.551, quien entre otras cosas expuso: ‘Resulta ser que el día martes 01/07/2008, me encontraba en compañía de unos amigos de nombre KATIUSKA, YENDER, CARLOS e ISABEL, entonces estábamos dando unas vueltas en el carro de su propiedad… y cuando llegamos nos estacionamos y YENDER llamó por teléfono a su concubina de nombre PATRICIA y le dijo que ya había llegado que bajara si quería, entonces ella bajó y nos saludó, en ese momento en que nos está saludando un tipo venía caminando, pero estaba muy sospechoso ya que tenía un suéter y la capucha puestas y no se le veía bien la cara y YENDER le dice a su concubina / Que hace ese tipo aquí’ y el tipo se acercó a YENDER y ella gritó ‘Cuidado Pascual’ entonces el tipo le disparó a YERNDER en el cuello y salió corriendo EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA AL ENTREVISTADO DE LA MAENRA SIGUIENTE: ¿Diga usted, tiene conocimiento que su amigo hoy occiso tuviese problemas de cualquier índole con alguna persona en particular? CONTESTO: No tenía problemas con nadie, con la mujer solamente y el tipo que ra su pareja antes que los molestaba. ¿Diga usted, tiene conocimiento que en alguna oportunidad su amigo fue amenazado de muerte? CONTESTO: El nos contaba que el tipo que era pareja de su actual concubina siempre lo amenazaba…’

2.8.- PERITAJE BALISTICO Nº 9700-018-2858, de fecha 31 de julio de 2008, suscrito por los expertos: R.R. y OLISCAR NERIS, quienes dejan constancia entre otras cosas de los siguiente: ‘…DESCRIPCIÓN DE LA EVIDENCIA SUMINISTRADA: a.-Una (01) Concha laborada en material, perteneciente a parte que conforma el cuerpo de balas para armas de fuego calibra 7.65mm, de fuego central, marca CAVIM, su cuerpo esta conformado por manto del cilindro, garganta, reborde, culote y capsula fulminante. PERITACION: Examinada la concha antes descrita a través del MICROSCOPIO DE COMPARACIÓN BALÍSTICA, se constató que presenta en su cápsula fulminante y culote una huella de percusión y varias de compresión, originadas respectivamente por la aguja percusora y el plano de cierre del arma de fuego que la percutió, las cuales nos pueden permitir su individualización con respecto a dicha arma de fuego CONCLUSIÓN: La concha antes descrita, queda depositada en esta División para efecto de futuras comparaciones…’.

2.9.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 15 de septiembre de 2008, rendida ante la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas por parte de la ciudadana A.B.K.K., titular de la cédula de identidad Nº V-17.907.692, quien entre otras cosas expuso: ‘Resulta ser que el día de ayer 01 de julio de 2008, yo me encontraba en compañía de unos amigos de nombres CARLOS, ISABELY VASQUEZ, YENDER, en el Mac D. deC., luego como a las 8 de la noche un amigo de nombre RICARDO, nos dio la cola a cada uno de nosotros para nuestras casa y de último fueron a llevar a mi amigo de nombre YENDER, para el sector de los Mecedores y como a las once de la noche mi amiga de nombre ISBELY, me llamó por teléfono y me dijo que le habían dado un tiro a YENDER y que estaba muerto…’

2.10.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 17 de septiembre de 2008, rendida ante la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por la ciudadana VASQUEZ GIL ISBELY VALERIA, titular de la cédula de identidad Nº V-19.122.620, quien entre otras cosas expuso: ‘Resulta que el día martes 01 de Julio de 2008, durante todo el día yo me encontraba en compañía de unos amigos de nombre CARLOS, RICARDO, KATIUSKA y YENDER y estábamos dando vueltas en el carro de RICARDO, me hizo el favor de llevarme a mi casa y luego que me dejó en mi casa se fueron porque tenían que llevar a YENDER para su casa, después como a la diez horas de la noche recibí una llamada telefónica de parte de la señora YARELIS, quien es la mamá de mi amigo CARLOS y me dijo que me comunicara con CARLOS, porque habían matado a un amigo de él que es de Valera…’

2.11 ACTA DE LEVANTAMIENTO DE CADÁVER, de fecha 30 de marzo de 2008, suscrito por el Médico Forense adscrito a la Medicatura Forense de Caracas J.E.M., practicado al cadáver de BENITEZ R.Y.D.…mediante el cual dejan constancia entre otras cosas de lo siguiente. ‘…Falleció el 01-07-2008 a las 9:00 pm AL EXAMEN EXTERNO DEL CADÁVER SE APRECIARON LAS SIGUIENTES LESIONES: HERIDAS POR ARMA DE FUEGO CON ORIFICIO DE ENTRADA EN RETROAURICUAR DERECHA Y ORIFICIO DE SALIDA REGION LATERAL DEL TERCIO SUPERIOR DE CUELLO IZQUIERDO. Del reconocimiento médico y de la autopsia Médico Legal, se llegó a la conclusión que la muerte fue debido a: HEMORRAGIA CEREBRAL DEBIDO A HERIDA POR ARMA DE FUEGO A LA CABEZA…’

2.12- PROTOCOLO DE AUTOPSIA, de fecha 13 de noviembre de 2008, suscrito por: B.M., Médico Anatamopatólogo Forense de la Medicatura Forense de Caracas, practicado al cadáver de: BENITEZ R.Y.D., EDAD 19 AÑOS DE EDAD, MUERTE 01/07/2008, AUTOPSIA: 02/07/2008; PROCED: FORENSE DR. MOROS; SEXO: MASCULINO; RAZA MEZTIZA; AUTOPSIA DRA. MARQUEZ, mediante el cual concluyen; ‘CONCLUSIONES: Una herida producida por el paso de proyectil único disparado por arma de fuego, orificio de entrada de 1x1 cm ovalado con halo de contusión ubicado en región retroauricular derecha con orificio de salida en región lateral de tercio superior de cuello izquierdo; 2.-Fractura de bóveda y base de Cráneo; 3.-Surcos de laceración en masa encefálica; 4.-Hermorragia cerebral; 5.-Congestión y edema pulmonar bilateral; 6.- Cambios graso hepático: CAUSA DE MUERTE: FRACTURA DE CRANEO, HEMORRAGIA CEREBRAL SECUNDARIA A HERIDA POR ARMA DE FUEGO A LA CABEZA..’.

2.12.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 10 de julio de 2008, suscrita por M.R., funcionario adscrito a la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalisticas, quien entre otras cosas deja constancia de lo siguiente:’…Encontrándome en la sede de este Despacho, recibí una encomienda donde envían un escrito encabezado por la ciudadana GLENTZIN RODRÍGUEZ, indicando ser madre del ciudadano YENDER D.B.R., asesinado el día 01/07/2008…indicando en el referido escrito algunas inquietudes las cuales quiere que sean investigadas, observando que la ciudadana P.C.I.T., tenía una cuenta bancaria signada con el número 01050056770056211079, perteneciente al Banco Mercantil y en la cual ella y el ciudadano occiso, guardaban dinero en común y presumiblemente para los días de la fecha del hecho que se investiga, la ciudadana había retirado la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLIVARES ( 5.000.000 Bs.) así mismo la ciudadana en su escrito indica que la ciudadana tenía una pareja de nombre P.J.P.P., con el cual su hijo había tenido problemas hace tiempo por PATRICIA, así mismo se pudo observar en el escrito el número 0416 -048 -16 – 40, perteneciente a la ciudadana GLENTZIN RODRÍGUEZ..’.

2.13.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 21 de julio de 2009, rendida en la sede de la sub. Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, por la ciudadana RODRÍGUEZ GLENTZIN BENITA, titular de la cédula de identidad Nº 10.031.674, quien entre otras cosas expuso: ‘Bueno resulta ser que hace un año aproximadamente, específicamente el día 01-07-2008, a las 10 horas de la noche, me encontraba en la ciudad de Valera estado Trujillo, cuando recibí una llamada de parte de mi yerna para ese entonces P.C.I.T., indicándome que mi hijo YENDER D.B.R., había sido herido de bala por un supuesto atraco, por lo que de inmediato opté en trasladarme a la ciudad de Caracas, ya que necesitaban una copia de la cédula de identidad de mi hijo, porque su cartera personal no la conseguían…nuevamente recibo llamada telefónica de PATRICIA, diciéndole que sus primas ya habían conseguido la cartera con toda la documentación de mi hijo posteriormente llego a Caracas y pude constatar que mi hijo estaba muerto, por lo que procedí a trasladarme a las 7: 30 horas de la mañana a la morgue de Bello Monte…mientras a la espera de que nos entregaran el cuerpo de mi hijo, se me acercó el padre de mi hijo y me manifiesta, que el le pidió el celular de mi hijo a PATRICIA, y la misma le respondió lo siguiente: ‘PARA QUE SI ALLI NO TIENE NADA, YO LE BORRE TODO’, luego me dirijo hacía ella y le exijo que me entregue las pertenencias de mi hijo incluyendo el celular, la misma me entrega sus pertenencias menos el celular, y opté por preguntarle por el celular y me respondió lo mismo…le exigí que me lo mostrara y que por qué había borrado todo lo que estaba en el celular, manifestándome que eran cosas personales, por lo que posteriormente a estos hechos me inquieta ya que eran cosas personales de mi hijo y ella no tenía por qué borrarlas. Patricia nos daba versiones de lo que sucedió, siempre tratando de confundir las cosas, y siempre dando a entender que la muerte de mi hijo era por una joven de nombre KATIUSKA, dicha joven la conoció mi hija durante esos días que se encontraba aquí en la ciudad de Caracas…quiero acotar que ya mi hijo tenía problema con PATRICIA, por varias discusiones que tuvieron esos días que se encontraba aquí en la ciudad de Caracas, en el apartamento de la tía y primas de Patricia, ya que el mismo día en que ocurrieron los hechos, mi hijo le realizó una llamada telefónica en horas de la tarde a mi mamá de nombre MARIA NICIDA R.Q., y le manifestó que el no quería vivir más con PATRICIA, ya que muchos problemas porque ella estaba loca, esta misma información me la corroboró Patricia personalmente…también quiero acotar que en una oportunidad el ex de PATRICIA de nombre P.J.P.P., tuvo un percance con mi hijo ya que este ciudadano molestaba constantemente a Patricia y este ciudadano tenían contacto constantemente mientras vivía con mi hijo…En los días del novenario de mi hijo, mi hija A.B., se dirigía en un libre con PATRICIA, hacia el centro de la ciudad de VALERA, y vieron a PASCUAL parado en la avenida principal de la urbanización donde ellos residen y PATRICIA le dice al chofer que se pare para darle la cola a PASCUAL, por lo que mi hija se molesta y le reclamó a Patricia y ésta le respondió que eso no era nada malo ya que el era su amigo…’.

2.14.- ACTA DE DEFUCIÓN, suscrita por la primera autoridad civil de la parroquia San J. delM.L., en la cual se puede leer entre otras cosas: ‘…El día Primero de Julio de 2008, LAS NUEVE POST MERIDIEM, en el hospital J.G.H., según certificación médica suscrita por el Dr. M.S., A causa de FRACTURA DE CRANEO, HEMORRAGIA CEREBRAL, HERIDA POR ARMA DE FUEGO A LA CABEZA, falleció YENDER D.B.R., C.I. Nº V-18.350.314, de DIEZ Y NUEVE AÑOS DE EDAD, de profesión Comerciante, natural de VALERA, Estado Trujillo…’

2.15.- ACTA DE INHUMACIÓN, a nombre de YENDER D.B.R., cédula de identidad Nº V-18.350.314, quien fue inhumado el día 04-07-2008, en una de las fosas correspondientes a la parcela signada con el Nº 4203.

2.16.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 30 de Julio de 2009, rendida en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, por la ciudadana MARIA NICIDA R.Q., titular de la cédula de identidad Nº V-3.736.056, quien entre otras cosas expuso: ‘…Bueno yo estoy aquí porque hace un año aproximadamente el 01-07-2008, mataron a mi nieto de nombre YENDER D.B.R., aquí en Caracas, en los Mecedores y en relación al caso quiero decir que sospecho de PATRICIA ya que ella insistía mucho para venir a Caracas, a comprar ropa y el le decía que no quería venir a Caracas que se viniera ella sola, Pero ella insistía mucho por lo que él accedió pero antes de llegar a Caracas, se quedaron en Barquisimeto en la casa del papá de mi nieto, estando allá el me dijo que no quería venir a Caracas a comprar la ropa…mi nieto me llamaba constantemente y me comentaba que tenía muchos problemas con PATRICIA que él se iba a regresar a Valera que ya le había dicho que no quería seguir con la relación, que tenía muchos problemas…cuando a el lo mataron ella agarró su teléfono y borro todo…’.

2.17.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 25 de agosto de 2008, rendida en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, por la ciudadana G.B. YARELYS DEL CARMEN, titular de la cédula de identidad Nº V-14.458.491, quien entre otras cosas expuso:’Resulta ser el día miércoles 17/09/2008, como a las 10:30 horas de la noche aproximadamente, me encontraba en mi casa cuando recibí una llamada telefónica de parte de mi hijo Carlos, el me dijo que iba a llegar un poco tarde…al rato me comuniqué nuevamente con mi hijo y estaba llamando… fue cuando a YENDER le habían dado un tiro…’

2.18.- TRAYECTORIA BALISTICA, signada bajo Nº N9700-029-465, de fecha 21 de septiembre de 2008, suscrita por el funcionario C.C., en la cual entre otras cosas deja constancia de lo siguiente: ‘…Trátese de un sitio de suceso abierto, provisto de calzada de asfalto perteneciente a un tramo de la vía antes mencionada la cual permite el tránsito en sentido Noreste-Sureste y viceversa, en sentido Sureste se observa y un conjunto residencial de nombre los hijos de dios, en sentido Norte se visualizan un poste de alumbrado eléctrico con el número 64DL421… ELEMENTOS DE CATACTER MÉDICO LEGAL: heridas que presenta el cadáver de nombre BENITEZ RODRÍGUEZ YENDER D.S.P. deA. Nº 136-131997 de fecha 13/1172008. 1. ‘…Orificio de entrada de4 1x1 cm ovalado con halo de contusión ubicado en región retro auricular derecha con orificio de salida en región lateral de tercio superior cuello izquierdo…’TRAYECTO INTRAORGÁNICO: De atrás- adelante, De arriba – abajo, De derecha izquierda CONCLUSIONES: Vistos y analizados los elementos físicos de juicio a las apreciaciones, podemos establecer lo siguiente: 1. Victima; para el momento de recibir el impacto de proyectil único disparado por arma de fuego signado con el número 1, se encuentra con su parte latero-posterior derecha de su rostro orientada hacia el origen de fuego.-2. Tirador: para el momento de efectuar el disparo con arma de fuego, que le ocasiona a la Víctima la herida signada con el número 1, descrita en el protocolo de autopsia antes mencionado, se encuentra hacia la parte latero-posterior de la misma, con la boca del cañón del arma de fuego, orientada hacia la región anatómica comprendida. 3. En vista de que el presente protocolo de autopsia no se evidencia la presencia de tatuaje, se establece un índice de proximidad a DISTANCIA…’.-

Tales deposiciones y elementos constituyen a criterio de esta Juzgadora fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido cooperador inmediato en la ejecución del delito de ‘HOMICIDIO CALIFICADO’, en prejuicio del Ciudadano que en vida respondiera al nombre de: YENDER D.B.R., delito previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal; en principio son contestes los Ciudadanos: G.B.C.J., titular de la cédula de identidad Nº 19.899.433, y LADO R.A., titular de la cédula de identidad Nº 18.942.551, tal como se desprende de las Actas de entrevistas rendidas por los mismos ante la Sub Delegación del Oeste del cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas antes transcritas, en señalar que el día primero (01) de julio del año dos mil ocho (2008); se encontraban de paseo en compañía de los ciudadanos: ISABELY, KATIUSKA y YENDER; y que en horas de la noche decidieron ir cada uno a sus residencias, en virtud de lo cual Ricardo decidió llevar en su vehículo a ISBELY y a KATIUSKA, y por último llevo a YENDER a la casa de un familiar de su concubina de nombre Patricia en el sector de Los Mecedores, La Pastora; oportunidad en la cual YENDER efectuó una llamada telefónica a la misma con el objeto de indicarle que iba llegando a la casa para que bajara a recibirlo, en vista de lo cual la misma bajo de la residencia de su tía y una vez que entablo conversación con los mismos observaron a un sujeto que venía caminando, vestido con un suéter con capucha el cual mantenía una aptitud sospechosa, en ese momento el sujeto se les acerca y YENDER le dice a Patricia ‘que hace ese tipo aquí’; y PATRICIA, exclamo ‘PASCUAL’; en ese momento el mismo desenfundó un arma de fuego, y le efectuó un disparo a la altura del cuello a YENDER, en virtud de lo cual lo trasladaron al Hospital Doctor J.G.H., donde falleció a consecuencia de una (01) herida producida por el paso de proyectil único disparado por arma de fuego, orificio de entrada 1x1 cm, ovalado con halo de contusión ubicado en región retro-aurícula derecha con orificio de salida en región lateral de tercio superior de cuello izquierdo, que le ocasionara FRACTURA DE CRANEO, HEMORRAGIA CEREBRAL SECUNDARIA A HERIDA POR ARMA DE FUEGO EN LA CABEZA, tal como se desprende del Protocolo de autopsia suscrito por la Dra. B.M., Médico Anatomopatologo, adscrita a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, asimismo cursan en actas los testimonios de los ciudadanos identificados como: A.B.K.K. Y VASQUEZ ISBELY, quienes dejan constancia a través de las actas de entrevista rendidas ante la mencionada Sub Delegación, que efectivamente el día 01 de Julio del año dos mil ocho (2008), se encontraban de paseo en compañía de R.L., C.G. y el hoy occiso; en el vehiculo propiedad del primero de los mencionados, y que en horas de la noche luego de que Ricardo las llevaras a sus residencias; les comunicaron que a YENDER le habían dado un tiro; y que había fallecido a consecuencia del mismo; así mismo se desprende del acta de entrevista rendida por las Ciudadanas : R.B. Y M.R., quienes eran la madre y la abuela del hoy occiso YENDER DAVIS BENITEZ RODRIGUEZ, quienes fueron contestes al afirmar que el hoy occiso tuvo un percance con el ex novio de su concubina; de nombre : P.J.P.P.; y por último la declaración rendida pro la Ciudadana : G.Y.; quien manifestó que en fecha 01/07//08, recibió una llamada de su hijo de : CARLOS JOSDE GONZALEZ, quien le informó que se encontraba en compañía de YENDER y que un sujeto le había dado un tiro, a consecuencia de lo cual falleció. Evidenciándose a todas luces del dicho de los mencionados testigos que el ciudadano: P.J.P., concurrió en la ejecución del hecho punible aludido como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal. Dándose de esta manera los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 ordinales 1º, 2º, 3º del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMMUS B.I., pues quien aquí decide ha llegado a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de un hecho con las características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora como lo es el mencionado delito; asimismo de que el imputado es participe en ese hecho, persistiendo la posibilidad de persecución por parte del Estado por cuanto la acción para perseguir el ilícito no ha prescrito.-

En cuanto al PERICULUM IN MORA, que no es (…) más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del Imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 Ejusdem, ya que la pena a imponer por la comisión del delito de ‘HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES’, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal, es de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, en razón de ello es muy probable que el imputado no permita establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justa aplicación del derecho, para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Aunado a ello, hay que tomar en cuenta el daño causado, ya que enmarcó su conducta en un acto ejecutivo que recayó directamente sobre la humanidad del Ciudadano YENDER D.B.R., quien perdiera la vida, con motivo de la acción ejecutada por el ciudadano P.J.P.P.; aunado a ello es evidente el peligro de obstaculización ya que el imputado puede fácilmente influir en los testigos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. En razón de todo lo expuesto considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso. Y ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano : P.J.P.P., Plenamente identificado en la parte inicial de la presente decisión, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 250 en relación con los artículo 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

(TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL).

DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

AL RECURSO DE APELACIÓN

La ciudadana Abg. Y.R.O., Fiscal Décima Cuarta (14º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por su parte, contestó el recurso incoado en los siguientes términos:

Yo, Y.R.O., actuando en mi carácter de Fiscal Décima Cuarta del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, en cumplimiento de los deberes conferidos en el artículo 34 numeral 14. de la Ley Orgánica del Ministerio Público, procedo de conformidad a lo establecido en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, y estando dentro del lapso legal previsto en el referido artículo a DAR CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACION DE AUTO, emitido por el Tribunal Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, en fecha 14/05/2010 en el expediente Nro. 22C-14545-2.010; recurso que fuera interpuesto por la Defensa Pública Octogésima Quinta (85°) MIGBERT RON BELTRAN en representación del ciudadano imputado: P.J.P.P., siendo la oportunidad legal para ello según lo prevé el artículo 449, procedo a contestarlo en los términos siguientes, no sin antes invocar la sentencia 219 de fecha 07/05/2002, con Ponencia del magistrado A.A.F., la cual expresa un sentir claro, lógico y contundente de la impunidad y sus consecuencias, un sentir que debe llamar a nuestra reflexión, la misma reza:

‘... La necesaria consecuencia ética o moral de la impunidad es la negación de la Justicia o la imposición de la Injusticia. La consecuencia jurídica de la impunidad es depravar todas las estructuras jurídicas y la consecuencia criminológica de la impunidad es el incremento de la violencia y los delitos, ya que uno de los principales factores de que no haya agresión al Derecho es el temor al castigo ...’ (Negrillas de la Fiscal).

CAPITULO I

DEL OBJETO DEL RECURSO INTENTADO

El Recuro de Apelación, tiene por fin último, revisar en una instancia Superior una decisión dictada por un tribunal de primera Instancia con la cual la parte recurrente no se encuentra de acuerdo o conforme por tener argumentos jurídicos suficientes para disentir de tal decisión.

En este orden de ideas, el recurrente manifiesta ejercer su recurso en contra de la de cisión que mantiene privado de libertad a su representado aludiendo para ello el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal; pasando de seguidas a transcribir los alegatos empleados por la recurrida para RATIFICAR la orden de aprehensión dictada por ésta, señalando con absoluta claridad todo cuanto manifestó la Jueza al momento de dictar su decisión, aduciendo la defensa que la misma no evaluó los elementos del tipo penal del HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTILES e INNOBLES en la persona de quien en vida respondiera al nombre de: YENDER D.B.R., que le permitieran establecer la existencia de tal delito así como tampoco mencionó cuáles eran las circunstancias CALIFICANTES, lo cual a criterio de la recurrente, violenta el derecho a la defensa de su representado, citando dos jurisprudencias del tribunal Constitucional español. En consecuencia respecto a este punto esta Fiscal no se va a pronunciar por cuanto es irrespetuoso de nuestro derecho invocar normas de otros países, cuando nuestra soberanía jurídica radica en nuestros tribunales y no en tribunales extranjeros.

Cabe destacar, que el tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control no da por probados los hechos, creo que en ese sentido se confunde la defensa, pues el tribunal de Control lo que pretende es garantizar las resultas de un proceso, seguido contra quien a pesar de saber que el Ministerio Público le citaba, le buscaba trató de burlar la Justicia ausentándose de los actos a los que el Ministerio Público si le citaba, para que conociera que se había iniciado una investigación en la que era mencionado por tener participación, sin que ello implique violación alguna al debido proceso. Es así como la defensa se pasea por todos los elementos de convicción mencionados por esta Fiscal en su escrito de solicitud de Orden de Aprehensión para finalmente señalar lo siguiente: ‘Tales disposiciones y elementos constituyen a criterio de esta juzgadora fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor en la ejecución del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTILES e INNOBLES (SIC) y finalmente refiere la defensa que el tribunal no hizo un pronunciamiento global ni singularizado… ni hubo un examen convincente que refleje el proceso de convicción de la mente del tribunal, en lo ya trascrito. Interpreta esta fiscal que la defensa se ha referido a la mente de la jueza quien representa al tribunal, sin embargo considera quien contesta, que el tribunal ha ratificado una decisión justa empleando para ello la lógica jurídica, sin valorar por cuanto no le está dada esa facultad, prueba alguna, sino analizando tal como lo hizo cada uno de los elementos de convicción arrancados de las entrañas del proceso de investigación que arrojan como resultados la participación del ciudadano P.P. en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTILES e INNOBLES, y como autor del mismo NO COMO PRETENDE SEÑALAR LA DFEENSA con la intención de confundir que la Jueza ahora recurrida, le consideró coautor de este delito.

Alega la defensa, ya en su parte final del recurso, que en la decisión que hoy le atrae hasta esta fase del proceso, es la falta de Motivación, alegando que la jueza ha omitido la expresión las razones de hecho y de derecho en las cuales se fundamenta, concluyendo que el fallo recurrido es inmotivado. Y ya en la última parte de su recurso manifiesta la defensa, que el Ministerio Público debió citarle, evidentemente desconoce la defensa que sí lo hizo y es consecuencia de esa aptitud contumaz que el Ministerio Público, como Titular de la acción penal decide solicitar al Órgano Jurisdiccional la Orden de Aprehensión, la cual le fue acordad en justo derecho.

II

DE LOS FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS POR LA DEFENSA Y DEL DERECHO

Visto lo expresado por la defensa en su escrito de Recurso de Apelación, en el que señala que la Recurrida, violentó el derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y haber colocado en estado de indefensión a su representado; sin embargo, a criterio de quien aquí suscribe, la jueza recurrida ha dictado una decisión con arreglo a las normas, sin violación ni contravención de ninguna naturaleza. Vale decir que la defensa solo se limita a señalar violación de derechos constitucionales en relación a la detención de su defendido, esgrimiendo para ello la falta de motivación de la decisión sin que ello haya ocurrido, y así lo considero.

Así mismo, es necesario recordarle a la Defensa, que el ciudadano P.J.P., se encuentra privado de libertad, por la comisión de un hecho punible que merece privativa de la libertad, respecto de los que existen múltiples y plurales elementos de convicción procesal que hacen presumir su participación en estos hechos, y por la pena que pudiera llegar a imponerse, lo cual no ha ocurrido por cuanto no se ha llevado a cabo el contradictorio, se presume el peligro de fuga y/o de Obstaculización, y siendo que en el presente caso no han variado las circunstancias por las cuales le fue acordada Medida Privativa de Libertad, es por lo que considero que se hace necesario mantener la Medida Judicial Privativa de libertad, y que el Juicio Oral y Público se lleve a cabo manteniendo esta medida, sin que ello menoscabe derecho alguno del imputado, a quien desde el inicio del proceso al cual ha sido sometido le han sido garantizados todos sus derechos, y sus garantías constitucionales.

Ahora bien, al dirigir nuestra atención a lo contenido en el artículo 9 de la misma N.A.P., esta señala: ART. 9 AFIRMACION DE LA LIBERTAD. Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. (SUBRAYADO MIO)

En el caso que nos ocupa, considera esta representante fiscal, son suficientes los elementos de convicción procesal presentados por el Ministerio Público, en el momento de poner a disposición del órgano jurisdiccional al imputado, ampliamente identificado en autos, fue aprehendido por parte de funcionarios policiales en cumplimiento de la Orden de Aprehensión dictada por el tribunal de Control, ello como consecuencia de los resultados arrojados por la investigación, demostrándose así, que concurren perfectamente los elementos exigidos por el legislador para que la juez recurrida dictara, en lugar de Libertad sin Plena una Medida de Privación Judicial de esta.

Como bien lo señala MARCELO SOLIMINE:

‘…el encierro preventivo en el proceso penal solo se justifica por el riesgo procesal que puede darse en el caso concreto, en el sentido de que únicamente se impone la prisión preventiva en aquella situación en la que, de mantenerse al sujeto en libertad, se frustraría la acción de la ley, por la fuga del imputado o por el entorpecimiento de la investigación, ya que de lo contrario, esto es, de no ser así, se sustituiría la idea de la necesidad de la medida de privación de libertad por la comodidad de esa medida.’

Yo como Representante fiscal, considero igualmente que la Medida de Privación de la Libertad también tiene que ver con la Protección de la Seguridad Común, y en ese sentido el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en las ya aludidas Sentencias 1213 Y 1214, hace la siguiente consideración: ‘... siguiendo al Maestro A.J.M.M., debe indicarse que la jerarquía Constitucional de la Seguridad común (Consagrado en el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) que se aspira a proteger a través del proceso como instrumento de la función penal del Estado, es de igual rango de la libertad individual del Hombre, a quien se le imputa haber conculcado aquella. Este último es autor de un delito, aquella es su víctima. Así en el proceso penal, en forma permanente, están presentes en estas dos garantías, debiendo atender la Ley a ambas, y por ello el equilibrio entre ellas debe ser consultado y regulado paso a paso. Ninguna debe estar por encima de la otra, sino solo en la medida indispensable, y con la exigencia ineludible de que se cause el menor daño posible (MORA MON, Jorge...De lo que anterior se desprende una consecuencia lógica, y es que ante estos casos El Juez debe llevar a cabo una ponderación de intereses’.

III

PETITORIO

Por todo lo antes expuesto, esta Representación Fiscal solicita de la Honorable Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente recurso de apelación: 1. - Que el recurso interpuesto por la defensa privada, de ser admitido a los fines de garantizar y cumplir, con el principio al debido proceso y tutela judicial efectiva sea declarado SIN LUGAR Y en consecuencia ratifique la decisión dictada por el juzgado (22°) de primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó contra el ciudadano PICCOLO PINTO P.M. judicial Privativa de la Libertad, por considerar la jueza encontrarse llenos los extremos del artículo 250 numerales 1,2 y 3, 251 numerales 2, 3 y 4 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTILES e INNOBLES y no como ha pretendido señalar la defensa por el delito de Cooperador en el delito de Homicidio calificado.

En Caracas, al día uno (01) del mes de Junio de 2010.

(TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL).

MOTIVACION PARA DECIDIR

La Recurrente interpone y fundamenta el Recurso de Apelación en lo dispuesto en el artículo 447, numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a las que declaren la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad o Sustitutiva, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código; incoado contra la Decisión dictada en fecha 14 de mayo de 2010, mediante la cual la Juez a quo ratificó la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra su defendido.

En este sentido, observa esta Sala que alega la Recurrente, lo siguiente:

Que la Juez a quo no dijo cuales fueron los elementos cursantes en autos que la llevaron a la conclusión de que efectivamente se encontraba en presencia de ese concreto tipo penal, ni cuales circunstancias consideró y estimó acreditadas.

Que no hizo una evaluación en lo que respecta al proceso de adecuación típica de los hechos con los elementos del tipo penal que indica la norma en relación al delito HOMICIDIO CALIFICADO, pues, según su criterio, no señaló cual o cuales circunstancias CALIFICANTES del tipo penal estimó acreditadas, para considerar calificado el delito de Homicidio.

Que fue violado el Derecho a la Defensa al haber privado a su defendido de la posibilidad de contradecir uno de los elementos constitutivos del delito, como lo es la apreciación de la existencia de las circunstancias calificantes del delito sin que de las actuaciones se desprendiera el mismo. Que la Defensa no tuvo la posibilidad de contraponer y contradecir ese medio de prueba, violando el Tribunal a quo la Constitución y las leyes al dar por probada la existencia de las circunstancias calificantes del tipo, dejando a su defendido en estado de indefensión.

Que de los elementos de convicción presentes en las actuaciones no se desprende que su defendido, el ciudadano P.J.P.P. haya sido la persona que hubiere dado muerte al ciudadano, quien en vida respondiera al nombre de YENDER D.B.R..

Que no existe en el pronunciamiento de la Juez a quo un examen global ni singularizado de los elementos que cursan en autos, que tampoco fueron objeto de análisis, ni comparados, ni contrapuestos que refleje, en la Recurrida, el proceso de convicción en la mente de la Juzgadora, por cuanto no emitió su propia opinión sobre porqué los hechos encuadran en la disposición legal imputada, ni porqué esos elementos la convencen de que se cometió el delito y que su defendido es responsable de tales hechos, de lo que se genera, que en el presente caso, no se haya dictado una resolución fundada, es decir, carece de motivación.

Alega también la Recurrente, que la Juez a quo concluyó, en relación al peligro de obstaculización, que era evidente que el Imputado ‘…puede fácilmente influir en los testigos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…’, vulnerando con ello el deber que tiene de motivar sus decisiones, dado que no indicó cuales circunstancias la llevaban a considerar que el ciudadano P.P. podía incurrir en tal

Conducta.

Por lo antes expuesto, solicita sea declarado Con Lugar el presente Recurso de Apelación, por cuanto la Juez a quo violentó el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal al no motivar su resolución.

Alega, además, la Recurrente que en la Audiencia Oral de Presentación para Oír al Imputado alegó los argumentos, anteriormente expuestos, en relación a lo que establecía cada uno de los elementos de investigación presentes en las actuaciones, señalando que en ninguno de ellos se podía establecer que su defendido tuviera participación en el hecho punible que se investiga, argumentos que no fueron contestados por la Juez a quo al emitir sus pronunciamientos; por lo que considera que la omisión de pronunciamientos vulnera el Derecho a la Defensa, pues no dio respuesta a uno de los planteamientos esgrimidos durante el desarrollo de la Audiencia de Presentación, amén, de que considera que también violó la Tutela Judicial Efectiva.

Por lo antes expuesto, solicita sea declarado Con Lugar el presente Recurso de Apelación, por cuanto la Juez a quo violentó el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal al no motivar su resolución.

Arguye también la Recurrente, que, además, argumentó en la Audiencia de Presentación que de las actuaciones se observa que durante la fase de investigación, desde el inicio del procedimiento, se ha violado el Derecho a la Defensa, el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, manteniéndose tal violación hasta los actuales momentos.

También alega, la Recurrente, que de las actuaciones no consta que su defendido haya tenido oportunidad de defenderse en esa fase de investigación; que tampoco consta en autos que el Ministerio Público haya agotado los medios existentes para ejecutar la citación del ciudadano Piccolo Pinto, más aún, tratándose de una investigación que se inició en fecha 02 de julio de 2008, que simplemente el Ministerio Público solicitó al Tribunal de Control se decretara la Privación Judicial, con fundamento en los elementos indicados en el punto PRIMERO del presente recurso.

Que, además considera y, así lo alega el Recurrente, que en el procedimiento ordinario, el Juez de Control no puede decretar Medida Privativa de Libertad sin antes haber realizado el ACTO FORMAL DE IMPUTACIÓN; que en este sentido, el Ministerio Público debió citar a su defendido, en calidad de Imputado, e indicarle que debía asistir acompañado de su defensor y así realizar el acto formal de Imputación, acto que según su criterio no se ha realizado en el presente caso; por lo cual considera se le violaron sus derechos de nombrar Defensa, tener acceso al expediente y solicitar diligencias para su defensa.

Por último, alega la Recurrente, que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra de su defendido, cercena el derecho a la Defensa, el Debido Proceso, así como los principios de Presunción de Inocencia y la Afirmación de Libertad, por lo que solicita se declare Con Lugar el presente Recurso de Apelación y se decrete la libertad del ciudadano P.J.P.P. y, se reponga la causa al estado de que se realice el Acto de Imputación.

En resumen, observa esta Sala que la Recurrente alega que la Juez a quo no señaló cuales fueron los elementos de convicción que la llevaron a la conclusión de que se encontraba en presencia del tipo penal que contiene el HOMICIDIO CALIFICADO ni cuales circunstancias consideró acreditadas; que no evaluó el proceso de adecuación típica de los hechos con el tipo penal, que tampoco señaló cual o cuales circunstancias calificantes del tipo estimó acreditadas; que se le violó el derecho a la Defensa al impedirle contradecir uno de los elementos constitutivos del delito, que la Defensa no tuvo la posibilidad de contradecir la apreciación de la existencia de las circunstancias calificantes del delito sin que de las actuaciones se desprendiera el mismo, que con ello violó la Constitución y las leyes al darla por probada y dejarlo en estado de indefensión; que de las actuaciones no se desprende que su defendido haya sido un presunto autor o partícipe del delito imputado; que no existe por parte de Juez a quo un examen general ni particular de los elementos cursantes en autos, que tampoco los comparó ni fueron contrapuestos como para que la Recurrida demuestre el proceso de convicción que la llevó a ese juicio de valor, por cuanto no emitió su propia opinión sobre porqué los hechos puede subsumirlos en el tipo penal imputado, ni porqué esos elementos presentes en autos la convencen de que se cometió el delito y que su defendido es responsable de su comisión, lo que evidencia falta de motivación en la resolución; que la Juez a quo concluyó que el peligro de obstaculización estaba latente porque el Imputado podía fácilmente influir en los testigos, sin explicar las circunstancias que la llevaron a ello, para que informen falsamente, poniendo en peligro la investigación, vulnerando el deber que tiene de motivar sus resoluciones; que la Defensa, en la Audiencia de Presentación, argumentó todos estos puntos relativos a lo que establecía cada uno de los elementos de investigación presentes en las actuaciones en cuanto a que no se desprendía de ellos la participación de su defendido y, que los mismos no fueron contestados por la Juez a quo, vulnerando el derecho a la Defensa y la Tutela Judicial Efectiva; que además argumentó en la Audiencia de Presentación que durante la fase de investigación se violentó el derecho a la Defensa, el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva y cuya violación se mantiene hasta los presentes momentos; que no consta que su defendido haya tenido oportunidad de defenderse en la fase de investigación, que no se evidencia que el Ministerio Público haya agotado la citación de su defendido, tratándose de una investigación que se inició el 02 de julio de 2008, que simplemente se limitó a solicitar la medida de privación con los elementos existentes; que considera que en el procedimiento ordinario el Juez de Control no puede decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad sin antes haber realizado el Acto Formal de Imputación, que el Ministerio Público debió citar a su defendido en calidad de Imputado e indicarle que debía acudir con su Defensor, que el Acto de Imputación, según su criterio, no se ha realizado en el presente caso, por lo que se le ha violado el derecho a nombrar Defensa, tener acceso a las actuaciones y poder solicitar diligencias a su favor; y, que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada a su defendido cercena el derecho a la Defensa