YENITZA CRISTINA MONCADA PAREDES (FISCAL AUXILIAR QUINCUAGÉSIMA SÉPTIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS); SAUL ALFREDO VARGAS MARCANO; FISCALIA QUINCUAGESIMA SEPTIMA DEL MINISTERIO PUBLICO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS; HORACIO MORALES LEON, REBECA MOTABAN DE LIMA Y ORSOLA PUGLIESE GARCIA; GIOVANNI ALONSO MARQUEZ MORALES

Caracas, 16 de diciembre de 2009

199º y 150º

 EXPEDIENTE N° 10 Aa 2559-09.-

 JUEZ PONENTE: ALEGRÍA LILIAN BELILTY BENGUIGUI

 DECISION N° 115.

Corresponde a esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Y.C.M.P., Fiscal Auxiliar Quincuagésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15 de octubre de 2009, mediante la cual sustituyó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le fuera decretada al ciudadano S.A.V.M., por las Medidas Cautelares Sustitutivas previstas en el artículo 256 ordinales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ello por la presunta comisión del delito de Robo a Mano Armada en Grado de Cómplice No Necesario, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en relación con el artículo 84.1 ejusdem.

Recibidas las actuaciones, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 04 de diciembre de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se admitió el referido recurso de apelación.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente como sustento del recurso de apelación contra la decisión anunciada, expresó lo siguiente:

…

…la decisión recurrida está fundada únicamente en que el hoy acusado S.V., al momento de ocurrir el hecho solo (sic) ayudo (sic) al hoy imputado A.H. para que éste perpetrará (sic) el delito, considerando al hoy imputado como un COMPLICE NO NECESARIO, de conformidad con el artículo 84 numeral 1° en su tercer supuesto del Código Penal Venezolano, el cual establece:… y en virtud de ello las circunstancias del mantenimiento de la Medida Privativa de Libertad impuesta al hoy acusado S.V., las mismas han cambiado, otorgándole las Medidas Cautelares Sustitutiva de Libertad, previstas en el artículo 256 numerales 3°, 4° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal…

…

…en el presente caso, el hoy acusado S.V., no participo (sic) como COMPLICE NO NECESARIO, tal como lo considero (sic) el Tribunal A Quo, sino como COMPLICE NECESARIO, toda vez que el hoy acusado, venía en compañía del hoy imputado A.H., a bordo (sic) de un vehículo, tipo moto, marca Bajaj, Modelo (sic) Discover 135, Placas (sic) AFB-459, de color negro, el cual era manejado por el mismo (S.V.), en donde traía de parrillero al hoy imputado A.H., quien se bajo (sic) de dicho vehículo, en la entrada del Estacionamiento (sic) de la Urbanización C.D.C., ubicado en Coche, Municipio Libertador, Caracas, con un arma de fuego, tipo pistola, marca Taurus, calibre 380, seriales desbastados, color niquelado, con empuñadura de madera color marrón, en sus manos y bajo amenaza de muerte, despojó al ciudadano G.M. de la cantidad de ocho mil bolívares fuertes (8.000 Bs), momentos en que el mismo se encontraba estacionando su vehículo, en compañía de los ciudadanos C.V. y JOHENDER GIL, para luego huir del lugar con el dinero robado, montándose de nuevo en la moto donde lo esperaba el hoy acusado S.V., quien a pesar de no haber realizado los actos típicos del delito de ROBO A MANO ARMADA, su conducta fue necesaria; evidenciándose de esta manera, que la participación realizada por el hoy acusado S.V., fue necesaria, ya que traslado (sic) al Autor (sic) del delito, el hoy imputado A.H. hasta el lugar del hecho y lo espero (sic) para que éste perpetrara el delito y así ambos huir del lugar con el dinero robado, siendo avistados por un vecino de la víctima, el ciudadano JONATHAN ALZUATA CALDERÓN, quien iba ingresando en su vehículo al estacionamiento en comento.

...el presente caso es procedente la Medida Privativa de Libertad en contra del ciudadano S.A.V., de conformidad con lo establecido en los artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; todo ello con la finalidad de garantizar las resultas del proceso, ya que sin lugar a dudas estamos frente a:

1-) Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de: ROBO A MANO AZRMADA, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con los artículos 77 y 83 todos del Código Penal venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano G.A.M.M.; toda vez que el referido delito fue ejecutado por los ciudadanos A.H. y S.V.… la participación realizada por el hoy acusado S.V., fue necesaria, ya que traslado (sic) al Actor (sic) A.H. hasta el lugar del hecho y lo espero (sic) para que éste perpetrara el delito y así ambos huir del lugar con el dinero robado, siendo avistados por un vecino de la víctima, el ciudadano JONATHAN ALZAUATA CALDERON, quien iba ingresando en su vehículo al estacionamiento en comento.

2-) Existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible situación esta que puede evidenciarse claramente en las actas que conforman el presente proceso penal, donde existen suficientes ofrecimientos de pruebas tanto testimoniales, documentales como materiales; de (sic) determinan la complicidad necesaria y responsabilidad del hecho del acusado de autos.

3-) Una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación; tales circunstancias se encuentran también presentes en el caso de marras, toda vez que la pena que pudiera llegar a imponérsele (251 numeral 2 del COPP) en el caso de ser condenado el hoy acusado por el delito de Robo a Mano Armada, es de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, lo que acarrea una pena media de trece años (13) y seis (6); evidenciándose que dicha pena, supera el límite que establece el parágrafo primero del artículo 251 antes citado, que prevé un término máximo igual o superior a diez (10) años, por lo que se demuestra a todas luces la existencia en este caso de la presunción de peligro de fuga; así mismo se encuentra configurado en este caso el peligro de fuga por la magnitud del daño causado (251 numeral 3 del COPP), lo que significa en consecuencia el mayor de los daños posibles, como es la vida de la persona, bien jurídico de vital importancia; finalmente, en relación al peligro de obstaculización (252 numeral 2 del COPP), considera la Vindicta Pública, que esta circunstancia se encuentra también presente, ya que a través de actos o amenazas directas, o bien por intermediarios, puede influir en el comportamiento de las víctimas y de sus familiares, así como sobre los testigos, , para que éstos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación… por cuanto el mismo conoce exactamente el lugar donde en acuerdo con el ciudadano A.H., ejecutaron el delito de ROBO A MANO ARMADA en perjuicio de la víctima, sabe quien fue la víctima así como los testigos que lo observaron…

…

Finalmente, es de notar, que la decisión recurrida, carece de fundamentos, ya que la misma no cumple con los parámetros que la Sala Constitucional ha establecido, a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal. Dichos parámetros se traducen en una motivación fundada y razonada, que haya sido dictada de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatado si los fundamentos de la decisión son suficientes (es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida), razonada (esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) y proporcionada (a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad), neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad.

De acuerdo a lo expuesto anteriormente, se evidencia claramente que en el presente caso las circunstancias que establece (sic) los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, no han variado, por cuanto en primer lugar: el hecho punible imputado, como lo es delito de ROBO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con los artículos 77 y 83 todos del Código Penal Venezolano (sic), merece pena privativa de Libertad que excede de diez (10) años y la acción penal no esta (sic) prescrita; en segundo lugar: se evidencia en los autos que existen fundados elementos de convicción para estimar que el hoy acusado S.V., fue cómplice necesario del mencionado delito; en tercer lugar el peligro de fuga preexiste, así como la obstaculización de la verdad por parte del hoy imputado.

CAPITULO IV

PETITORIO

…solicito a la Sala… SE SIRVA… DECLARAR CON LUGAR EL MISMO… en consecuencia DECLARE LA NULIDAD DE LA DECISIÓN RECURRIDA…7 y finalmente solicito que se RATIFIQUE la Calificación Jurídica Presentada por el Ministerio Público en su escrito acusatorio y se mantenga la Medida Privativa de Libertad en contra del hoy acusado, plenamente identificado en autos…

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DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, la defensa del imputado de autos contestó el recurso de apelación incoado, en lo términos siguientes:

…

Consideramos que la conducta desplegada por nuestro defendido de marras, en el supuesto de que realmente haya tenido alguna participación en el delito mencionado, se subsume dentro de la figura de COMPLICIDAD NO NECESARIA, ya que se encontraba en el mismo lugar donde se ubicaba el presunto autor del hecho punible, y en todo caso su participación se materializó luego de la actuación del ciudadano A.G.H.J., en el modo indicado en el acto conclusivo contentivo de escrito de acusación, aunado al relevante hecho que su conducta desplegada no era significativa para poder realizar el hecho punible, pues no ostentaba el dominio del hecho ni el dominio de la acción y mucho menos el dominio factico (sic) funcional… es decir, que nuestro representado no puso una condición necesaria sin la cual el resultado delictivo no se hubiera producido… se estaría en presencia de una participación en la modalidad de complicidad necesaria; esta relevante circunstancia que podemos visualizar en las actas procesales que conforman la presente causa, comporta una consideración que muy respetuosamente esta Sala no debe desconocer.

Es importante acotar que el ciudadano S.V., considerado como COMPLICE NO NECESARIO, que en el caso de marras estableció el juzgado A quo, que presume que fue nuestro defendido, puede ser sustituido por otro sujeto que tenga las mismas cualidades, capacidades y condiciones que el autor necesita para que colabore con su autor, siendo denominado COMPLICE NO NEESARIO, la Vindicta Publica (sic) lo señala como la persona que conducía la moto, entonces, cualquier persona capaz de manejar una motocicleta pudo haber ocupado el lugar que presuntamente ocupaba S.V. y por consiguiente se descarta el carácter de COMPLICE NECESARIO, ya que no era indispensable ninguna condición especial del sujeto para la perpetración del hecho del posible autor, su participación no era esencial, su comportamiento no concurre directamente en el acto típico de robar.

En definitiva, pudo perfectamente el ciudadano A.H., haber desplegado la ejecución del referido hecho punible, con la anuencia de cualquier persona ya que no existió una contribución causal relevante en la supuesta conducta atribuida a nuestro patrocinado cuya actividad no fue significativamente, tipificándose si fuera el caso, en el supuesto establecido en el numeral 1° del artículo 84 del texto penal sustantivo patrio.

…la supuesta conducta ex ante de nuestro defendido no era necesaria ni esencial, y ex post pudo ser susceptible de reemplazo por cualquier otra persona que hubiese estado en el lugar y de la misma manera, vale decir, cualquier sujeto que sepa conducir una moto, pudo haber ocupado el lugar que presuntamente ocupo (sic) nuestro patrocinado.

…cuando el legislador establece los requisitos taxativos en el 326, quiere decir que son de estrito cumplimiento por el representante del Ministerio Pública, (sic) no es mero capricho del legislador, es por ello que exige una RELACIÓN CLARA, PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DEL HECHO ATRIBUIDO, en donde se debe discriminar de forma correcta la participación de los sujetos para darle fiel cumplimiento al Principio de Legalidad y sobre todo en cuanto al PRECEPTO JURÍDICO APLICABLE, debe evidenciar una correcta subsunción de la conducta desplegada, el hecho atribuido y la consecuencia jurídica, y la relación del sujeto con el hecho atribuido, que vale decir, ES LA EXPRESIÓN MÁXIMA DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD APOTEGMA INSOSLAYABLE DEL PROCESO PENAL.

Es deber del Ministerio Público, discriminar los actos imputados a cada uno de los sujetos partícipes del supuesto hecho punible, lo cual no fue realmente explicado en la acusación fiscal, ya que en la misma sólo se menciona de forma general la supuesta conducta que se realizó en contra de la víctima, pero sin establecer las presuntas actuaciones especificas del ciudadano S.A.V.M..

Es menester dejar claramente plasmado que el justiciable no debe asumir las consecuencias procesales de un acto conclusivo mal formulado y que posteriormente el Tribunal de Control haya acogido de forma garantista y legal la calificación jurídica solicitada por la defensa por estar llenos los extremos de ley.

Así mismo, considera la presente Defensa que el respetable Tribunal Cuadragésimo Séptimo (47°) de Primera Instancia en Funciones de Control accedió a la Petición (sic) de la Defensa, obedeciendo a lo verificado en el expediente, a lo establecido en el artículo 26 de Nuestra (sic) Carta M.F., respetándose la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso, la Presunción de Inocencia, y todos los principios inherentes objeto del proceso Penal y es que tan garantista fue el Tribunal A Quo que muy correctamente consideró apartarse de la solicitud fiscal por no llenar los elementos constitutivos del tipo penal esgrimidos y tipificar los hechos de forma correcta tal y como lo hizo

…al existir una calificación de COMPLICIDAD NO NECESARIA, se desvirtúa total y absolutamente la presunción de fuga u obstaculización del proceso, sumado a que la penalidad que podría llegar a imponerse es considerablemente menor de diez (10) años, es por lo que esta Defensa se opone al Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Publico. (sic)

CAPITULO IV

PETITORIO

…solicitamos a esta Sala se DECLARE SIN LUGAR el RECURSO DE APELACION...

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DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 15 de Octubre de 2009, el Juzgado de Control emitió entre otro, el siguiente pronunciamiento:

“…PRIMERO: se admite PARCIAMENTE la acusación, presentada en fecha 14-08-09, por el Fiscal 57° del Ministerio Público del Área Metropolitana de esta Circunscripción Judicial, en contra del ciudadano: S.A.V.M., por cuanto se modifica la calificación presentada por el Ministerio Público en su escrito acusatorio de ROBO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en relación con el artículo 84 ordinal 1° ejusdem, de conformidad con el artículo 330 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, ya que cumple con lo establecido en el artículo 326 ejusdem, por cuanto una vez evaluada las actas que cursan en el expediente, considera ajustado a derecho la solicitud en cuanto al cambio de calificación, ya que se evidencia que ciertamente el acusado S.A.V.M. al momento de los hechos no perpetró directamente el hecho punible sino que se encontraba en un vehículo tipo moto y ayudó al otro ciudadano en el hecho transportándolo en el vehículo, así mismo se evidencia que la misma representación del Ministerio Público plasmó en su escrito acusatorio que “… ahora bien, de todos los elementos de convicción mencionados, se llega a la conclusión que en horas de la tarde, siendo aproximadamente la 01:00 p.m del día 02 de Julio de 2009, el ciudadano A.G.H.J. despojó al ciudadano G.M.M. de la cantidad de Ocho mil bolívares bsF. 8000,00, de material sintético color blanco, un cable USB, un gotero de color verde de su propiedad… para lograr su fin último, el apoderamiento efectivo de la cosa, en este el dinero: emprendiendo la huida en compañía del ciudadano S.A.V.M., quien (sic) estaba en la salida del referido establecimiento esperando que A.G.H.J. despojara a la víctima de sus pertenencias… por lo cual esta juzgadora considera que si estamos dentro de lo solicitado por la defensa y en consecuencia considera ajustado a derecho el cambio de calificación solicitado por la misma, en tal sentido se declara con lugar la solicitud de la defensa en esta audiencia y realizada así mismo en su escrito de excepciones presentado en este Tribunal en fecha 30-09-09. (…) CUARTO: en cuanto a la solicitud de Fiscal del Ministerio Público de mantener la Medida Privativa de Libertad y de la defensa en el sentido de que se otorgue a su defendido una medida cautelar sustitutiva, considera por la defensa, aunado a que en la presente audiencia se realiza el cambio de calificación jurídica al delito de ROBO A MANO ARMADA EN GRADO DE COMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 84 ordinal 1° ejusdem que aminora la gravedad de la pena del delito, considera esta Juzgadora ajustado a derecho hacer una reconsideración de la Medida Privativa de Libertad, por cuanto han variado las circunstancias que dieron origen a su imposición, asimismo el hoy acusado señaló su residencia fija y ha demostrado tener un trabajo, por lo que aminora el peligro de fuga y por la pena que podría llegar a imponerse con el cambio de calificación, es por lo que esta juzgadora considera ajustado a derecho otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva establecida en el artículo 256 numerales 3°, 4° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, al acusado S.A.V.M., titular de la cédula de identidad N° 19.379,201, debiendo presentarse ante la Oficina de Presentación de Detenidos cada ocho días, la prohibición de salida de la jurisdicción del Tribunal y del país, y una fianza con la presentación de dos fiadores de buena conducta los cuales devenguen la cantidad de ochenta (80) unidades tributarias cada uno, por lo que se declara sin lugar la solicitud de la Fiscal del Ministerio Público de mantener la Medida Privativa de Libertad al hoy acusado…”.

ANÁLISIS DE LA SALA

La Fiscal del Ministerio Público, denunció que la recurrida erró en el cambio de calificación de los hechos, por cuanto estimó que el grado de participación del imputado lo fue como complicidad secundaria, conforme a lo dispuesto en el artículo 84.1 del Código Penal; siendo el caso que el ciudadano S.V., en compañía del ciudadano A.H., como barrillero abordo de un vehículo, tipo moto, marca Bajaj, modelo Discover 135, Placas AFB-459, de color negro, en la entrada del estacionamiento de la Urbanización C.D.C., ubicado en Coche, Municipio Libertador, Caracas, bajó de la referida motocicleta, portando un arma de fuego en sus manos, tipo pistola, marca Taurus, calibre 380, seriales desvastados, color niquelado, con empuñadura de madera, color marrón, despojó al ciudadano G.M. de la cantidad de ocho mil bolívares fuertes (8.000 Bs.), montándose de nuevo en la moto conducida por S.V.; lo que a su juicio no se ajusta al cambio de calificación dada por la Instancia a los hechos; por cuanto la participación del acusado lo fue en la perpetración del delito de Robo a Mano Armada en Grado de Cómplice Necesario, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 83, ambos del Código Penal venezolano, por el cual procede una Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad y no Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad; en virtud de lo cual, solicitó sea declarado con lugar el recurso de apelación y revocada la recurrida

Por su parte, la defensa del acusado, desestimó los argumentos expuestos por la Fiscalía del Ministerio Público, por cuanto del examen de las actas se acreditó que el acusado se desempeña como conductor de mototaxi, por lo que desconocía la actuación del conductor al momento de los hechos, que “en el supuesto de que realmente haya tenido alguna participación en el delito mencionado, se subsume dentro de la figura de COMPLICIDAD NO NECESARIA, ya que se encontraba en el mismo lugar donde se ubicaba el presunto autor del hecho punible, y en todo caso su participación se materializó luego de la actuación del ciudadano A.G.H.J.…nuestro representado no puso una condición necesaria sin la cual el resultado delictivo no se hubiera producido…”; motivos por los cuales, solicitó sea declarado sin lugar el recurso de apelación y confirmada la recurrida.

En este orden de ideas, observa la Sala lo siguiente: El decreto de medida cautelar sustitutiva de libertad exige que sea debidamente motivada y se cumpla con los extremos previstos en los numerales 1º y 2º, del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, el llamado fumus bonis iuris, referido al juicio de valor por parte del Juez de Control de que se ha acreditado la existencia de un delito, cuya acción no esté prescrita y los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe por la comisión de un delito. Extremos que representan la base del paradigma del Estado de Derecho, Social, Democrático y de Justicia, que preceptúa el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que toda persona tiene el derecho de conocer el hecho que se le imputa, su adecuación o subsunción a un tipo determinado y los fundados elementos de convicción de su participación en el mismo.

Así las cosas, este Tribunal Colegiado, observa que uno de los presupuestos materiales del decreto de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Público, es como expresa C.R., la existencia de sospecha vehemente con respecto a la comisión del hecho punible (Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, s.r.l, Buenos Aires, 2000).

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2426, de fecha 27 de noviembre de 2001, ha expresado: “La medida de privación preventiva de la libertad, comúnmente denominada ‘prisión preventiva’, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno en el Código Orgánico Procesal Penal…Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso…la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…”.

Así, en sentencia de la misma Sala, de fecha 19 de febrero de 2002, se expresó: “La medida de privación judicial de libertad, prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal... en atención a la existencia de: a) un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; y c) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación así como los supuestos de hecho contemplados en los artículos 248 y 249 eiusdem, que tratan el procedimiento a seguir para los casos de delitos flagrantes, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad.”.

Por su parte, Arteaga Sánchez, expresa: “La privación judicial preventiva de la libertad, según lo dispone el artículo 250 del COPP, podrá ser decretada por el juez de control, a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora”; los cuales implican: “…la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables…” y “…al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad…”, respectivamente. (Arteaga Sánchez. La Privación de Libertad en el P.P.V., Editorial Livrosca, Caracas, 2002, Págs. 33, 34 y 37).

Por otra parte, nuestro M.T. en Sala de Casación Penal, ha expresado:

…los supuestos que motivan la detención de la ciudadana antes identificada pueden ser satisfechos con cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal…en principio la libertad es un derecho y una de las garantías procesales que recoge el Código Orgánico Procesal Penal al considerar la privación de libertad como una excepción, previendo el uso de esa limitación cuando las medidas cautelares previstas en el artículo 265 ‘ejusdem’ sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…

(Sentencia Nº 099, del 11-02-2000).

Así la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2426 del 27 de noviembre de 2001, ha expresado:

La medida de privación preventiva de la libertad, comúnmente denominada ‘prisión preventiva’, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, en el Código Orgánico Procesal Penal… Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso… la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…

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Igualmente en sentencia de esa misma Sala del 18 de febrero de 2003, (Caso: S.D.G.S.) se señaló que:

...Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente.

Sin embargo, el interés no es sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas

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De lo que tenemos que el límite de dicho principio es la estricta necesidad de que la libertad excepcionalmente sea restringida, bien por la peligrosidad del agente o la gravedad de la perpetración del ilícito.

En esta línea, tenemos que nuestro código penal adjetivo, prevé casos de medidas cautelares sustitutivas, cuya finalidad además de garantizar las resultas del proceso es permitir el tratamiento individualizado de la persona acusada o imputada fuera del sitio de reclusión, entre las que se encuentra la libertad bajo caución juratoria, la fianza, las presentaciones periódicas, la prohibición de concurrir a determinados lugares o de comunicarse con determinadas personas, la de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, tal como lo prevé el artículo 256 del mencionado texto penal adjetivo.

Así, como ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, tienen por finalidad “…garantizar que el imputado no obstaculice el proceso y que sea localizable cuando así lo requiera el Ministerio Público.”; cuya máxima se fundamenta en el principio de inocencia dispuesto en el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “Toda persona se presume inocente mientras o se pruebe lo contrario.”.

En este orden de ideas, observa la Sala que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidad, depurar el procedimiento, en virtud de lo cual, el Juez de Control ejercerá el control de la acusación, desde el punto de vista formal, al verificar el cumplimiento de los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, como son entre otros la identificación del justiciable, los hechos atribuidos y su calificación típica y material o sustancial, al revisar los requisitos de fondo contentivos de la acusación -fundamentos fácticos y jurídicos-, constatando si ésta, tiene fundamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, “una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ´pena del banquillo´” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 1.303/2005, de 20 de junio); cuya finalidad es evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias, como ha asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (sentencias 1.303/2005, de 20 de junio; y 1.676/2007, del 3 de agosto).

Ahora bien, del examen de las actas, se observa que la Fiscalía del Ministerio Público, presentó acusación en contra del ciudadano S.A.V.M., por la comisión del tipo de Robo Agravado en Grado de Cómplice Necesario, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 83, ambos del Código Penal; calificación desestimada por la defensa al considerar que la participación del mencionado ciudadano fue en todo caso en grado de cómplice no necesario.

En este sentido, a los fines de analizar la adecuación de los hechos al tipo indicado; observa la Sala que del examen de las actas cursa: El acta policial, emanada del Comando Regional N° 5 de la Guardia Nacional; denuncia interpuesta por la víctima, ciudadano G.A.M.; las actas de entrevista de los ciudadanos Paredes Jhonder Brayam, J.R.A.C., Serrano Natera M.C., J.D.V.S., C.R.L., Matheus Díaz E.A., Mora S.J.E.; experticias sobre el dinero recuperado; reconocimiento sobre objetos incautados; experticias sobre el arma de fuego decomisado; experticia sobre una moto marca Bajaj, tipo paseo, color negro, placas AFB-459; se ha acreditado que presuntamente el ciudadano S.A.V.M., fue la persona que en connivencia con el ciudadano A.G.H.J., conduciendo una motocicleta marca Bajaj, tipo paseo, color negro, placas AFB-459; trasladó al segundo de los nombrados, quien iba como parrillero, se bajó de dicho vehículo, en la entrada del estacionamiento de la Urbanización C.D.C., ubicado en Coche, Municipio Libertador, Caracas, con un arma de fuego, tipo pistola, marca Taurus, calibre 380, seriales desbastados, color niquelado, con empuñadura de madera color marrón, despojó bajo amenaza de muerte al ciudadano G.M. de la cantidad de ocho mil bolívares fuertes (8.000 Bs.), para luego huir del lugar con el dinero robado.

En relación al grado de participación del encausado en el hecho indicado y no obstante que ello será objeto del debate del juicio oral y público, observa este Tribunal Colegiado que al respecto Zaffaroni, expresa: “La participación es el delito doloso cometido por vía de un injusto doloso ajeno, consistente en un aporte al mismo, hecho en la forma de instigación o de complicidad. Expresado en forma negativa, puede decirse que el partícipe es quien es alcanzado por la pena sin ser autor” (Derecho Penal, Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2002, p.791); siendo por lo tanto a diferencia de la autoría, accesoria del injusto doloso ajeno, ya que la coautoría presupone un aspecto subjetivo – decisión convergente al hecho punible- y objetivo -la ejecución de esta decisión mediante división del trabajo-, agrega el citado autor, “La doctrina da el nombre de cómplice primario al cooperador o auxiliador necesario que el código recepta en el art. 45 14S. Dado que se trata de un cómplice, se ha pensado que la distinción entre éste -al menos primario- y el autor, debería ensayarse por la teoría subjetiva de la autoría 149, aunque ello no repara en un importante detalle de la formulación legal: para ser cómplice primario es necesario prestar una cooperación necesaria al autor o a los autores, según la clara expresión de la ley, por lo que es necesario no ser autor. El código distingue claramente entre los que toman parte en la ejecución del hecho y los que prestan a los autores una cooperación necesaria: los primeros son coautores, y los segundos cómplices primarios. La ley en ningún momento dice que todo cooperador necesario sea cómplice, sino sólo que todo cooperador necesario es cómplice, siempre que no sea ejecutor (autor). Ello es lógico porque media una profunda diferencia entre prestar una cooperación necesaria al hecho —que es lo que hace el ejecutor- y prestar una cooperación necesaria al autor del hecho, que es lo que hace el cómplice primario. Por consiguiente el art. 45 crea una regla de punición especial, reparando en aquellos casos de complicidad en que el sujeto, pese a hacer un aporte necesario, no puede ser considerado autor, en razón de restricciones al principio del dominio del hecho (Ob. Cit. P.780).

En virtud de lo expuesto a juicio de esta Alzada, hasta esta etapa procesal, la participación del justiciable fue como cómplice necesario, al realizar parte de los actos constitutivos de la infracción unitaria, siendo que sin su intervención no se hubiera cometido el delito ya que permitió, al trasladar y recoger al coacusado, que éste se apropiara de la cantidad de dinero propiedad de G.A.M.M., y huir con el mismo del lugar de los hechos,

Ahora bien, en torno al medio probatorio promovido por la parte recurrente y admitido por esta Sala, a saber, las presentaciones efectuadas ante la Oficina de Presentaciones de este Circuito Judicial Penal por parte del ciudadano S.A.V.M., que el mismo resulta Improcedente, toda vez que éste no aporta luces para el esclarecimiento del asunto planteado, como es el grado de participación en los hechos del imputado, para posteriormente otorgarle una calificación jurídica distinta.

En virtud de lo expuesto esta Sala considera que le asiste la razón a la parte recurrente, no evidenciándose por lo tanto cambio de circunstancias calificantes del hecho punible; siendo procedente y ajustado a derecho revocar la decisión recurrida y ordenar se decrete Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra del imputado. Así se Decide.-

DECISION

Vistos los razonamientos expuestos, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, emite el siguiente pronunciamientos: Declara CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el Y.C.M.P., Fiscal Auxiliar Quincuagésimo Séptima (57°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión publicada en fecha 15 de octubre de 2009, por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual cambió la precalificación jurídica presentada por el ministerio público en su escrito acusatorio y sustituyó la medida privativa de libertad, contra el ciudadano S.A.V.M.; en consecuencia REVOCA la referida decisión impugnada, y ORDENA se decrete Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra del prenombrado imputado.

Regístrese, publíquese, diarícese y notifíquese.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. . ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ

LAS JUECES INTEGRANTES

DRA. A.L. BELILTY BENGUIGUI DRA. C.A. CHACIN MATERNAN

-Ponente-

LA SECRETARIA

ABG. EUKARYS CARRERO RAGA

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. EUKARYS CARRERO RAGA

Causa N° 10 Aa 2559-09

ARB/ALBB/CACM/ECR/ljl

DECISION N° 115.