Decisión nº 029 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 30 de Abril de 2009

PONENTE: A.L.B.B.

EXPEDIENTE Nº:10 As-2388-09

DECISION Nº j029.

PARTES:

ACUSADOS: M.D.N.R., Venezolano, natural de Caracas, de 26 años de edad y titular de la cédula de identidad N° V- 15.800.311 e I.A.L.S., Venezolano, natural de Caracas, de 24 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio, comerciante y titular de la cédula de identidad N° V- 19.372.505.

DEFENSA: Abogadas C.H.S. y M.D.T., Defensoras Públicas Penales Nonagésimo Segunda del Área Metropolitana de Caracas y Cuadragésimo Tercero, ambas del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente.

FISCALIA: Abogada L.I. MONGUA, Fiscal Auxiliar Décimo Sexto encargada en la Fiscalía Décima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

Corresponde a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada L.I.M., Fiscal Auxiliar Décimo Sexta encargada en la Fiscalía Décimo Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, de fecha 18 de diciembre de 2008, mediante la cual absolvió al ciudadano M.D.N. de la comisión de los delitos de Asalto a Transporte Público y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados en el tercer aparte, de artículo 358, y el artículo 278, ambos del Código Penal y al ciudadano I.A.L., por la perpetración del ilícito penal de Asalto a Transporte Publico, tipificado en el tercer aparte del artículo 358 del referido texto penal sustantivo.

Ingresó la presente causa a esta Sala proveniente de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, en fecha 6 de febrero de 2009 y se asignó a la Dra. A.L.B.B..

En fecha 25 de febrero de 2009, se ofició al Tribunal de Juicio, a los fines de que remitiera a esta Instancia Superior el cómputo de los días de despacho transcurridos, el cual se recibió en fecha 26 de febrero de 2009.

En fecha 06 de Marzo de 2008, esta Sala admitió el recurso interpuesto, fijó para el décimo día hábil siguiente el Acto de la Audiencia Oral y notificó a las partes, oportunidad esta en que se difirió para el décimo día hábil, celebrándose el día 23 del año y mes en curso; ocasión en la que tanto la Fiscalía del Ministerio Público como la defensa expusieron los argumentos respectivos.

Y, siendo la oportunidad para dictar sentencia, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

La Fiscalía del Ministerio Público, interpuso formal Recurso de Apelación en los siguientes términos:

… En este sentido, ciudadanos Magistrados es menester indicar que luego de imputar los hechos con los delitos ya señalados, el Juzgado Quinto en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sin que se constara las resultas de las citaciones con la única declaración del ciudadano J.G.R., acordó Absolverá los ciudadanos acusados, basándose en que el Ministerio Publico no aporto elementos probatorios suficientes que demuestres que los acusados I.A.L.S. Y M.N.R. cometieron los hechos que se le imputaron, por considerar la juzgadora la existencia de una insuficiencia probatoria, en atención a la Sentencia 0761de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, expedientes N° C01-0497, de fecha 25/10/2001. Y a pesar de la insuficiencia probatoria señalada por parte de la representación fiscal, considero la juzgadora no pasar por alto la inasistencia de los funcionarios R.G. ROJAS, H.V.; A.M.; D.A. Y G.B., adscritos a la Sub. Comisaría del Valle de la Policía Metropolitana, señalando que los mimos habían sido citados en varias oportunidades, incluso a través de sus superiores, sus dichos fueron ofrecidos por el Ministerio Publico (sic) para ser representados en el debate del juicio oral y público y posteriormente valorados por dicho tribunal, considerando la juzgadora que estaban llenos los extremos señalados en el Artículo 171 del Código Penal, pronunciándose con imposición de una multa equivalente a Diez unidades tributarias, como consecuencia de la inasistencia justificada al debate del juicio oral y publico (sic)

Indica la juzgadora, con el único testigo que compareció a la audiencia de juicio oral y publico (sic), no se individualizó a los ciudadanos que irrumpieron en la unidad de transporte publico (sic) con el objeto de despojar a sus tripulantes de sus pertenencias, es decir no se determino que los ciudadanos I.A.L.S. y M.D.N.R., fueron los que desplegaron dicha actividad delictiva.

También señala la juzgadora, por otra parte solo queda acreditada un arma de fuego y no la relación de esta con alguno de los acusados de autos. Al igual que señala que el Ministerio Publico (sic) no aporto elementos probatorios suficientes que demuestren que los acusados prenombrados cometieron los hechos que se le imputaron, por considerar la juzgador la existencia de una insuficiencia probatorio, en atención a la Sentencia N° C01-0497, de fecha 21/10/2001, en los delitos imputados por el Ministerio Público; dictando Sentencia ABSOLUTORIA, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, a esta Representación Fiscal le nace interés procesal legitimo para interponer el presente recurso, una vez individualizados como esta los participes de la perpetración de los hechos investigados y probada la comisión de los ilícitos penales, con todas las circunstancias que influyeron en su calificación así como el aseguramiento de los objetivos pasivos y activos relacionados con la perpetración, en la causa seguida a los ciudadanos I.A.L.S., titular de la Cédula (sic) de Identidad N° V-19.372.505 y M.D.N., titular de la cédula de identidad N° V- 15.800.311(sic) en los delitos ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO (sic), previsto y sancionado en el Articulo 358 en su tercer aparte del Código Penal para ambos y en el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO(sic) en su tercer aparte del Código Penal Vigente para el segundo de los nombrados.

Ahora bien, ciudadanos Magistrados, estamos en presencia de delitos graves, donde a criterio de esta Representación Fiscal, la ciudadana Juez de Juicio basa su decisión al afirmar que el Ministerio Publico (sic) no aporto elementos probatorios suficientes, siendo el caso que las pruebas ofrecidas por esta Representación Fiscal en su debida oportunidad, no fueron evacuadas en el juicio Oral y publico (sic), siendo los testimonios de los ciudadanos: Z.C.R., D.G.B., J.M.H., C.G., R.G., H.V., A.M., D.A. y G.B., pruebas necesarias para la Vindicta Publica (sic) para demostrar la comisión de los hechos imputados.

La Representante del Ministerio Público, en sus conclusiones en el Debate Oral, dejo claro en la audiencia, que la ciudadana Juez y La Defensa señalan que se hicieron varias suspensiones del debate oral y publico (sic), en realidad se hicieron en virtud que el tribunal no cumpliera a cabalidad con las citaciones de conformidad con los artículos 184, 185 y 187 de la Ley Adjetiva Penal, en consecuencia no se cumplió con el debido proceso, ya que no consta en autos la resulta que solicitara en el mismo juzgado en su oficio, dirigido al Consultor Jurídico de la Policía Metropolitana, donde ordenaba que los testigos: Z.C.R., D.G.B., J.M.H., C.G., R.G., H.V., A.M., D.A. y G.B., fueran conducidas por la fuerza publica (sic), para el día 10/12/2008, fecha en que llevaría a cabo el Juicio Oral y Publico (sic), donde solicitaba ‘por escrito informe de la diligencia realizada por ese organismo de la efectividad de dicha conducción’. Asimismo se dejo constancia que el Ministerio Publico (sic) colaborara con la diligencia más (sic) no, es responsabilidad directa del mismo, siendo el objetivo la búsqueda de la verdad de los hechos.

Ciudadanos Magistrados, solamente contamos un sello de recibido fecha 09/12/2008, el cual riela al folio 83, de la pieza II del expediente N° 5J-334-04, no consta en autos que el Organismo asignado por el Juzgado Quinto en Funciones de Juicio, haya realizado alguna diligencia, no es suficiente un sello de recibido, cuando estamos hablando que sean puesto por “LA FUERZA PUBLICA” ante el Juzgado supra mencionado, es importante que los órganos de pruebas comparezcan al juicio, que no quede la menor duda que se agotaron las vías necesarias, ya que lo que se busca en esta FASE DE JUICIO, es que la verdad de los hechos prevalezcan, debemos tomar muy en cuanto que los hechos se suscitaron el día 12 del mes de julio del año 2004, donde han transcurrido Cuatro años, donde los testigos presénciales, (sic) como expertos y funcionarios actuantes, pueden haber cambiado de ubicación geográfica es decir estar residenciados en otro estado, cambiar de residencia dentro del mismo estado, haber cambiado de ubicación administrativa en el caso de funcionarios actuantes, por consiguiente, es necesario para materializar la justicia que el Estado agote verdaderamente las citaciones y que solo después de que quede expresa constancia del recibido de las mismas, es que este procederá por medio de la fuerza publica (sic), la cual también deberá notificar lo acontecido es decir (sic), deberá rendir explicación del porque no se cumplió el mandato especifico de un Tribunal de la Republica, en presente caso ninguno de los supuestos se cumplieron, dejando en un estado de indefinición (sic) al estado quien esta representado por el Ministerio Publico (sic) y a la colectividades el sentido de que no se cumplió el fin ultimo de la justicia como lo establece nuestra carta magna porque en este proceso no se logro llevar a la verdad de el mismo, creando con ello un estado de impunidad. Como se desprende de lo antes narrado, hay un evidente quebrantamiento sustancial de los actos que causan la indefensión del Ministerio Publico (sic), ya que al no agotar efectivamente las citaciones de los Testigos, Expertos y Funcionarios Policiales, es decir al no poder constatar que efectivamente fueron citados los medios probatorios, mal puede agotarse la fuerza publica (sic) y mucho mas prescindir de los mismos de allí que quede el Ministerio Publico (sic) atado de manos y sorprendido en su buena fe, indefenso pues al no poder evacuar las pruebas ofrecidas y demostrar o no la culpabilidad de los acusados de autos.

Evidentemente ciudadanos Magistrados estamos en presencia de un hecho punible o hechos punibles que llenan los extremos establecidos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados I.A.L.S., titular de la Cédula de Identidad N° V- 19.372.505 y M.D.N. 15.800.311 (sic), puesto que los delitos imputados por esta Representante Fiscal merecen pena privativa de libertad cuya acción penal no está prescrita; además a criterio de quien suscribe existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han participado en la comisión del hecho punible; aunado al hecho que podrían presumirse razonablemente peligro de fuga o de obstaculización o bien circunstancias que influencien negativamente en los testigos o en perjuicio de las victimas, por parte del acusado de marras, estando éste en libertad, lo que originaría un inminente peligro a la integridad física de los testigos y de las víctimas en el presente caso.

Si bien es cierto que el Juez es autónomo en su decisión, no es menos cierto que debe obediencia a la Ley y al Derecho.

Efectivamente en el debido proceso el Juez debe controlar y resguardar las Garantías y Principios consagrados en la Constitución y desarrollados en el Código Orgánico Procesal Penal, es así, como estos derechos se ven vulnerados en la presente causa, toda vez que el espíritu propósito y razón del legislador en éste punto es mantener incólume el ejercicio de la Acción Penal, para que el Estado proceda a ejercerla a través de sus Representantes Fiscales.

Con base a los argumentos de hecho y de derecho explanados en el presente escrito solicito a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de ésta misma circunscripción Judicial, la ADMISIÓN y la declaratoria CON LUGAR del mismo…

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CONTESTACION AL RECURSO

La defensora del ciudadano M.N.R., contestó el recurso incoado por el Ministerio Público, en los siguientes términos:

(…)

PUNTO PREVIO

…Observa esta defensa que la recurrente, pasó por alto invocar sobre cuales de las causales previstas en el artículo 452 del texto penal adjetivo vigente funda su denuncia, es decir, que no establece sobre cuales de los supuestos, previstos en la norma, sustenta su recurso ya que la ley dispone taxativamente las cuatro (4) numerales, que son recurribles y la fiscal del Ministerio Publico (sic) indica de forma conjunta de conformidad con lo establecido en los artículos 108 numerales 1, 10, 12, y 13 y 432, 433, 434, 435, 436, 439, 451 y, 452 numeral 3,4 del Código Orgánico Procesal Penal por lo que estaríamos ante la violación legitima del Derecho a la Defensa.

Así las cosas, al formularse el recurso bajo esos términos se vulneran el principio de la impugnabilidad objetiva, el cual postula que el ejercicio de la impugnación, ha de efectuarse bajo los términos pautados por el marco legal adjetivo vigente. Dicho principio se encuentra consagrado en el artículo 432 del código (sic) orgánico (sic) procesal, (sic) el cual establece que:

…el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el presupuesto que han de concurrir para estimar la admisibilidad de recurso, siendo uno de ellos, la necesidad de que el pronunciamiento sea impugnable o recurrible por expresa disposición de este código o de la ley, de modo que al trasladar estas consideraciones en nuestro caso nos damos cuenta que el pronunciamiento que cuestiona la respetable representación fiscal no encaja en ninguno de los presupuestos establecidos en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a lo aludido resulta oportuno citar el criterio del máximo Tribunal de la Republica (sic) donde establece en Sentencia N° 0468 de la Sala de Casación Penal, Expediente N° C01-0068 de Fecha 19/06/200....

Así como en sentencia N° 0116 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C00-1012 de fecha 01/03/2001...

Por otra parte, esta defensa aprecia que dicho recurso de apelación, no ha de ser admitido por cuanto si bien es cierto que la ciudadana fiscal del ministerio público (sic) interpone recurso según el artículo 452 numeral 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal…

Y el Artículo 453 expresa:…

Ciudadanos Magistrados que van a conocer de esta apelación la ciudadana fiscal no realiza ni concreta ni separadamente los motivos con su fundamentacion (sic)

(…)

Es decir el recurso no lo fundamento, (sic) no expreso (sic) en forma concreta ni separadamente cada motivo con sus fundamentos y la solución que ella pretendía según lo previsto en el Articulo 453 del código orgánico procesal penal de cómo interponerse un recurso de APELACION (sic).

Es por todo ello solicito la inadmisibilidad del presente recurso, interpuesto por la fiscal del Ministerio Publico (sic) pero en caso contrario de que considera procedente el mismo esta defensa pasa a explanar el escrito de contestación

Los Hechos

(…)

Ciudadanos Magistrados la ciudadana Juez de Juicio, acatando las normas establecidas en nuestro ordenamiento jurídico tomo la decisión ajustada a Derecho, 1.-Sin dilaciones indebidas 2.- Autonomía e independencia 3.- Tomo (sic) las medidas y acciones necesarias 4.- Garantizo (sic) el debido proceso sin preferencias ni desigualdades, considerando que se habían agotados todos los medios para hacer comparecer a los testigos y expertos dio como concluido el contradictorio, pasando a motivar su decisión.

Siendo completamente falso que el tribunal dejo (sic) en indefensión al estado, quien esta (sic) representado por la vindicta pública, ya que en este caso seria el ministerio publico (sic) quien no cumplió con los deberes inherentes a su cargo, ya que el código establece que los testigos y expertos al no comparecer debe, la parte que los propuso colaborar con el tribunal y se evidencia de las actuaciones desarrolladas durante el juicio la cantidad de resultas de las diferentes boletas de notificaciones, los requerimientos al Ministerio Publico (sic) de hacer comparecer a los mismos, el ofrecimiento del Ministerio Publico (sic) en sala de colaborar para hacer comparecer los testigos, so hechos suficientes para dejar en claro que el tribunal hizo lo necesario para la comparecencia de los mismos y a su vez el Ministerio Publico (sic), no dejo (sic) ni una sola evidencia de haberse comunicado con los testigos y al recibir las boletas, las regreso ya que esas no eran funciones de Ministerio Publico (sic).

El día 04 de noviembre del 2008 (sic) se inicia el juicio y se suspende por no encontrase otro medio de prueba según lo establecido en el artículo 336 del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal envía citaciones al consultor jurídico de la C.I.P.C.C (sic) constante de cinco folios BOLETAS DE NOTIFICACION (sic) a los ciudadanos testigos Z.C.R., D.G., J.M.H., C.G., R.G., H.V., A.M., D.A. Y G.B., donde se acuerda fijar a continuación de juicio el día 12-04.-08 la misma es recibida el día 07-11-08 con sello y firma.

El día 12 de noviembre del 2008 (sic) se reanuda el juicio oral y Publico (sic) no existen testigos expertos se altera los medios de prueba, la Juez insta al Ministerio Publico (sic) a realizar las diligencias necesarias y pertinentes a fin de que sean presentados los medios de pruebas hay que dejar constancia que existen las resultas de estas citaciones a través del ciudadano alguacil A.R. código 9265 que es imposible localizar el edificio de los testigos, así mismo hay resultas del día 07-11-08

El día 20-de (sic) noviembre se reanuda el juicio no hay testigos ni expertos y la ciudadana Juez deja constancia que hablo con el jefe de alguacilazgo ciudadano M.E. y le manifestó que lo dicho por el ciudadano M.R. es cierto y la información de no encontrar el edificio es veraz, así mismo hay resultas del día 14-11-08 donde fueron recibidas boletas de notificación giradas a Z.C.R., D.G., J.M.H., C.G., R.G. , H.V., A.M., D.A. Y G.B., oficio No 1068 folio 57 del expediente, aunado a ello la ciudadana Fiscal del Ministerio Publico (sic) DRA. A.P., en la sala manifiesta que le sean giradas las boletas a la misma Fiscalia y ella instar a la Policía Metropolitana y hacerlos comparecer, la Juez en virtud de la incomparecencia de testigos y expertos ordena la fuerza publica (sic) de acuerdo al artículo 357 del código (sic) orgánico (sic) procesal (sic) penal, (sic) también manifiesta que es por una sola vez que ella puede suspender el juicio por incomparecencia de los testigos.

El día 04 de diciembre del 2008 (sic) por no haber Despacho, se difiere a la continuación del juicio para el día 10 de diciembre del 2008 (sic).

El día 10 de diciembre del 2008 (sic), se reanuda el juicio pero no comparecen testigos y expertos, hay resultad de que se recibió las notificaciones de ZULIA COROTOMO ROSALES, D.G., J.M.H., C.G., ROBERT GONZALES, H.V., A.M., D.A. Y G.B., por el agente 5921 QUINTERIO JOFRAN el día 09 de diciembre del 2008 (sic) con sello de la dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana.

Como se evidencia hay resultas de las diferentes diligencias que realizo el tribunal para hacer comparecer los testigos y experto. Pero el artículo 357 del código orgánico procesal penal establece…

Es decir quien propuso los testigos y expertos debe colaborar con el Juez, aunado a que en la audiencia la fiscal del Ministerio Publico (sic) se comprometió a ubicar los testigos y funcionarios, como puede decir la Fiscal recurrente que no se cumplió con el debido proceso, porque no hay resultas cuando se evidencia en cada uno de las citaciones están debidamente recibidas, mas aun cuando el propio Ministerio Publico (sic), que es único e indivisible se comprometió a ubicar los testigos ya que fue esa parte quien los propuso siendo la Fiscal que debía hacerlos comparecer y realizar las llamadas telefónicas y no las hizo, siendo hacer notar que no fue diligente al no cumplir con sus funciones, no colaboro con el Tribunal como lo establece la Ley. Ahora no puede hacer ver que es el Tribunal que no hizo las diligencias necesarias e imputar responsabilidades que le corresponde como parte de buena fe, como lo dice el recurrente en su escrito.

PETITUM

En razón de lo expuesto, esta defensa objeta el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Fiscal Ministerio Publico (sic) en contra de la decisión dictada por el Juzgado QUINTO de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual Absolvió a M.D.N..

En este sentido, de acogerse mis planteamientos solicito a esta honorable Corte muy respetuosa pero enérgicamente, declare sin lugar EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO, y consecuencialmente CONFIRME la decisión dictada por el A-quo, con las consecuencias propias que ello implica..

En los mismos términos, el defensor del ciudadano I.A.L.S., contestó el recurso incoado por el Ministerio Público, en los siguientes términos:

(…)

Subsidiariamente, y sin ningún ánimo de convalidación del vicio antes señalado, la Defensora se OPONE a que la recurrida quebrantó u omitió formas sustanciales de los actos que cause indefensión, como lo pretende hacer ver la Representante de la Vindicta Pública, ya que lo que se puede extraer de su escrito ésta arguye:

(…)

Ciudadanos Magistrados, es falso de toda falsedad lo expuesto por la recurrente, ya que tal como se evidencia en el folio 106, DE LAS CITACIONES DE LOS TESTIGOS, la recurrida señaló:

(…)

Vale la pena acotar, que en la audiencia de continuación del debate oral y público celebrada el 12.11.2008, la Fiscal del Ministerio Público hizo uso del derecho a palabra y dijo:

(…)

Ciertamente, consta en el acta de Diferimiento de Juicio Oral y Público del 20 de noviembre de 2008, lo expuesto por la Fiscalía:

(…)

Como se puede denotar, en ningún momento del procedimiento hubo quebrantamiento u omisión de formas sustanciales, como en nuestro caso la citación de los expertos y testigos, al contrario, la recurrida observó un apego y estricto cumplimiento a la Ley, garantizando como debe ser, el respeto de los derechos y garantías constitucionales de mi patrocinado, tales como el debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia y el estado de libertad.

Es importante recordar, que nuestro ordenamiento jurídico penal se encuentra regido por el sistema acusatorio, cuyo principio acusatorio se basa en una concepción democrática que conduce a la idea del proceso como contención entre iguales; y como el respeto integral de los derechos del ser humano mientras que la concepción inquisitoria, abandonada por nuestra novísima Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se fundamenta en una concepción autocrática de la sociedad a la que se le coloca por encima de los derechos inherentes a la persona humana.

Por todo lo antes expuesto, en virtud de que la recurrida no está incursa en los vicios señalados en los cardinales 3 y 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, SOLICITO se declare la SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN (sic)..

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del escrito recursivo, se desprende que la Fiscalía del Ministerio Público, como fundamento de la apelación, alegó que la recurrida infringió formas sustanciales en el juicio seguido a los ciudadanos M.D.N.R. e I.A.L.S., al no cumplir con la efectiva citación de los testigos admitidos en su oportunidad legal por el Tribunal de Control, tal como lo ordenan los artículos 184, 185, 187 y 357 del Código Orgánico Procesal Penal lo que condujo a que los absolviera de la comisión de los delitos de Asalto a Transporte Público, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 358 del Código Penal y además para el primero citado de la perpetración del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, dispuesto en el artículo 278 del referido texto penal sustantivo; lo que a su juicio, condujo a la violación del derecho a la tutela judicial efectiva y del debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en virtud de lo cual, solicitó que se declare con lugar el recurso de apelación y se anule el referido juicio. Alegatos ratificados en la audiencia oral celebrada ante esta Sala de la Corte de Apelaciones.

Argumentos desestimado por la defensa de los acusados, ya que por parte de la defensora del ciudadano I.A.L.S., manifestó que no hubo tal quebrantamiento u omitió de formas sustanciales, ya que la recurrida en el juicio seguido en contra de su patrocinado, estuvo apegada al texto fundamental y al Código Orgánico Procesal Penal, garantizando el respeto de los derechos y garantías constitucionales, como son el debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia y el estado de libertad y en consecuencia, solicitó que el recurso de apelación incoado, sea declarado Sin Lugar y se Confirme la sentencia impugnada. Dichos planteamientos fueron ratificados en la audiencia oral celebrada ante esta Sala de la Corte de Apelaciones.

Así, la defensora del ciudadano M.N.R., sostuvo por una parte, que el Ministerio Público no dio cumplimiento a la exigencia objetiva de la impugnabilidad que requiere la indicación expresa de las causales taxativas previstas en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal y por la otra que la recurrida, estuvo apegada al texto fundamental y al Código Orgánico Procesal Penal, garantizando por ende el respeto de los derechos y garantías constitucionales de su patrocinado, como son el debido proceso, el derecho a la defensa, la igualdad de las partes, afirmando que si no comparecieron los órganos de prueba al debate del juicio oral y público, ello fue por la inacción del titular del Ministerio Público y no del Juez, ya que éste inquirió en reiteradas oportunidades al Ministerio Público, la colaboración para la realización de las citaciones respectivas; motivo por el cual, solicitó sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto, y se CONFIRME la sentencia recurrida. Alegatos ratificados en la audiencia oral celebrada ante esta Sala de la Corte de Apelaciones.

En este orden de ideas, observa la Sala que si bien es cierto del contenido del escrito recursivo, el Ministerio Público, no indicó sobre cuál de las causales taxativas previstas en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, adecuaba el vicio denunciado; sin embargo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se precisa, que en resguardo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, no son válidos los impedimentos procesales que sean consecuencia de un excesivo formalismo, y en este sentido del contenido del escrito impugnativo, se observa que asentó: “hay un evidente quebrantamiento sustancial de los actos que causan la indefensión del Ministerio Publico”, supuesto que se adecúa a la causal signada bajo el numeral 3º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala “El recurso sólo podrá fundarse en: 3. Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que cause indefensión”; por lo que la no indicación del artículo y numeral referido, no conllevó a la vulneración de garantía constitucional alguna, ya que el acto alcanzó su finalidad, cual era indicar el vicio denunciado, por lo que resultaría inadmisible por inconstitucional, sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales; motivo por el cual, se pasa a su resolución de la siguiente manera:

Observa la Sala que no expresa el Código Orgánico Procesal Penal, cuándo debe considerarse que se ha incurrido en quebrantamientos de formas sustanciales que como consecuencia inmediata produzca indefensión, razón por la cual será tarea del juzgador determinar si se han incumplido requisitos esenciales para la validez de los actos, que a su vez causen indefensión.

Así las cosas, se observa que el vicio denunciado por la recurrente, se refiere a los llamados por la doctrina errores in procedendo, que se relacionan con el incumplimiento de las formas sustanciales que deben cumplir los actos, en particular de la actuaciones del Juez en el juicio oral y público, que influyen en el fallo; cuya razón de ser como expresa J.G.N., se encuentra en la garantía constitucional del juicio previo, que exige el debido respeto de las formalidades legales para que el proceso pueda concluir en una sentencia válida. (El Recurso de Casación. Ad-Hoc. Buenos Aires. 2000, Pág. 92).

Por ende, para que sea procedente como motivo de apelación el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos procesales es menester que tenga como consecuencia directa o inmediata la lesión al derecho constitucional a la defensa.

Ahora bien, al tener el Estado la exclusividad de la Administración de Justicia y regular el proceso, fija su ordenación y por ende la oportunidad y forma de realización de los actos jurídicos, que se componen, por lo tanto de una sucesión de actos tendentes a un fin, que como expresa Motero Aroca, “…el Derecho Penal ha de aplicarse por medio del proceso, y con ello se trata de que el instrumento por medio del que los órganos jurisdiccionales aplicarán el Derecho Penal tiene que estar constituido de forma que responda a los que son principios esenciales del proceso…” (Principios del P.P.. Una explicación basada en la razón. Tirant lo Blanch Alternativa. Valencia. 1997. P-22).

Así las cosas, se observa que los actos procesales, como expresa C.B. en cita de Carnelutti, son aquellos que tienen la cualidad de producir eficacia jurídica y por ende, derivan de ellos un cambio en las relaciones jurídicas preexistentes. (Nuevo Código Orgánico Procesal Penal. Actos y Nulidades Procesales. Libroska. Caracas. 1999. P.43).

Igualmente, cita el mencionado autor a Bidart, en mención de Briceño Sierra, quien expresa que los actos procesales, representan la “manifestación de voluntad externa y sensible que tiene efectos en el proceso… expresión de la conducta elegida por la norma” Así, en mención de Guasp, señala que “… acto jurídico como aspecto generador, para argumentar que el acto procesal, al igual que el acto jurídico, están caracterizados por la intervención de la voluntad humana, a través de ella se crea, modifica o extingue alguna de las relaciones jurídicas que componen la institución procesal.” (Ob.Cit. PP.44-45).

Sobre este particular, J.M.M. afirma: “… el objeto del proceso es un hecho humano considerado desde el punto de vista penal en función punitiva. Es decir, en primer lugar, como un hecho es la modificación del estado anterior de cosas en el mundo exterior (…) Ese trozo de la vida humana, este fenómeno vital –hecho humano- solo es relevante para el proceso penal, como su objeto, si se lo considera desde el punto de vista de la ley penal. Ello, por cuanto esta última es la que selecciona de la totalidad de los hechos humanos, los únicos que son relevantes, por violatorios de bienes jurídicos, y susceptibles de pena” (Cfr. MORAS MOM, Jorge. Manual de Derecho Procesal Penal. Quinta edición. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1999, pp. 63-64).

En el mismo sentido, MAIER refiere: “… cada una de las acciones que componen un procedimiento se refieren, de alguna manera, directa o indirectamente, a un caso penal, esto es, en principio, a un hecho de la vida social (o a varios, en los casos de objeto múltiple: conexión subjetiva u objetiva), sostenido como existente, que se atribuye a una persona (o a varias, en los casos de imputación múltiple: conexión objetiva), y que genera, hipotéticamente, algún tipo de conflicto social con importancia para las reglas del Derecho penal sustantivo. El caso penal es, por tanto, el núcleo que concede sentido material a un procedimiento penal y a los múltiples actos que lo integran. Se trata, como un hecho hipotético de la vida humana, de un suceso histórico, de una acción que se imputa a alguien como existente o inexistente (omisión), esto es, como sucedida o no sucedida en el mundo real, y sobre la base de la cual se espera alguna consecuencia penal. El proceso penal tiene por misión, precisamente, averiguar este suceso histórico y darle una solución jurídico-penal” (Derecho Procesal Penal. Tomo II. Primera edición. Editorial del Puerto. Buenos Aires, 2003, pp. 22, 23).

Ahora bien visto que se discurre sobre la falta de notificación de los testigos admitidos por el Juez de Control en la oportunidad de la audiencia preliminar; cabe destacar que las pruebas evacuadas durante el desarrollo del debate del juicio tienen por finalidad establecer la verdad de los hechos por los cuales se atribuye la participación de una persona en la comisión del delito, así como cualquier otra circunstancia modificativa de la responsabilidad penal; por lo que para que el objeto de prueba cumpla tan fin, resulta esencial que sea incorporado al proceso para el conocimiento del Juez y de las partes y una de estas formas la constituye la prueba testimonial (Devis Echandía, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. Buenos Aires. V.P.D.Z.. 1981, Págs. 242-248).

Prueba ésta que comprende la exposición que hace previa citación una persona física ante el Tribunal de Juicio, acerca de un hecho acaecido en el pasado, como resultado de su percepción sensorial

En virtud de lo cual, no es optativo para el Tribunal citar o no a los testigos a los fines de que rindan testimonio sobre los hechos objeto de la causa, tal como se desprende de los artículos 171, 185 al 188 y 357 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituye una inequívoca manifestación por parte del legislador, de aseguramiento, en favor de todos los legítimamente interesados en el proceso, de la efectiva vigencia del derecho al debido proceso y que se cumpla con el fin del proceso, cual es el descubrimiento de la verdad.

En efecto, la citación constituye la orden judicial practicada por la Oficina de Alguacilazgo o los órganos de investigación penal dirigida a una persona determinada en su domicilio, residencia o lugar donde trabaja, en la cual por medio de boleta se indicará el proceso al cual se refiere, lugar, fecha y hora de comparecencia con la advertencia de sanción en caso de incumplimiento; en caso de urgencia, podrán ser citados verbalmente, por teléfono, por correo electrónico, fax, telegrama o cualquier otro medio de comunicación interpersonal, lo cual se hará constar por medio de acta; cuando no se encuentre la persona a quien va dirigida, se entregará en su domicilio, residencia o lugar donde trabaja copia de la misma, a quien allí se encuentre. La boleta deberá expresar la identificación de la persona que la recibió y las menciones fundamentales que se requieran a los fines de la información del citado y su posterior comparecencia. El funcionario encargado de efectuar la citación consignará el mismo día o el día siguiente la boleta y expresará los motivos por los cuales no pudo practicarla y cuando no se localice a la persona que debe ser citada, se encargará a los órganos de investigación penal para que la cite en el lugar donde se encuentre.

Por lo que en caso de que el testigo, experto o intérprete regularmente citado, omita, sin justificación, comparecer en el lugar, día y hora establecidos, podrá, por decreto del Juez, ser conducido por la fuerza pública a su presencia, quien podrá imponerle una multa del equivalente en bolívares de hasta veinte unidades tributarias, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones a que haya lugar según el Código Penal u otras leyes; en cuyo caso, se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y si el testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba.

Ahora bien, a los fines de constatar la denuncia formulada por la parte recurrente, la Sala observa que del examen de las actas, cursan las siguientes actuaciones:

1. En fecha 29 de Noviembre de 2004, el Tribunal Quinto de Juicio de este Circuito Judicial Penal, recibió las actuaciones procedentes del Juzgado Decimonoveno de Primera Instancia en funciones de Control, en virtud de que éste en fecha 09 de dicho mes y año, admitió la acusación fiscal en contra de los ciudadanos I.A.L.S. y M.D.N.R., por la presunta comisión del delito de Asalto a Transporte Público, previsto y sancionado en el artículo 358 del Código Penal, e igualmente para el segundo de los prenombrados, por el tipo de Porte Ilícito de Arma de Fuego, establecido en el artículo 278 eiusdem; asimismo, admitió las pruebas ofrecidas, como fueron las testimoniales de los ciudadanos J.G.R., Z.C.R.B., D.G.B., J.S.M.H., C.O.G.R., R.G., H.V., A.M., G.B. y D.A., y en consecuencia, acordó el pase a juicio.

2. En fecha 29 de noviembre de 2004, el Tribunal de Juicio, acordó fijar el sorteo para la constitución del Tribunal Mixto por medio de Escabinos.

3. En fecha 07 de marzo de 2005, el Tribunal de Juicio, acordó con sustento en la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16 de Noviembre de 2004, constituir el Tribunal Unipersonal de Juicio, por lo que fijó el acto de juicio oral y público para el día 11 de abril de 2005 – sin librar citaciones a los testigos-; diferido por inasistencia del co-acusado, ciudadano I.A.L.S., para el día 17 de mayo de 2005 –sin librar citaciones a los testigos-; diferido nuevamente para el día 16 de junio de dicho año por la realización de otra audiencia – sin librar citaciones a los testigos-; diferido nuevamente para el día 08 de agosto de dicho año por la inasistencia del Ministerio Público – sin librar citaciones a los testigos-; diferido nuevamente para el día 6 de septiembre de dicho año por la realización de un curso – sin librar citaciones a los testigos-; diferido nuevamente para el día 21 de dicho mes y año por la realización de un curso obligatorio – sin librar citaciones a los testigos-; y a su vez para el día 02 de noviembre de ese año a solicitud fiscal – sin librar citaciones a los testigos-; diferido para el 1 de diciembre de 2005 – sin librar citaciones a los testigos-; y también para el 17 de enero de 2006, por la realización de otro juicio – sin librar citaciones a los testigos-; asimismo, para el 16 de febrero por inasistencia de los acusados – sin librar citaciones a los testigos-; igualmente, para el 21 de marzo porque no asistió la defensa – sin librar citaciones a los testigos-; seguidamente, para el 10 de abril para incomparecencia de I.A.L.S. – sin librar citaciones a los testigos-; para el 22 de mayo por inasistencia de los acusados – sin librar citaciones a los testigos- el 26 de mayo a solicitud de los co-acusados – sin librar citaciones a los testigos-; para el 20 de junio por ausencia de Secretario – sin librar citaciones a los testigos- 11 de julio por incomparecencia de I.A.L.S. – sin librar citaciones a los testigos-; el 09 de agosto por incomparecencia del ciudadano Nieves – sin librar citaciones a los testigos-; 18 de octubre por encargarse un nuevo Juez– sin librar citaciones a los testigos-; 22 de noviembre por inasistencia de los acusados – sin librar citaciones a los testigos-. En el año 2007, el 06 de febrero sin indicar causa, ni librar citaciones a los testigos; el 09 de marzo sin indicar causa, ni librar citaciones a los testigos, librándose orden de captura del co-acusado, encargándose el 25 de febrero una nueva Juez del referido Tribunal de Juicio.

4. En fecha 04 de noviembre de 2008, se dio inicio al juicio oral y público en la presente causa, oportunidad en que la Juez de Juicio, declaró abierto el debate, ocasión en la que las partes expusieron lo conducente, los acusados fueron impuestos de las garantías constitucionales y legales, manifestando ambos su deseo de acogerse al precepto constitucional y absteniéndose por ende de rendir declaración, procediendo a recibir la testimonial del ciudadano J.G.R. y no habiendo más medios de prueba, se suspendió la audiencia, ordenando su continuación para el día 12 de dicho mes y año, librando las boletas de notificación a los testigos, funcionarios G.B., D.A., A.M., H.V.R.G. – por medio de oficio dirigido al Consultor Jurídico del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas-, las cuales fueron recibidas el 07 de noviembre de 2008; nuevamente a J.G.R. y a los ciudadanos Z.C.R.B. (cuya resulta consta al folio 60 vuelto, en el que se indica, que el día 10 de noviembre de 2008, el Alguacil nombre ilegible, código 9265, se dirigió a la calle indicada, siendo imposible su localización “…ya que no pude ubicar a (sic) el edificio requerido”, D.G.B., J.S.M.H., C.O.G.R. (cuya resulta consta al folio 55 vuelto, en el que se indica, fecha: 07-11-09, un nombre ilegible, sin sello y la indicación de que no fue practicada porque la residencia es zona peligrosa, por lo que se dificulta su entrega en resguardo de su integridad física y de sus bienes).

5. En fecha 12 de noviembre de 2008, se dio inicio a la continuación del juicio oral y público en la presente causa, oportunidad en que la Juez de Juicio, acordó “…Por cuanto en el día de hoy no se encuentran medios de prueba para ser evacuados, este Tribunal de conformidad con el artículo 353 del Código Orgánico Procesal Penal para (sic) a leer la única documental que esta (sic) admitida” procediendo entonces las partes a pronunciarse al respecto, señalando: “…FISCAL… ‘…no me opongo a que se altere el orden de recepción de pruebas por cuanto no comparecieron órganos de pruebas, estoy de acuerdo que se lean las documentales y solicito que sean trasladados los funcionarios que estuvieron debidamente notificados por la fuerza pública de conformidad con el articulo (sic) 357 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicito al tribunal sean revisadas las boletas debidamente consignadas…’ …JUEZ SEÑALA: ‘Doctora, he tomado al (sic) decisión de alterar el orden de recepción de pruebas para que el juicio no se interrumpa, en cuanto a el traslado por la fuerza pública no lo puedo hacer hasta tanto no este (sic) debidamente citado y no constan resultas consignadas por el servicio de alguacilazgo que digan que si (sic) fueron oportunamente los funcionarios y personas a participar en el presente debate de conformidad con el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, se les volverá a notificar y si en la próxima audiencia están notificados efectivamente que costeen (sic) resultas se les librara la fuerza publica. (sic)… DEFENSA PUBLICA 43° SEÑALA: …‘… la defensa no se va a oponer a la incorporación de las pruebas documentales, ya que solo (sic) hay una prueba documental, que es un dictamen pericial suscrito por Y.N., pero la defensa si (sic) hace la siguiente observación, no se va a oponer a la incorporación y valoración siempre y cuando los expertos vengan a ratificar su contenido…’… JUEZ… ‘… es cierto el Juicio Oral y Público se basa en un contradictorio, en las resultas de un proceso y la otra parte de desvirtuarla, es cierto que los expertos deben venir al debate a los fines que las partes le realicen preguntas e ilustren al tribunal, pero no es menos cierto que es el Juez quien decide valorarlas o no”; finalizando con la suspensión por la inasistencia de los testigos admitidos; se libraron oficios a la Policía de Caracas, para que fueran practicadas las notificaciones de los acusados, así como de los ciudadanos Z.C.R., D.G.B., J.M., C.G.; como también al Consultor Jurídico del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a tales fines en la persona de los funcionarios G.B., D.A., A.M., H.V.R.G., y nuevamente a J.G.R. - el cual fue recibido el 14 de noviembre de 2008.

6. En fecha 20 de Noviembre de 2008, siendo la oportunidad legal para continuar el desarrollo del debate del juicio oral y público, la Juez de Juicio, acordó suspender la audiencia en virtud de la incomparecencia de los testigos, instando al Ministerio Público a colaborar con la ubicación de los funcionarios, siendo suspendido para el día 04 de diciembre de 2008.

7. En fecha 08 de diciembre de 2008, el Tribunal de Juicio, dictó auto en virtud del cual, acordó “diferir la apertura del Juicio Oral y Público” para el día 10 de dicho mes y año, en virtud que “…tiene aperturado Cinco (05) Juicios…” ; librando las boletas de notificación, por medio de oficio al Jefe del Departamento de Investigaciones de la Policía Metropolitana a nombre de G.B., D.A., A.M., H.V.R.G., en la Sub-Comisaría El Valle; a los ciudadanos Z.C.R., D.G.B., J.M. y C.G., con indicación de que las resultas serán enviadas vías fax “Atención 7º de Juicio Itinerante”.

8. En fecha 10 de diciembre de 2008, en audiencia del debate del juicio oral y público, se dejó constancia de la incomparecencia de los ciudadanos G.B., D.A., A.M., H.V., R.G.Z.C.R.B.D.G.B.J.S.M.H.C.O.G.R., aun cuando se había ordenado su citación por la Fuerza Pública, constando resulta de recibo, por lo que se el Juez consideró procedente pasar a las conclusiones; se le informó a las partes que las boletas para la Fuerza Pública fueron enviadas a la Fiscalía previo requerimiento de la misma, siendo consignadas por el Alguacil por cuanto les fueron devueltas en virtud de que no correspondían a ese despacho. A lo que la Representación Fiscal contestó que no estaba en conocimiento de dicho envió, por haberse encontrado de comisión en el Estado Aragua, considerando necesario que los órganos de prueba comparecieren al Juicio para la búsqueda de la verdad de los hechos, solicitando oportunidad para hacer comparecer, tanto a los expertos como a las víctimas antes del día 19 de Diciembre; Seguidamente la Defensa Pública Nonagésima Segunda (92º) Penal, adujo, conforme al artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, la Audiencia de Juicio sólo puede ser suspendida por una sola vez en el supuesto de que los testigos no concurrieren al segundo llamado o no fueren localizados para su conducción por la Fuerza Pública, siendo el caso que la última audiencia fue en fecha 20 de noviembre de dicho año, diferida con base al referido artículo, por lo que no podría suspenderse nuevamente. En este sentido, se adhiere a lo antes dicho la Defensa Pública Cuadragésima Tercera Penal. El Ministerio Público, insistió en la importancia de la citación de los órganos de prueba y el agotamiento de la vía establecida en el Código Orgánico Procesal Penal, señalando el Juez que el Ministerio Público es único e indivisible, y que las boletas le fueron enviadas previo requerimiento de la Fiscalía Décima Sexta (16º), por lo que mal puede ahora solicitar nueva oportunidad para hacer comparecer a los órganos de prueba; motivo por el cual la Vindicta Pública ejerció Recurso de Revocación, solicitando se diera cumplimiento al contenido de los artículos 185 y 186 del Código Penal. Dicho recurso fue declaro sin lugar, por cuanto el Juez consideró que no se han violentado los artículos mencionados, cumpliendo con el texto adjetivo penal, habiéndose ya suspendido la audiencia por una vez, ordenándose la fuerza pública, pasando entonces a las conclusiones.

   De dichas actuaciones se desprende que en fecha 29 de Noviembre de 2004, el Tribunal Quinto de Juicio de este Circuito Judicial Penal, recibió las actuaciones procedentes del Juzgado Decimonoveno de Primera Instancia en funciones de Control, quien el día 09 de dicho mes y año, admitió la acusación fiscal en contra de los ciudadanos I.A.L.S. y M.D.N.R., por la presunta comisión del delito de Asalto a Transporte Público, previsto y sancionado en el artículo 358 del Código Penal, e igualmente para el segundo de los mencionados, por el tipo de Porte Ilícito de Arma de Fuego, establecido en el artículo 278 eiusdem; admitió las pruebas ofrecidas, como fueron los testimonios de los ciudadanos J.G.R., Z.C.R.B., D.G.B., J. silvestreM.H., C.O.G.R., G.R., H.V., A.M., D.A., G.B.; así como para su exhibición el dictamen pericial suscrito por los expertos Y.N. y J.S., adscritos a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas , Penales y Criminalísticas; y, en consecuencia, acordó el pase a juicio; que luego de diversos diferimientos y resolución de incidencias, se verificó de las referidas actuaciones lo siguiente:

1. - Que en fecha 04 de noviembre de 2008, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio, declaró abierto el debate, procediendo a recibir la testimonial del ciudadano J.G.R., y no habiendo m{as medios de prueba, suspendió la audiencia, ordenando su continuación para el día 12 de dicho mes y año, librando las boletas de notificación de las siguientes personas:

   - Funcionarios Policiales, G.B., D.A., A.M., H.V.R.G. – por medio de oficio dirigido al Consultor Jurídico del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas-, las cuales fueron recibidas el 07 de noviembre de 2008; nuevamente a J.G.R..

   - Ciudadanos:

   1. Z.C.R.B. (cuya resulta consta al folio 60 vuelto, en el que se indica, que el día 10 de noviembre de 2008, el Alguacil. nombre ilegible, código 9265, se dirigió a la calle indicada, siendo imposible su localización “…ya que no pude ubicar a (sic) el edificio requerido”.

   2. D.G.B. (sin constar resultas).

   3. J.S.M.H. (sin constar resultas).

   4. C.O.G.R. (cuya resulta consta al folio 55 vuelto, en el que se indica, fecha: 07-11-09, un nombre ilegible, sin sello y la indicación de que no fue practicada porque la residencia se encuentra ubicada en una zona peligrosa, por lo que se dificulta su entrega en resguardo de su integridad física y de sus bienes).

2. - Que en fecha 12 de noviembre de 2008, el Tribunal de Juicio acordó “…Por cuanto en el día de hoy no se encuentran medios de prueba para ser evacuados, este Tribunal de conformidad con el artículo 353 del Código Orgánico Procesal Penal para (sic) a leer la única documental que esta (sic) admitida”, sin indicar a cuál documento se refería, y acordó nuevamente suspenderla para el día 20 de dicho mes y año, por incomparecencia de los testigos y acordó lo siguiente:

   1. Librar oficios a la Policía de Caracas, a los fines de que practicara las notificaciones de los ciudadanos Z.C.R., D.G.B., J.M. y C.G. – sin constar resultas-

   2. Librar oficio al Consultor Jurídico del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a tales fines de practicar la citación en la persona de los funcionarios G.B., D.A., A.M., H.V.R.G. y nuevamente a J.G.R. - el cual fue recibido el 14 de noviembre de 2008.

3. - Que el día 20 de noviembre de 2008, el Tribunal de Juicio acordó suspender la audiencia para el día 04 de diciembre de 2008, por la incomparecencia de los testigos, instando al Ministerio Público a colaborar con la ubicación de los funcionarios y acordó:

   1. Librar oficio al Departamento de Investigaciones de la Policía Metropolitana, a los fines de practicar la citación en la persona de los funcionarios G.B., D.A., A.M., H.V.R.G.; de los ciudadanos Z.C.R., D.G.B., J.M. y C.G. – sin constar resultas- solamente al vuelto del folio 82, se indica una nota sin sello, nombre ilegible, número 261108, que indica “Fue devuelto ya que no pertenece a este despacho”.

4. - Que en fecha 08 de diciembre de 2008, el Tribunal de Juicio, dictó auto en virtud del cual, acordó “diferir la apertura del Juicio Oral y Público” para el día 10 de dicho mes y año, en virtud que “…tiene aperturado Cinco (05) Juicios…” ; librando las boletas de notificación, por medio de oficio al Jefe del Departamento de Investigaciones de la Policía Metropolitana, a nombre de G.B., D.A., A.M., H.V.R.G., en la Sub-Comisaría El Valle; a los ciudadanos Z.C.R., D.G.B., J.M. y C.G., con indicación de que las resultas serán enviadas vías fax “Atención 7º de Juicio Itinerante” – sin constar resultas-

5. - Que en fecha 10 de diciembre de 2008, en audiencia del debate del juicio oral y público, se dejó constancia de que habiéndose agotado la fuerza pública para la comparecencia de los órganos de prueba en la audiencia de juicio, sin que hubiera sido posible esto, es por lo que el Juez consideró pasar a las conclusiones; señalando el Ministerio Público la importancia de los testimonios, solicitando oportunidad para hacer comparecer a los expertos y víctimas; cuestión que por parte de la defensa de los imputados, no era posible suspender nuevamente el juicio, por cuanto es posible por una sola vez, conforme el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que ya sucedió en fecha 20 de noviembre de dicho año; a lo que el Juez concluyó que el Ministerio Público mal podría solicitar nueva oportunidad para hacer comparecer a los órganos de prueba, en virtud de que dicha oportunidad ya le fue otorgada en la fecha antes referida, librándose boletas de citación por la Fuerza Pública, las cuales fueron enviadas al Despacho Fiscal, siendo el Ministerio Público único e indivisible; ejerciendo la Vindicta Pública Recurso de Revocación, solicitando se diera cumplimiento al contenido de los artículos 185 y 186 del Código Penal, siendo entonces declarado sin lugar, por cuanto el Juez consideró que no se han violentado los artículos mencionados, cumpliendo con el texto adjetivo penal, habiéndose ya suspendido la audiencia por una vez, ordenándose la fuerza pública, pasando entonces a las conclusiones; terminando el Juzgado Quinto (05º) de Juicio por absolver al ciudadano M.D.N.R., por los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el tercer aparte del artículo 358, y artículo 278, respectivamente, ambos del Código Penal, vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, así como al ciudadano I.A.L.S. por el delito de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 278 eiusdem; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 364, 365 y 366, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

   De lo que se desprende que tan sólo consta que el Tribunal de Juicio, libró las boletas para la realización del juicio oral y público a celebrarse el día 12 de noviembre; que de las mismas en cuanto a la víctima, ciudadana Z.C.R.B., consta al 60 vuelto, que el día 10 de noviembre de 2008, el alguacil -nombre ilegible, sin sello-, código 9265, se dirigió a la calle indicada, siendo imposible su localización, señalando “…ya que no pude ubicar a (sic) el edificio requerido” y en cuanto a la otra víctima, ciudadano C.O.G.R., consta al folio 55 vuelto, donde se indica: Fecha: 07-11-09, un nombre ilegible, sin sello y la señalización de que no fue practicada porque la residencia esta ubicada en zona peligrosa, por lo que se dificulta su entrega en resguardo de su integridad física y de sus bienes.

   En consecuencia, si bien es cierto que el Tribunal de Juicio libró las boletas de notificación, no consta:

   - Que efectivamente se haya practicado la citación por medio de la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal, o en su defecto

   - Que se haya practicado la citación por medio de los órganos de investigación penal, o en su lugar

   - Que se haya practicado la citación verbalmente, por teléfono, por correo electrónico, fax, telegrama o cualquier otro medio de comunicación interpersonal, o bien

   - Que se haya ordenado la conducción por la fuerza pública.

   Por ende, se observa que los ciudadanos que presuntamente, se encontraban en el lugar de los hechos objeto del presente proceso – bien, como funcionarios aprehensores o como víctimas-; no supieron que se realizaba el juicio en la referida causa, ya que no fue efectivamente practicada la citación de los mismos, y tal desatención se tradujo en el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causaron indefensión; además de la imposibilidad de cumplir con el fin del proceso, cual es la búsqueda de la verdad; motivos por los cuales, al asistirle la razón a la parte recurrente, lo procedente y ajustado a derecho es declarar Con Lugar el recurso de apelación incoado, y en consecuencia, se Anula la sentencia impugnada, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordena la celebración de un nuevo juicio oral y público, ante un Juez distinto del que la anunció. Y ASI SE DECIDE.-

   DECISION

   Por las razones antes expuestas, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada, L.I. MONGUA, Fiscal (A) Décima Sexta (16°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Encargada en la Fiscalía Décima Séptima (17°), en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 18 de Diciembre de 2008, mediante la cual absolvió al ciudadano M.D.N. de la comisión de los delitos de Asalto a Transporte Público y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados en el tercer aparte, de artículo 358, y el artículo 278, ambos del Código Penal y al ciudadano I.A.L., por la perpetración del ilícito penal de Asalto a Transporte Publico, tipificado en el tercer aparte del artículo 358 del referido texto penal sustantivo; se ANULA la sentencia impugnada, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 457 del Código Orgánico Procesal, y se ORDENA la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un Juez de Juicio de este mismo Circuito Judicial, distinto del que la pronunció.

   Regístrese, publíquese, diarícese y notifíquese a las partes.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los treinta (30) días del mes de Abril de dos mil nueve (2009). 199° años de la Independencia y 150° de la Federación.

   LA JUEZ PRESIDENTE

   Dra. ANGELICA RIVERO BERMUDEZ

   LAS JUECES INTEGRANTES

   DRA. A.L. BELILTY BENGUIGUI DRA. C.A. CHACIN MATERAN

   (Ponente)

   LA SECRETARIA

   Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

   En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

   Exp. 10As-2388-09

   ARB/ALBB/CACM/CMC/ljl